Les récidivistes - Chapitre préliminaire. Récidive, risque, dangerosité, la fin du paradigme réhabilitatif - Presses universitaires de Rennes\nOpenEdition Books Presses universitaires de Rennes Histoire Les récidivistes Chapitre préliminaire. Récidive, ...\nIntroduction. Récidive et récidivistes depuis deux siècles\nChapitre préliminaire. Récidive, risque, dangerosité, la fin du paradigme réhabilitatif\n1 Le récidivisme, XXIe Congrès de l’association française de criminologie, Poitier, 7-9 octobre 1982, (...)\n1On doit à la récidive, « obsession créatrice » (Bernard Schnapper) du XIXe siècle, la surveillance de haute police, ancêtre de notre suivi socio-judiciaire, le casier judiciaire, le sursis, la relégation, la récente rétention de sûreté. Elle sert de critère au succès ou à l’échec des politiques criminelles. L’histoire pénale française est scandée de faits divers ayant précipité nos lois. L’aiguillon législatif résiderait aujourd’hui dans la « sortie sèche » d’individus dangereux, comme l’a rappelé en septembre 2009 le viol et le meurtre d’une jeune femme par un récidiviste à Milly-la-Forêt. Notre démocratie médiatique est devenue le haut-parleur de la douleur des victimes, encourageant une illusoire législation en temps réel. Le « regard éloigné » que recommandait Claude Lévi-Strauss en devient d’autant nécessaire et doit être aussi celui des historiens du droit attentifs à la construction dans le temps long des politiques criminelles. Il importe à la recherche, notait Philippe Robert lors d’un premier colloque en 19821, de débusquer les postulats implicites des politiques publiques. À ce titre, la recherche peut prétendre à une utilité sociale en ébranlant les certitudes du sens commun pour permettre au législateur et à la pratique d’imaginer des solutions sur des fondements plus solides.\n2 Voir notamment les travaux canadiens de Hanson R. K., Bussière M. T., « Predicting relapse : a meta (...)\n3 Briegel A., Porret M. (dir.), Le criminel endurci (colloque de Genève, 2002), Paris-Genève, Droz, 2 (...)\n4 Bessoles P. (dir.), Criminalité et récidive, Grenoble, PUG, 2007.\n5 Mbanzoulou P., Bazex H., Razac O., Alvarez J. (dir.), Les nouvelles figures de la dangerosité, coll (...)\n6 Lapérou-Scheneider B. (dir.), Le nouveau droit de la récidive, Paris, L’Harmattan, 2008 (avec ajout (...)\n7 Sauf en octobre 2009 par une brève conférence de l’Institut de criminologie de l’université de Pari (...)\n8 « La Babel criminologique », organisée par le statisticien Pierre-Victor Tournier à l’université Pa (...)\n2Nous avons choisi d’élargir la thématique juridique de la récidive, qui pose par ailleurs des problèmes complexes de comput du deuxième terme, de distinction avec le concours d’infraction, d’amnistie ou de réhabilitation, à une problématique plus ample autorisant une mise en perspective, celle de ses racines, de sa philosophie pénale et de sa pratique vécue par les magistrats. La bibliographie nous y invitait, riches de publications criminologiques nord-américaines sur la prévision actuarielle2, et françaises relatives à l’histoire3, la psychologie clinique4 et la pénologie, dont les actes du colloque consacré en 2008 par l’ENAP à la dangerosité5. Un colloque juridique, à Besançon en janvier 2007, fut consacré à la loi de du 12 décembre 20056. La loi du 25 février 2008 introduisant une « rétention de sûreté » n’avait pas encore été abordée collectivement par la recherche7, en dehors d’une réunion houleuse de criminologues réunis à Paris en février 2009 pour défendre l’enseignement de la criminologie8. Les débats parlementaires en ont été plus que succincts. Nos gouvernants estiment depuis longtemps bénéficier d’un blanc-seing en matière de sécurité.\n9 Nicolleau L., La récidive au XIXe siècle. Définition, mesure et traitement, l’exemple de l’Aube, th (...)\n10 Kensey A., Prison et récidive, Paris, L’Harmattan, 2007.\n11 Yvernès E., « La récidive », Revue pénitentiaire et de droit pénal, Bull. de la Société générale de (...)\n12 Voir sur les bandes et l’économie souterraine la lumineuse synthèse du sociologue Mauger G., La soc (...)\n3La récidive demeurait mal connue. Une seule thèse d’histoire du droit lui a été consacrée9. Il a fallu que des démographes criminologues déploient toute leur attention pour que l’on dispose d’une image affinée du taux et de la typologie réels du retour en prison10. Le récidiviste sexuel, qui a remplacé le voleur d’habitude dans la hiérarchie de nos peurs, ne repasse en réalité que rarement à l’acte. Ce n’est pas lui qui occupe le cœur des statistiques. Nous allons découvrir dans les pages qui suivent la caricature du criminel professionnel dans l’imaginaire de la presse et de la littérature du XIXe siècle. Le récidiviste actuel ne serait pas si différent de celui saisi par la première statistique criminelle11, un célibataire au chômage en rupture de ban en 1880, un petit voleur ou un trafiquant installé aujourd’hui dans une sorte de société parallèle12. Le taux global de retour en prison de 50 % généralement mis en avant ne concerne que ces petits délits économiques. Il est plutôt d’un tiers pour l’ensemble de la délinquance.