)に分譲されたと認定している。No.No.3であることは甲6に記載された事項からは不明である。No.ことを示す客観的証拠は存在しない。(甲3)が,オガクズに菌株377No.6,3777又は583が接種された培地であって「高温水蒸No.No.気処理及び水洗」されていない菌床を用いてハナビラタケを生育させ収穫することができることを示しているとの審決の認定については,争わない。(言うことはできない(審決書12頁19行~13頁1行「収穫量。),が格別多いということもできない(同13頁2行~7行)としてい。」るが,この判断は,本件発明の格別な作用効果を誤認ないし看過し,その結果,相違点についての判断を誤ったものであり,この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものである。留意)すべきは,これら収穫量が1株当たりのものであり,容器1個につきその1株が形成される点である。MH-3を用いた本件発明における上記収穫量は,容量500mlのポリエチレン製容器において形成された1株当たりの収穫量である(甲2の段落【0023。」との比較判断の根拠とされた「予備。No.779の92.1gは,容量900mlのガラス瓶において形成された1株当たりの収穫量である(甲3の203頁,205頁。,)本件発明の菌株MH-3は,菌株3776及び3779に比較No.No.し,略半分量の培地から同量もしくはそれを超える量のハナビラタケを収穫することができることが示されているわけであり,これは審決(審決書13頁8行~13行)の指摘するような,同一菌株間において通常見られるバラツキの範囲内の差とは,到底いえるものではない。」との判断の根拠となる。(甲3)には収穫量が記載されていない。このように,本件発明は菌株MH-3を用いることにより,500ml容器に充填された,小麦粉を含まない培地から平均収量50g超のハナビラタケを菌糸接種から3ヶ月後に収穫可能とし,小麦粉を含む培地Bから100g超のハナビラタケを菌糸接種から2ヶ月後に収穫可能とする,公知発明に比し極めて優れた作用効果を奏するものである。審決はこの作用効果を看過ないし誤認しており,その結果,相違点についての判断を誤ったものである。)(決書13頁14行~25行)について審決は,菌床容器としてポリエチレン容器を用いてハナビラタケを培養することが可能か否かの観点から「特性2」が本件発明に特有な作用効果といえるかを判断しているが,このような判断には誤りがある。本件発明において菌床容器としてガラス瓶に替えてポリエチレン容器を用いることは,工業的規模での大量栽培の観点から重要な技術的意義を有するものである。上述のように,菌株MH-3を用いたことにより工業的規模でのハナビラタケ大量栽培の実現が可能となったのであるから,特性2は本件発明の特有ないし格別な作用効果といえる。特性3(β-1,3-Dグルカンを多量に含有すること)に関する審c決の判断(審決書13頁26行~14頁5行)について審決は,ハナビラタケ100g中に含まれる「含有率」のみからβ-1,3-Dグルカン量に関する「特性3」を判断している。ところで,菌株MH-3を用いることにより,菌株3776及び3779No.No.に比較し,略半分量の培地から同量若しくはそれを超える量のハナビラタケを収穫することができることは先に指摘したとおりである。同量の培地から得られる1株のハナビラタケに含有されるβ-13-Dグルカン量は,菌株MH-3を用いることにより菌株377No.6及び3779に比較して2倍以上となることは容易に理解できるNo.ところである。してみると,β-1,3-Dグルカン量に関する「特性3」を「含有率」のみから判断し,該特性をMH-3特有の効果ということはできないとした審決の判断には誤りがある。Yの評価を誤り,事実の認定を誤った結果,本件発明の発明者についての判断を誤ったものである。審決の上記認定は誤った証拠の評価に基づくものであり,誤りである。決が認定しているような,菌株162,583,3372,3777を譲り受けた事実は存在しない。審決の上記認定の根拠となるものは甲4の被告2の陳述のみであり,客観的な証拠は何ら存在しないYのである。