2012フランツ・ファノン、ふたたび法の廃墟(5)フランツ・ファノン、ふたたび『無罪!』2006年8月号ファノンとの出会いファノンの名前を知ったのはいつのことだろう。『地に呪われたる者』を初めて読んだのはいつだっただろう。学生時代であることは間違いないが、それ以上は判然としない。ポスト全共闘世代のぼくは、全共闘が大学を「解体」して去っていった後に、荒れ果てた神田のキャンパスに足を踏み入れた。学園紛争の余波はまだまだ残っていた。大学一年の時は授業料値上げ反対闘争によって学年末試験が「粉砕」された。四年の時は大学移転反対闘争のためやはり試験中止となった。活動家たちが教授を吊るし上げたり、授業に乗り込んでアジ演説を繰り広げる光景はおなじみであった。生協書籍部にはマルエン全集、レーニン全集、吉本隆明や埴谷雄高が積み上げてあった。サルトルもずらりと並んでいた。ゼミ、合コン、そして温泉めぐりと硬軟両派の往復をしていたものの、大学三年以後は法律学のまじめな勉強に専念するようになっていった。高校時代に衝撃を受けた事件の一つが金大中拉致事件であり、朝鮮半島と日本の歴史と現在に対する関心はこの時に始まった。セミナー」という小さな団体の活動を続けているが、関心の出発点は金大中事件だった。学生時代にも差別問題にはずっと関心を持って勉強していた。繰り広げられていた集会の隅に顔を出した程度である。サルトルを介してその名前を知って、ファノンの『地に呪われたる者』を手にしたのは、大学二年か三年の頃だったように思う。朝鮮人差別について考える参考になると思ったからだ。みすず書房のフランツ・ファノン著作集は、『革命の社会学』『地に呪われたる者』『アフリカ革命に向けて』(以上は一九六九年)、『黒い皮膚・白い仮面』(一九七〇年)が出版されていたから、その六年ほど後に神田神保町の古本屋で『地に呪われたる者』を買ったことになる。四冊ともそろっていたのに、お金がなかったので一冊だけ買った記憶がある。残りの三冊は後日買うつもりだったが、実際にはそれっきりになってしまった。いうのも、『地に呪われたる者』が強烈すぎたためだ。朝鮮人差別について関心を持ち、朝鮮半島と日本の歴史について考えようとしていたものの、現実問題に直面していなかったぼくには、ファノンは劇薬であり、読み通す力がなかったのだ。セミナーの活動や、戦後補償問題への取組みの中で、エメ・セゼール、アルベール・メンミとともに、ファノンが座右の書となった。)を、恥ずかしながら当時は素通りしてしまった。初版は一九八一年一二月に出版されている(もっとも、みすず書房版では八一年とも八二年ともある)。修士論文は「刑法における『人格権』の視座」という。根本的な問題意識に出発したつもりだったが、極めて稚拙な論文だった。このため後期課程に入って一年目は自分のテーマが見つからず苦労していた。友人の前では偉そうなことを言っていたかもしれないが、自信喪失状態だった。あの時、海老坂武に出会ってファノンを読み返していたら、どうだろうと考えてみるが、読まなくて良かったと思う。スランプから立ち直ったのは二つの授業がきっかけであった。一つは経済学研究科で開かれていた宮崎犀一先生の資本論ゼミであった。ぼくは恐る恐る教室に向かったが、なんとそこには民法や商法専攻の院生が座っていた。われわれ法学研究科院生の発言水準は低かったかもしれないが、宮崎先生には数年間ずっと指導していただいた。印象深いのは、『資本論』が提示する客観法則だけではなく、意識論に配慮した宮崎先生の読解方法であった。当時、広松渉の問題提起をきっかけに『ドイツ・イデオロギー』編纂問題が注目を集めていた。山中先生はこのテーマではラーピンとともに知られた存在であったが、そのゼミに一年だけだが加えていただいて、『経・哲草稿』の実証研究に触れたことは、やはり大きな経験であった。実証研究といっても、刑法学の実証的研究とは大きく異なり、世界史への射程を持った実証研究であった。した寄り道を繰り返した挙げくに、ぼくは近代刑法史研究と、差別の法的考察に戻っていくことができた。いま海老坂の名著を手にし、ファノンの世界にふたたび踏み入ることで、現代世界の新しい相貌が見えてくる。アルジェリアの闘いと悲劇の帰趨を知りつつ、ファノンならどう考えただろうか、ファノンならどう行動しただろうか、と考えることができる。