知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針案に関する意見関係者各位:公正取引委員会の知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針案(知的財産ガイドライン)に関する意見募集を受けて、ここに謹んで知的財産ガイドラインに対する意見および提案を提出いたします。Sidakと申します。L.L.C.の創業者であり、会長を務めております。30年以上にわたり、私は学術、行政および個人事業において法律と経済学にまたがる分野に従事してきました。専門の経営コンサルタントとして、南北アメリカ、ヨーロッパおよび太平洋地域のクライアントにサービスを提供してきました。Posner判事の裁判所任命の中立的な経済専門家としての役割も果たしました。私は、本件提出に関して、利害関係者の代理を務めておらず、また知的財産施行ガイドラインの採用に一切経済的利益も持っていません。私が近年執筆した4つの論文を添付しております。これらは私が本書で提出する意見の中で表明する考えを、さらに奥深く踏み込んだものです。Royalties(FRANDの意味、パート1:ロイヤルティ)では、SEPに対するFRANDロイヤルティを決定するための経済学方法論について分析しています。Injunctions(FRANDの意味、パート2:差止命令)では、SEP侵害者に対する差止命令を請求し取得するためのSEP所有者の権利について分析しています。Organizations(標準化機関における特許ホールドアップおよび買手寡占的共謀)では、標準化機関(SSO)内における水平的共謀のリスクを評価しています。特許政策における重要な転換点に関するビジネスレビューレターに含まれる法的および経済的根拠付けの誤りを検証しています。SEP所有者の差止命令に関する権利FRAND確約は、SEP所有者と標準化機関(SSO)との間の契約であり、標準実施者はこの契約の第三者受益者です。FRAND確約から生じる義務は、FRAND契約の条項と、当該契約の条件を規定する際の双方当事者の意図に従って解釈されなければなりません。SSOの付属定款および政策では、FRAND確約の主要目的は、標準に組み込まれたSEP所有者の特許技術の利用を標準実施者に許諾し、SEP所有者の標準に対する寄与を公平に補償することであると断定しています。FRAND確約は通常、FRAND条件によるSEPへのアクセスを標準の実施を求めるいかなる実施者にも許諾する義務をSEP所有者に課します。SEP所有者のFRAND条件を申し出る義務は、潜在的ライセンシーとの交渉が結果的にライセンス契約をもたらすことを保証するわけではありません。SEP所有者がFRAND条件の申し出を行い、善意を持ってライセンス条件の交渉を行ったとしても、交渉が上手く行かない場合があります。潜在的ライセンシーがFRAND条件の申し出の承諾を拒否する場合があります。原則として、SEP所有者がFRAND条件の範囲内で最初のライセンスの申し出を行った場合、SEP所有者はFRANDに関する義務を遂行したことになります。ライセンス条件に関するそれ以降の交渉は、SEP所有者の裁量のみに委ねられます。潜在的ライセンシーはFRAND条件の範囲内にある申し出を拒否することができず、より条件のいい取引をしたいという理由で差止命令を回避することを望みます。知的財産ガイドライン改正案では、SEP所有者が反トラストに関する懸念を引き起こさずに、FRANDライセンス条件を受け入れようとしない侵害者に対して差止命令を請求し、取得することができるべきであると正しく認識されています。潜在的ライセンシーがFRAND条件でSEP所有者の技術のライセンス供与を行う意志があるかどうかは、各事例の具体的な状況によることも正しく強調されています。将来の見通しがはっきりしない場合、知的財産ガイドライン改正案には潜在的ライセンシーのオポチュニズムを招くリスクがあります。改正案では、潜在的ライセンシーが裁判所または調停機関が訴訟もしくは調停の結果として設定するFRANDライセンス条件に拘束されることに同意する限り、「ライセンスを受ける意思を有する者」であるとみなしています。知的財産ガイドラインは、SEP所有者に対して訴訟を提起する当事者(SEP所有者が契約上のFRAND義務に違反したと申し立てること等)、またはSEPの有効性、必須性もしくは侵害を争う当事者でさえ「ライセンスを受ける意思を有する者」とみなすことになります。このような方法を用いた場合、ライセンシーは、SEP所有者に対して当該技術使用の補償を行うことなくSEPを無償で使用することができるようになり、SEP所有者に対する補償を裁判所または仲裁裁判所の最終裁定まで遅らせることになります。(CJEU)は、潜在的ライセンシーのオポチュニズムを招くリスクを認め、SEPをすでに使用している侵害者はSEP所有者の申し出がFRANDでないと言明するだけで差止命令を回避することができるべきではないとしています。Corp.の訴訟)において、SEP所有者が侵害者に対する差止命令を請求する権利を有するかどうかという問題について判断を下しました。