\n4Le verbe latin recidere, rechuter, et le substantif qui en découle recidiva, désignent dès les années 1560 la rechute médicale, ainsi chez le chirurgien Ambroise Paré. Le mot passe dans le vocabulaire juridique à la fin du XVIe siècle. Il ne devient pas tout de suite le fondement des circonstances aggravantes que nous connaissons aujourd’hui. Mais il exprime d’emblée les deux prédicats de la récidive, la réitération et l’échec des mesures curatives. Le délinquant retombera soit dans le même délit, déclenchant une récidive spéciale, soit dans une autre infraction incriminée par une récidive générale, soit dans la délinquance d’habitude qualifiée de « réitération » par la loi de 2005, ou « récidivisme » pour la criminologie. La métaphore médicale fut particulièrement utilisée au début de la troisième République sous l’influence de la criminologie positiviste. La nouveauté des XXe et XXIe siècles a consisté à perfectionner les mesures de sûreté post-pénales en invoquant le risque grave que fait courir le récidiviste à la société.\n5Sommes-nous en train de reconstruire sans nous en rendre compte le feindstraftrecht, le « droit pénal de l’ennemi » que l’Allemagne réservait à ceux qui s’étaient exclus du jeu social ? La rétention française de sûreté évoque à l’évidence les « centres de défenses sociale » belges (1930) ou allemands du droit nazi (1933).\n6Le 17 décembre 2009, la Cour européenne des droits de l’homme (requête no 19959/04, 5e section) vient de condamner l’Allemagne à verser 50 000 euros à un requérant gardé préventivement en « sicherungsverwahrung » (prévention de sécurité) pour violation de l’art. 5 § 1 de la convention de 1950 (détention régulière selon les « voies légales ») et 7 § 1 (non rétractivité des mesures pénales plus dures). Cette décision pourrait bien rendre la « rétention de sureté » française votée en 2008 caduque dans un proche avenir.\n13 Sur le droit « post-moderne ou « néolibéral », Massé M., Jean J.-P., Giudicelli A., Un droit pénal (...)\n14 Si l’on excepte les tentatives de définition de la peine entreprises par l’avis du Conseil constitu (...)\n15 Ensemble de concepts formant système. Cf. sur ce point Ost F., van de Kerchove M., De la pyramide a (...)\n16 Sur cette hypothèse, Vigour C., « La recomposition de l’institution judiciaire », Commaille J., Kal (...)\n7L’historien toutefois aurait tort de s’en tenir au seul continuum entre les politiques de défense sociale du début du XXe siècle et nos politiques pénales postmodernes13. Certes, il demeure en façade la dualité fondamentale de toute politique criminelle en régime libéral, la rétribution reposant sur la faute personnelle, la réinsertion également fondée sur la croyance à la centralité du sujet. Mais à l’aube du XXIe siècle, la dissuasion a muté en une défense sociale qui fait de la protection de l’individu le point axial des politiques sécuritaires. Un souci nouveau d’efficacité est mis en avant, selon le modèle désormais sacralisé de l’entreprise privée. Nos actuelles politiques pénales combattant le risque ne nient pas les droits de l’homme. Elles les exacerbent au point de faire de la protection de l’individu la fin ultime du droit, avant celle de retissage du lien social dans lequel Durkheim voyait la fin ultime de la peine. Le nouvel article 132-24 al. 2 du Code pénal introduit par la loi de décembre 2005 sur la récidive tente pour la première fois dans notre droit14 de définir la fonction de la peine en un catalogue très classique, mais où la défense sociale prime les autres objectifs de notre politique pénale : « Protection effective de la société, sanction du condamné, protection des intérêts de la victime, réinsertion du condamné, prévention de la commission de nouvelles infractions. » Cette apparente continuité masque un changement de paradigme, au sens où la philosophie du droit entend ce terme15. Nous tournerions cette fois ouvertement le dos aux politiques réhabilitatives qui valorisaient depuis la Libération la personne de l’infracteur. La réforme pénitentiaire de 1946 tenta de lutter contre la récidive sur un fondement humaniste. Le magistrat Pierre Cannat s’adressait à « nos frères les récidivistes » dans sa thèse de 1943. Notre nouvelle politique « sécuritaire-garantiste » est au contraire le signe d’un souci très néolibéral de bonne gestion publique, assortie d’une obligation de résultat dans le cadre d’économies de moyens. Ce souci comptable cacherait en réalité une volonté de répression plus efficace des « populations à risque », en une euphémisation d’une volonté politique se déployant masquée16.\n17 Foucault M., Dits et Écrits, t. I, « Les anormaux » , Paris, Poche, 2001, p. 822.\n8La volonté de contenir le risque de déviance passe aujourd’hui autant par le soin psychiatrique que par l’appel à l’intérêt personnel de l’infracteur. Dans la rationalité néolibérale, inspirée du raisonnement micro-économique, ou bien le sujet est sain d’esprit et donc bon connaisseur de son propre intérêt, ou bien il est un déviant psychique. L’obligation que fait la loi du 12 décembre 2005 d’un « consentement » du condamné en cas de placement sous surveillance électronique mobile porte témoignage de cette exacerbation de l’individu dans le droit pénal post-moderne. La politique criminelle, Janus à deux visages, représente-t-elle désormais Thémis au recto et Esculape au verso ? Aucune place ne parait faite désormais à Mercure-Hermès, messager des hommes et donc du lien social. Nous ne serions pas sortis de la problématique de « l’anormal » que Foucault dénonçait en 1975 dans un cours au collège de France17.