テロと戦争の時代、人種差別と宗教対立が噴出する新植民地主義の時代に、ファノンの思想の射程を再測定することができる。ファノンの読み方は、もちろん多様でありうる。読者それぞれのファノン像を描くことができる。「九・一一」を経験した今日、『フランツ・ファノン』を改めて送り出す海老坂は、「国家テロリズムと抵抗」について語る。クレオール、ポストコロニアリズム、グローバリゼーション、<帝国>の現在をファノンを通して考えることは、世界システムとしての暴力の前に自らを引きずり出すことである。海老坂はこのことを正面切って訴えている。熊本地裁判決は、「らい予防法」に基づくハンセン病患者に対する差別政策を、その形式においても効果においても違法なものとして厳しく批判し、国に被害者への補償を命じた。新聞謝罪広告も掲載された。これによりほぼ百年におよぶハンセン病差別政策の転換が始まった。ところが、この補償法は、補償の対象についての細目は厚労省告示で定めることにした。「告示」には、日本国内の国立・私立の療養所や、米軍占領下の琉球政府が設置した施設は列挙されたが、それ以外の療養所は無視された。戦前に日本は韓国と台湾に、国内本土と同様の療養所を作り、同じ強制隔離によって、強制労働や断種を初めとする被害を与えていた。)の被収容者(入所者)は、補償法による補償をするようにと日本政府に要請した。韓国訴訟および台湾訴訟について二つの対照的な判断を下した。小鹿島については棄却処分を取り消さない、楽生院については棄却処分を取り消すというものである。韓国については補償をしない、台湾については補償をする、ということになった。ハンセン病差別責任などの輻輳した問題群についての姿勢の差であった。差別政策の被害者に対する救済措置にもかかわらず、新たな差別を持ち込んで被害者を分断・対立させるのは、これまでも良く見られた日本政府らしい措置であり、東京地裁らしい判断でもあった。この落差の大きさはさすがに世論の反発を招いた。その後、日本政府は韓国についても被害者救済する方向に向かっている。当時の入所者記録がきちんと保存されていないなど、なお救済が進んでいない。翻ってみると、実は熊本地裁判決にも限界はあった。沖縄の原告については、一九七二年の本土復帰を基準として、それ以前の被害を賠償の対象からはずしていたのである。復帰前は旧日本法(一九三一年)が適用されていたが、琉球政府は別に「ハンセン氏病予防法」を制定しており、そこには退所または退院の制度が盛り込まれていた、沖縄のハンセン病政策は本土とは異なる経過をたどってきた、という。)は、沖縄におけるハンセン病隔離政策を追跡する。森川は、まず日本のハンセン病隔離政策の違法性に関する総論として、「日本のハンセン病隔離政策とらい予防法を考察の対象として、『共通の被害』を法的に解明する」(第一章)。人権侵害にとどまらず、「社会的烙印」として集団的な差別政策となり、「組織的加害システム」が整備され「患者排除のシステム」として機能したことが取り上げられる。人権侵害」、そして「社会内で平穏に生活する権利の侵害」という三つの柱で被害実態を解明し、法的側面に光を当てる。それは<人生被害>という言葉に凝縮された被害である。熊本地裁判決もこうした分析視角に立っていた。ところが、熊本地裁判決は沖縄を切り捨てた。森川は次に、「戦前の旧沖縄県における隔離政策の展開過程をたどりながら、熊本訴訟で被告が『共通の被害』を否定または曖昧にするために拠り所とした『救癲』の観点について検討を行う。一九三八年に国頭愛楽園が『沖縄救癲の殿堂』として設置された経緯を調べることで、絶対隔離政策と救癲運動との結びつき方を示すことができるからである」(第二章)。一九三五年を起点とする「無癲県沖縄への救癲運動の時代」の検証を踏まえると、「救癲運動を手がかりにして戦前沖縄に絶対隔離政策を確認することは事実に適っているように思われる。この説明が月並みであるために、一九三五年に救癲運動が起こり急成長を遂げて三年後には大規模な療養所を建てたことを輝かせてきたのかもしれない。絶対隔離政策が救癲運動を通してこそ展開しえたのであれば、『救癲』のイデオロギーにおいて肯定的に隔離政策史を振り返ることは反省されねばならない」。「救癲」の「善意」を疑わないとしても、深刻な<人生被害>の現実に向き合うならば、「善意」による加害の歴史をこそ再検証することが必要だ。