神聖ローマ帝国は私法分野につきローマ法の継受に努めたが、ローマ的家権力や奴隷制度は否定され、その後のドイツ法にも継承されていない[545]。神聖ローマ帝国の分裂[編集]1648年のヴェストファーレン条約以後、ドイツでの法典編纂事業は、独立の国家主権を認められた各領邦を中心に行われるようになる(領邦絶対主義)[546]。1692年、ハレ大学のシュトリックにより『パンデクテンの現代的慣用』が著され、ローマ法の条文を絶対視せず抽象化して、「現代」に相応しく適用するパンデクテン法学の手法が確立[547]。これは法の統一を促進するに至らず、自然法学の影響の下に独自法典を成立させた各領邦により排除される[548]。1751年にはバイエルン王国で刑法典、1753年に訴訟法典、1756年には民法典が成立[549]。プロイセン一般ラント法[編集]旧民法は説明的な法文の啓蒙教科書法典であり、そのために強い批判を受けた[550]が、1794年の巨大法典プロイセン一般ラント法は、後期自然法の影響を受けた啓蒙教科書法典の最たるものであった[551]。これはボアッソナード君の草案に依ったことがありますが、法典は何にか教科書に近い様な体裁を有って居って定義が余り多過ぎ又物の区別杯が多過ぎるのみならず、動もすれば法典の明文にもって例が引いてある。云ふことは余り体裁が宜しくない様に思はれる。社会の幼稚なる時にはさう云ふのが必要であらうが今日の社会にはさう云ふことは不必要である。普漏西(プロシア)の「ランドレヒト」と云ふものは至って浩瀚(こうかん)でありますが、其中には我々の今日の眼から見ては無くても宜しいことが多い[552]。通常の鶏、ガチョウ、鴨、鳩および七面鳥は、農地の従物に組み入れられる。いうようなものであるが、それ以外の有益な鳥類は「従物」に含まれないのかという疑問を直ちに生じることは明らかである[553]。その他にも、母親には授乳の義務があることを法文でわざわざ明記するような、滑稽と言えるほどカズイスティック(個別具体的)な規定を置いていた[554]。役割を全部担おうとしたものであるが、その結果条文が極度に肥大化し、一般人にも法律専門家にも使いにくいものとなって破綻し、根本的改修を余儀なくされたのである[555]。形式上は、フランス民法典と同じく『法学提要』の系統である(パンデクテンではない)[556]。仏民法典も同じく具体的・説明的な啓蒙教科書法典[557]だが、文章は簡潔明瞭な名文と称賛される(スタンダール)[558]。そのような長所を、旧民法は継承できなかったのである[559]。プロイセン法典は、夫にも性的忠実義務を課し、その姦通が離婚原因となることを認め、妻の行為能力も一般的に制限しないなど、仏民法典のような極端な男尊女卑を採らない[560]。ドイツ法典論争[編集]1806年、ナポレオン戦争によりベルリンが陥落して神聖ローマ帝国が名実ともに消滅、フランス軍占領地域ではフランス法が適用される[561]。ナポレオン体制崩壊後のドイツでは、どのような国家体制を確立させるか問題となる[562]。ここで、日本の民法典論争とも比較されるドイツの法典論争が起きる[563]。スローガンを掲げて、速やかにドイツ統一法典を制定し、全国ばらばらの錯綜した法制度を廃止すべきことを主張した[564]。これに対し、同年ベルリン大学のサヴィニーは、言語がそうであるように、法は民衆の生活から生まれるもので、君主や学者が制作して上から押し付けるものでないと批判[565]。法学の充実が先決だとの時期尚早論を唱えた(立法と法学に対するわれわれの時代の使命について)[566]。時と場所を越えた普遍的法を人間の理性によって発見できるという自然法学に対し、法は習俗および民族の確信、次に法学によって生み出されるものとする法学上の立場を歴史法学という[567]。見送られたが、両者はローマ法を基本に統一法典を編纂すべきことは一致しており、ただサヴィニーが時期尚早論を唱えて拙速な法典編纂に反対したに過ぎず、方法論の違いに過ぎない[568]。ハノーファー王国の大臣アウグスト・ヴィルヘルム・レーベルグのように、統一法典編纂それ自体に反対した論者も存在した[569]。ゲルマン法学の確立[編集]この後、歴史法学の中から、ローマ法もまた外来の法であり、ドイツ固有法、特にゲルマン法を重視すべきという立場が出現する(ゲルマニステン)[570]。元々は外来思想ながら土着化して独自の発展を遂げたものとして、ドイツのローマ法に対応するのが日本の儒教であり、一方ゲルマン法は国学に相当する[571]。穂積八束の宗教思想上の立場は、仏教などの外来思想に批判的な国学を起点としたものである[572]。ドイツ旧商法の先行[編集]1861年、ドイツ商法が成立。1900年施行のドイツ新商法(明治新商法の母法)と区別してドイツ旧商法と呼ばれる[573]。