YNo.No.3,3372,3777を譲り受けたとした審決の認定には誤りがNo.No.あり,しかも同誤認は審決の結論に影響を及ぼすものである。)の分析試験成績書(甲第5号証。請求2における甲2の3)において検体とされたハナビラタケ菌株が,被告2が所有していた菌株583であると認定している(審決書22YNo.頁7行~8行。ナビラタケ」と記載されているのみであり,同成績書からその菌株が583であることは不明である。No.定には誤りがある。)に菌株583を譲渡し。BBNo.たと認定している(審決書22頁24行~25行。No.Yからに譲渡されたとした審決の認定には誤りがある。No.株MH-3とは,RAPD解析によるバンドパターンが一致しており,対峙培養で帯線が形成されないと認定している(審決書22頁26行~28行。)No.Yからに譲渡されたとの審決の認定に誤りがあることは上記のとおりでBある。No.的証拠はないのであるから,これら実験成績証明書を用いてのMH-3と比較菌株との同一性の議論は当を得ないものである。Yた内容等について事実の認定を誤り,本件発明との対比を誤った結果,本件発明の発明者についての判断を誤ったものである。審決は,被告2が開発した技術として,平成8年から平成9年にかYけて行った「予備実験」及び平成9年に行った「実験2」について,いずれも「加熱処理を行なわないカラマツのオガクズを主成分」とする培地を用いたと認定している(審決書22頁32行~23頁7行。ついての事実認定を誤ったものである。1とおり,誤りである。その内容は公知)技術に過ぎず,本件発明の要旨ではない。平成8年度の研究活動記録(甲11。その改良技術に係る平成9年度の研究活動記録(甲3。)決では,請求2における甲12)においては,培地に対しあらかじめ高温水蒸気処理及び水洗を行うことにより育成阻害物質を除去することが,該培地処理を行わない場合に比しハナビラタケの育成に好適であることが示されていることに鑑みると,被告2によるミナヘルスへの栽培技術のY指導内容は,あらかじめ高温水蒸気処理及び水洗を行うことを要旨とするものであると解するのが相当である。すると,工業的規模でのハナビラタケ人工栽培を実現するため,オガクズの加熱処理(煮沸・乾燥)を行うことなくハナビラタケを大量に人工栽培するという本件発明の着想及びその具現化において,被告2Y,。審決の判断には誤りがある第4被告らの反論の要点審決の認定判断は正当であり,原告主張の取消事由は理由がない。新規性ないし進歩性の判断に用いる公知事実は客観的事実であれば足り,原告が主張するような主観的意図の有無など何ら問われる性質のものではない。,「」「」,2が,加熱処理を行わない大鋸屑に栄養成分を添加した培地を使用してハナビラタケ菌株を接種し,培養することによりハナビラタケ子実体(きのこ)を形成させる人工栽培方法を開発していたことは,審決(審決書23頁37行~39行)の認定するとおりである。報(乙3)として特許出願されたものである。「,2は,加熱処理を行わない大鋸屑に栄養成分を添加した培地を使用してハナビラタケ菌株を接種し,培養することによりハナビラタケ子実体(きのこ)を形成させる人工栽培方法を開発した後,さらに子実体の発生期間を短縮する手段として,予め大鋸屑を熱水で加熱処理する菌床作製方法,予め大鋸屑を高温水蒸気処理及び水洗する菌床作製方法を開発したことは明らかであり,被請求人の上記主張は前記開発過程を無視するものであって採用できない(審決書23頁37行~24頁4行)と適切に認定して。添加した培地を使用してハナビラタケ菌株を接種し,培養することによりハナビラタケ子実体(きのこ)を形成させる人工栽培方法」が,加熱処理を行なう特開平11-56098号公報(乙3)記載の発明より劣るものであったとしても,本件出願前に公知である以上,本件発明に対する進歩性否定の根拠となる公知発明認定のための公知事項としての適性を有することに疑いはない。鋸屑による生産」の.項においては,従来のキノコ栽培に用いられていた鋸屑について,加熱処理のことに関しては何ら記載されておらず,スギのような樹脂成分が多い鋸屑に関しては6ヶ月以上野外で加水堆積した後に使用した方がよい旨が記載されているだけである。