Cours de Techniques contractuelles - Cours de droit\nAccueil >> Techniques contractuelles>> Cours de Techniques contractuelles\nPar coursdedroit dans Techniques contractuelles le 20 Juillet 2013 à 16:25\nLa technique, au sens du dictionnaire, est l’ensemble des procédés d’un art ou d’un métier, employés pour produire une œuvre ou obtenir un résultat déterminé. Appliqué au contrat, la technique contractuelle visera moins les difficultés contentieuses d’un contrat que les procédés mis en œuvre pour l’élaboration d’un contrat. Il s’agit d’organiser des relations entre opérateurs, de prévoir ce que chacun devra faire selon un scénario prévisionnel et de répartir entre eux les risques qu’une telle initiative emporte.\nPlan du cours de droit des techniques contractuelles sur www.cours-de-droit.net :\nPartie 1 - La négociation\nPartie 2: la formation du contrat\nPartie 3: le contenu et l'exécution du contrat\nCe terme de négociation ou de pourparler désigne le fait pour deux ou plusieurs personnes de se rapprocher dans le but de préparer la conclusion d’un contrat, l’objectif étant de discuter du contenu du contrat, des modalités à travers lesquelles le contrat est susceptible de se développer.\nDonc c’est une phase préparatoire du contrat au cours de laquelle les partenaires, parties, vont pouvoir discuter de leurs attentes, des propositions et contre propositions afin de déterminer le contenu de ce contrat avec toujours cette idée qui est que la négociation peut aboutir à la conclusion d’un contrat mais aussi ne pas aboutir à la conclusion d’un contrat.\nCette phase de discussion, de négociation peut s’inscrire soit dans un contexte de nouveauté, ou bien dans le prolongement d’un rapport contractuel existant (renouveler un contrat, renégocier un contrat qui a déjà pu être exécuté antérieurement).\n1) Quel est le constat que l’on peut faire par rapport à cette situation ?\n*Selon l’analyse classique, la formation du contrat résulte de la rencontre des consentements et cette rencontre va instantanément en quelque sorte produire un effet qui est la conclusion du contrat.\nCette analyse résulte du principe du consensualisme.\nC’est ce que certains appel les contrats « coup de foudre », qui se concluent de manière instantanée, en un trait de temps.\nExemples: contrat de transport, achat de la baguette de pain….\n*A coté de ces modalités très simples de formation d’un contrat on a d’autres modalités de formation lorsque l’enjeu sur le plan économique est plus important, la complexité du contrat a conclure, l’enjeu financier de ce contrat seront des paramètres qui vont allonger le temps de discussion et on aura plus une formation instantanée du contrat mais une formation graduée, c’est-à-dire que l’on va construire le contrat étape par étape en fonction des points d’accord que l’on pourra obtenir.\nDès lors, on va avoir recours à une phase de préparation, de discussion, de pourparler.\n2) Plusieurs facteurs expliquent cette phase de négociation:\nComplexité juridique qui peut résulter de :\n*l’originalité du projet:\nPlus le contrat envisagé est original (on s’écarte de la catégorie des contrats nommés ) plus la phase de négociation sera importante.\nEn effet les parties vont créer un outil particulier: cette création va partir d'un contrat nommé puis s'en écarter.\nIl va donc falloir construire ce contrat ce qui nécessite plus de temps et plus de réflexion, que si l'on utilisait un contrat nommé. On va essayer de faire du sur mesure.\n-objectif du contrat = ce que veulent les parties\n-puis rédaction de l’acte = moyens/ outils sur le plan juridique\n-et enfin travail de projection dans l’avenir car le contrat a pour but de se projeter dans une situation future.\n*la pluralité d’acte: l’opération juridique envisagée par les parties peut nécessiter de combiner plusieurs contrats (nommés ou innommés ) et là encore cette pluralité d’acte, en lien les uns avec les autres vont nécessairement impliquer une discussion plus poussée: il faut négocier chaque acte et veiller a la cohérence du tout.\nPar exemple en droit des sociétés, la cession de contrôle illustre cette nécessité de négocier . En effet, la vente de droits sociaux emportant transfert du contrôle de la société on va avoir un acte relatif a la transmission des titres sociaux et viendront s’y greffer, s’y ajouter des accords annexes, complémentaires, relatifs par exemple a la reprise de créances, de dettes, de cautionnement qui avait pu être donné par tel ou tel associé, de contrat de travail, donc autour de la cession de titre il va y avoir un certains nombre d’autres actes a prendre en compte.\n*du nombre de partie: Il est logique que plus il y a de parties plus les négociations seront lourdes et difficiles a mener.\n-les conventions collectives ou accord d’entreprise en droit du travail qui par définition comportent plusieurs signataires. -les contrats passés avec un groupe/pool bancaire.\n3) Intérêt de la phase de négociation:\nCette période de pourparler va donc permettre aux partenaires de prendre connaissance de toutes les données économiques, techniques relatives au contrat, prendre connaissance aussi des données juridiques.\nEt en toute logique cette phase de discussion doit permettre de satisfaire a un équilibre contractuel.\nPlus il y a de discussion mieux le contrat doit satisfaire les parties: on veille au respect de l’intérêt de tous.\nLes moyens utilisés pour les négociations:\n*En cas d'enjeux financiers: enjeux constitués par la somme d’argent en cause (cession de brevet… ), ou liés aux risques pris par telle ou telle partie au contrat.\nLa phase de négociation va permettre de procéder a des audits, des plans de financement prévisionnels, études préalables qui doivent prémunir les parties de tous déconvenues.\n*l’aspect international que peut revêtir la relation contractuelle: il s’agit là encore d’un facteur de complexité car outre l’éventuel barrière de la langue, on peut avoir des parties qui raisonnent par rapport a des systèmes juridiques différents, d’où nécessité d’accord sur la terminologie utilisée dans le cadre de la rédaction du contrat.\nDonc recours a certains textes internationaux.\nEn matière de ventes internationales de marchandises: convention de Viennes du 11 avril 1980 qui ne contient pas elle même de disposition spécifiques relatives a cette phase de négociation mais tempérament par le recours possible a des principes de droit international.\nCes principes uni droit ont été élaborés par l’institut international pour l’unification du droit privé (= unidroit ) qui a publié des principes pour les contrats commerciaux internationaux.\nEt c’est ainsi que plus d’une 100 de principes ont été élaborés a partir de solutions, dispositions communes a un certain nombre de pays, pour aboutir a une sorte de code des règles fondamentales susceptibles d’être appliquées en matière de contrats internationaux.\nEn effet cet ensemble de règles cohérent n’a pas de force obligatoire donc soumis a la liberté contractuelle et ne s’applique que lorsque les parties ont décidée de s’y référer.\nCes principes uni droit contiennent des dispositions relatives a la période des pourparler: Deux articles se réfèrent a cette période:\n-Le premier concerne la mauvaise foi dans les négociations article 2.1.15: “les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas a un accord: toutefois la partie qui dans la conduite ou la rupture des négociations agit de mauvaise foi est responsable des préjudices qu’elle cause a l’autre partie ; est notamment de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sachant qu’elle n’a pas l’intention de parvenir a un accord”.\narticle 2.1.16 relatif au devoir de confidentialité: « qu’il y ait ou non conclusion du contrat la partie qui au cour des négociations reçoit une information donnée a titre confidentiel par l’autre partie est tenue de ne pas la divulguer ni l’utiliser de façon indue a des fins personnels ; le manquement a ce devoir est susceptible de donner lieu a une indemnité comprenant la cas échéant le bénéfice qu’en aura retiré l’autre partie ».\n*En droit européen des contrats, on notera l’existence des principes de droit européen des contrats qui ont été établis par une commission (Blando) et dans ces principes l’idée était de créer un droit commun afin de rassembler ces principes dans un code.\nSachant que ces principes n’ont pour l’instant aucun effet juridique contraignant et que ces principes ne sont applicables que par la volonté des parties.\nPar comparaison avec les principes unidroit, deux articles font également référence à la phase de négociation:\n-article 2.301 relatif aux négociations contraire a la bonne foi « les parties sont libres de négocier et ne peuvent encourir de responsabilité pour ne pas être parvenue a un accord; toutefois la partie qui conduit ou rompt des négociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du préjudice qu’elle cause a l’autre partie; il est contraire aux exigences de la bonne foi notamment pour une partie d’entamer ou de poursuivre des négociations sans avoir de véritable intention de parvenir a un accord ».\narticle 2.302 relatif au problème de confidentialité « lorsqu’une information confidentielle est donnée par une partie au cour des négociations, l’autre est tenu de ne pas la divulguer ni l’utiliser a ses propres fins, qu’il y ait ou non conclusion du contrat; le manquement a ce devoir fait ouvrir droit a la réparation du préjudice souffert et a la restitution du profit qu’en aurai retiré l’autre partie ».\n4) Conséquences de ces constats:\nLa période précontractuelle est devenue une phase essentielle à la vie des contrats.\nElle va entrainer de nombreuses conséquences, conséquences qui peuvent se faire sentir au niveau de l'exécution des contrats.\nCette phase de discussion va laisser des traces au niveau du déroulement du contrat.\nLes conséquences de cette phase peuvent être négatives car en effet on a un risque d’invalidité du contrat, un risque de responsabilité.\nMais ces conséquences peuvent être également positives parce que ces pourparlers vont permettre une meilleure préparation du contrat donc favoriser une meilleure exécution, et permettre une meilleure interprétation du contrat par le juge ou l’arbitre qui va se référer a cette phase préparatoire.\na) Les conséquences négatives\n*le risque d’invalidité du contrat: en effet, on va rechercher dans cette période précontractuelle les causes d’invalidité soit de l’ensemble contractuel soit de telle ou telle dispositions du contrat seulement.\nInvalidité du contrat puisqu’effectivement le mauvais comportement des parties en cours de négociation peut entrainer la nullité du contrat.\nExemple: absence de consentement ou existence des vices du consentement.\nInvalidité qui peut porter uniquement sur une clause du contrat, il s’agira ici de vérifier que cette disposition a bien fait l’objet d’une négociation.\nCette nullité de la clause pouvant entrainer la nullité de l’ensemble contractuel si elle constituait une clause substantielle du contrat.\n*le risque de responsabilité en inexécution:\nEn effet les juridictions attachent une importance aux promesses, aux allégations faites en matière précontractuelle.\n*responsabilité pour abus : Ce qui c'est passé au début du contrat peut ressurgir en matière de résiliation.\nExemple chambre commerciale de la cour de cassation 20 janvier 1998: la cour de cassation sanctionne une cour d'appel qui pour caractériser l'abus de résiliation n'a pas retenue les nombreuses conditions juridiques et financières auxquelles la conclusion du contrat avait était subordonné lors des pourparlers.\nCette condition consistait à imposer a la société contractante un capital social minimum, imposer l'obtention de divers prêts, imposer des apports en compte courant des associés.