沖縄におけるハンセン病隔離政策を振り返り、戦前の絶対隔離政策の戦後沖縄における承継と発展、つまり沖縄における『共通の被害』の歴史的集積の事実を明らかにする」(第三章)。結論として、「琉球政府には絶対隔離政策を変換する少なくとも三回の機会があった」という。一度目は、一九五〇年代半ばのダウル報告。らい会議でインテグレーションが確認されたとき。各地に点在させることが容易であったこと。沖縄に差別被害が示された。それは匡正的な意味における平等の法的価値の侵害の現実であり、らい予防法はこの平等原則違反の現実を沖縄と本土において一九九六年まで維持し続けた。らい予防法が見えないあつい壁を作り被害認識を困難にしてきたといえる。療養所入所者の平均年齢が七〇歳をこえてついに退所がほとんど不可能になるとその法律が廃止され、私たちはハンセン病差別被害の歴史と現実に直面する機会を与えられた。法律学はこれを無にしてはならないし、この歴史と現実からその依拠すべき価値を一つ一つ導き出さねばならない」。医学の名による差別政策を法律学が一体となって推進した歴史への反省である。ここに森川人間法学の確立を見ることができる。強制捜索し、多数の資料を押収した。捜索」との見出しのもと、次のように報じている。(北区)など関係先の家宅捜索を始めた。総連傘下団体が拉致事件で強制捜査を受けるのは初めてで、警視庁は総連の拉致関与についても解明を進める。拉致実行を手引きした補助工作員という。理事長だったためだという。「この当時、男からも事情を聴いたが、拉致への関与は否定していたことから、警視庁は今回の押収資料を分析して、さらに男を追及する方針。警察当局は近く、原さん拉致容疑でも辛容疑者の逮捕状を請求する」とされている。サンケイのウエッブサイトには捜索押収の様子を伝える写真が掲載されており、警視庁公安部が事前にマスコミ関係者に情報を流して、捜索現場周辺で待機・取材させ、様子を報道させたことがわかる。「元工作員の男が、原さんを拉致する前に別の日本人を拉致対象者として物色していたことがわかった。男は韓国の軍事情報の入手活動などもしており、辛容疑者の補助工作員とみられている。警視庁公安部は来月にも辛容疑者とこの男を国際手配する。男は八五年に辛容疑者とともに韓国の捜査当局にスパイ容疑などで逮捕された。服役した後、韓国・済州島で暮らしている。・・・男は大阪の朝鮮総連系の学校長を経て婦人服の小売業を営んでいた」という。パーソナルコンピュータ一台、書籍六冊である。押収処分の取り消しを求める準抗告を申し立てた。準抗告の理由は次のようなものである。第一に、「申立人と本件との関連性は全くない」。本件被疑事実は一九八〇年六月頃のことで、二五年も前のことである。被疑者が商工会会員であったこともないし、商工会会員で被疑者を知る者は一人もいない。被疑者の協力者とされた男がかつて理事長だった事実はあるが、男が理事長であることを利用したり、部下に何かを命令したといった事情もない。同人は本件被疑事実への関与を一切否定している。「申立人と被疑者との何らかのつながりを裏付ける客観的な物証は、全くないことが明白である。本件被疑事実と、本件捜索押収の場所との間には、なんら組織的にも場所的にも関連性は認められない」。第二に、「被疑事実と本件押収処分の間の時間的懸隔が甚だしい」。被疑事実は四半世紀も前の出来事であり、各種帳簿類の法定保存期間もすぎており、当時の資料はほとんど存在しない。現場に本件被疑事実に関連する物的証拠が存在する可能性はない。「それにも関わらず、一般大衆の耳目を集めるために、あえて強制捜査敢行の直前に、マスコミに対し情報をリークしてマスコミを総動員した上で、本件捜査を行い、なんらの関連性のない物件を押収することは違法」である。第三に、「強制捜査の必要性がない」。同様に真相究明を求めている。それゆえ必要があれば、任意捜査に積極的に協力する容易がある。かかわらず、強制捜査に踏み切ったのは、「政治状況にあわせて演じられたパフォーマンスでしかない」。それによって、業務上必要な資料が押収されて業務に支障をきたしている。任意捜査で十分なのに強制捜査に踏み切ったのは相当性の範囲を逸脱している。これに対して、大阪地方裁判所は、五月一一日、次のように述べて申立てを棄却する決定を下した。組織内において理事長等の中枢の地位にあったもので、本件犯行に深く関与した疑いが認められる。