,「温水蒸気処理および水洗を行なうことなく」という構成を一致点と認定した審決に誤りはない。このことは原告も認めている,100°C程度の蒸気滅菌処理とは異なる(審決書。替えて行われたものではない。Yれらの採取地が十日町,北海道,十文字峠,浅間であったことを認めながら,菌株No583,No3776,No3777を譲り受けた事実はない旨主張している(なお,浅間を採取地とする菌株は菌株No3372であり,被告2が譲り渡した菌株は,菌株No162,No583,No33Y72,No3777の4株である。」,正に菌株No583を含む上記4菌株(菌株No162,No583,No3372,No3777)が譲渡されていたのである。Yし,認識していたことが分かる。このことだけでも,原告の主張が事実に反することは明らかである。)被告2は菌株No3776をミナヘルスには譲渡していないが,当Y該菌株も,公知事項1のとおり,本件出願前に開催された第48回日本学校農業クラブ全国大会において公開されたことによって,本件出願前に公然と知られた菌株であり,他の菌株同様,第三者に対する譲渡に制限を設けていたわけではないので,当業者が菌株No3776を容易に入手することができたことに変わりはなく,菌株No3776をミナヘルスに譲渡していないことは,審決の判断に影響を及ぼすものではない。審決は,請求1においては,菌株No583と菌株MH-3とがc同一の菌株であることを認定するまでもなく,菌株No3776,3777,3779との比較からしても,本件発明が進歩性を欠如するものであるとの判断をしているだけであるが,請求2においては,菌株MH-3は被告2がミナへルスの社員に分譲した菌株No583に由来するYものであり,遺伝的系統が同じであると認定している(審決書24頁5行~25頁5行。)告2がミナへルスの社員に分譲した菌株No583に由来するものでYあり,遺伝的系統が同じであることを根拠に,本件発明が新規性又は進歩性を欠如するものとされるべきものである。発明)において,利用する微生物が分類学上公知の種で,しかもその発明と同一の利用の態様(例:目的とする物質を生産すること)が知られている他の微生物と同一属に属する場合,通常その発明は進歩性を有しない。前者の微生物を利用したことが後者の微生物を利用したことに比較して,当業者が予測できない有利な効果を奏する場合には,その発明は進歩性を有する(特定技術分野の審査基準第VII部第2章2.2.2進歩性(2」とされている。このことからすれば,以下に述べるとおり,菌株MH-3を利用したことによって奏される効果は,他の菌株を利用したことに比較して当業者が予測できない有利な効果を奏するものであるとは到底いえず,本件発明が進歩性を有しないことは明らかである。菌株MH-3は,被告2がミナへルスの社員に分譲した,Y本件出願前公知の菌株No583に由来するものであり,遺伝的系統が同じであるので,本来,本件発明は,特性1ないし3について検討するまでもなく,新規性又は進歩性を欠如するものとされるべきものである。特性1(阻害物質除去操作を必要とせずに,ハナビラタケを順調に生b育せしめることができること)についてハナビラタケの育成期間及び収穫量について,菌株MH-3と菌株No3776,No3777,又はNo583との比較において,菌株MH-3の生育期間が格別早いということはできず,収穫量が格別多いということもできないとする審決の判断について,原告は,本件発明の格別な作用効果を誤認あるいは看過するものである旨主張している。次に述べるとおり,原告の主張は理由がない。甲4の4頁21行~23行参照。記載の実験はいずれも,被告2の指導の下とはいいながら,高校生が不十分なY高校の栽培室を使用して行ったものである。これに対して,本件明細書に記載された実験は,企業が十分な施設を使用して行ったものである。実験結果と本件明細書に記載された実験結果との間に差異があったとしても,そのことをもって本件発明が格別の作用効果を奏するとすることはできない。実験結果と本件発明の特許公報に記載された実験結果との間に差異があったとしても,そのことをもって本件発明が格別の作用効果を奏するとすることはできない。,「」,「培地濃度と小麦粉添加量の差による収量変化が当然考えられるが,今後,実験本数を増やして正確な値を出してゆきたい(同205頁)。」