17:01:53今年はじめて論文試験を受験する者です。短答受験ではこちらをよく拝見させていただきました。質問があり投稿いたしました。侵害の定義についてです。「特許権の侵害とは、正当な権原又は理由無き第三者が業として特許発明を実施すること又は特101条に該当する行為をすることをいう。」このような侵害の定義が一般的に使われているようですが、この正当権原・理由は侵害訴訟における被告の抗弁事由と私は解釈しています。通常実施権者であるから権原があるとの抗弁を記載しているものを目にしました。侵害の定義に正当権原の有無を含めてしまっているため、この定義で文言上の侵害を肯定することに、私は違和感を感じます。この定義ならば正当権原があるならその時点で侵害はないことになるのではないかと。文言侵害を肯定したいなら、侵害の定義に「権原の有無」を含めるのは間違っているのではないかと、そう思ったわけです。私としては侵害の定義自体は「第三者が業として特許発明を実施すること又は特101条に該当する行為をすること」にとどめておいたほうがよいように感じます。「侵害行為はあるが、正当権原・理由がある。」この部分はこのように侵害の定義とは分けて、記載したほうが侵害訴訟の主張立証責任の関係でもしっくりくる気もします。この考え方は間違っていますでしょうか。18:42:07私は論文免除の受験生ですが、基本的な事項なので回答させていただきます。あなたの考え方は、少なくとも、受験界の常識にも裁判実務にも沿わない考え方です。『形式的には特許権侵害に該当するようにみえる。・・・しかし、正当な権原又は理由があるため、特許権侵害は成立しない。』との書き方がされているはずです。「形式的」は、省略されることもありますが。「侵害行為はあるが、正当権原・理由がある。」このような書き方や言い方を本試の論文や口述ですると、一発退場(不合格点)となりかねません。「侵害」の概念には、「文言侵害」の他に「均等侵害」も含まれます。論文で「文言侵害」と書くと、「この受験生は均等侵害の可能性を排除しているな」と試験委員に判断される危険がある点にご注意ください。積極ミスは避けてほしいですね。20:24:08ベテラン受験生さん、返信ありがとうございます。たしかに「侵害行為はあるが、正当権原・理由がある。」は、まずい言い方かもしれません。原告主張の部分(請求原因)と被告主張の部分(抗弁)をうまく分けたいなと思ったわけです。すると、侵害の定義に正当な権原を含めると抗弁事由まで権利者側の主張の時点で書いてしまうことになるので違和感を感じたわけです。質問をさせてもらいました。均等侵害でなくても使うことは構わないように思うのですが。侵害にあたらないから問題になるんですよね。例外に該当するような場合に、こういった書き方がされるのではないのでしょうか。今回の私の疑問は「侵害」という文言の解釈の話であるので、文言侵害か否かとする予備校答案例の言葉遣い自体に準じても、あまり問題でないように感じていますが、いかがでしょうか。文言侵害の認定にあたっては先使用権は考慮しないのが受験界では一般的である」との解説もあります。ほかの通常実施権などの実施権も実施権者が訴えられたら抗弁権として主張すると思うのです。権原について侵害の定義で書く必要あるのかと思ったわけです。ベテラン受験生さんがおっしゃるように「侵害行為はあるが、正当権原・理由がある。」はちょっとへんですよね。「正当な権原又は理由無き」が抜けると、これは減点対象となる可能性が高いです。「侵害」は、「文言侵害」と「均等侵害」とを含む概念、です。「侵害」と書いておくことをお勧めします。ケースバイケースですが。先使用権(特79条)は「正当な権原又は理由」に該当する抗弁権です。論文、頑張ってください。23:20:40ベテラン受験生さん、ありがとうございました。一応自分なりに納得できたので、そのことを一応記載しておきます。正当な権原を定義に含めるのは問題ない。定義をふたつにわける必要もない。実に単純明快で納得できました。予備校の論文集の解説の書き方に惑わされていたようです。抗弁で書くことは定義に含めてはまずいんじゃないかと私が思ってしまった解説があったので)予備校答案の文言侵害の件も、やはり私の勘違いがあったようで特許請求の範囲記載の文言を侵害しているか否かを言っているとのことでした。冷静に考えればそうですよね。文言侵害あり、だけど正当権原があるという書き方になっているんですね。14:16:39すいません、便乗で質問させてください。LECの答練で「正当な権原又は理由」と書いたところ「権原又は正当な理由」と赤ペンを入れられたことがあります。