\n9Renvoyer à l’individualisation de la peine permet aussi à nos pays libéraux de ne pas poser la question de la responsabilité collective dans la production de la délinquance. Nos politiques néo-eugénistes remettent en cause certains principes cardinaux du droit : l’indépendance des magistrats menacée par les peines automatiques, l’atténuation de la responsabilité du mineur récidiviste que menace la volonté affichée d’effacer les frontières d’âge, la légalité et l’individualisation de la peine que menace la rétention ante delictum et le port du bracelet électronique mobile, nouvelle version de la marque.\n10On est en droit de s’interroger sur l’efficacité réelle des mesures eugénistes de sûreté dont se sont dotés la plupart des pays européens, démarche que les magistrats contributeurs au présent ouvrage ont accepté d’effectuer.\n11Nous nous proposons pour ouvrir le débat et marquer les étapes du traitement de la récidive de réfléchir autour des deux aspects étroitement articulés ne notre thème, l’aggravation progressive des peines par la loi, en un premier propos, le traitement de la dangerosité du récidiviste par le juge, en second lieu.\nLa récidive et la loi\n12En aggravant les peines encourues, les législateurs successifs ont d’abord entendu combattre le risque que le récidiviste fait courir à la société. Cette préoccupation a engendré trois types de politiques criminelles destinées à durcir l’aspect dissuasif de la peine : soit laisser une grande liberté au juge dans l’appréciation d’une peine plus centrée sur le récidiviste que sur la récidive. Ce système souple colle aux réalités. Il fut largement celui de l’ancienne France. Il fut ré-envisagé lors du premier projet de Code pénal de 1978. On peut au contraire centrer la répression sur la loi seule. On connait les impasses qui ont découlé du légicentrisme révolutionnaire. La réforme du Code pénal en 1832 a introduit un système mixte, à la fois légaliste et ouvert aux circonstances de l’espèce, qui est encore le notre.\n13Mais ces trois modalités de traitement n’ont jamais éradiqué la récidive. Aussi ont-elles été très tôt accompagnées de l’idée récurrente de mise à l’écart du récidiviste pour protéger la société, idée utilitariste fondée sur le risque et que l’on va retrouver tant au cœur tant des premières politiques carcérales (I-1) que des politiques hygiénistes du XIXe siècle (I-2). Nos politiques actuelles empruntent à la fois à ce vieux fond sécuritaire comme à la récente approche actuarielle nord américaine elle aussi fondée sur le risque (I-3)\nÉliminer le « délinquant averti », 1670-1854\n14Le récidiviste était pourtant averti. Cette idée universelle de mise en garde constituée par la première condamnation et qui la cause de l’aggravation de la peine est pourtant peu présente au Moyen-Âge. On s’intéressait davantage aux récidives d’incriminations religieuses comme le blasphème pour lesquelles le droit canonique avait forgé le concept de relaps. Pour les délits laïcs qui nous intéressent ici, les juges médiévaux se référaient plutôt à l’idée de délinquance d’habitude conçue plus comme une preuve de l’infraction que comme un motif d’aggravation de la peine. L’Ancien droit était marqué par l’idée chrétienne que la justice juge plutôt des hommes que des faits, préfiguration de la notion d’individualisation et de dangerosité qui sont revenues au cœur de nos politiques criminelles. Il faut attendre les premiers criminalistes du XVIe siècle, Tiraqueau et son De poenis en particulier, pour que l’on songe à éliminer radicalement le criminel « diffamé », notre délinquant d’habitude.\nL’arbitraire des peines dans l’Ancienne France\n15Ce système axé sur le libre choix, dit arbitrage, de la peine fut dénoncé par Voltaire en raison de l’absence de motivation des sentences. Il reposait pourtant sur l’idée confusément exprimée d’individualisation de la peine, de manière à distinguer les consuetudineres ou criminels d’habitude et les primares. L’ancien droit connut surtout la récidive spéciale, celle du voleur d’aliments en priorité, menace permanente dans un monde de fragilité biologique…\n18 Sur la symbolique de la marque, Ginzburg C., « Trace. Racines d’un paradigme indiciaire », Mythes, (...)\n16La plupart des coutumes pénales prévoyaient des punitions corporelles progressives pour les voleurs accoutusmés, essorillage puis ablation du nez, puis du poing, mort enfin en une macabre addition à la Prévert. Peine et marque apte à reconnaître les récidivistes se confondaient. On sait que celle-ci, rétablie par Bonaparte en l’an x, ne fut définitivement supprimée qu’en 1832. La marque devient l’indice de la récidive, la trace du risque imposé par le délinquant18.\n19 Un sergent des maréchaux pour dix mille habitants dans le Midi toulousain vers 1750… Il y a aujourd (...)\n20 Le Code pénal de 1791 emploie encore cette expression : partie I, titre 1, art. 1 : « Quiconque aur (...)\n21 Garnot B., « La perception des délinquants en France du XIVe au XIXe siècle », Revue historique, CC (...)\n17Le juge d’ancien droit fut très libre de mettre en œuvre une suspicion de consuetudo criminalis, « d’habitude criminelle », liée bien souvent à l’errance. La juridiction prévôtale mise en place par François 1er manifeste une particulière fermeté contre les voleurs de grands chemins systématiquement soupçonnés de récidive. Mais on ne peut parler d’une première politique « sécuritaire ». Les forces de Maréchaussée sont en nombre très modeste par rapport à aujourd’hui19. On nomme au XVIe siècle les délinquants réitérant « repris de justice20 » et non récidivistes. L’historien Benoit Garnot note qu’au XVIIIe siècle encore, le délinquant d’habitude est d’abord incarné par le vagabond indigent21. Pendant longtemps, l’incorrigibilité du repris de justice sert d’abord à prouver son nouveau délit, non à aggraver sa peine, sauf texte exprès. Celui-ci est traité de façon casuistique, sans référence doctrinale. La pratique judiciaire semble ignorer le danger de la récidive. Il n’y a, faut-il le rappeler, ni police scientifique, ni casier judiciaire avant la seconde moitié du XIXe siècle. Le terme « récidiviste » ne sera attesté avec certitude que dans le Grand dictionnaire Littré de 1847.