\nOn a ici une disproportion entre les exigences formulées lors de la conclusion du contrat et la durée du contrat qui s'en suit = abus de résiliation.\nOn a des efforts financiers qui ne servent à rien.\nb) Les conséquences positives :\nLes pourparlers présentent un intérêt pour l'élaboration du contrat :\nIls permettent en effet une meilleure préparation du contrat et donc tendent à garantir un consentement éclairé des parties.\nExemple: la violence morale invoquée par une partie a été écartée en raison des circonstances de la négociation et en relevant que le contrat avait fait l'objet de négociation avec les conseils des parties plusieurs jours avant la signature de la convention.\nExemple: un dirigeant de société c'était porté caution des engagements de cette société auprès d'un établissement de crédit: ce dirigeant caution invoqué des manœuvres dolosives, une réticence dolosive de l'établissement financier pour obtenir la nullité de son cautionnement.\nLa cour d'appel rejette cette demande aux motifs que c'est ce dirigeant qui conduisait les négociations financières avec les banques et donc connaissait la situation exacte de la société ainsi que les risques encourus: cour de cassation 15 avril 1997.\nIntérêt pour l'interprétation du contrat:\nEn effet, si le contrat a besoin ultérieurement d'être interprété, les parties mais le juge surtout va pouvoir se référer a cette phase précontractuelle.\n*Cette analyse est préconisée en matière de commerce international ou de vente internationale de marchandise car la convention de vienne invite à prendre en considération dans le cadre de l'interprétation les négociations qui ont pu avoir lieu entre les parties.\n*En droit interne il n'y a pas de dispositions législatives en ce sens néanmoins les juridictions effectuent la même démarche notamment pour examiner les causes d'invalidité de la convention ou de responsabilité contractuelle.\nCes deux risques trouvent souvent leur source dans la phase précontractuelle l'interprétation permet donc de déceler des indices qui vont permettre au juge d'éclairer le contrat.\nOn regarde les échanges de correspondances, les documents préparatoires qui ont pu être échangés dans cette phase.\n-Ces documents préparatoires si ils apparaissent utiles pour l'interprétation peuvent présenter un danger pour les parties.\nCe sera en effet le cas par exemple parce que une partie va attacher a ce document une valeur contractuelle alors que pour l'autre ce n'est pas le cas.\n-Pour éviter ces discussions les parties peuvent recourir dans le contrat a une clause “clause des quatre coins” , ou clause d'intégralité qui a pour but d'interdire toute utilisation ultérieure des documents échangés pendant la phase de négociation ce qui a pour conséquence d'interdire aux parties de se référer a ces documents : on écarte donc ces documents dans le cadre de l'interprétation que le juge peut être amené a faire du contrat.\nLe juge peut toujours interpréter le contrat en dehors de ces éléments.\n*Cette possibilité d'interdire au juge d'utiliser les documents précontractuels ne pose pas de difficulté en droit interne.\n*En revanche, ce n'est pas le cas en droit international : en effet cette question se pose au regard des principes du droit : l'article 2.1.17 de ces principes uni droit traite de la clause d'intégralité : “le contrat écrit qui contient une clause stipulant que le document renferme toutes les conditions dont les parties sont convenues ne peut être contredit ou complété par la preuve de déclaration ou accord antérieur, ces déclarations ou accords peuvent cependant servir a l'interprétation du document”.\nEntre les parties ont peut écartés le recours a ces documents, non au niveau du juge.\n*Concernant les principes du droit européen des contrats: article 2.105 “si un contrat écrit contient une clause qui a été l'objet d'une négociation individuelle au terme de laquelle l'écrit renferme toutes les conditions contenues les déclarations engagements ou accord antérieur que ne renferment pas l'écrit n'entre pas dans le contenu du contrat, les déclarations antérieures des parties peuvent servir a l'interprétation du contrat, la présente règle ne peut être exclue ou restreinte que par une clause objet d'une négociation individuelle”.\nLes parties peuvent écarter la règle de l'interprétation si elle le prévoit expressément de manière spécifique dans leur relation contractuelle.\nAinsi on peut distinguer dans ces négociations deux types de négociation:\n*la négociation réglementée = principalement par le législateur : droit de la consommation, droit immobilier, droit de la distribution.\nCes interventions visent à préciser les modalités de négociation, voir a imposer tel ou tel partenaire contractuel.\n*la négociation libre : négociation dans laquelle aucune des parties ne bénéficie d'une protection particulière: domaine dans lequel la concurrence joue pleinement sous réserve des règles de droit commun.\nChapitre 1: la négociation libre\nLe code civil ne contient pas de dispositions particulières relatives à cette période pré contractuelle.\nC'est donc la jurisprudence qui a dégagé les règles permettant de déterminer le régime applicable a cette période de pourparler.\nDe façon générale la négociation obéit au principe de liberté contractuelle : principe qui va se traduire par la liberté accordée a chacun des négociateurs, d'engager ou non la discussion, liberté de rompre les négociations.\nCe principe de liberté contractuelle va s'apprécier différemment selon le cadre dans lequel peut se dérouler la négociation libre.\nLes parties peuvent en effet envisager deux formes de discussion:\n*la négociation se déroule selon des échanges et des discussions totalement libres et informelles.\n*ces discussions sont encadrées, structurées, par des accords de négociation.\n-Dans le premier cas la négociation est donc totalement libre car il n'y a pas de règles légales ni contractuelles.\nCela ne veut pas dire qu'il n'y a pas d'aspect juridique ni de règles juridiques à respecter, le droit intervenant pour sanctionner d'éventuels abus pouvant être commis au cours de cette discussion.\n-Dans le second cas les parties doivent se mettre d'accord sur les règles régissant la négociation: on a une sécurité juridique plus importante.\nSection 1: L'avant contrat non contractualisé\nDans cette hypothèse les parties négocient sans contrat préparatoire mais pour autant le droit n'est pas absent de cette période.\nParagraphe 1: les pourparlers:\nOn définit cette notion par opposition à l'offre juridique.\nL'offre constitue une proposition contractée: elle doit être ferme et précise.\n*précise : ce sont les termes de l'offre qui vont permettre de connaître les obligations réciproques prévues dans le contrat.\n*Offre ferme= l'offre doit traduire l'engagement, la volonté de l'auteur de s'engager dans le processus contractuel.\n*L'auteur de l'offre peut écarter cette volonté par une réserve d'acceptation : cette offre ne peut entrainer la formation du contrat car elle ne contient pas la volonté de l'auteur de former le contrat.\nMême si l'acceptant manifeste sa volonté on n’aura qu'une seule des deux parties qui sera d'accord pour contracter.\nCette réserve d'acceptation permet à l'offrant de présenter une offre à un client potentiel sans pour autant être engagé a l'égard de ces clients.\n-Intérêt de cette réserve d'acceptation : contracter avec un partenaire solvable.\nLes rôles sont donc renversés entre l'offrant et l'acceptant: l'offre n'est pas susceptible d'entrainer la formation du contrat, ce qui peut entrainer la formation c'est la pseudo acceptation qui va constituer au sens juridique du terme une offre d'achat.\nLe vendeur pourra ou non accepter l'offre.\n-Des lors qu'il n'y a pas de caractère ferme, il n'y a pas d'offre juridique et donc on se retrouve dans une période de pourparler, de négociation et non dans le cadre de la formation du contrat.\nLes faits sont les suivants = une commune avait émis une offre publique de vente portant sur un terrain, face a cette offre un particulier de la commune manifeste son acceptation et la commune décide de se rétracter aux motifs que l'offre qu'elle avait formulée était en réalité réservée a des habitants extérieures souhaitant s'ins\nLa cour de cassation rejette la position de la commune aux motifs que l'offre formalisée ne contenait aucune restriction quand au destinataire, par conséquent l'offre présentait le caractère de fermeté et que donc elle liée son auteur qui devait respecter l'engagement initial et ne pouvait se rétracter.\nExemple: cour d'appel de Versailles 25 septembre 2003:\nPar une télécopie du lendemain l'autre société transmet les contrats paraphé et signé par le gérant.\nEn première instance on dit oui, la cour d'appel infirme le jugement considérant que la première télécopie ne constituait pas une offre ferme mais était une étape dans la négociation visant la conclusion des contrats: arguments:\n-les contrats contenaient une clause stipulant qu'il serait conclus a compté de leur signature\n- la mention « confidentiel » qui figurait sur la télécopie : la cour en déduit que les parties en étaient encore a la phase de négociation.\n-la télécopie fait référence à l'établissement ultérieur de contrats originaux.\n-la société réceptrice n'a pas relancé la société émettrice pour l'obtention en retour d'un exemplaire des contrats signés par elle.\nCes pourparlers par principe n’engagent pas les parties car ils se situent avant l'émission de l'offre donc avant la formation du contrat éventuel.\nCes pourparlers nécessitent toutefois une intention de la part des négociateurs : il faut être vigilent par rapport à la rédaction des échanges : en fonction des termes on retient la qualification d'offre ou de pourparler.\nParagraphe 2: les obligations pendant les pourparlers\nA) le respect de la liberté contractuelle\nFaculté de rupture qui se justifie par cette liberté contractuelle permettant aux parties a ce stade de comparer les différentes propositions qui peuvent exister sur le marché et donc le choix de la proposition la plus avantageuse implique nécessairement de rompre les discussions avec les autres partenaires dont l'offre n'a pas été retenue.\nDans ce contexte concurrentiel il est donc admis que les parties puissent engager des discussions parallèles, sauf clause d'exclusivité.\nToutefois, la question c'est posée de savoir s’il devait y avoir une information, une transparence dans ces négociations parallèles.\nFaut-il informer les autres partenaires de l'existence de négociation avec les concurrents?\nArrêt de la cour de cassation 15 décembre 1992: « ne manque pas a l'obligation de l'exécution de bonne foi le distributeur qui envisageant de réorganiser son réseau de distribution et ayant lancé a cette fin un appel d'offre y compris auprès de son distributeur actuel ne révèle pas a ce dernier l'avancement des négociations avec les autres candidats ». Cour d'appel de bordeaux 11 juin 1996 : qui juge non fautif le fait pour un fournisseur d'entrer en pourparler avec un distributeur alors qu'il négociait concomitamment avec son concessionnaire en place, négociation de longue date: ces négociations sont restées secrètes mais ne sont pas fautives.\n*La jurisprudence admet la possibilité de négociation parallèle mais aussi de maintenir dans l'ignorance ces partenaires de discussion sur l'avancement des autres discussions données en marge.\n*Toutefois une faute peut être retenue dans le fait de laisser croire à un partenaire qu'il est le seul avec lequel on négocie.\n*De la même manière on peut tenir compte des relations existant entre les partenaires et si ce sont des relations de confiance dans ce cas il y a un devoir de sincérité et donc le négociateur doit révéler l'existence de la possibilité d'une option parallèle, et indication sur les chances de succès de cette négociation : pas d'obligation de révéler l'identité du concurrent.