所属)近時、中小企業の為替デリバティブ損失による破産申立が急増しています。金融庁の公表(平成23年3月11日付)によれば、為替デリバティブ取引による中小企業の状況について、平成16年から平成22年9月までの通算利益の合計が約3700億円、通算損失の合計が約5100億円、差引損失が1400億円となっており、1契約あたりの差引損失の平均が約600万円となっています。このような取引により発生した損失が原因となって、中小企業の資金繰りが苦しくなっていることが社会問題となっているのです。デリバティブ取引とはそもそも為替デリバティブという用語自体が取引のない方々には聞き慣れない言葉だと思います。原資産から派生した商品で、先物取引やオプション、スワップなどを含むものです。このうち、為替を対象として、先物取引を行ったり、将来の買付、売付を行使する権利(オプション)を販売したり、将来の一定期間のキャッシュフローについて交換を約束(スワップ)したりするのが、今回主に問題となっている契約類型になります。平成20年9月以降は、いわゆるリーマンショック及びそれに続く金融危機により、為替が急激に円高傾向に振れることになりました。危機以前は1ドル=120円以上だったものが、一時1ドル=80円を下回るまでになったのはご承知のとおりです。それ以前の世相として円高に振れる可能性についての認識が薄く、当時の有名トレーダーなども新興国、資源国の台頭により、さらなる円安についての可能性を言及するような状況にありました。このような状況の下、為替リスク(当時は円安リスク)を避けるという名目で、金融機関により為替デリバティブという商品が積極的に売り出されました。その後、急速な円高が進み、多くの取引において多額の損失が発生することになりました。取引の問題点とは今回デリバティブ取引による損失が急増していることを受けて、そもそもの取引過程に問題がなかったかが積極的に議論されております。金融商品の購入については、自己責任が原則とされますが、そればかりが強調されれば金融商品取引被害というものは存在しないことになってしまいます。デリバティブ取引という複雑な商品については、取引をする中小企業が商品の仕組みやリスクについて十分な理解ができていたのか、開始するにあたって金融機関からどのような説明がなされたのか、中小企業は本来ならば必要のない取引を融資との関連で取引せざるを得ない状況になっていたのではないかといったところが問題となります。中小企業がドルを買う権利(ドル・コール・オプション)を購入する代わりに、3倍程度のドルを売る権利(ドル・プット・オプション)を売却することで、金融機関の手数料を無料とするという商品があります(ゼロコスト・オプション)。金融機関が中小企業に対し、無料だからという理由で必要のない取引を強く求められていた点も問題となっています(なお、オプションの売却は理論上リスクが無制限となるため、極めてハイリスクな商品であるといえます)。為替ヘッジとして取引されたものであれば、実取引の金額、総量に応じてオプションを購入したり、スワップをかけたりする必要があるのですが、為替ヘッジとして必要な範囲を超えてデリバティブ取引がなされている事例もあります。あたり、話合いによる解決(示談)は損失補てん等の禁止(金融商品取引法(以下、「金商法」という)第39条第1項)に該当するため、交渉が難航する可能性があります。)による解決を検討することになります。いずれの手続においても、金融機関において、損害賠償義務が認められるかが争点となりますので、先に金融機関の禁止行為該当性について検討してみたいと思います。適合性の原則(金商法第40条)まず、金融機関は顧客の知識、経験、財産の状況及び金融商品取引契約を締結する目的に照らして不適当と認められる勧誘を行ってはならないとされています。このような適合性の判断について、多くの金融機関は形式的な質問を行うだけにとどまっています。為替デリバティブのような専門性の高い複雑な取引については、一般的に仕組みとリスクについて十分な理解をすることは困難であり、中小企業が取り扱うのが適切とは言い難いと考えられます。為替デリバティブ取引のハイリスク性に鑑みれば、為替ヘッジの目的で取り入れるべきではなかったと考えられます。このような点で適合性原則違反が認められれば、中小企業の金融機関に対する損害賠償が認められることになります。説明義務(金融商品の販売等に関する法律第3条)次に、金融機関は、金融商品を販売するにあたり、元本欠損が生じるおそれがあるときはその旨とその要因、取引の仕組みなどを説明する義務があります。このような説明義務違反があると認められれば、中小企業は金融機関に対して損害賠償請求をなし得ることになります(金融商品の販売に関する法律第5条)。この説明義務の判断にあたっては、適合性原則において述べた仕組みとリスクについて十分に説明するだけではなく、金融機関との相対では情報収集能力や分析力に大きな差が生じることについても説明を行うべきと考えられます。断定的判断の提供(金商法第38条第2号)そして、金融機関が取引に先立ち、断定的判断を提供していないかを検討することになります。断定的判断の提供と認められれば、中小企業の金融機関に対する損害賠償が認められることになります。金融機関も実際の取引において、「大丈夫です。絶対に損はしません」という説明を行うことはないかと思われますが、世間話の中で「これからはもっと円安になるというのが世間一般での認識なので、円高といってもリスクは極めて少ないと思う」といった程度の説明は行っている可能性はあります。このような説明が、取引形態の複雑性と相まって、断定的判断の提供と認定される可能性があります。優越的地位の濫用さらには、中小企業が融資の申込みをしている際に、金融機関が為替デリバティブ取引を勧めてきた場合、なかなか断りにくいのが現状だと思われます。手数料が無料と言われればなおさらでしょう。金融機関が、このような取引上の優越的地位を利用して取引を勧誘した場合には、その地位の濫用として、損害賠償が認められる可能性もあります。その他その他、金融法上検討すべき行為は多岐にわたりますが、実際上問題となりうるのは上記4点が中心となります。)で行うのかを判断することになります。)のメリットは(訴訟に比べて)短期間の解決が見込まれる点があります(訴訟であれば、1年で解決しない可能性もあります)。訴訟に比べると中小企業側に厳密な立証(証明)までは要求されないという点も感覚としては感じられます。柔軟な解決方法が考えられることからしても、まずはADRの活用を検討する場合が多いと思われます。ADRには種々の機関が存在しますが、為替デリバティブ取引による損失については、全国銀行協会内にあるあっせん委員会を利用することになります。あっせん委員会では、特別調停案が提示されることがあります。金融機関は原則としてこの特別調停案を受諾しなければならないため、和解による解決が見込まれると言えます。現状では資金繰りができなくなってしまった場合など、ADRによる解決を待つ時間すらない場合には、私的整理や民事再生を含めた事業再生を検討することになります。為替デリバティブ取引の損失については、現在も進行中の問題であり、対応する弁護士も絶えず情報収集しながら事件に対応していくことになります。複雑な問題でもありますので、ぜひ専門家に相談しながら最善の解決をご検討ください。