\n22 Foucault M., Surveiller et punir, histoire de la prison, Paris, Gallimard, 1975.\n18De coutumière, la répression va devenir légale avec l’infléchissement sécuritaire dans la perception de l’errance qui va occasionner le « Grand renfermement » de 1656 mis en lumière par Michel Foucault22. L’ordonnance criminelle de 1670 pose le principe de l’aggravation des peines en cas de récidive, renvoyant de manière radicale tous les récidivistes devant le prévôt des maréchaux, justice expéditive et sans appel qui envoie le plus souvent le fautif à la mort ou aux galères. Surtout, le droit royal va s’en prendre à des récidives spéciales vécues comme particulièrement dangereuses pour la société. Le vol est puni pour la première fois par l’ordonnance du 4 mars 1724 de la marque au fer rouge pour le voleur primaire, des galères pour le primo-récidiviste, de la pendaison pour le bi-récidiviste.\n23 Deux déclarations royales de Philippe d’Orléans signées le 8 janvier et 12 Mars 1719 permirent aux (...)\n19Dans le même esprit de mise à l’écart de personnes indésirables, on commença en 1719 sous la Régence à déporter mendiants d’habitude et prostituées parisiens en Louisiane23. L’abbé Prévost fait mourir son héroïne Manon Lescaut pendant un tel voyage. Le modèle de l’Angleterre qui commençait à peupler l’Australie de bagnards et filles de mauvaise vie avait été retenu. La faillite de la Compagnie des Indes l’année suivante va rapidement mettre fin à l’expérience. Notons que l’outre mer est déjà perçu à la fois comme un lieu de relégation et comme un lieu de rédemption par le travail de colonisation. Ce sera là l’imaginaire du Bagne.\n24 Notamment Muyart de Vouglans P. F., Les lois criminelles dans leur ordre naturel, Paris, 1773.\n20La doctrine pénale avait progressé toutefois grâce à l’épanouissement de la procédure romano-canonique expérimentée à partir du XIIIe siècle sur les hérétiques et les sorciers. On commence à rechercher au XVIe siècle la condition de fond de la récidive, l’intention réitérée de nuire, le dol habituel. L’idée de faute personnelle est précisée par la première doctrine jus-naturaliste. La doctrine criminaliste va y ajouter au XVIIIe siècle une condition de forme, l’exigence d’une condamnation antérieure24.\n25 En 1771. Sur Marat criminologue, notre article, « Jean-Paul Marat ou l’analyse sociale du crime », (...)\n21La montée de l’individualisme et de la responsabilité individuelle dans le libéralisme des Lumières vont engendrer une première réflexion scientifique sur la récidive. La diffusion massive au XVIIIe siècle d’une littérature judiciaire « (traités », « plans », « causes célèbres ») et des premiers avis de recherche imprimés favorise la classification des délinquants. La réforme de l’homo criminalis est devenue depuis Beccaria le propos de tout honnête homme. Même le médecin Jean-Paul Marat a tenu à dessiner un Plan de législation criminelle25 où il propose les travaux forcés à perpétuité pour les multirécidivistes, vingt ans avant que la Révolution n’institutionnalise la peine des fers et leur déportation outre mer. Si l’on veut rendre l’homme meilleur, rappelle Le Peletier lors du débat de 1790 sur le premier code pénal, il faut aussi le punir.\nLa Révolution et la prison correctrice\n22Dans le système révolutionnaire, c’est le législateur qui décide des conditions de forme et de fond de la récidive. La loi définit de manière préfixe les peines et les éventuelles peines complémentaires de sûreté. La répression de la récidive se veut exemplaire dans une philosophie pénale de la responsabilité. Le modèle suggéré par Beccaria est celui d’une peine utile car « prompte et certaine » et surtout fixe au nom de l’égalité des citoyens devant la loi. La récidive ne constitue toujours pas une préoccupation centrale, car on croit alors avec à la dissuasion générale, la dureté des peines et la discipline acquise en prison devant écarter les délinquants de la tentation de récidiver. L’isolement cellulaire qui va devenir l’antienne du premier XIXe siècle doit permettre une régénération du condamné par le travail et le retour sur soi.\n23Les lois des 19 et 22 juillet 1791 sur la police municipale et correctionnelle prévoient néanmoins de doubler automatiquement la peine en cas de récidive en changeant la qualification des faits, qui de contraventionnels peuvent devenir correctionnels. Pour la récidive de crime à crime, le condamné à la seconde peine (fers ou réclusion) devra être déporté aux colonies après avoir purgé cette dernière. Le modèle anglais de Botany Bay en Australie avait inspiré cette première mesure de défense sociale.\n26 En ce sens, Renaut M.-H., « Une technique juridique appliquée à un problème de société, la récidive (...)