本件はきわめて組織的な犯行であることがうかがわれるところであり、被害者の消息は現在に至っても不明である。このような諸事情にかんがみると、本件誘拐・移送がたとえ二〇年以上前になされたものであっても、なお申立人方事務室には本件被疑事実と関連する証拠物が存在すると認めるに足る状況にあったといえる。進ちょく状況等に照らすと、強制捜査はやむをえなかったというべきであり、申立人の被る不利益等を考慮しても、本件捜索・差押えの必要性が認められる。発付は適法であり、申立人の主張するような違法、不当な点は認められない。『差し押さえるべき物』に該当すると認められ、関連性ないし必要性が明らかにないとはいえない。したがって、本件差押えは適法である。疑問点は多いが特に重要な点だけ指摘しておこう。第一に、四半世紀前の事件に関する強制捜査である。公訴時効起算点についての解釈変更、及び外国判決利用についての解釈変更といった具合に、次々と解釈変更を積み重ねての強制捜査という疑問である。第二に、本件はマスコミを利用して報道させる政治的パフォーマンスであり、刑事手続き上の捜索といえるのか、その性質が疑われる。組織構成等に関する公安警察の情報収集活動である。第四に、組織的犯行であるとさえ言えば、何でもできるかのような姿勢が顕著にうかがわれる。「法解釈」の名による原則の溶解がいっそう深刻となっている。『白バラの祈り』ナチスに抵抗した「白バラ」の若者たち、特にゾフィー・ショルを中心に、事件発覚から処刑までの五日間を描いた映画『白バラの祈り』が深い感動を呼んでいる。原題は「ゾフィー・ショル――最後の日々」(二〇〇五年、ドイツ)、監督マルク・ローテムント、主演は、ゾフィー・ショル役ユリア・イェンチ、ほかにアレクサンダー・ヘルト、ファビアン・ヒンヌフリフス、アンドレ・ヘンニック。「白バラ」とは、一九四二年六月から四三年二月まで、ミュンヘンで反ヒトラーのビラを配布したり、街中の壁に反ヒトラーのスローガンを書くなどの抵抗運動をした大学生中心のグループである。主な人物は次の六名で、ミュンヘン大学の学生と教授である。ハンスとアレクサンダーはナチスに対する抵抗を呼びかける無署名のビラを印刷し、知人やミュンヘン在住の教師、医師などに郵送した。七月、ハンス、アレクサンダー、ヴィリーは東部前線での医療実習のためロシアに向かった。前夜に開かれた送別会に、フーバー教授も招待されていた。やむをえずナチスに入党したが、ナチスと相容れない思想家たちへの敬意をはっきりとあらわした講義をしていた教授である。一一月、ミュンヘンに戻った彼らは活動を再開する。「赤い楽隊(ローテ・カペレ)」と呼ばれるベルリン反政府地下組織とも連絡をとっていた。ハンスが書いたビラ第五号が印刷され、ヴィリーはラインラントヘ、ゾフィーはアウグスブルクへ行き投函した。二月になると、ハンス、アレクサンダー、ヴィリーの三人はミュンヘン市内の通りの壁に、深夜、反ナチ・スローガン「自由」「打倒ヒトラー」を書いてまわった。二月一八日、ハンスとゾフィーは第六号ビラを大学構内で撒いているのを発見され逮捕される。翌日にはクリストフも逮捕された。死刑判決を受け、その日の午後、シュターデルハイム刑務所内で処刑された。死刑執行までの三人の毅然とした態度については、警察や刑務所付聖職者など多くの人が証言している。結局、六人全員が処刑された。ハンスは処刑される際にも「自由!」と叫んだことが知られている。映画は、最後の打ち合わせとビラ作成の場面から始まり、ショル兄妹が大学内でビラを配布し、事件が発覚した場面、そして逮捕後の身柄拘束、取調べ、民族裁判所の審理、そして処刑の場面へと続く。時間の流れに従って淡々と進行する比較的単純な構成である。映画は、第一に、戦争を知らない若い世代による制作である。第二に、当局側の資料や友人たちの回想を含めて、非常に綿密な調査に基づいた作品である。第三に、唯一の女性ゾフィーに焦点を当てて、ナチスと対峙する女子学生の必死の闘い、揺れ動く内面、判断ミスも含めた現実を描ききったことで高い評価を受けた。絶望のなかで追い求めるかすかな希望がテーマである。受賞し、アカデミー賞外国語映画賞ドイツ代表にもなった。思想を処罰するもの映画最大の山場は民族裁判所所長フライスラーとの対決である。ヒトラーを想起させる奇矯で独断的な裁判官として描かれているが、確かに「法廷のヒトラー」にふさわしい人物である。