\nB) la bonne foi\nLe code civil ne prévoit la bonne foi que dans le cadre de l'exécution du contrat: article 1134 alinéa 3 du code civil.\nCette bonne foi dans le code civil n'est pas visée dans le stade des pourparlers.\nMais la doctrine et la jurisprudence reconnaissance l'existence d'un principe général de bonne foi, ou devoir de loyauté qui a vocation à s'appliquer tant au stade de l'exécution de la convention que préalablement, c'est à dire pendant la phase de négociation.\nCe principe de bonne foi génère un certains nombre d'obligation à respecter :\n*Chaque négociateur est tenu d'un devoir de sincérité qui l'oblige à renseigner son partenaire, qui l'oblige à se renseigner sur les objectifs de ces partenaires.\n*Les parties doivent faire des propositions sincères, chaque partenaire doit mener les négociations avec sérieux, en respectant les intérêts de l'autre partie.\nToutes ces obligations sont dégagées par la jurisprudence de façon à imposer une certaine loyauté qu'il faut concilier avec le principe de liberté contractuelle.\n*La bonne foi et la loyauté permette également de sanctionner celui qui engage une négociation alors qu'il n'a pas l'intention véritable de contracter.\n*Est sanctionné celui qui engage une négociation pour dissuader son partenaire d'entreprendre une négociation avec un tiers.\nQuelle justification invoquer pour rompre la discussion : la jurisprudence considère que la négociation peut être rompue s’il est justifié d'un motif légitime. L'appréciation de ce motif légitime sera fonction des circonstances de l'espèce: le juge aura à tenir compte de l'ancienneté des relations de négociation.\nExemple: cour d'appel de Toulon: 10 juin 1992: « si la liberté est le principe dans le domaine des relations précontractuelles y compris la volonté de rompre a tout moment les pourparlers, il n'en est pas moins vrai que lorsque ces derniers ont atteint en durée et en intensité un degré suffisant pour faire croire légitimement a une partie que l'autre est sur le point de conclure et partant pour l'inciter a certaines dépenses la rupture est alors fautive, cause un préjudice et donne lieu a réparation ».\nCette responsabilité est alors de nature délictuelle car aucun contrat n'a été conclut.\nDans ces hypothèses, la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle suppose donc la preuve de la mauvaise foi du négociateur qui peut être constitué par une légèreté blâmable sans forcément qu'il y ait eu d'intention de nuire de sa part.\nSociété Manoukian opposait a des actionnaires d'une société.\nLes parties entreprennent des pourparlers en vue d'une cession d'action et a l'issu de différentes rencontres intervient l'établissement d'un projet d'accord qui comportait plusieurs conditions suspensives et la date de réalisation avait été repoussé plusieurs fois.\nQuelques jours après la société apprend que les cédants viennent de consentir à un tiers une promesse de cession d'action.\nLa cour d'appel de paris considère que les cédants ont engagés leur responsabilité délictuelle en rompant de manière unilatérale et brutale les pourparlers alors qu'il n'avait jamais manifesté leur volonté de mettre fin à ces discussions.\nPourvoi en cassation : les cédants affirment que le principe de liberté contractuelle permet de rompre les pourparlers et indique que selon eux cette liberté n'est limité que par un éventuel abus du droit de rompre, abus qui doit correspondre a une faute caractérisée par le fait de tromper la confiance du partenaire , les cédants reprochent a la cour d'appel de ne pas avoir caractérisé cet éventuel abus.\nLa cour de cassation répond que la cour d'appel avait relevé que les parties étaient parvenus a un projet d'accord que donc l'acquéreur était en droit de penser que la cession pouvait avoir lieu et que les cédants avaient menés des négociations parallèles avec un tiers, qu'ils avaient conclus avec ce tiers et qu'ils n'avaient informés la société Manoukian de cette conclusion qu'une quinzaine de jours après en lui laissant croire que la discussion se poursuivait.\nLa cour de cassation dit que la cour d'appel a motivé sa décision.\nLes cédants estime que celui qui prend l'initiative des pourparlers et qui établit une proposition d'achat soumise a une condition suspensive et qui ne fait aucune diligence pour la réalisation de cette condition ne peut reprocher a son partenaire la rupture des dites discussions.\nOn peut envisager le problème inverse: qu'est ce qui peut éviter que le consentement soit erroné? L'information apparaît comme un moyen efficace de s'assurer que le consentement a été donné dans de bonne condition.\nRaison pour laquelle jurisprudence et législateur s'inscrive dans une perspective préventive destiné à protéger le consentement par l'obligation d'information.\nLe respect de cette information permet d'éclairer les parties et que donc elle donne leur consentement en connaissance de cause.\nEst mis à la charge des cocontractants un devoir d'informer les partenaires.\n1) obligation d'information et partie au contrat\n*l'obligation d'information sera due quelque soit la qualité des parties au contrat mais on tiendra compte de la qualité de ces parties et notamment de la qualité de consommateur qui peut concerner l'une des parties au contrat.\n*On a une obligation d'information pesant sur le profane a l'égard du professionnel.\nChambre civile cour de cassation « celui qui traite avec un professionnel n'est pas dispensé de lui fournir les renseignements qui sont en sa possession et dont l'absence altère le consentement de son cocontractant ».\n*cette obligation d'information pèse aussi dans les relations entre particuliers et entre professionnels:\n-Le législateur impose cette obligation dans certains domaines: exemple: cession de fonds de commerce : la loi prévoyant les informations qui doivent être données obligatoirement par le cédant du fonds: article L141-1 du code de commerce « obligation de donner le chiffre d'affaire des trois derniers exercice, obligation de donner les informations relatives aux privilèges, nantissements pris sur le fond »\n-en cas d'inégalité des compétences cette inégalité va justifier la délivrance d'une information entre les parties : l'idée étant que celui qui agit en dehors de son domaine d'activité doit bénéficier d'un traitement privilégié en ce qui concerne cette information.\nLe non professionnel est celui qui agit pour ces besoins professionnels mais le contrat envisagé n'a pas de rapport direct avec son activité professionnelle.\nExemple: conclusion de contrat annexe a l'activité principale.\nPour ces contrats le professionnel bénéficie d'une protection.\nOn se demande si le contrat est nécessaire à l'activité professionnelle? Contrat utile pour cette activité?\nExemple: contrats de protection par alarme : est ce que ce type de contrat a un rapport direct avec l'activité professionnelle?\nBoulanger qui souscrit ce type de contrat : est ce qu'il y a un rapport direct? Non donc le boulanger n'est pas un professionnel, il bénéficie d'une protection spécifique prévue par le code de la consommation.\n2) le contenu de l'information\n*la doctrine indique que l'information doit porter sur un fait pertinent, c'est à dire information utile au contractant portant sur des données essentielles du contrat comme par exemple la description de l'objet vendu.\n*L'information peut aussi porter sur d'autres actes juridiques des lors qu'elle est déterminante du consentement.\nExemple: en matière de système d'alarme, le vendeur de ce système doit tenir compte du contrat passé entre le client et son assureur pour savoir si ce système peut être agrée par la compagnie d'assurance ou non.\n*La jurisprudence a imposé l'obligation de s'informer soit même pour ensuite informer l'autre : ce principe s'appliquera dans le cas ou le débiteur de l'information est ignorant et ne peut se prévaloir de cette ignorance et doit chercher le renseignement pour ensuite le communiquer a son partenaire contractuel.\nExemple : La cour de cassation considère que le vendeur d'un matériel a l'obligation de s'informer sur les besoins de l'acheteur pour se mettre en mesure de satisfaire à son obligation d'information.\n3) les divers degrés de l'information :\nL'intensité de l'information est variable, elle va dépendre des circonstances dans lesquelles le contrat est discuté et de la qualité des parties.\n*L'obligation d'information consiste à donner une information objective, un simple renseignement sans qu'il y ait d'appréciation personnelle.\nIl s'agit de donner aux partenaires, aux clients des renseignements objectifs sur les caractéristiques du produit.\n*Cette obligation n'est pas anodine, si le produit vendu est dangereux dans ce cas le vendeur doit mettre en garde sur les risques encourus.\nRisques encourus aussi en matière de prestation de service: exemple: information de l'avocat qui indique les risques de la procédure a son client.\n*Le banquier doit aussi attirer l'attention de ces clients sur des risques encourus à l’ occasion d'opération spéculative.\n*Cette obligation va se transformer en devoir de conseil: devoir développé par la jurisprudence a l'égard de certaines professions: garagiste, banquier, vendeur de matériel informatique qui doit conseiller le client sur le matériel le mieux adapté a ces besoins.\nCette information ne prend pas en compte l'offre de la concurrence.\n*Cette obligation de conseil peut aller jusqu'à l'obligation de dissuader le client de conclure le contrat, obligation de dissuader notamment lorsqu'il existe une disproportion manifeste entre les risques encourus et les résultats aléatoires envisagés « cour d'appel de paris, 16 juin 1995 ».\nL’idée est d'imposer au débiteur de l'information l'obligation d'alerter le client, de lui conseiller de ne pas conclure le contrat.\nLe manquement a l'obligation d'information:\n*La jurisprudence retient parfois une responsabilité contractuelle par une assimilation de l'obligation pré contractuelle d'information à une obligation de nature contractuelle.\nAssimilation qui peut s'expliquer car l'obligation d'information intervient au stade de la formation du contrat mais en pratique la violation de cette obligation apparaît après la conclusion du contrat au stade de l'exécution.\nPour éviter que la responsabilité ne soit retenue le débiteur doit justifier de la présence de l'obligation.\nLa charge de la preuve de l'obligation d'information:\n*Charge de la preuve pour l'obligation du médecin: jusqu'en 1997 la cour de cassation avait posé comme principe que c'était au créancier de l'obligation d’information, au patient, de démontrer que le débiteur, le médecin, n'avait pas exécuté l'obligation en question.\nProblème: le patient devait rapporter la preuve d'un fait négatif.\n*Arrêt de février 1997: qui renverse la charge de la preuve: c'est au débiteur de cette obligation, au médecin, de justifier de ce qu'il a effectivement informé son patient : application de l'article 1315 alinéa 2 du code civil.\n*La cour de cassation a travers cet arrêt impose à tout débiteur de l'obligation d'information de pouvoir justifier l'exécution de son obligation.\n*Arrêt d'octobre 1997: cette preuve relative à l'obligation d'information peut être rapportée par tout moyen.\nAssemblée plénière, cour de cassation, 2 mars 2007: responsabilité engagée a l'égard d'un banquier: a l'occasion de prêt bancaire un emprunteur exploiteur agricole adhère a une assurance de groupe souscrite par la banque.\nAssurance groupe = Conclusion d'un contrat avec la banque dont il fait bénéficier les emprunteurs.\nDans ce cadre, le client souscrit l'assurance proposée par la banque et la garantie en question ne sera pas mise en œuvre par l'assurance.