\n24L’impossibilité de procéder à la déportation en raison des guerres permanentes amène Bonaparte à prendre une mesure pratique : une loi du 23 floréal an x substitue – temporairement en principe – la flétrissure à la déportation. On sait que la marque survécut dans le Code de 1810. Le code de 1791 ne disait rien en revanche du délai pendant lequel la récidive pouvait entrainer l’aggravation de la peine26. Le Code des délits et des peines du 3 brumaire an iv dû à Merlin (25 sept. 1795) viendra réparer cette anomalie : la récidive en matière contraventionnelle devra intervenir dans le délai d’un an, devenant donc temporaire, à la différence des récidives correctionnelles ou criminelles demeurant perpétuelles. Bonaparte étendit cependant la récidive temporaire (trois ans) aux délits les plus courants, vol, abus de confiance par la loi du 25 frimaire an VIII.\n25Le Code pénal de 1810 conserve en partie la beccarienne automaticité des peines. Mais il réintroduit un peu de souplesse au bénéfice du juge, l’individualisation de la peine étant supposée doter celle-ci de plus d’efficacité. C’était là aussi une nuance propre à Bentham dans le legs utilitariste. Target, l’inspirateur principal du nouveau code, avait été avocat. Il connaissait le terrain des prétoires. Il fut aussi un fervent lecteur de Bentham, comme tous les juristes de son temps.\n26Le Code de 1810 distingue aussi une récidive générale et illimitée (criminelle ou délictuelle) et une récidive temporaire en matière de contravention seulement (art. 56 à 58 CP). On conçoit la dureté du système, puisque toute nouvelle récidive délictuelle, un vol par exemple, qu’elle que fut la condamnation et surtout la date, entraine une seconde peine fixée au maximum de la peine encourue. La mort est même prévue pour la récidive de crime à crime ou de délit à crime lorsque les travaux forcés à perpétuité étaient encourus lors de la première condamnation. Le Code d’instruction criminelle de 1808 interdit de son côté la réhabilitation du condamné à une peine afflictive et infamante ayant récidivé (art. 634 CIC).\n27 Sur cette expression et cette réalité, Enguéguélé S., « La thématique pénitentiaire et le traitemen (...)\n28 Bonneville de Marsangy A., De la récidive, ou des moyens les plus efficaces pour constater, recherc (...)\n29 Notamment des Réflexions sur les prisons des ordres religieux, du bénédictin Jean Mabillon en 1690. (...)\n27La Monarchie de Juillet va être partagée entre le souci d’humaniser le droit et celui de préserver la société des « classes dangereuses » (L. Chevalier) à un moment où la révolution industrielle dirige vers les villes des millions d’errants. Le nouveau régime va alors encourager l’approfondissement des techniques de dissuasion de la récidive. Une « communauté épistémique27 » voit le jour avec la bénédiction du régime, Société royale des prisons, Académie de médecine où brillent les premiers aliénistes, Société d’économie politique où se distinguent les pénalistes libéraux, Rossi, Faucher. La doctrine elle-même est marquée par les premiers écrits spécifiquement dédiés à la récidive, ceux du procureur de Versailles Bonneville de Marsangy en particulier28. La loi du 28 avril 1832 permet d’étendre les circonstances atténuantes aux récidivistes. Elle rend au juge la liberté de choix de la peine, dans une fourchette allant du maximum de la peine encourue pour le second crime au double de celle-ci. La loi de 1832 introduit parallèlement le bannissement pour les petits récidivistes, c’est-à-dire l’expulsion de leur ville ou village. Cette disposition destinée à conjurer le risque délictuel va se révéler en fait la principale source de condamnations pour récidive. La rupture de ban devient rapidement la première cause d’aggravation des peines pour récidive. L’École pénitentiaire née dans les années 1820 est alors dominée par Charles Lucas et Louis-Mathurin Moreau-Christophe. Elle continue de répandre l’idée que le régime carcéral cellulaire peut amender le délinquant et éliminer les risques de rechute. On perçoit autour de 1830 encore les traces d’un débat né de la pensée monastique de la fin du XVIIe siècle29.\n28Le Second Empire revient à davantage de sévérité. Il s’appuie désormais sur la dissuasion plus que sur la réinsertion. Le nouveau ministre de l’intérieur Persigny supprime en 1853 le régime cellulaire, source de révoltes dans les centrales. Il va surtout faire élaborer la relégation que la loi de 1885 perfectionnera. L’échec avéré de la correction par l’emprisonnement comme le désir du régime du 2 décembre d’assurer sa légitimité par l’efficacité ont impliqué un retour à l’idée d’expulsion ultramarine des récidivistes. Expérimenté pour les crimes politiques dès 1851, Hugo en fera les frais en Algérie, la transportation aux colonies est étendue aux récidivistes de crime à crime par un décret du 27 mars 1852, confirmé par une loi du 30 mai 1854. La relégation est née. Elle avait reparue régulièrement dans les débats de la première moitié du XIXe siècle, en 1821, puis en 1847 après l’échec de la réforme pénitentiaire. Le texte de 1852 définit déjà le « doublage » : les condamnés aux travaux forcés pour une peine de moins de huit ans resteront aux colonies pour une durée équivalente après leur peine. Ceux condamnés à plus de huit ans y seront relégués à perpétuité. Nouvelle Calédonie et Guyane sont retenues comme terres « vierges » à coloniser par la population pénale. L’imaginaire hygiéniste qui domine alors la pensée pénale idéalise la vie régénératrice au grand air que doit constituer le bagne colonial.\n29La révision du Code pénal en 1863 (loi du 13 mai) vient correctionnaliser les récidives les plus graves, assimilant la récidive de crime à crime à une récidive de crime à délit punie de peines correctionnelles (art. 57) et celle de délit à crime à la récidive de délit à délit (art. 58) pour éviter la mansuétude supposée des cours d’assises\nReléguer les récidivistes, 1885-1942\n30 « Lorsqu’on cherchera les causes de ce triste épisode de notre histoire, on sera frappé par le rôle (...)