No.2の加藤実著「特許法36条6項2号の明細書要件の意義・解釈について」に出会うことにより、知りました。その著者は、明確性要件と(サポート要件ないしは)実施可能要件とは、本来的に棲み分けられるべきである(これを、「棲み分け説」といいます)と言っています。「棲み分け」とは、辞書的には、場を空間的または時間的に分け合って、共存することのようです。したがって、「棲み分け」は、同じ物事が重なり合う「重複」と反対に位置します。「棲み分け説」をとる裁判例の一つとして、平成21年(行ケ)第10434号の審決取消請求事件(平成22年8月31日判決言渡)があります。この事件は、「伸縮性トップシートを有する吸収性物品」、たとえばおむつなどについて、上側のトップシートの弾性特性(伸縮性)を特定することにより、おむつの機能を適正化する技術を対象にしています。裁判所は、『36条6項2号は、特許請求の範囲の記載に関して、「特許を受けようとする発明が明確であること。作用効果等の記載等を要件としているわけではない。裁判所は、『発明の解決課題やその解決手段、その他当業者において発明の技術上の意義を理解するために必要な事項は、法36条4項への適合性判断において考慮されるものとするのが特許法の趣旨であると解される。発明の作用効果についても、発明の詳細な説明の記載要件に係る特許法36条4項について、平成6年法律第116号による改正により、発明の詳細な説明の記載の自由度を担保し、国際的調和を図る観点から、「その実施をすることができる程度に明確かつ十分に、記載しなければならない。」とのみ定められ、発明の作用効果の記載が必ずしも必要な記載とはされなくなったが、同改正前の特許法36条4項においては、「発明の目的、構成及び効果」を記載することが必要とされていた。作用効果との関係での技術的意味が示されていることが求められることは許されないというべきである。作用効果との関係で技術的意味が示されていることを要件とするように解釈するとするならば、法36条4項への適合性の要件を法36条6項2号への適合性の要件として、重複的に要求することになり、同一の事項が複数の特許要件の不適合理由とされることになり、公平を欠いた不当な結果を招来することになる。結果的に、裁判所は、明確性要件と実施可能要件との重複適用をなすべきではない、という考えを採用しています。その考えには賛成できません。その理由の第1は、明確性要件(特許法36条6項2号)はクレームに記載の特許を受けようとする発明が明確であることを求めているのに対し、他方の実施可能要件(特許法36条4項1号)は発明の詳細な説明に記載の発明が実施可能であることを求めており、求める対象および狙いが異なることにあります。そのような違いにより、基本的に、明確性要件と実施可能要件とは重複適用されるべき要件と考えることができます。作用効果など、同じ観点からの記載がなされていることを前提としているからです。この前提は、誤った理解に基づくものであると思います。重複適用に賛成できない理由の第2が、裁判所による前提の誤りの点です。この点、特許実務を経験する者は、発明の詳細な説明に記載する発明の表現方法と、クレームに記載する発明の表現方法との間には、一致する場合もあるが、互いに違いを生じる場合もあることを知ります。二つの表現方法には、それぞれの狙いに応じて適正かつ妥当な表現方法があるのです。互いに異なる表現方向があるのですから、重複適用に基づいて、それぞれの趣旨に沿う適正な判断がなされるべきである、と考えます。