契約書の取り組み方についてという大きなテーマで話をするとなると、いきおい、「契約書とは何か」とか「契約書の意義」といったいささか抽象的で退屈なテーマから始まることが一般的かもしれません。本稿では、一定の条項例を前にしたときの問題意識のありよう、アンテナの張り方という法律実務的なセンスのチェックからスタートしてみようと思います。本当はよく考えなければいけない契約条項とはたとえば、よく見られがちな契約条項についてさて、いきなりですが、次の条項例は一定の製品についての商標使用に関するライセンス(使用許諾)契約においてよく用いられがちな、ライセンシー(使用許諾を受けた者)が第三者からクレームを受けた場合を想定した文例です。この文例において「甲」とはライセンサー、「乙」とはライセンシーを指します。本契約に基づき乙が製造販売した許諾製品について第三者から損害賠償請求その他の請求が乙に対してなされたときは、甲乙は、責任の分担について誠実に協議のうえ、その解決のために対応するものとする。この条項は、<本契約に基づき乙が製造販売した許諾製品について第三者から損害賠償請求その他の請求が乙に対してなされたとき>という要件に対して、<甲乙は、責任の分担について誠実に協議のうえ、その解決のために対応する>という効果を定めており、いかにも平和的で友好的な、言わば日本人好みの条項になっています。読者によっては、この条項を模範的でフェアな条項と受け止める方もいるかもしれません。ライセンシー側としては、なんとなく安心と思える条項かもしれません。した問題状況(要件)について民法は何らかの望ましいと考えられる解決基準(効果)を規定してくれているでしょうか。した事態のことを「典型契約としての任意規定の不存在」と言います。民法は、物の売買や賃貸借あるいは請負といった契約を典型的に取り上げて、そうした契約(典型契約)について生じがちな紛争に関してのモデル的な処理基準(紛争処理規範)として契約当事者が依存することのできる条項(任意規定)を用意してくれています。ところが、ライセンス契約という契約類型については、民法が起草され制定されたのが明治29年という古い時代だったこともあって、手当がなされていません。条項案はどのような状況を想定しているかまず必要なことは、この条項案が想定しているのは具体的にどういう状況であるかを把握することです。<許諾製品についての第三者からのライセンシーに対する損害賠償請求その他の請求>と言うけれど、それはどのような内容であり得るのか、です。ライセンシーは、ライセンサーから使用を許諾された商標を付けて一定の製品を製造し販売します。すると、卸売業者や小売業者といった取引先との関係では物の売主という立場で一定の責任を負担します。その場合に重要なのは、販売した物について見つかるかもしれない隠れた瑕疵についての損害賠償をはじめとする法定の担保責任です。ライセンシーが製造する製品がその性質上消費者に対して身体的な損傷を及ぼすかもしれない危険性のある欠陥を内在した物であるとすれば、消費者とは直接の契約関係には立っていなくとも、それによる損害賠償という製造物責任を負担させられることもあり得ます。その製品が実は第三者が登録している特許発明や第三者が創作した著作物についての権利を侵害する物であったとすれば、その第三者に対する知的財産権の侵害を理由とする損害賠償や販売の差止請求をうけるという責任を負わされることもあり得ます。この条項例は、それがそもそも具体的にどの事態を想定した条項であるのかが明らかではありません。いや、それどころか、そのすべてをカバーしている条項であるようにしか読めないということが問題です。紛争処理のための解決策となるか次に必要なことは、この条項案はそうした問題状況について具体的にどのような紛争処理のための解決策を用意してくれているのかを把握することです。ライセンサーとライセンシーが<責任の分担について誠実に協議のうえ、その解決のために対応する>というのは現実的に意味のある条項なのか、です。問題の解決策についての協議が成立しなかった場合、こうした「誠実協議条項」は何の価値もないものとなり、存在しない条項と等価であることになります。単なる気休め以外のものではなく、協議が成立しないときには法的には全く無意味な条項となります。ライセンスとは、<一定の知的財産権を保有する者が、ライセンシーに対して、一定の許容された範囲内でのその知的財産の使用については、自己の当該権利の侵害であるとは主張しない>という意味での不作為の引受というだけの約束であって、それ以上の約束ではないとされているのではないでしょうか?疑問は次から次へと湧いて出てきて、止まることがありません。潜在的な問題についての同定作業このような問題が一定の条項例には潜んでいます。