CJEUはEU競争法の観点から、(1)SEP所有者が実施者に書面による申し出を行った場合、および(2)侵害者がSEPの使用を続け、ただちに申し出に回答しなかったり、引延し戦術を使ったりした場合、SEP所有者は侵害者に対して救済を請求したとしても自らの支配的地位を乱用したことにならないとしました。CJEUは、特許権者(FRAND確約したSEP所有者を含む)は「自らの独占的権利の有効な実施を確保するために法的手続に訴える権利を奪われてはならず、原則として当該権利の行使者は、自らが所有者でない場合、いかなる使用の前にもライセンスを取得することが求められる」という一般原則を強調しています。CJEUは、SEP所有者が自らのSEPをFRAND条件でライセンス供与することを申し出た以上、FRAND確約はこれらの基本原則を変更するものではないとしています。米国競争当局も同様に、SEP所有者は「見込みライセンシーの特許権者に対する公平な補償義務を回避しようとして、明らかにF/RAND条件であると合理的に考えられる範囲外の条件を主張することなどによって、建設的に交渉を拒否する」姿勢を示す侵害者に対する差止命令を取得することができるべきであると認めています。同じ理論を適用し、公正取引委員会は、SEPに対するライセンス条件交渉の際の実施者の義務を明確化するように知的財産ガイドラインを改訂すべきだと考えます。知的財産ガイドライン改正案では、SEP所有者のオポチュニズムは標準関連技術の研究開発および当該標準を採用した製品の生産または販売を妨げる可能性があると言明されています。FRAND紛争における双方当事者が経験的証拠によってSEP所有者のオポチュニズムを招く可能性について論理的推論を参照する必要があることを明確にすることは有益でしょう。しなければ、当該事件の具体的事実に関連のない抽象的推論が、SEP所有者の行為の正当性分析を過度にゆがめるリスクがあります。Lemley氏と最も関連が深い特許ホールドアップおよびロイヤルティ累積の推定を紹介しました。特許ホールドアップの推定は、潜在的ライセンシーが工業規格を実施するために埋没投資を行い、それによってSEPの使用に組み込まれた場合、SEP所有者は潜在的ライセンシーからSEP所有者の技術の価値を超えるロイヤルティを要求することができると仮定しています。Lemley氏およびShapiro氏は、SEP所有者の差止命令の行使は(または行使のおそれのみであっても)特許ホールドアップのリスクを拡大すると主張しました。彼らの見解によると、ライセンシーの規格準拠製品が市場から排除されるというSEP所有者の単なるおそれのため(たとえその脅威が限られた期間のみであっても)、SEP所有者はライセンシーからSEPの純経済価値を超えるライセンス料を搾取することができるようになる可能性があります。Apple、Cisco、IntelおよびMicrosoftはLemley-Shapiro論文のための資金を提供しており、この4社はSEPの価値を低下させる方針の主要な提唱者です。多くの経済学者および法学者が2007年以降特許ホールドアップおよびロイヤルティ累積推定の論理的不備を明らかにしています。学者たちは、特許ホールドアップ推定ではSEP所有者が搾取的ライセンス条件を要求する動機および能力を制限する経済的環境を説明できないことを示しています。法学者および経済学者はさらに、SEPを最も活用するセクターを経験的に分析し、特許ホールドアップの証拠がないことを発見しました。Wright委員長は2013年に、「注目されているにもかかわらず、特許ホールドアップは政策決定者および研究者の手を離れ、適用特許数千件のうち訴訟に至った特許ホールドアップの事例は比較的少なかった」ことを強調しました。Levin氏が、品質調整後の値引きに関して「SEP産業は長期にわたって他のほとんどの産業よりも優れた実績を示す傾向にある」こと、および、革新の速度はSEP関連産業において最も急速であると思われることを発見しました。これらの経験的発見は特許ホールドアップおよびロイヤルティ累積推定の予想と食い違っています。Inc.の訴訟)において、経験的証拠によってその推定が支持された場合のみ、論理的推定がFRAND条件ロイヤルティの計算に影響を及ぼしうると陪審員団が教示された可能性があることを明らかにしました。特許ホールドアップの抽象的リスクを援用するだけでは不十分です。Essex判事の疑念は経済的には理に適っています。抽象的理論は、事件の具体的事実に関連する場合のみ事実認定に役立ちます。抽象的理論が事件の具体的事実に適用される証拠がない場合、当該理論は事実認定員が判断を下すべき問題に回答する際の参考とはなりません。特許ホールドアップが発生する可能性があると仮定すれば、均衡をとろうとする逆ホールドアップが発生するリスクもあることを考慮すべきです。Inc.の訴訟)において、逆ホールドアップを指すもう1つの用語である「ホールドアウト」は、「ホールドアップ」と同様に起こる可能性があり、破壊的なものである」という同じ見解を示しました。したがって、知的財産ガイドラインでは、バランスの取れた対称的な方法を用いてSEP所有者のオポチュニズムおよび実施者のオポチュニズム(即ち、特許ホールドアウトまたは逆ホールドアップ)を招くリスクを考慮することが有用でしょう。経験的証拠は、特許ホールドアップまたは特許ホールドアウトのいかなる申し立てに対しても裏付けとなるはずです。