ローラント・フライスラーは一八九三年、ツェレ生まれ。イエナ大学を卒業、第一次大戦に士官候補生として志願し、ロシアで捕虜となった時にマルクス主義に出会い、十月革命時にはボリシェビキに与したという。一九二四年に弁護士となった頃から民族主義団体に接触し、翌年のナチス党再結成の際に入党した。ゲルマン人の血と忠誠、反ユダヤ主義であった。血を自覚し、血から物を見よ、血のために意欲し、血と闘い、受苦し、勝利せよ、血のために生きよ。/ドイツの血は千年王国を基礎づけ、築き、聳え立たせる・・・この血は、われらドイツに二つの言葉を呼び醒ます。アーヘンでの演説より)フライスラーの刑法思想は、次のような表現を与えられる。「ドイツ民族、その構成員と力、その生活の平穏、それゆえとりわけ生殖と出産の力や労働休息を内部からの侵害に対して守ること、それが刑法の任務である。それゆえ刑法は闘争の法であり、刑法が闘うべき敵とは、まさに民族の存立、力、平穏を内部から脅かすものである。・・・闘争の法としての刑法の認識から、当然のことながらこの法の目標が帰結される。敵と闘うだけではなく、敵を絶滅すること。」(一九三五年の論文「意思刑法」より)民族の敵を絶滅するための迅速果敢な刑罰の思想は、民族裁判所の実践においてその具体化をみた。フライスラー所長の三年間に、民族裁判所は約一万〇一〇〇人の被告人に対して四九二一件の死刑を言い渡し、戦時ファシズムのテロリズムの代名詞となった。ハンスとゾフィーは「私が立っている場所に、もうすぐあなたが座ることになる」と挑んだ。連合軍の空襲にあって即死するまで、この殺人業務に励んだ。ナチスと相容れない思想、ゲルマンの血と忠誠に沿わない思想や行動、ユダヤ的なるもの、反戦や平和などという軟弱な思想の絶滅を目指して。基づく第一回政府報告を、五年遅れで提出した。拷問等禁止条約は一九八五年に国連総会で採択されたが、日本政府が条約を締結したのは一九九九年六月で、効力発生は七月二九日のことであった。条約締結も遅れたが、報告提出も遅れた。第一回報告を提出することになっている。日本政府報告の提出締め切りは二〇〇〇年七月であったが、実際には五年も遅れた。実は、日本政府も漫然と遅らせたわけではない。条約締結後に、作成作業を開始していた。日本政府から人権NGOに申し入れがあって、政府とNGOの非公式協議も開かれた。早い段階で報告の骨子は完成していたようである。刑務所職員による常軌を逸した暴行が頻繁に繰り返され、複数の死亡事件(虐殺事件)を引き起こしていた。管理者側は承知していたにもかかわらず、内部告発によって明るみに出るまではもみ消し工作が行なわれていた疑いが強い。このため報告提出は見合わせることになったのであろう。報告は外務省のウエッブサイトに掲載されている。日本政府報告は全文八四頁、さらに目次が二頁という分量である。(第一条から第一六条)に即して順次記載されている。その特徴は二点にまとめることができる。第一に、単なる条文の引用・紹介に終始していることである。建前がどのようになっているかの説明である。その上で、関連条文が全文引用されている(一部は抜粋もある)。各種の法律から全部で二六二もの条文が引用されている。このため、報告全体で八四頁といっても、そのうち資料(条文引用)がおおよそ四五頁を占める。本文は三九頁しかない。その三九頁の半分以上は、引用された条文の趣旨説明の、単なる繰り返しにすぎない。世界は法律の条文だけで成り立っているかのようである。第二に、単なる形式的説明が多い。次のような記述が基本的な内容となっている。「我が国の憲法は、第三六条において、公務員による拷問及び残虐な刑罰を絶対的に禁止している。本条の精神に沿う憲法の規定として、第一三条及び第三八条がある。第二六九条までに規定する特別な刑事手続きによっても適正な裁判が保障されている。」(パラグラフ二)「憲法第三六条は、『公務員による拷問及び残虐な刑罰は、絶対にこれを禁ずる』と定め、憲法第九九条は、公務員が憲法を尊重し擁護する義務を負うことを規定している。公務員の法令遵守義務等を定めており・・・」(パラグラフ五五)報告が条文引用と形式的説明を基本内容としているのは、今回が第一回報告なので、日本における関連法規と制度の全体像を示そうとしたためであり、それなりの合理的理由がある。いえ、条文を全文引用したうえに、同じことを繰り返しているところが目立つ。