\n31 Conseil constitutionnel, décision du 21 février 2008 où la Haute juridiction ne qualifie pas la « r (...)\n32 « La relégation est une peine différente des autres, une peine de sécurité sociale beaucoup plus qu (...)\n30La question était d’abord politique pour la jeune République, faire la preuve de son efficacité à contenir les classes urbaines remuantes auprès de sa nouvelle clientèle politique, les classes moyennes, ces « nouvelles couches » chères à Gambetta. Le spectre de la Commune ne s’était pas encore tout-à-fait éloigné. Dans le débat de 1875 sur la prison cellulaire, d’Hausson-ville rappellait l’imaginaire versaillais d’une identité entre communards et repris de justice30. En raison de ce caractère encore brulant, le dossier de la relégation fut confié au ministre de l’intérieur, Waldeck-Rousseau, et non au garde sceaux, la nuance est significative. Par la loi du 27 mai 1885, la relégation est étendue aux petites récidives. Désormais, un vagabond ou un auteur de rupture de ban six fois récidivistes dans son errance devra être relégué à vie (art. 2, § 4). La nature juridique de la mesure va mettre les juristes républicains dans le même embarras que le sera le Conseil constitutionnel en 2008 face à la rétention de sûreté31. Raymond Saleilles, habituellement fin juriste, y aperçoit confusément une « peine de sécurité sociale » puisqu’elle « n’est à coup sûr pas une peine de droit pénal32 ».\n31La suppression du bagne colonial en 1938 rapatria la relégation en France en 1942. Saint-Martin de Ré va accueillir quelques 1800 relégués dès 1945. La relégation devient facultative en 1954, mais il faut attendre la loi du 17 juillet 1970 créant la tutelle pénale comme nouvelle mesure de prévention du risque pour qu’elle disparaisse officiellement. Elle n’avait jamais fonctionné correctement. Les républicains escomptaient en 1885 quelques deux mille relégués par an. Moins de mille quittèrent effectivement la métropole tous les ans pendant les sept premières années d’application de la loi. La très forte mortalité au bagne ruinait au demeurant l’alibi hygiéniste de la mesure, si bien que les juges hésitèrent à prononcer cette peine complémentaire.\n32Dans le même souci eugéniste, la jeune République se dote dès le 23 janvier 1873 d’une loi incriminant l’ivresse publique. La presse versaillaise, sous la plume de Maxime Ducamp en particulier, avait volontiers assimilé communards et alcooliques. L’incrimination de la récidive alcoolique, un mois de prison dès la seconde ivresse, inaugure la longue liste des récidives spéciales et automatiques qui vont s’amplifier jusqu’à nos jours et s’épanouir dans le Code de la route : loi de 1916 sur les drogues, loi de 1954 sur l’alcoolique dangereux voulue par la Défense sociale nouvelle et qui prévoit l’internement d’office, loi de 1970 incriminent la consommation de stupéfiants, lois des 9 mars 2004 (Perben II) et 24 octobre 2006 sur les « bandes organisées », sans compter les lois diverses relatives à la récidive routière et prévoyant des peines automatiques (retrait de permis de conduire, etc…) Nous avons choisi ici de nous en tenir à la récidive classique des délits et des crimes en excluant la récidive en délinquance routière qui mériterait à elle seule un colloque.\n33 Compte général de l’Administration de la Justice criminelle, rapport récapitulatif de 1880, Bull. d (...)\n34 Cité par Petit J.-G. (dir.), Histoire des galères, des bagnes et des prisons, Toulouse, Privat, 199 (...)\n33En 1880, découvrant avec un étonnement alarmé les statistiques de la délinquance depuis 1826, le garde des sceaux G. Humbert relève que la partie du Compte général qui traite de la récidive « est sans contredit la plus importante » et qu’elle atteste « l’inefficacité de la répression33 ». Six ans plus tard, son successeur Sarrien attribue encore la hausse de la criminalité à trois causes : la présence d’étrangers en France, l’alcoolisme, la récidive34. Aussi la République va-t-elle compenser l’aspect libéral de la libération conditionnelle introduite l’année précédente par une sévérité accrue envers les récidivistes en matière de délits : La loi Bérenger qui introduit le 26 mars 1891 le sursis à exécution en France (la probation déjà connue en Grande-Bretagne) crée en même temps la petite récidive correctionnelle. Celle-ci permet désormais de punir du double de la peine encourue pour le second délit le récidiviste déjà condamné à un an d’emprisonnement au moins et récidivant dans les cinq ans. Par ailleurs, cette loi de 1891 élargit les assimilations pour le second terme de la récidive, vol escroquerie et abus de confiance d’une part, mendicité et vagabondage d’autre part, rendant relégables des marginaux ou de petits escrocs bien peu dangereux socialement…\nLa récidive aujourd’hui : la tentation actuarielle\nLes habits neufs de l’utilitarisme de la peine\n34Les expériences pratiquées à la Libération sur les récidivistes relégués vont d’abord permettre de tester le régime carcéral progressif introduit en 1946 par la Réforme Amor dans les centrales « réformées ». On revient en somme à l’optimisme beccarien quant à la vertu éducative de la prison. Le titre de la thèse soutenue en 1943 par le magistrat Pierre Cannat, ancien visiteur de prison, Nos frères les récidivistes, donne le ton. Le centre de triage de Loos-les-Lille va ainsi servir de ban d’essai à un classement et une resocialisation des relégués jugés amendables, sous l’impulsion de Pierre Cannat devenu adjoint de Paul Amor en 1944.