\nL'emprunteur assigne la banque en réparation du préjudice résultant de l'absence de prise en charge par la compagnie d'assurance.\nLa cour d'appel rejette la demande indemnitaire retenant qu’en présence d’une clause claire et précise du contrat d'assurance l'emprunteur ne pouvait ignorer que l'assurance de groupe ne couvrait que l'invalidité totale et définitive et ne s'appliquait pas à la seule inaptitude à la profession d'agriculteur.\nLa cour d'appel estime que l'emprunteur était informé grâce à la clause et que la banque n'avait pas l'obligation de conseiller son client sur la souscription d'une assurance complémentaire.\nLa cour de cassation censure cette décision au visa de l'article 1147 du code civil (responsabilité contractuelle) en indiquant que le banquier qui propose a son client emprunteur d'adhérer au contrat d'assurance de groupe est tenu d'éclairer le client sur l'adéquation entre l'assurance de groupe et la situation personnelle de ce client : la remise d'une notice explicative ne suffit pas a satisfaire l'obligation d'information et de conseil.\nLa cour invoque l'obligation incombant au banquier d'éclairer son client sur l'opportunité de souscrire ce contrat au regard de sa situation personnelle.\nProblème de la qualification de l'obligation incombant au banquier.\nLa cour n'évoque pas un manquement a l'obligation d'information et de conseil, la cour indique que le banquier a le devoir d'éclairer l'assuré sur l'adéquation des risques couvert sur sa situation personnelle d'emprunteur.\nL'assemblée plénière reprend cette obligation d'éclairer, elle implique pour la banque d'analyser les besoins du client en terme d'assurance et de proposer une assurance adapté a ces besoins et si l'assurance groupe ne répond pas aux besoins du client la banque doit indiquer au client expressément que les risques identifiés par le client ne sont pas couvert par ce contrat.\nLa banque doit inciter le client à souscrire une autre assurance ou une assurance complémentaire. Cette obligation d'éclairer le client a été retenu dans un arrêt du 12 juillet 2005: établissement de crédit : obligation d'éclairer l'emprunteur sur les avantages et les inconvénients du crédit consenti.\nLes banques ont donc l'obligation de déterminer quels sont les risques de chaque client, d'alerter le client sur les risques que le contrat ne lui soit pas adapté et d'aménager une preuve prouvant que le client a été prévenu sur ce point.\nCette obligation est lourde à mettre en œuvre. D) la confidentialité\n*Les pourparlers peuvent être l'occasion pour les parties d'obtenir des informations particulières, ces informations peuvent être couvertes par le secret.\n*La confidentialité est la contrepartie de l'obligation d'information.\nLes informations sont dues au titre du devoir d'information mais en contrepartie ces informations ne peuvent être ni utilisés ni divulgués par le créancier de l'obligation d'information.\nParagraphe 3: la mise en jeu de la responsabilité :\nPendant longtemps la rupture des négociations n'a donné lieu qu'à un faible contentieux car la liberté de ne pas contracter était considéré comme un principe absolu.\nAujourd'hui la jurisprudence tend à réduire la portée de ce principe, en sanctionnant les manquements commis au cours de cette période.\nIl faut concilier le principe de la liberté contractuelle (rompre les discussions) avec le souci légitime d'une certaine sécurité attendue par les partenaires à la discussion.\nLa victime d'une rupture des pourparlers est soumise au régime de la responsabilité : il doit justifier d'une faute, d'un préjudice, d'un lien de causalité.\nA) l'appréciation de la faute dans la rupture\nLe principe est que la rupture n'est pas fautive : se sera donc a celui qui prétend au caractère fautif de la rupture dans rapporter la preuve.\n1) les cas dans lesquels la rupture peut être qualifiée de fautive\nOn analyse le comportement de l'auteur de la rupture avec le comportement qu'aurait eu un négociateur standard, normalement prudent, diligent et avisé: négociateur qui se serait comporté en bon père de famille.\nLe juge doit tenir compte des circonstances spécifiques de l'espèce, les juges vont adapter leur analyse en fonction de différent critère comme la nature du contrat négocié, la qualité des partenaires, leur profession, leur expérience...\n*le juge considèrera qu'il y a nécessairement intention de nuire lorsque la négociation a été entreprise ou poursuivit dans le but d'empêcher le partenaire de traiter avec un tiers.\n*intention de nuire si la discussion a été engagée dans le but d'obtenir des informations confidentielles.\nCe critère n'est pas obligatoire.\nLa chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 12 octobre 1993 a écarté cette approche en indiquant que les juges du fond pouvait, sans retenir la mauvaise foi ou l'intention de nuire, retenir une faute dans la rupture, faute basé uniquement que la légèreté avec laquelle l'auteur de la rupture a agit.\n*la croyance légitime dans l'aboutissement des pourparlers\nCette longueur des discussions est souvent retenue pour apprécier la faute commise par l'auteur de la rupture.\nPlus les négociations auront durées, plus le juge estimera qu'elles étaient sérieuses.\nIl faut rechercher si l'auteur de la rupture a laissé trainer inutilement les négociations, on regardera qu'elle était la durée normale de ces négociations au regard par exemple de la complexité du contrat.\nMême si la durée était brève, l'intensité des discussions peut permettre de caractériser le caractère fautif de la rupture.\nLes modes de rupture ne doivent pas être déloyales, ni surprendre l'autre partie : il faut rompre avec délicatesse, douceur.\nLa croyance légitime de l'autre partie :\nPlus le temps passe et plus l'autre partie croit à l'aboutissement des discussions et croyant à cet aboutissement elle peut anticiper la conclusion du contrat en effectuant des investissements, des démarches, pensant légitimement que le contrat sera effectivement conclu.\nCette croyance légitime peut être retenue pour apprécier le caractère fautif de la rupture: l'auteur laisse croire à son partenaire que la conclusion du contrat était certaine.\n2) les cas de ruptures non fautives\nL'auteur de la rupture doit justifier sa position en invoquant un motif légitime : quelles sont les causes de rupture qui peuvent constituer ce motif et donc écarter la mise en jeu de la responsabilité?\nLa rupture fautive est écartée dans l'hypothèse dans laquelle il existe encore un aléa important sur la conclusion du contrat.\nC'est le cas lorsque les pourparlers sont peut avancés.\nMême si les négociations sont avancées la conclusion du contrat peut être soumise à un événement extérieur, par exemple, la recherche d'un financement, d'un partenariat...\nIl y a blocage des discussions a partir du moment où le juge est en mesure de constater que les discussions n'avance plus: les propositions avancées par une partie sont systématiquement refusées par l'autre.\nDans ce cas le juge constate l'impossibilité de mener a bien les discussions ce qui justifie la rupture.\nCelui qui rompt les discussions en raison d'une modification importante des prévisions initiales de la négociation ne commet pas de faute.\nExemple: lorsque la situation financière du partenaire se dégrade en cours de discussion, la société avec laquelle les discussions sont engagées est cédée alors qu'il y a un fort intuitu personae dans le contrat à conclure, modification du contexte économique.\nB) le préjudice indemnisable\nConformément au droit commun de la responsabilité, le demandeur doit faire état d'un préjudice direct et certain réparé par l'octroie de dommages et intérêts.\n1) Préjudice qui peut être constitué par la perte subie :\nCette perte subie peut résulter d'acte de concurrence déloyale :\n-Par exemple l'auteur de la rupture donne à cette rupture une certaine publicité et utilise l'échec des négociations pour dénigrer son partenaire contractuel.\n-C'est aussi le cas lorsque l'auteur de la rupture se sert de secret échangé au cours des pourparlers pour concurrencer son ex partenaire de discussion.\nCour de cassation, chambre commerciale, 3 octobre 1978: arrêt dans lequel la cour de cassation confirme un arrêt de cour d'appel en indiquant que : « en énonçant qu'il résulte des documents versés au débat la preuve qu' une société c'est emparé a l'occasion de pourparler d'indication technique fournie par l'autre partie et a sans autorisation abusivement mis en œuvre les méthodes ainsi venues a sa connaissance, la cour d'appel a pu en l'état de ces constations retenir l'existence d'une faute de concurrence déloyale ».\nLes frais inutilement exposés dans le cadre des discussions :\nDes lors qu'il y a une faute avérée la victime peut solliciter le remboursement des frais qu'elle a investi dans le cadre des discussions de manière inutile car les discussions n'ont pas abouties.\nUne partie de la doctrine avait contesté cette décision en soutenant que ces frais ne devaient pas être indemnisé car ils constitués pour les sociétés des frais généraux et donc ne devait pas être constitutif d'un préjudice.\nLa jurisprudence ne retient pas cette analyse: quelque soit la qualité de la victime elle indemnise les frais inutilement exposés.\nExemple: frais de voyage et de séjour, frais d'études préliminaires, frais d'organisation et de préparation, frais d'adaptation de mise a l'image d'un magasin.\nLe gain manqué:\nIl correspond à la totalité du profit que la victime espérait retirer du contrat qu'elle devait conclure.\nCette notion de gain manqué n'est pas admissible car admettre ce gain manqué comme préjudice reviendrait indirectement à donner un effet à ce contrat qui n'a pas été formé.\nLa perte de chance de réaliser le gain escompté\nOn pourrait se rabattre sur la notion de perte de chance de conclure le contrat envisagé et donc de réaliser le gain escompté.\nCertaines juridictions ont admis cette notion de perte de chance mais la chambre commerciale de la cour de cassation a dans un arrêt du 26 novembre 2003 a indiqué que « les circonstances constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale dans le cadre des pourparlers précontractuel ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ».\nAujourd'hui on a une position unanime: suite a cet arrêt la troisième chambre civile: 28 juin 2006 se rallie a cette position « une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers pré contractuel n'est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ».\nIci une société mène des négociations avec une SCI et des personnes physiques pour la vente d'un terrain destiné à la construction d'un immeuble.\nLa société en question va vendre le bien à un tiers, la SCI assigne cette société en paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive des pourparlers.\nLa cour d'appel sanctionne la société a payer des dommages et intérêts au motif qu'ils ont des éléments suffisant pour évaluer le préjudice de la SCI consistant en la perte d'une chance sur le manque a gagner résultant de la disparition du programme immobilier envisagé.\nCette décision est censurée par la troisième chambre civile (voir avant).\nLa perte de chance de conclure une autre convention:\nC'est la perte de chance de conclure une autre convention que celle objet de la négociation. L’idée est de démontrer que si la victime ne s’était pas engagée dans une négociation inutile, elle aurait pu conclure un contrat avec un tiers.\nIl s’agit d’une perte de chance qui peut être admise par la jurisprudence en fonction des éléments probatoires apportés par la victime.\nExemple: La jurisprudence retient ainsi le fait qu’un vendeur a été mis dans l’impossibilité de trouver un autre investisseur car il a perdu du temps à négocier inutilement donc la vente s’avère impossible par la suite.\nExemple: une société a immobilisé un procédé breveté pendant la période de négociation sans pouvoir négocier avec un autre partenaire.