identification)と言います。これに対して、以下の条項例を比較して読んでみて下さい。本契約に基づき「ライセンシー」が製造販売した「許諾製品」について第三者から特許権その他の技術的情報に関する知的財産権の侵害を理由として損害賠償その他の請求が「ライセンシー」に対してなされた場合、「ライセンサー」は、かかる請求に関して「ライセンシー」に対していかなる責任も負わないものとする。この条項例は、上述した3通りの潜在的問題点のうちの最後の問題、すなわち<特許権その他の技術的情報に関する知的財産権の侵害を理由として損害賠償その他の請求が「ライセンシー」に対してなされた場合>を要件として特定し、<「ライセンサー」は、かかる請求に関して「ライセンシー」に対していかなる責任も負わない>ことを効果として特定しています。ライセンサーが何の責任も負わないという、もっともそうな結論についてのダメ押し的な明示です。上述した3通りの潜在的問題点のうちの最初の2つの問題については、この条項例は沈黙しています。そのことからは、そうした場合については、ライセンサーに責任を転嫁し、あるいは責任を分担させるのは難しそうだとライセンシーが判断したらしいことが窺えます。これとは別に、知的財産権のうちの商標権についてはどうでしょうか。ライセンスの対象である知的財産が登録商標であるという場合、その商標は、特許庁における商標登録出願の審査過程において、先に登録あるいは出願されている第三者の類似の商標の存在がないことが措定されていることになりますから、ライセンシーが第三者から商標権の侵害だと主張されることは基本的にあり得ないということになります。「基本的に」というのは、第三者の先願商標であって類似するものが特許庁の審査官によって見逃されている可能性がなきにしもあらずということです。その場合には、登録商標といっても、第三者からの異議申立あるいは取消審判によって取り消される羽目になるかもしれません。した場合に備えて、ライセンシーは、「ライセンサーは、本件登録商標が本契約期間中有効なものであることを保証する」という条項を入れることを要求することさえあってもおかしくありません。潜在的紛争の対処のためのリスク・マネージメントリスク・シミュレーションとリスク・アセスメントのポイント以上では、最近の民法債権法の改正作業においても1つの典型契約として任意規定の導入が検討されながらも法制化に至らなかったライセンス契約の条項例を題材に、契約条項の取り組み方を検討してみました。契約条項の取り組み方としては、物の売買のように民法・商法に任意規定が用意してある典型契約であろうと、そうではない非典型契約であろうと、基本的には同様です。それを整理すると以下のようになります。利害が対立する一定の状況について相手方の提案にかかる契約条項が理不尽あるいはアンフェアとみられる場合に、それを削除するという対応をしたとします。spotting)は常に重要です。simulation)が大切です。disposition)の必要性も見えて来るでしょう。assessment)の作業には少なくとも努めるべきでしょう。可視的で数量化可能なリスクとそうではないリスクこの関係で言えば、たとえば、損害賠償責任の免除や限定、あるいは損害賠償額の予定の規定というような既に契約書案として具体的に提示されているような問題は、可視的であり、比較的数量化の可能なリスクであり、対応策が判断しやすい部類のリスクでしょう。民法には債務不履行における損害賠償責任の範囲についての任意規定が用意してあるからです。ライセンス契約や販売代理店契約というような、自分方の会社にとって比較的定番的で定型的な契約類型であれば、潜在的な問題点の同定も比較的容易でしょう。金額規模が小さい取引であれば、顕在化する揉め事も友好的で円満な話し合いでの解決が比較的容易ということもあるでしょう。それは「誠実協議条項」の存在のおかげでということではなくて、揉め事の規模が小さいということ自体のおかげ、あるいは継続的な取引関係が当事者間で期待されているからという事情からです。おわりに筆者としては、自分方の会社にとって必ずしも定番的でも定型的でもない大規模な取引についての潜在的リスクに対処する上では、どのような類型の取引であれ、上記の2つの視点は常に重要であり、普段からの習慣として身に付けておくのが望ましいことを指摘しておきたく存じます。本稿の源泉ともなった『ビジネス契約書の起案・検討のしかた』、『法律実務家が知っておきたい作法』等の著作がある。法律顧問を務めたほか、現在ローザンヌに本部を置くスポーツ仲裁裁判所(CAS)の仲裁人を務める。米国コロンビア大学ロースクール卒。Inc.弁護士ドットコム税理士ドットコムクラウドサイン。