\n35Puis la réforme de la procédure pénale en chantier dans les années cinquante et concrétisée par le général de Gaulle (ord. du 23 décembre 1958) crée le sursis avec mise à l’épreuve, qui permet au juge de relativiser le risque présenté par le récidiviste. En 1960 (ord. du 4 juin), on supprime l’archaïque peine des travaux forcés pour la remplacer par la réclusion criminelle à perpétuité. La loi du 11 juillet 1975 va en outre permettre au juge de prononcer en présence d’une récidive un sursis partiel ou de ne pas révoquer un sursis précédemment octroyé pour une première infraction. La Défense sociale nouvelle, qui a inspiré ces assouplissements, ne renonce pas pour autant à mettre la psychiatrie au service de la sécurité. Marc Ancel réclame encore dans l’édition de 1966 de sa Défense sociale nouvelle la création en France des « centres de défense sociale » pour interner les « anormaux » ou les « dangereux », tels qu’ils fonctionnent en Belgique depuis 1930 et en Allemagne depuis 1933. Pierre Cannat note de son côté en 1949 à propos d’un relégué qu’il observe au centre de triage de Lille :\n35 Cité par Vimont J.-C., « La dangerosité des relégués “antisociaux” en France de 1948 à 1970 », Mban (...)\n« Il n’y a pas de solution possible hors de la prison […]. M. est destiné à croupir de cellule en cellule […] La médecine ou la chirurgie livreront-elles quelque jour le secret d’une thérapeutique de l’anarchie constitutionnelle35 ? »\n36L’introduction de la tutelle pénale qui vient remplacer en 1970 la relégation participe du même souci de surveiller le récidiviste présentant un risque élevé pour la société. L’écrivain nord américain Phillip K. Dick, avait bien perçu en 1955 les dangers pour la démocratie d’un traitement préventif du crime à travers sa nouvelle Minority report. Il imaginait une brigade de police formée à l’arrestation préventive des criminels futurs. Michel Foucault ironisera quant à lui sur le double visage de l’État libéral :\n36 Dans son cours de 1975 sur les anormaux, Dits et Écrits, II, Paris, Gallimard, 2004.\n« L’art de gouverner est passé du soucis de conduire les gens au salut dans l’autre monde à l’idée qu’il faut l’assurer ici-bas. Dans ce contexte, le mot salut prend plusieurs sens : il veut dire santé, bien-être, sécurité, protection contre les accidents36. »\n37 Dont Laval C., L’homme économique, Essai sur les racines du néolibéralisme, Paris, Gallimard, 2007, (...)\n38 Sur la solitude du sujet post-moderne : Erhenberg A., La fatigue d’être soi. Dépression et société,(...)\n39 Sur cette hypothèse, Vitiello A., « L’enfant dans la modernité : entre mineur en danger et mineur d (...)\n37Pour ce philosophe de la prison, l’État sécuritaire serait contenu dans l’État-providence. L’apparition conjointe de la théorie du risque au tournant du XXe siècle chez les civilistes et l’apparition de la criminologie positiviste au même moment corroborerait ce point de vue. Dans la vision foucaldienne qu’enrichissent aujourd’hui des analystes du néolibéralisme37, l’État aurait renoncé à partir des années 1960 à incarner un devenir collectif. Tourné désormais vers la sphère privée, il n’ambitionnerait plus que d’assurer par la sécurité l’expression du libre-arbitre de chacun. Les citoyens seraient en quelque sorte renvoyés à leur liberté individuelle38. Ils seraient libres de choisir la déviance ou de jouer le jeu social. Pour cette raison, l’État républicain réduira peu à peu ses missions régaliennes, dont au premier chef l’éducation, faisant de l’école une prestataire de services et non plus le moyen d’intégration des enfants des couches populaires39. La justice pénale serait devenue quant à elle un guichet pour les victimes et un dispensateur de services de sécurité.\n38La loi du 22 novembre 1978 introduit la « période de sûreté » pendant laquelle le détenu ne peut bénéficier d’aménagement de sa peine, lézardant sérieusement l’édifice de la Défense sociale nouvelle. La loi Peyrefitte du 2 février 1981 vient quant à elle élargir l’incrimination de la récidive en mettant fin à la distinction qui prévalait jusque là entre le multirécidiviste et le récidiviste simple. Elle introduit les premières peines-planchers, qui seront – provisoirement – supprimées en 1994 lors de la promulgation du nouveau Code pénal. La sécurité entre définitivement dans la liste des droits fondamentaux par loi du 21 janvier 1995, symbolisant le l’infléchissement individualiste et autoritaire à la fois des politiques pénales. Cette loi confirme la césure qui est en train de se développer sous nos yeux, la fin du modèle « participatif ». Celui-ci mis en place à la fin des années 1970 était caractérisé par une co-construction de la sécurité entre l’État et les collectivités territoriales. Les commissions de prévention de la délinquance, puis les contrats locaux de sécurité prétendaient encore à une action collective et volontariste sur les causes de la récidive\nLa logique rétributive du Nouveau Code pénal\n40 Marie-Elizabeth Cartier, présidente de la Commission d’étude pour la prévention de la récidive en 1 (...)