「正当な」は「権限」と「理由」の両方にかかると思っていたのですが、実際のところどうなんでしょうか。書くのがよいのでしょうか。以上、よろしくお願いします。16:29:03私も、便乗質問をさせていただきます。真偽は不明ですが、某予備校講師が以下のことを受講生に説明したそうです。『「権原」の定義の中に「正当」という文言が含まれているので、「正当な権原」は正確な表現ではない。「権原」と書くだけでよい。』これが正しいならば、太陽王さんの上記質問に対しては「正当な」は「権限」に係るべきではない、という回答となります。「正当」という文言が含まれています。その権原の定義は、「法律上の原因」が「ある法律行為又は事実行為をすることを正当とする」ことを必要としていますが、「法律上の原因」自体が正当であることを要求していません。「法律上の原因」の典型例としては、実施権(特77条,特78条)が挙げられます。実施権が承諾書の偽造や威嚇等により不正に生じた場合、「法律上の原因(=実施権)」は正当ではなく、「正当でない権原」が存在し得る状況があるようにみえます。5版(竹田稔),p.185:「特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する(六八条本文)。この規定は、第三者が正当な権原なく業として特許発明を実施する行為は特許権侵害となることを意味すると同時に・・・意味している。平成23年法改正解説書(特許庁),p.41:「他人の発明について正当な権原を有しない者(発明者でも、発明者から特許を受ける権利を承継した者でもない者)が特許出願人となっている出願は、冒認出願と呼ばれており、拒絶理由を有するものとされている(特許法第49条第7号)。」ジピリダモール事件(東京高裁S57.6.30)「特許法第68条は,『特許権者は,業として特許発明の実施をする権利を専有する。』と規定しているのであるから,特許権者の承諾を得るなどの正当権原なくして業として当該特許発明を実施する行為は,当然,当該特許権を侵害する行為であると解される。私も同じ経験があります。それ以来、正当な理由または権原なき、というように書いています。正当な権原となると、正当でない権原もあることになります。正当だから権原なわけで。理由には、正当なものとそうでないものがあるのはわかります。いって、正当な権原というのもあるかもしれません。そこで、正当な理由または権原なきと書くと、正当が権原にかかるようにも、かからないようにも読めるのでごまかせますから。12:15:59ベテラン受験生さん回答へのご協力ありがとうございます。「正当な権原又は理由無き(若しくは「権原又は正当な理由」等)」を書いた方がよいと思います。これがないと、不理解であると誤解されて減点対象となる可能性が高いと思われます。一般に非侵害である場合に使われる用語であり(「文言上侵害するが正当な理由があるので非侵害等)、上記侵害との定義とは矛盾しません。次に、太陽王さんの質問ですが、「正当な権原又は理由」という書き方で良いと思います。私見としては「権原又は正当な理由」でも大丈夫だと思いますが、語呂が悪い気がしますね。「権原」と書いた場合に、「正当でない権原」を含むというご指摘は、確かにあり得る解釈だと思います。「正当な権原」の「正当な」は、「権原」の正当性を強調する程度の意味かと思いますので、減点までには至らないように思います。↓クリックありがとうございます。本ブログは独学の弁理士講座の別室です。直近の本室更新は「H26年短答試験問06(短答解説)」です。設けられると思います。この改正が施行されるのは何時からなのでしょうか?又、弁理士試験の内容に入ってくるのは、何時からでしょうか?現在進行中の試験に反映されることってありますか?(今年の論文試験からとか、口述試験からとか・・・)よろしくお願いします。14:33:04例年通りであれば、2015年4月1日施行かと思います。したがって、今年度の試験に反映されることはありません。↓クリックありがとうございます。本ブログは独学の弁理士講座の別室です。直近の本室更新は「H26年短答試験問06(短答解説)」です。18:51:48標題についてご教示いただきたいです。不公平にはならないのでしょうか。理解できないので、理由をご教示いただきたいです。↓クリックありがとうございます。本ブログは独学の弁理士講座の別室です。直近の本室更新は「H26年短答試験問06(短答解説)」です。(06/16)プロフィールAuthor:ドクガク独学の弁理士講座の管理人です。日ごろの業務に活かせるノウハウや、試験情報を投稿していきますので、宜しくお願いします。