\nCe qui importe ici de démontrer c’est que la victime a été dans l’impossibilité de conclure un autre contrat et la jurisprudence admet que ce n’était pas forcément le même type de contrat qui aurait pu être conclut.\nPar exemple, l’impossibilité de conclure la vente d’un immeuble en raison d’une rupture fautive peut ouvrir droit à des dommages et intérêts.\nLes pourparlers l’ont empêché de conclure d’autres contrats, seule la perte de chance de conclure un autre contrat qui aurait pu être envisagé pourra être retenue ici.\nC'est le cas où la rupture des pourparlers peut entrainer une atteinte à l’image de la victime de la rupture (= préjudiciable pour l’image commerciale de la société, par exemple) : CA de Versailles du 1er avril 1999.\nSection 2: l'avant contrat contractualisé:\nCes contrats peuvent être conclut soit avec des tiers soit entre les parties à la discussion.\nParagraphe 1: les contrats conclus avec un tiers\nLe but est de préparer l’information des parties à la négociation et de permettre une égalité de rapprochement des parties à la négociation.\nIl y a 4 principaux contrats conclut avec des tiers :\nContrat d’étude :\nExemple : contrat d'étude de marché, technique en lien avec le futur contrat confier a 1/3 par exemple.\nContrat de courtage :\nIci on rapproche les parties car le courtier a pour mission de rapprocher le vendeur et l’acheteur sans pour autant s’immiscer dans la conclusion du contrat.\nContrat de promesse de Porte Fort :\nLe promettant s’engage à favoriser la conclusion d’un contrat entre le bénéficiaire de la promesse et un tiers.\n-Si le tiers donne son accord : il va ratifier le contrat lequel contrat est alors réputé conclut pour le compte de ce tiers dès l’origine.\n-Si le tiers refuse de ratifier le contrat : le contrat est privé d’effet et le promettant devra verser des dommages et intérêts au bénéficiaire de la promesse.\nContrat de représentation :\nL’idée est de charger 1/3 de représenter une partie à la discussion avec tel ou tel pouvoir de négociation, de conclusion du contrat en fonction de ce que l’on veut donner comme pouvoir au tiers en question.\nParagraphe 2: contrat conclu entre les parties\nDans le cadre de l'élaboration de ces contrats préparatoires on va consigner les points partiels d'accord (engagement de négocier, indiquer les règles de négociation) qui vont avoir des effets juridiques.\n*les lettres d'intention\nA) les lettres d'intention\nPar une lettre d'intention une ou plusieurs parties déclarent leur envie d'entamer ou de poursuivre des négociations destinées a la conclusion d'un contrat déterminé.\nOn parle aussi de lettre d'intérêt, document qui peut être unilatéral ou bilatéral.\nCette expression doit être distinguée du cas ou la lettre d'intention est le document qu'une tierce personne, considérait comme solvable, adresse a un créancier, un document par lequel l'auteur s'engage a adopter vis a vis du débiteur un comportement qui permet au débiteur de faire face a ces engagements.\nCe document a une fonction de garantie, on l'appel aussi lettre de confort, de patronage, de soutien.\nEn règle général cette lettre n'engage pas son auteur, elle ne créer pas d'obligation contractuelle la doctrine évoquant un engagement d'honneur a défaut d'engagement juridique.\nEn réalité ce principe doit être nuancé au regard de la rédaction de la lettre d'intention, tout dépend des termes utilisés.\nPlus l'auteur de la lettre aura précisé, détaillé son intention, plus il sera engagé, plus le document aura un effet contraignant a son égard.\nSi la personne veut échapper à sa responsabilité contractuelle il faut qu'elle le mentionne expressément: « document non contractuel », « engagement sur l'honneur », « bon pour lettre d'intention seulement ».\nAinsi l'auteur de la lettre peut conserver sa liberté de ne pas contracter ou de ne pas négocier.\nEn cas de litige le juge exerce un pouvoir de contrôle, d'appréciation, et nonobstant la qualification; le juge peut requalifier le document pour lui conférer un effet juridique plus important.\nExemple de rédaction de lettre d'intention:\n*« après examen des documents communiqués et des entretiens avec vos service d'intention nous vous informons de l'intérêt que nous éprouvons pour tel produit proposé »: ici on a une simple déclaration d'intention.\n« Après examen des documents communiqués...nous vous informons de notre intention de vous passer éventuellement commande de tel ou tel produit »: ici la lettre pourra être analysée comme comportant un engagement de négocier les commandes envisagées.\nLe caractère contractuel ou non peut aussi se déduire d'éléments de fait, par exemple on peut tenir compte de la qualité de l'auteur de la lettre d'intention.\nAinsi, une société avait fait part de son intérêt pour le projet d'une autre société, mais il s'avère que le rédacteur de la lettre ne disposait d'aucun pouvoir de décision et avait pris soin de préciser que tout engagement négocié était subordonné à l'autorisation de la direction générale.\nLe juge a estimé que cette obligation de négocier avait été conclu sous condition suspensive, elle était subordonnée à l'accord de la direction générale.\nCette lettre d'intention même si en fonction de sa formulation n'a pas de valeur contractuel, peut générer chez son destinataire la croyance de la conclusion du contrat, elle peut être retenue a l'encontre de son auteur qui serait sanctionné pour avoir laissé croire a la conclusion du contrat.\nB) les accords de principe, de négociation\nCe sont les plus utilisés il s'agit ici de contrat qui vont engendrer pour leur signataire l'obligation de négocier en vue d'aboutir a la conclusion d'un contrat déterminé au moins dans son objectif.\nIl n'y a ici pas d'obligation de conclure le contrat définitif mais l'obligation formalisé d'entreprendre ou de poursuivre des négociations.\nCet accord de principe ne porte pas sur les éléments contractuels essentiels du contrat définitif.\nL'effet juridique est inférieur que dans le cas de la promesse de contrat: on a une simple promesse de négociation.\nCour d'appel de Chambéry 14 mars 2000: cet accord constitue seulement un avant contrat dont la finalité est de définir le cadre juridique des accords et qui met à la charge de la partie qui s'engage l'obligation de poursuivre loyalement les négociations.\nCette obligation de négocier va se dédoubler :\n*Entreprendre les discussions\n*poursuivre les négociations de bonne foi\n1) entreprendre les discussions\nIl va falloir amorcer les discussions en formulant les propositions et poursuivre cette négociation pendant une période suffisante (= qui permet d’apprécier l’opportunité de conclure ou non).\nC’est une obligation de résultat donc le simple fait de ne pas participer à la discussion engage la responsabilité.\n2) obligation de conduire les discussions de bonne foi\nIl s'agit d'une obligation de moyen, il faut tout mettre en œuvre pour aboutir à la conclusion du contrat.\nObligation d'adopter une attitude loyale et constructive.\nCette obligation de bonne foi, de loyauté impliquera, par exemple, que les parties se donnent mutuellement des informations sincères, obligations de faire des propositions constructives et sérieuses, obligations de tenir des délais raisonnables, obligation de ne pas revenir sur des engagements pris préalablement.\nCA de Versailles du 21 septembre 1995 (= RTD civ 1995) : les parties sont liées par des obligations contractuelles et non quasi délictuelles dès lors qu’elles ont entendu après divers contacts préalables organiser contractuellement leur négociation notamment au moyen d’une part d’une lettre par laquelle l’une d’elle confirmait son intérêt de l’invention mise au point par l’autre et son intention de conclure le contrat et d’autre part de projet de contrat.\nDans le cadre de ces relations, chacune des parties avait le devoir de se conduire en partenaire de bonne foi désireux de mener à bien la négociation ou d’invoquer des motifs sérieux pour ne pas la poursuivre.\nEn abandonnant le projet pour des raisons purement interne et en laissant espérant pendant 4 ans à son cocontractant un accord définitif, l'autre partie a occasionné à ce dernier par son manque de loyauté un préjudice dont il lui doit réparation.\n3) modalités d'exécution de l'obligation de négocier\nLes parties pourront prévoir de manière conventionnelle les modalités d’exécution concernant cette obligation de négocier avec différents thèmes pouvant être abordés :\n*le droit applicable à la négociation,\n*déterminer les acteurs de cette négociation,\n*la procédure de négociation = modalités pratiques de transmission des propositions, la langue dans laquelle ces négociations a lieu, prévoir un calendrier des délais des discussions, prévoir la modalité de clôture de la discussion.\nCette obligation est de nature contractuelle et sa violation entraine une responsabilité de nature contractuelle: article 1147 du code civil: avec comme sanction possible des dommages et intérêts ou la résiliation de l'accord, on ne peut obtenir l'exécution forcée.\nC) Les contrats provisoires\nL’hypothèse est celle d’une négociation dont la durée est relativement longue et cette durée va amener les parties à organiser leurs relations pendant cette période de discussion, organisation qui va prendre la forme d’un contrat provisoire, temporaire destiné à produire des obligations applicables pendant cette période de discussion, voir même au delà.\nLa durée de ces contrats provisoires ne coïncide pas nécessairement avec la période des pourparlers car ces contrats ne peuvent concerner qu’une partie des pourparlers ou à l’inverse dépasser la période des pourparlers (= c’est le cas d’un accord de confidentialité).\nL’accord provisoire dans tous les cas reste distinct du contrat définitif car son objet est limité aux négociations.\nOn peut aussi insister sur la distinction entre l’accord provisoire et le contrat à l’essai.\nDans certains contrats, le contrat peut être précédé d’un essai : exemple en matière de vente article 1588 du code civil.\nCet essai préalable à la conclusion du contrat définitif a amené à se poser une question sur la nature juridique de l’essai.\n*Dans le cadre de cette discussion juridique de la nature juridique de l’essai, le contrat à l’essai s’analysait en une succession de 2 contrats :\n-un 1er : un contrat provisoire qui va avoir pour finalité de régler les modalités de l’essai et prévoit aussi une promesse unilatérale de contrat définitif si l’essai est satisfactoire.\n-2ème contrat définitif qui fait suite au 1er qui est soumis aux conditions prévues dans le contrat provisoire sauf si les parties décident de modifier ces dispositions de manière conventionnelle.\n*Cette analyse a été critiquée par la doctrine travailliste pour laquelle il n’y a pas 2 contrats successifs mais seulement un contrat unique qui va se consolider progressivement au fil du temps, de la période d’essai si celle-ci est satisfactoire.\nCette approche d’une conclusion, d’une consécration au fil du temps du contrat prédomine aujourd’hui et dans l’ensemble la doctrine dit que le contrat à l’essai forme un contrat unique : l’essai va s’incorporer au contrat principal dont la conclusion reste suspendue à la réussite d’une condition.\nContrat conclut sous condition de ce que l’essai soit concluant.\nC’est la raison pour laquelle la jurisprudence a admis que le silence des parties en fin de période d’essai implique que le contrat est parfait car pas besoin d’un nouvel accord : 1ère chambre civile de la Cour de Cassation du 13 octobre 1998 (= Bull. 1ère partie n°304).\nCet essai peut, toutefois, s’intégrer dans la période de pourparlers de deux façons:\n*soit comme condition du contrat définitif :\n*soit les parties prévoient que l'essai n'est pas une modalité du contrat définitif mais que l'essai est un contrat spécifique.