とされたところである。このような「予備実験」におけるハナビラタケの平均収量を,本件明細書記載の実施例2のように同一の培地により栽培されたハナビラタケの平均収量と比較して格別の差異があるとすることは相当ではない。)の平均収量と比較してもまったく遜色がない。ハナビラタケ収穫時のカットの仕方(根元の部分を含ませるか否か)により,収穫時の計測値は変動することを付言する。)月程度(同204頁)であると記載されていることから,種菌接種から収穫まで2ヶ月半程度であり,本件明細書の実施例に記載されている培地A(菌糸接種後収穫まで3ヶ月)及び培地B(同2ヶ月)での育成期間と遜色ないことが分かる。」収穫量いかんにかかわらず,菌株No583の菌糸成長速度は他の種菌を上回るものであることが分かるうえ,菌株No583は,菌株MH-3と遺伝的系統が同じであるので,菌株MH-3との間で生育期間に格別の差異がないことは明らかである。特性2(ポリエチレン容器を使用できること)についてc原告は,菌株MH-3を用いたことにより工業的規模でのハナビラタケ大量栽培が可能となったことを理由に,特性2は本件発明の特有あるいは格別な作用効果といえる旨主張している。知であることは原告も認めるところであり,PP容器で培養できることは明らかであって,特性2も,菌株MH-3でなければ奏し得ない効果ではない。)0頁には,今後の課題としてプラスチック培養ビンを利用した培養が示されており,このことからしても,菌株MH-3でなければ,ポリエチレン容器を使用してハナビラタケの栽培ができないものでないことは明らかである。熊谷農業高校の実験においてガラスびんを用いたことは,ガラス瓶は透明であるので培地の変化(カビの発生等)や子実体原基の成長具合を観察することができることに基づくに過ぎないものである(甲13,乙40,乙41の27頁21行~25行。特性3(β-1,3-Dグルカンを多量に含有する)についてd原告は,β-1,3-Dグルカン量に関する特性3を「含有率」のみから判断し,該特性をMH-3特有の効果ということはできないとした審決の判断には誤りがある旨主張している。「ハナビラタケには有用な生理活性物質が多量に含まれており,この点でも注目されている。」と記載されているとおり,βグルカンを多量に含有することは,。菌株MH-3を接種して栽培されたハナビラタケに限られるものではない。実際,乙18によれば,菌株No3777及び菌株「菅平」より栽培したハナビラタケとMH-3菌株より栽培したハナビラタケとの間にβグルカンの含有量に格別の差異はないことが分かる。審決がいうように,キノコの栽培においては,同一の菌株であっても,生育期間や収穫量にバラツキがあることは普通であり,菌株MH-3より栽培したハナビラタケの収穫量が菌株No3776,No3779より栽培したハナビラタケと比較しても収穫量が格別多いということができない以上,特性3を「含有率」から判断して,該特性をMH-3特有の効果ということはできないとした審決の判断に誤りはない。菌株No583は,)菌株MH-3と遺伝的系統が同じであるが,本件出願前に公知の菌株であった。No.と主張し,それを前提として日本食品分析センターの分析試験成績書における検体を被告2から譲り受けた菌株583に基づくハナビラタケYNo.であるとの審決の認定は事実誤認であると主張する。2述べたとおりである。Y乙40,乙41)をはじめとする証拠に照らして,明白に認められるところである。ミナヘルス)代表取締役会長であったは同月初旬に被告2から菌株583のCYNo.ハナビラタケ原体の凍結乾燥体を譲り受けているものであり,ハナビラタケが稀少な茸で発見採取することが難しいものであり,ミナヘルスが自ら又は被告2以外の者からハナビラタケを入手したことをうかがわせるYような事情は何ら存在しないことに照らせば,ミナヘルスが日本食品分析センターに提出した検体が被告2から譲り受けた菌株583のハナYNo.ビラタケであることは明らかというべきである。原告は,被告2が被告ユニチカのに菌株583を譲渡したとYBNo.の審決の認定を誤りであると主張し,それを前提として,被告ユニチカの保有に係る菌株583と原告の菌株MH-3との間でのRAPD解析No.