民法典の制定を待たず先に成立したため、民法規定を多数含んでいたことは日本の法典論争の遠因になった(富井)[574]。パンデクテン方式の確立[編集]1863年、パンデクテン法学に由来するパンデクテン方式を採用し、後の日独民法典にも影響を与えるザクセン(サキソン)民法典が成立[575]。不得手としたローマ人の産物ではなく、フゴー・ハイゼの創案によるドイツ法学独自の産物であり[576]、『法学提要』の「ローマ式」と区別して、しばしば「ドイツ式」編成と呼ばれる[577](本項ではパンデクテン方式で統一する)。止め、細目に渉らざるを以てその主義」とする基本方針を決定[579]。当時既に絶対主義は崩壊し、法典による啓蒙も楽観的に過ぎることが認識されていたから、民法典自体はパンデクテン法学の成果でありながら、土台とするに止め、法学の発展を阻害しないよう、特定の学問的立場の表明を意識的に避けたのである[580]。1888年(日本では明治21年)1月、ローマ法を重視するロマニステンの代表的法学者ヴィントシャイトの主導により、ドイツ民法第一草案が成立[582]。ところが、この草案もまた、新し過ぎるという批判と、古過ぎるという批判とに挟撃されることになる[583]。過ぎ、農村由来の伝統的なゲルマン法を無視しており、また文体も抽象的・学術的に過ぎ、民衆的でないと激しく批判[584]。アントン・メンガーは、第一草案は近代社会主義を知らないローマ法を基礎にしており、形式的平等が無産階級に不利益をもたらすと批判[586]。この大論争と時を同じくして日本でも法学士会の意見書に始まる法典論争が起きており、ドイツの議論が日本にも影響を与えたと推察される(穂積八束はこの時ドイツに留学中)[587]。ローマ法的個人主義を弱肉強食の法と批判し、「個人」でなく家族団体を「法人」として社会の基礎単位にせよというのが、日本の民法典論争での穂積八束らの主張[588]でもあった。団体主義と個人主義[編集]ゲルマン法の家長は家族員に対する重い責務を負い、家産は家族員全員の総有になるのを基本とし(日本の入会権に類似)、農業共同生活に適する[589]。前述のように家長権の強大なローマ法では、家長個人は家族団体の拘束から自由であり、先祖代々の家産は団体ではなく家長個人の所有である[590]。家族主義は当然に家長権の強大を導かない[591]、家長の権限が強いローマ法の方がむしろ個人主義であり、家長自身すら団体法理に拘束されるゲルマン法が団体主義だというのはその意味である[592]。個人を社会の基本単位としてその所有権を確保し、自由競争を促進することは、列強に対抗するための富国強兵に適するから、現実の団体主義的な家族との調和が日本の民法典編纂のテーマであった[593]。よれば、明治民法制定により旧慣を保存したのではなく、団体主義のゲルマン法型家父長制度から個人主義のローマ法型家父長制度へ大転換したのだという[594]。徳川時代......家の当主は家族に対して、いわゆる家長権なるものを行使する事なし。彼は父として親権を行い、夫として夫権を行う。いわゆる厄介者に対しては、何らの権力を行うものなきとす。ローマの家長権は権力(Potestas)にして、ゼ[ゲ]ルマン族の家長権は保護権(Mundmium)なりき。我が徳川時代に家の当主が厄介者に対する関係は、権力にあらず保護なり、権利にあらず......法律の干渉の外に独立し、しかも法律上の義務よりもさらに強大なる道徳上の職分なり。......今日の民法は家族居住の指定、婚姻の承諾、離籍の言渡し等三、四の軽微なる権利を掲げて、これを戸主権と名づけ、戸主権と戸主の財産権との相続を称して、家督相続という、前古無類の新制度というべし[595]。中田薫この立場からは、戦後の家族法大改正で伝統的家制度が無くなったというのは誤りで、戸主権という不純物が無くなって日本古来の姿に戻っただけだと主張される[596]。旧民法編纂過程で既に戸主権が存在した事実を無視する点に批判がある(手塚)[597]。ゲルマン法の多面性[編集]ゲルマン法の評価は難題であり、外来のローマ法に対する民族法としての位置付けから、ナチスによって戦争体制に利用された側面はあるが[598]、ゲルマン法は民衆法であり弱者の法だとして高く評価し、フランス民法典はじめ近代民法典の基礎であるローマ法は君主の法であり、かつ近代資本主義の基礎となった弱肉強食の法だと批判するのは、共産主義者カール・マルクスおよび平野義太郎である[599]。ゲルマン法はドイツ固有の法と考えられることが多いが、フランスの語源となったフランク人はゲルマン民族の一種であり、フランス北部慣習法を介して、伝統ゲルマン法はフランス民法典への影響が顕著という側面がある[600]。いずれもゲルマン法系[601]。