\nDans ce cas, le contrat d’essai est conclut indépendamment du contrat définitif.\nLe but de ce contrat d’essai sera, ici, de permettre à une partie d’essayer la chose sachant que l’acquéreur potentiel n’a pas encore la volonté ferme d’acquérir l’objet et dans ce cas, il y a un contrat régissant sur modalité d’un essai.\nDonc tout dépend de la formulation et de la volonté des parties.\nQuelles sont les obligations naissant du contrat provisoire ?\nCes accords provisoires peuvent, par ailleurs, contenir une série d’obligations en fonction de ce que souhaitent les parties au contrat :\n*La clause de confidentialité qui va donc engendrer, impliquer une obligation de ne pas révéler à des tiers certains éléments que l’on va déterminer dans cette clause.\nExemples : confidentialité sur l’existence même de la discussion, sur les informations qui sont polémiqués pendant la période de discussion.\nCet engagement de confidentialité va prendre la forme d’une clause et peut constituer parfois le seul élément de ce contrat préparatoire: contrat de confidentialité.\n*La clause d’exclusivité : en matière d’application du principe de la liberté contractuelle, on a vu qu’il y a possibilité de mener des négociations parallèles.\nPour renforcer la sécurité juridique et pour augmenter les chances d’aboutir à la conclusion d’un accord, on peut déroger à ce principe de liberté contractuelle de manière conventionnelle en insérant une clause d’exclusivité dans laquelle on va interdire la négociation parallèle.\nCette obligation doit être limitée dans le temps.\n*La clause de sincérité qui va mettre à la charge du débiteur l’obligation de révéler au créancier de l’obligation toute négociation qui aurait été engagée ou qui serait engagée avec un tiers.\nObligation de sincérité qui va engendrer une obligation d’information particulière portant sur une certaine transparence dans la négociation précontractuelle mais qui à l’inverse de l’obligation d’exclusivité n’interdit pas d’engager des négociations avec un tiers mais on oblige d’informer l’existence de ces négociations parallèles.\n*La clause qui va aménager les modalités de la négociation : le calendrier de la négociation, le lieu de celle-ci, la répartition des coûts de la négociation …\n*Les clauses relatives à la responsabilité des négociateurs avec 2 types de clauses :\n-Soit clause limitative de responsabilité = plafonne le montant d’indemnisation envisageable.\n-Soit clause pénale permettant une approche forfaitaire du préjudice en question: on évite la preuve et l’évaluation du préjudice.\nD) Les contrats partiels\nIl y a contrat partiel lorsqu’au cours de la négociation les parties parviennent à s’accorder sur certains points du contrat définitif, points essentiels ou accessoires sachant que d’autres éléments restent à discuter.\nEn cas de rupture de la discussion, se pose alors la question de la portée de ces accords partiels et le cas échéant de la responsabilité en cas de rupture de la négociation.\n*Quand la négociation est amenée à durer un certain temps, les parties doivent avoir la volonté de conserver en quelque sorte la mémoire de leur discussion et il va y avoir des écrits constatant l’avancement de ces discussions c’est-à-dire que l’on va constater par écrit les points sur lesquels on est déjà d’accord.\nTout dépend ensuite sous quelle forme, dans quel document on va constater ces points d’accord soit on peut considérer qu’il s’agit tout simplement d’une sorte de secrétariat juridique sans valeur contractuelle.\n*L’accord partiel pouvant alors porter sur les grandes lignes du contrat mais restant insuffisant pour la conclusion du contrat définitif.\nAutrement dit, on va analyser l’accord partiel comme un accord de principe.\nOn a une obligation de poursuivre les discussions.\n*Ou bien l’accord entre les parties est plus significatif et cet accord va porter sur des points plus précis de l’accord à conclure et dans ce cas, pour apprécier la valeur de l’accord partiel on va tenir compte à la fois de la nature du contrat définitif et de la volonté exprimée par les parties.\nOn regarde si l'accord porte sur des points objectivement secondaires ou sur des points essentiels: pour savoir si ces points sont secondaires ou essentiels on tient compte de la nature du contrat.\n-Si on est dans le cadre de négociation d’un contrat simple (= type contrat de vente d’un produit …) lorsque les parties s’entendent sur des points objectivement secondaires du contrat définitif (= modalités de paiement, lieu de livraison …), cet accord partiel ne peut valoir conclusion du contrat définitif.\n-Si à l’inverse, les parties s’entendent sur les éléments objectivement considérés comme essentiels au contrat définitif, l’accord partiel vaudra conclusion de cet accord définitif (= exemple : chose et prix : éléments essentiels dans la vente).\nLes parties restent libres de préciser ce qu’elles entendent par élément principal et secondaire.\nCette précision va avoir pour intérêt de ne pas donner valeur contractuel au contrat partiel tant qu'il n'y a pas eu d'accord.\nE) Les accords-cadre\nCe sont ceux que l’on trouve en droit de la distribution de manière assez fréquente.\nC’est un accord visant à définir les principales règles auxquelles seront soumis les accords des contrats ultérieurs que l’on appellera les contrats d’application ou encore d’exécution de l’accord cadre.\nCes contrats d’exécution n’étant concluent qu’en application, qu’en exécution des dispositions contenues dans l’accord-cadre.\nCes accords cadre sont utilisés dès lors que l’on envisage la conclusion future d’un certain nombre de contrats et l’accord cadre va favoriser la conclusion de ces contrats ultérieurs.\nCe contrat cadre contient généralement de nombreuses clauses comme par exemple :\n*relatives au prix\n*D’exclusivité d’approvisionnement …\n*De quota (= un certain volume d’acheter en application du contrat). Ce contrat cadre apparaît comme la première étape d'un processus contractuel qui va se poursuivre par la conclusion de contrat d'application.\nCet accord peut être considéré comme un accord de négociation.\nCe processus nécessite un double consentement:\n-dans le cas du contrat cadre\n-dans le contrat d'application\nAu niveau de l'inexécution de ce contrat: cette inexécution entraine une responsabilité contractuelle : si les parties refusent de conclure un contrat d'application elles encourent une responsabilité de nature contractuelle.\nChapitre 2: La négociation règlementée\nSection 1 : Les atteintes législatives au principe de liberté de contracter\nC'est la loi qui va donc poser une dérogation au principe de liberté de contracter.\nLe principe est qu’il est interdit de refuser de contracter pour des raisons discriminatoires sous peine de sanction. La discrimination étant le fait de traiter différemment 2 personnes qui sont placées dans la même situation juridique.\n-L’alinéa 2 envisage la discrimination entre les personnes morales cette fois : à raison du sexe, de l'origine, … des membres de cette personne morale.\nCette discrimination constitue un délit : 3 ans + 45000 euros si elle conduit à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ou a subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés a cet article : et il faut, pour que le délit soit constitué, relever l’élément intentionnel de l’auteur de la discrimination mais aussi établir la preuve de cette infraction.\n*Le dispositif législatif prévoit en revanche un certain nombre d’exceptions à l'article 225-3 CP.\nExemple: les contrats d'assurance peuvent prendre en compte l'état de santé si le contrat prend en compte le décès.\nRemarque sur la preuve de cette infraction: certaine méthodes étaient utilisées = c'est par exemple le testing qui a été mis en place, en œuvre pour déceler d'éventuelles pratiques discriminatoire a raison notamment de l’origine raciale, ethnique.\nPar exemple, l’officier ministériel peut être requit de prêter son ministère, le bail commercial peut être renouvelé contre la volonté du bailleur …\nSection 2 : La protection législative\nElle va consister à protéger la partie économiquement faible en renforçant la communication d’information.\nCe mécanisme de protection se trouve à la fois en droit de la distribution et en droit de la consommation.\nParagraphe 1: Dans le domaine du droit de la distribution\nParagraphe 2: La protection en matière de droit de la consommation\n*L’article 1602 du code civil énonce que le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige, il renseigne l'acheteur sur les caractéristiques essentielles du produit.\nOn retrouve le même type d’obligation d’information chez les garagistes (= opportunité des réparations en fonction de la valeur du véhicule …), sur l’entrepreneur (= en matière de réalisation des travaux, des matériaux choisis…), sur le médecin (= dans le choix du traitement, information sur les risques graves résultant du traitement…), sur l'avocat (opportunité de la procédure envisagée et risques possibles).\nPar exemple en matière de crédit la loi prévoit un certains nombre d'information que l'établissement de crédit doit mentionner dans son offre préalable de prêt mais au delà de cette information spéciale la jurisprudence considère que l'organisme de crédit reste tenu d’une obligation générale d'information a l'égard de l'emprunteur: exemple adéquation entre le prêt souscrit et la capacité financière du client.\nChapitre 1: Les parties à la formation du contrat\nIl faut la capacité de contracter.\nDes modifications peuvent intervenir concernant les parties au contrat = adjonction de partie, la représentation des parties.\nSection 1: Les modifications relatives aux parties\nParagraphe 1: La substitution de contractant\n-A l’inverse, les parties ont aussi la possibilité de stipuler dans un contrat qui est de nature intuitu personae qu'il ne l’est pas de manière à permettre le transfert du contrat d’une partie à un tiers.\nLa substitution étant définit comme l’opération par laquelle une partie au contrat (= le cédant) convient de céder à un partenaire qui jusqu’alors était tiers au contrat (= le cessionnaire) l’ensemble des droits et obligations qu’il tire d’un contrat précédemment conclut avec un partenaire initial que l’on appellera le cédé. A) La substitution de contractant en raison d’une disparition\nClause qui permet à l’héritier de valoriser le contrat en présentant un successeur.\nL'abus de droit est constitué ici si le cédé utilise des critères nouveaux par rapport a ceux initialement retenus.\nIl est donc préférable que la clause d'agrément stipule les conditions dans lesquelles l'agrément peut être donné ou refusé.\nOn peut donc soit lister les critères d'appréciation soit supprimer tout critère objectif d'appréciation et indiquer que ce refus d'agrément est discrétionnaire.\nParagraphe 2: L’adjonction de contractant\nAdjonction d'un Cocontractant : correspond à l’hypothèse de la cotraitance : groupement horizontal passé entre les titulaires d’un marché.\nEn cas d'accord du partenaire pas de problème sinon on envisage deux cas: Dans ce cas, il Soit il y a une clause soit il n’y a pas de clause.\nEn l’absence de clause, la loi peut interdire le sous contrat. C’est le cas, par exemple, de l’interdiction de sous location en matière de bail rural. La loi peut être seulement supplétive, en interdisant le sous contrat par principe mais avec des dérogations possibles par les parties (= article 1717 du CC « le preneur a le droit de sous louer si cette faculté ne lui est pas interdite »). Lorsqu’une clause est prévue, on peut insérer des clauses de prohibition (= souvent le cas en matière de contrat de bail). On peut prévoir aussi une clause d’agrément du sous contractant. On peut encore insérer une clause d’imposition indiquant, par exemple, que l’une des parties au contrat devra s’adjoindre de tel ou tel partenaire sous contractant, l’intérêt, ici, est de permettre un développement du réseau.