試験及び対峙培養の結果についての審決の認定も事実誤認であると主張する。被告2が被告ユニチカのに菌株583を譲渡YBNo.したこと及び原告の菌株MH-3との間でのRAPD解析試験及び対峙培養に用いられた検体が被告2からに譲渡された菌株583であYBNo.ることも,甲8,乙38,39をはじめとする証拠に照らして,明白に認められるところである。Y理を行なわないオガクズ」を用いているとの意図は全くなかったとして,「予備実験」及び「実験2」のいずれにおいても「加熱処理を行なわないカラマツのオガクズを主成分」とする培地を用いているとした審決の事実認定は誤りであると主張する。)(イ)1において述べたとおりである。原告の主張は,失当である。ハナビラタケの菌床栽培は,熱水で煮たオガクズの作用効果を確認すべく比較実験として行われたものであるから,審決がこれを被告2が開発Yした技術として認定したことは誤りである旨を主張する。記載の発明がなされたからといって熱水で煮ないオガクズを用いたハナビラタケの菌床栽培が発明として完成していなかったことにはならない。「実験3」で開発された技術ではない。原告の主張は,被告2によるハナビラタケ栽培方法の開発過程を無Y視するものであって失当である。原告は,被告2がミナヘルス従業員に対して行った栽培方法の指導Y内容はあらかじめ高温水蒸気処理及び水洗を行うことを要旨とするもので,本件発明の要旨ではないとし,工業的規模でのハナビラタケ人工栽培を実現するため,オガクズの加熱処理(煮沸・乾燥)を行うことなくハナビラタケを大量に人工栽培するという本件発明の着想及びその具現化において,被告2の指導は関与していないと主張する。理を行わない大鋸屑に栄養成分を添加した培地を使用してハナビラタケ菌株を接種し,培養することによりハナビラタケ子実体(きのこ)を形成させる人工栽培方法」であったことは明らかである。添加した培地を使用してハナビラタケ菌株を接種し,培養することによりハナビラタケ子実体(きのこ)を形成させる人工栽培方法」であることの証左である。)生産する上では煮ないオガクズを用いた上で滅菌処理を行う方がコスト面で有利であることから,被告2は,ミナヘルスの社員にはその方法でY一貫して指導していたのである。)を用いた方法に劣る例として開示されているものであり,本件発明に対する進歩性否定の根拠となる公知発明認定のための公知事項としての適性を有しない旨主張している。同特許出願に係る公開公報には「本発明者らは,従来の栽培法の欠点を改善して,比較的短期間で可能なハナビラタケの栽培法とそのための手段を開発することを課題としてきた(段落【0003「ハナビラタケの菌糸が生育し,なおかつ発茸。」】),に至るためには,針葉樹の成分が必要であるが,新鮮な針葉樹の中には成長を阻害する成分も含まれているとの知見を得た。......そこで,産業的に栽培を行うためには,短期間で,成長阻害成分を除去する必要がある。一般に液体や固体の水に対する溶解度は,温度の上昇によって,大きくなる。したがって,天然の状態で,雨水によって成長阻害成分が溶出した状況を,産業的な栽培で再現するために,カラマツの大鋸屑又はチップを熱水で処理し,熱水で可溶成分を除去し,その後に栄養物質を添加した菌床を用いてハナビラタケを栽培することにより,およそ2ケ月半で,収穫可能なハナビラタケの子実体を得るに至った。この出願の発明は,以上の知見を踏まえて,短期間でハナビラタケを栽培するための手段として,カラマツ材を成分とする大鋸屑又はチップもしくはこれらを含む混合物を水の存在下で加熱し,熱水可溶成分を除去した後,栄養成分を加えることを特徴とするハナビラタケ人工栽培用の菌床作成方法を提供する(段落【0。)が記載されていることが認められる。ハナビラタケの従来の人工栽培法においては,その菌床作製の際に,培地に用いるカラマツ大鋸屑を,予め熱水煮沸温度120~121°C,圧力2気圧の高温水蒸気に60分間さらした後,更に水洗することによる培地処理が行われていた。これは,カラマツ大鋸屑に含まれる阻害物質がハナビラタケの生育を阻害するため,この阻害物質の除去を行わなければハナビラタケは順調に発育しないと言う理由に基づくものである。