趣旨を敷衍しているのではなく、繰り返しているだけである。単なる条文の引用や形式的説明ではない、やや実質のある記述は、報告末尾の「その他」である。第一に、NGOとの協力について「民間団体との意見交換の機会を適宜持つなど建設的な関係の構築に努めていきたい」(パラグラフ一三八)としている点は、実現を期待したい。ついては、言葉の問題なので取り上げないとしても、ここでは代用監獄への収容自体とその運用による拷問的処遇の問題が巧みに隠蔽されている。利用した密室長時間取調べ、取調べにおける心理的抑圧、そして物理的暴力が長年にわたって指摘されてきた。第三に、拷問被害者による個人通報制度については、司法権の独立との関連で問題が生じるという奇妙な説明を繰り返している(パラグラフ一四四)。第四に、死刑は「合法的制裁」であり拷問ではなく、絞首刑は「他の方法に比して人道上残酷な方法とは考えられず」としている(パラグラフ一四五)。死刑そのものの残虐性を無視している上、死刑確定者の処遇問題にも言及がない。した重要な論点に気づいていないとはおよそ考えられない。無視しているのであろう。廃止し、新型手錠を採用したとする(パラグラフ一五二)。おける使用方法の問題なのか、革手錠自体の問題なのか、詰めていない。第六に、独居拘禁について、建前を並べた上で「ごくわずかながら、やむを得ず独居拘禁の期間が長期にわたる例が見られる」(パラグラフ一五五)とする。一〇年を超える異常な独居拘禁の実例も幾度も指摘されてきたのに、具体的な数字を示していない。日本政府報告を貫く思想は、背伸びした高校生のようなまったくの素人が作成したのでないとすれば、そこに法律の条文が存在することに意味を見出すだけの歪んだ法律実証主義である。近代法原則を裏打ちした法の理念や価値が脱色されているため、寒々とした法の廃墟で残骸を寄せ集めているにすぎない。報告書(A/HRC/7/3)は、女性に対する拷問を主題として取り上げている。特別報告者は「拷問からの女性の保護を強化する」ために、第一に、拷問の定義にジェンダー観点を盛り込む必要性を指摘している。第二に、ジェンダー観点を盛り込んだ拷問の定義の具体的な試みを開陳している。第三に、拷問被害を受けた女性のために正義を実現する方策に言及している。第一条に示された拷問の四つの要素は、1身体的精神的に重大な苦痛、2意図、3目的、4国家の関与、である。特別報告者は、これに第五の要素として「無力さ」を追加するよう提案する。無力さの状況は、たとえば拘禁状態において、ある人が他人に対して全権力を行使する場合に明確になる。被拘禁者は逃げることも自分を守ることもできないからである。警察車両に乗せられて手錠をかけられた場合も同様である。強姦は、こうした権力関係の極端な表現である。個人的な暴力の場合にも無力さの程度を検討することが必要である。被害者が逃げることができず、一定の状況にとどまることを強制されていたことが判明すれば、無力さの基準を十分に考慮するべきである。健康などの被害者の特殊な状況を考慮に入れやすくなる。宗教が女性に無力さの状況を作り出す場合もある。女性が従属的な地位に置かれているのに、国家が差別的な法のままにしているため、犯行者を処罰せず、被害者を保護しないので、女性は組織的に心身の苦痛を余儀なくされている。目的要素について言えば、実行行為がジェンダーに向けられていれば、拷問等禁止条約の定義に差別条項が含まれているから、目的があったと判断できる。目的があれば、意図の要素もあったことになる。女性に対する暴力撤廃宣言の趣旨を踏まえた解釈が必要である。第一条において国家の中心的役割が要素とされたために、直接に国家の管理の下にない女性に対する暴力からの女性の保護を不十分にする働きをしてきた。特別報告者は、公務員による同意や黙認という言葉は、私的領域においても国家に責務のある場合があること、私人による拷問・虐待を裁判にかけて被害者を保護することを怠った国家についても差し向けられていると解釈しようとする。拷問禁止委員会は一般的勧告第二号(二〇〇七年)において、国家でない私人等による拷問を処罰しようとしないことは、結果的に国家による事実上の拷問容認を意味することになるとしている。公的領域における拷問それでは、拷問の再定義は具体的にどのように行われるべきか。ノヴァク特別報告者は第二の問題に歩みを進める。公的領域における拷問・虐待である。