\nSi ce ne sont pas deux contras d'entreprise: exemple: un contrat de vente puis un contrat d'entreprise ou deux contrats de vente : on a une action contractuelle car la jurisprudence considère qu'il y a transmission des actions contractuelles.\nSection 2 : Les techniques de représentation\nIci c'est le cas ou ce sont des sociétés qui sont partie au contrat, il y a 2 types de représentation :\nParagraphe 1: La représentation externe de la société\nLa société peut recourir soit à un intermédiaire civil soit à un intermédiaire commercial.\nA) Les intermédiaires civils\nLa société a recourt à un intermédiaire qui va exercer son activité de manière indépendante et cette activité sera soumise aux règles du mandat civil.\n-Mandat d’intérêt commun auquel on peut recourir.\n-La société peut avoir recourt aussi à un agent commercial.\n1) Le mandat d’intérêt commun\nC'est le cas par exemple, dans un processus que l’on appelle les ventes en home partie (= « Tupperware »).\n*Le mandataire peut intervenir pour solliciter une clientèle et pour conclure aussi des ventes auprès de cette clientèle au nom et pour le compte de son mandant c'est à dire du fournisseur qu’il représente.\nC'est pourquoi malgré l’article 2004 du code civil, la jurisprudence a mis en place une protection du mandataire en relevant l’existence d’un mandat d’intérêt commun dès lors qu’il y a intérêt du mandant et du mandataire à l’essor de l’entreprise par création et développement de la clientèle : Décision de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 8 octobre 1969.\n2) Le contrat d’agent commercial\nL’agent commercial est un mandataire qui à titre de profession indépendante sans être lié par un contrat de louage de services est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestations de service au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux.\nC’est le cas aussi de l’agent immobilier, des démarcheurs financiers.\nL’inscription est valable 5 ans et doit être renouvelée au-delà de ces 5 ans et lorsque l’intéressé souhaite arrêter cette activité, il doit demander sa radiation dans un délai de 2 mois.\nCette restriction peut être source de requalification du contrat : on limite la liberté juridique de l'agent commercial on pourrait donc considérer qu'on a un contrat de travail dans lequel le mandant impose des directives a l'agent commercial.\nC'est pourquoi il est prudent de prévoir dans le contrat un mandat indicatif seulement ou une clause de survente par laquelle le mandant autorise l'agent commercial à négocier a un prix supérieur au tarif de ce mandant.\n-La conclusion de la vente peut être prévue au nom et pour le compte du mandant, elle est rare en pratique : ici l'agent conclue directement le contrat au nom et pour le compte du mandant c'est pourquoi la conclusion du contrat est très encadrée par les instructions du mandant.\n-Obligation de loyauté prévue à l’article L.134-4 du Code de Commerce qui va impliquer que le mandant ne doit pas gêner l’agent dans l’exécution de sa mission en intervenant sur le secteur confié à l’agent.\n-Obligation d’information et de formation : le mandant doit donner à l’agent commercial les moyens permettant de développer son activité.\nSur l'assiette de la commission : la commission doit être calculée sur toutes opérations commerciales conclues pendant la durée du contrat lorsque l’opération a été conclut grâce à l’intervention de l’agent et lorsque l’agent est chargé d’un secteur géographique ou d’une clientèle déterminée, la commission est alors perçue sur toutes opérations conclues sur le secteur concédé ou avec la clientèle déterminée sauf stipulation contraire.\nOn ajoute dans cette assiette les opérations commerciales conclues après la cessation du contrat d’agent sous 2 conditions : si l'opération est principalement due à l’activité de l’agent et que le contrat a été conclut dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat d’agent.\n-Possibilité de prévoir une exclusivité au bénéfice de l'agent commercial qui peut porter soit sur un secteur géographique soit porter sur une clientèle déterminée.\n-L'agent commercial est parfois amené à encaisser directement le produit des ventes: ces sommes encaissés pour le compte du mandant sont déposés sur un compte spécifique distinct du compte professionnel de l'agent.\nRésiliation à l’initiative du mandant ouvre droit à une indemnité compensatrice du préjudice causé à l’agent commercial en raison de la rupture du contrat. L’agent peut prétendre à une indemnité égale au montant des commissions qu’il aurait perçues entre la date de résiliation et la date de fin du contrat. De manière plus générale, l’agent a droit à une indemnité relative à la perte pour l’avenir des commissions qu’il aurait pu percevoir. Dans cette hypothèse, le calcul de cette indemnité est selon la jurisprudence basée sur 2 années de commissions calculées sur la moyenne des 3 dernières années d’exécution du contrat.\nRésiliation à l’initiative de l’agent : pas d’indemnité due sauf si sa décision résulte de circonstances imputables au mandant ou lorsque la résiliation est due à son âge, à son infirmité ou sa maladie, événement qui justifierait qu’il ne peut plus poursuivre raisonnablement l’exécution du contrat (= il aura droit à indemnité).\nB) Les intermédiaires commerciaux\nSoit ne conclut aucun acte juridique : c’est le cas du courtier.\nSoit conclut un acte juridique en leur nom mais pour le compte d’un commettant : c’est le cas du commissionnaire. Ce régime du commissionnaire est prévu aux articles L.132-1 et suivants du Code de Commerce. Il fait écran devant le commettant vis-à-vis du client. Donc, il sera directement responsable vis-à-vis du client.\nIl a une obligation de moyen en ce qui concerne la mise sur marché des produits du commettant.\nObligations proches de celles de l’agent commercial en ce qui concerne la vente de produit. Il peut avoir un mandat impératif dans lequel le commettant ne laisse pas de marge de manœuvre au commissionnaire ou le mandat peut être indicatif et laisse le soin au commissionnaire de négocier le contrat même s’il peut y avoir un encadrement donné par le commettant.\nIl doit informer le commettant en ce qui concerne les diligences qu’il a effectué sur le terrain et les résultats obtenus à travers ces opérations commerciales.\nLe commettant n’a pas à connaître les tiers avec lesquels le commissionnaire a conclut les contrats.\nIl doit fournir au commissionnaire les moyens d’exécuter son obligation : fournitures des produits objet du contrat de vente, les instructions nécessaires …\nIl ne doit pas gêner le commissionnaire dans son activité : obligation de non concurrence pesant sur le commettant qui doit par ailleurs payer une commission proportionnelle au chiffre d’affaire réalisé.\nParagraphe 2: La représentation interne de la société\nLa société en tant que personne morale a la faculté de contracter et qui va passer par l’intermédiaire d’une personne physique (= le dirigeant). Pour analyser ce mécanisme, la doctrine a utilisé la théorie du mandat mais, en réalité, le dirigeant ne peut pas être la mandataire des autres associés car il agit au nom et pour le compte de la société. Il ne peut pas plus être mandaté par la société.\nDonc, on a admis un mécanisme de représentation originale de la personne morale par ses organes, représentation instaurée par la loi. Mais, cette technique particulière de représentation peut être source de difficultés notamment pour les tiers qui peuvent toujours avoir la crainte de contracter avec une personne n’ayant pas le pouvoir de contracter.\nIl y a 2 séries de règles s’appliquant :\nAux représentants de la société.\nAux dispositions par rapport à l’acte.\nA) Les conditions relatives aux représentants\nIl faut un représentant à la société. Il va falloir distinguer entre les personnes ayant le pouvoir d’engager la société et celles qui ne le peuvent pas.\nPeuvent, en principe, engager la société : le gérant, le directeur général, le président de CA et du directoire … A l’inverse, n’ont pas le pouvoir d’engager la société les autres organes sociaux et notamment les associés, les salariés. Mais, il est possible de prévoir une délégation de pouvoir permettant aux salariés d’engager la société (= limites fixées dans le pouvoir donné par la société aux salariés). Cette délégation de pouvoir permet aux mandataires sociaux de mieux assumer leurs tâches en délégant des pouvoirs qui toutefois ne doit pas aboutir à une délégation totale des pouvoirs. Sous cette réserve, les représentants de la société peuvent consentir des délégations relativement larges. Délégations qui peuvent conduire, par exemple, le délégataire à engager une action en justice, à faire une déclaration de créance.\nCette délégation doit être formellement établit de manière à être opposable aux tiers. A défaut de délégation, les actes qui auraient été conclut par une personne sans pouvoir pourraient être frappés de nullité. Mais dans cette hypothèse, la protection des tiers a été organisée par la jurisprudence dans certains cas. Même si on est dans ce cas, la société peut néanmoins être engagée vis-à-vis de ce tiers dans 2 hypothèses :\nSur la théorie de l’apparence : c’est le cas lorsque dans une SARL, le dirigeant gérant laisse la direction de fait à un salarié et cette direction de fait laisse au tiers contractant la possibilité d’invoquer cette théorie. Mais, la jurisprudence a dit que le seul fait que l’acte ait le cachet de la société n’est pas suffisant pour justifier cette théorie. Théorie qui ne dispense pas le contractant de vérifier des conditions courantes en fonction des circonstances. La Cour de Cassation a jugé qu’un acte était inopposable à une SARL car il s’agissait d’une opération courante et que la signature apposée sur l’acte était différente de celle du gérant. Les règles du mandat apparent ont un rôle limité puisque dans la pratique bien souvent les tiers contractants ne peuvent pas croire de façon légitime que telle personne pas inscrite au RCS aurait le pouvoir de représenter la société. La jurisprudence admet, cependant, que cette vérification n’est pas forcément mise en œuvre pour des actes courants (= vérification impérative que si l’acte est important, grave).\nLa ratification ultérieure que peut donner la société de façon expresse ou tacite (= exécute ses obligations).\nIl faut un représentant régulièrement en fonction.\nSi le représentant est régulièrement en fonction, il n’y a pas de difficultés, le mécanisme de la représentation joue pleinement. Mais, il se peut que la personne intervienne au cours de la période de formation de la société et dans ce cas, il faut que cette personne dispose d’un mandat spécial permettant d’effectuer tel ou tel acte.\nDe manière générale, cette exigence est une condition difficile à vérifier pour les tiers.\nRaison pour laquelle l’article L.210-9 du Code de Commerce énonce que ni la société ni les tiers ne peuvent pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination des personnes qui sont chargées de gérer, d’administrer ou de diriger la société dès lors que cette nomination a été régulièrement publiée.\nCes mesures de publicité sont constituées par l’insertion parue dans un journal d’annonces légales, au BODACC, par le dépôt au greffe du tribunal de Commerce de la copie des actes de nomination et aussi par l’inscription au RCS.\nLa société ne pourra pas vis-à-vis des tiers se prévaloir de la nomination du dirigeant tant que ce n’est pas régulièrement publié sauf si la société est en mesure de rapporter que le tiers avait connaissance de la nomination du dirigeant.\nA l’inverse, dès lors que la nomination est régulièrement publiée, elle va limiter le tiers d’invoquer la théorie de l’apparence.\nLe représentant agit dans l’exercice de ses fonctions.\nLe fait qu’une même personne agit en qualité de représentant de la société et/ou en son nom personnel pose une difficulté.\nPour trancher cette question éventuelle, le juge a l’obligation de rechercher s’il existe un engagement social qui peut être doublé d’un engagement personnel.\nB) Les conditions relatives à l’acte\nTout type d’actes peuvent être conclut sauf exception légale : pour les cautionnements donnés par la société, pour les conventions visées à l’article L.225-38 et -43 du Code de Commerce ou limitation conventionnelle (= mais pas opposable aux tiers).\nLes dirigeants sont, en principe, dotés d’un pouvoir légal de gestion qui implique qu’il dispose des pouvoirs les plus larges pour agir au nom de la société vis-à-vis des tiers.\nRègle qui permet de faciliter la conclusion des transactions en matière commerciale sachant toutefois qu’il faut que l’acte soit passé au nom de la société et qu’il entre dans l’objet social et c’est ici une limite au pouvoir attribué au représentant de la société.\nCet objet social ne peut, toutefois, être invoqué dans les rapports avec les tiers si il s'agit d'une SARL ou d'une SA sauf si la société établie que l tiers savait que l'acte litigieux dépassait l'objet social ou qu'il ne pouvait l'ignorer contenu des circonstances.\nLa publication des statuts ne suffit pas à elle seule à rapporter cette preuve.\nChapitre 2 : Le moment de la formation du contrat\nSection 1 : Rappel sur les mécanismes de formation\nSection 2 : La formation différée\nParagraphe 1: Quels sont les caractères que doit présenter un événement pour pouvoir servir de condition suspensive ou résolutoire :\nParagraphe 2: Les effets de la condition suspensive\nExemple: compromis de vente conclu sous la condition suspensive de l'obtention d'un prêt si l'acquéreur renonce à ce prêt alors il est définitivement engagé.\nLa CA avait estimé que cette renonciation avait produit ses effets bien qu’elle soit intervenue postérieurement à la date prévue pour la réitération des consentements.\nOr, ici, le vendeur n’est plus propriétaire au moment de la conclusion du contrat en raison de l’effet rétroactif donc c’est l’acheteur devenu propriétaire par l’effet rétroactif qui doit supporter les risques de destruction en cas de FM.\nSection 3 : La formation anéantie\nIl y a 2 mécanismes qui peuvent s’appliquer :\n*La condition résolutoire\nParagraphe 1: La condition résolutoire\nTant que la condition ne s’est pas réalisée, l’obligation sous condition résolutoire va se trouver immédiatement exigible dès la conclusion du contrat.\nS’il y a réalisation de l’événement comme pour la condition suspensive, on va faire jouer la rétroactivité mais l’arrivée de cette condition résolutoire va avoir pour conséquence que l’obligation est censée n’avoir jamais existé.\nL’article 1183 du code civil énonce que « la condition résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la révocation de l'obligation, et qui remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé.\nElle ne suspend point l'exécution de l'obligation ; elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu'il a reçu, dans le cas où l'événement prévu par la condition arrive ».\nLa condition est défaillante : en cas de non réalisation de la condition résolutoire, tout se passe comme si l’obligation était née dès l’origine sans être affectée de cette condition.\nParagraphe 2: La faculté de rétractation\nCe droit de rétractation est prévu par la loi qui dispose qu’il ne peut être exercé que pendant un délai fonction du contrat envisagé. Dans les cas les plus fréquents, c’est 7 jours (= le cas pour les contrats de crédit à la consommation, les ventes à domicile, les ventes à distance, le contrat de courtage matrimonial…).\nChapitre 3: Le formalisme :\nUn contrat à titre de validité et non à titre de preuve peut être soumit à certaines conditions formelles.\n*Dans le Code de la Consommation, le législateur a obligé le professionnel à mentionner la date limite de livraison du bien ou la date limite d'exécution.\nExemple: décret du 22 décembre 1987 qui oblige à respecter un objectif en matière de contrat de vente d'appareil d'essai.\nL'emprunteur ne sollicite pas la nullité du prêt.\nObligation tiré de l'article L330-3 du code de commerce pour les contrats d'exclusivité ou de quasi exclusivité.\nParagraphe 1: L’offre préalable\nEn ce qui concerne le crédit, quel est le contenu de l’offre préalable imposée par le législateur ?\nA) Les crédits à la consommation\nEn principe, le taux de compétence du TI entre 4 000 et 10 000 euros.\nAutrement dit, ce qu’il faut c’est que le banquier adapte, personnalise l’information relative à l’assurance par rapport à la situation du client = obligation particulière d'information et de conseil;\nParagraphe 2: Le maintient de l’offre\nChapitre 1 : Le contenu du contrat\nCe contenu va varier en fonction du type de contrat en question.\nSection 1 : La détermination du prix\nParagraphe 1: La liberté des prix\n*La liberté contractuelle implique un régime de liberté de fixation des prix, conséquence de la liberté de discussion des parties au contrat.\n*Cette discussion de la liberté des prix constitue un élément d’équilibre du marché, équilibre résultant de l’offre et de la demande.\nEt cet équilibre va jouer sur les modalités de fixation du prix (= volonté de discussion individuelle et élément économique relatif au fonctionnement du marché).\nCe prix ne peut pas toujours être discuté: exemple: prix contenu dans un contrat d'adhésion.\nA) le montant des prix\nConcernant le montant des prix, le principe est posé par l’ordonnance du 1er décembre 1986 relatif à la liberté des prix et de la concurrence.\nC’est un principe récent car antérieurement la réglementation résultait d’une ordonnance de 1945 avec un régime de règlementation du prix fixé par arrêté ministériel ou préfectoral.\nPrincipe de liberté du prix qui conserve certaines restrictions.\n*Il est prévu que l’on pourra revenir à un contrôle des prix en cas de flambée des prix dans tel secteur économique ou en cas de circonstances exceptionnelles.\n*Ces prix, par ailleurs, ne doivent pas être imposés ni par une organisation professionnelle ni par un producteur dans le cadre d’un contrat de distribution (= prix de revente : permet de maintenir un certain niveau de standing du produit).\n*Le fabricant n’a pas la faculté d’imposer un prix de revente mais un prix conseillé de revente (= un prix maximum conseillé de revente), c’est-à-dire que le revendeur a toujours la possibilité de fixer un prix inférieur que celui conseillé par le fabricant.\nEn réalité, le revendeur même si ce n’est qu’un prix conseillé, il reste lié à ce prix.\nB) le contrôle de la concurrence\nCes prix dépendent donc en principe du jeu de la concurrence et c’est pour cette raison que le législateur a prévu des modalités de contrôle de la concurrence, on veille a ce que la concurrence soit effective de manière à s’assurer que le mécanisme du marché fonctionne bien et que le prix ne soit pas faussé par des pratiques illicites.\nOn vise a ce que les entreprises puissant s'approvisionner librement au près du fournisseur de leur choix.\nOn s'assure que les conditions de vente soient connues des clients.\n*En 1986, on a l’organisation d’un droit de la concurrence interdisant les pratiques restrictives de concurrence.\nExemple: la loi interdit la revente à perte qui peut être mise en œuvre par certain groupe de distribution (= n’y trouveraient pas leur compte les petits commerçants car ils ne peuvent pas lutter contre la grande distribution d’où ce principe d’interdiction).\n*Il y a aussi les interdictions de refus de vente, lorsque le refus de vente est opposé à un consommateur, interdiction également des ententes lorsqu’elles ont pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, interdit les abus de domination.\n*Intervention également législative concernant l’information sur le prix car tout agent économique doit être en mesure de connaître clairement l’état du marché concernant les prix pratiqués et ceci avec 2 séries de textes :\n-A l’égard des consommateurs : le Code de la Consommation prévoit que tout vendeur doit par différents procédés informer le consommateur sur les prix (marquage, étiquetage, affichage..) et sur les limitations éventuelles de responsabilité contractuelle et les conditions particulières de vente.\n-Cette obligation d’information se retrouve aussi entre professionnels avec l’obligation pour tous les fournisseurs de communiquer leurs barèmes et leurs conditions générales de vente (= réductions …) à tous revendeur qui en ferait la demande.\nParagraphe 2: Le prix en matière de vente\nLe code civil prévoit la possibilité pour les parties de rendre le prix déterminable soit par des modalités contractuelles soit en faisant appel à un tiers (= article 1592 du code civil) mais cela suppose que le tiers doit être désigné par les parties et ce tiers ne doit pas être déterminé de manière unilatérale ou faire l’objet d’un accord ultérieur pour le désigner. Par ailleurs, l’article 1592 du code civil prévoit que si le tiers ne veut pas ou ne peut pas procéder à la détermination du prix, il n’y aura pas de vente.\nLe prix dérisoire n’est pas nécessairement annulé en cas d'intention libérale dans ce cas possibilité de requalification en donation indirecte.\nParagraphe 3: Le prix en matière de marché ou contrat d'entreprise\nSi ce contrat n'a pas de prix alors on a une convention d'entraide.\nCette révision judiciaire intervient aussi en matière de profession libérale, certaines professions bénéficiant d'un tarif professionnel.


En s'implantant à Madagascar, le groupe Esokia augmente sa capacité de production digitale pour répondre à la demande croissante de ses clients internationaux. D'autre part, en renforçant sa présence dans l'Océan Indien, Esokia souhaite se tourner davantage vers le marché africain. Par exemple, Esokia réalise et développe depuis 2016 le...\nEn s'implantant à Madagascar, le groupe Esokia augmente sa capacité de production digitale pour répondre à la demande croissante de ses clients internationaux. D'autre part, en renforçant sa présence dans l'Océan Indien, Esokia souhaite se tourner davantage vers le marché africain. Par exemple, Esokia réalise et développe depuis 2016 le portail Starafrica.com pour le groupe Orange.\nFort de 190 collaborateurs répartis entre 4 centres de production (70 à Maurice, 15 en Serbie, 15 à Madagascar et 90 au Costa Rica), le groupe Ecokia recrute désormais en permanence sur ces centres des chefs de projet, développeurs web, développeurs mobile, testeurs digitaux, community managers et professionnels du marketing.\nL'année 2017 devrait encore apporter de beaux projets à Maurice comme à l'international !\nQuelques mots sur Esokia :\nEsokia est une agence digitale internationale créée en 2008 à Maurice par Michel Demari et Patrick Morin. Fin 2014, Denis Lacour (ex Publicis) est entré au capital de la société afin d’accélérer son développement. Nous sommes aujourd’hui 190 collaborateurs répartis sur 4 centres (siège à Maurice, Madagascar, Serbie et Costa Rica), et disposons également d'une présence commerciale à Paris. Nous accompagnons les entreprises dans leur processus de transformation digitale et produisons tous les supports nécessaires : sites e-commerce, corporates, réseaux sociaux… ainsi que des applications mobiles iOS, Android et Windows Phone. Nous adressons les technologies digitales les plus innovantes et accompagnons également les entreprises dans leur stratégie et leurs actions webmarketing.\nPour en savoir plus, rendez-vous sur : www.esokia.com/esokia\nDigital Night Mauritius : 306 visiteurs pour Esokia !\nEsokia fête ses 8 ans d’existence