\n39La promulgation du NCP en mars 1994 a été immédiatement suivie par la remise de deux rapports recommandant de nouvelles mesures de sûreté. Le premier émane en avril 1994 d’une professeure de droit pénal40. Il dessine des solutions radicales pour enrayer une récidive prioritairement sexuelle, recommandant déjà l’adoption de peines indéterminées pour suivre le condamné en prison d’un point de vue psychiatrique. Il préconise ensuite la création d’une peine de suivi post-pénal pour les condamnés pour crime. Il demande enfin la multiplication des formations en criminologie clinique. L’année suivante, c’est au tour du sénateur Guy-Pierre Cabanel de mener une enquête sur le modèle canadien de surveillance électronique. Son rapport remis en 1995 propose l’instauration d’une assignation à domicile sous surveillance électronique fixe des criminels après l’exécution de leur peine principale. Le bris de cette surveillance constituerait une nouvelle incrimination. Cette disposition sera adoptée par une loi du 19 décembre 1997. De même, la loi du 17 juin 1998 concrétise l’idée de peine complémentaire à la durée indéterminée en instituant le suivi socio-judiciaire, mesure de contrôle dont la logique est explicitement de « prévenir la récidive ».\n40Le NCP contient lui-même deux types de dispositions aggravant le traitement de la récidive : D’une part, le Code simplifie le calcul des peines en cas de récidive en supprimant de nombreuses incriminations : la récidive des contraventions des quatre premières classes disparaissent. Le NCP (art. 132-5 à 132-8 nouveaux) supprime également la distinction entre grande et petite récidive héritée de la loi de 1891. Se voulant rationalisateur, le nouveau texte est aussi plus sévère : pour calculer la peine applicable en cas de récidive, on ne tient plus compte de la peine effectivement prononcée – crime ou délit – mais de la peine encourue par l’infraction qui a motivé la condamnation.\n41Sont ainsi mises à égalité les peines d’emprisonnement, pécuniaires, privatives ou restrictives de droits, et travail d’intérêt général. Peu importe désormais le quantum de la première peine. On saisit l’aggravation de la situation du récidiviste, confronté à une récidive de type général. On revient en somme à l’esprit du premier Code de 1810. De plus, la récidive emporte désormais aggravation de la peine d’amende, contrairement au droit précédent. Enfin, le Code étend la récidive aux personnes morales (art. 132-12 à 132-15). On crée pour ce faire un nouveau « casier judiciaire des personnes morales ».\n42D’autre part, le nouveau Code distingue quatre cas de récidive :\nLa récidive criminelle est générale et perpétuelle pour les condamnés à une première peine de dix ans au moins d’emprisonnement, que le condamné ait ou non effectué réellement celle-ci et que la première condamnation ait été un crime ou un délit. Le second terme doit, lui, toujours être un crime. Une peine temporaire peut ainsi se changer en peine perpétuelle par l’effet de la récidive.\nUne récidive générale et temporaire est instituée en second lieu pour les délits punis de dix ans d’emprisonnement, le Code ayant augmenté le nombre de ces infractions en correctionnalisant des crimes autrefois punis de la même durée de dix ans de réclusion. La peine est alors doublée si le juge l’estime nécessaire, mais aussi l’amende (a. 132-9), mettant fin à une controverse doctrinale et jurisprudentielle sur ce point.\nPour les condamnations correctionnelles inférieures à dix ans, une récidive spéciale et temporaire (cinq ans) est prévue.\nPour les contraventions, le calcul de la récidive est certes limitée à une durée d’un an et à celles de cinquième classe, mais la peine d’amende en récidive est portée à 20 000 francs (30 000 euros) et surtout, la seconde condamnation peut désormais émaner de n’importe quel tribunal de police et non pas seulement de celui qui a prononcé la première. La récidive contraventionnelle a cessé d’être une pénalité locale…\n43Problème actuellement non résolu, le mode de calcul du taux de récidive dans les statistiques pénales. On va lire plus loin dans ce volume les possibilités de manipulations de ce taux. C’est sur lui pourtant que sont fondées les politiques pénales depuis l’avènement du Compte général de la justice en 1826. Son appréciation exacte suppose que soient précisés trois éléments :\nLa population concernée : s’agit-il des sortants de prison, des personnes condamnées lors d’une année donnée, ou bien celles condamnées pour une infraction précise ? S’il y a construction d’un échantillon, il faut déterminer ses bases ou alors porter sur l’ensemble d’une population donnée (une « cohorte »).\nLe critère retenu pour l’analyse : doit-on s’en tenir à la récidive légale, générale ou spéciale, ou encore à toute condamnation inscrite au casier judiciaire (« réitération ») ?\nEnfin, il convient de préciser la durée de la période d’observation retenue pour l’observation de la récidive.\n41 Notamment le québécois Landreville P., « Le critère de la récidive dans l’évaluation des politiques (...)\n42 Le rapport du député Jean-Paul Garraud remis en oct. 2006 sur le traitement de la récidive insiste (...)\n43 Peyre V., « Questions sur la récidive des mineurs », Le récidivisme, op. cit., p. 191.\n44En fonction de ces trois variables, des criminologues ont démontré que le taux de récidive peut varier de 0 à 100 %41. Pour palier cette imprécision, certains analystes vont se tourner vers le modèle actuariel nord américain. Les rapporteurs Cabanel en 1995 et Garraud en 200642 évoquent dans le sens souhaité par la majorité présidentielle les mécanismes à l’œuvre aux États-Unis. Nous reviendrons sur l’illusion de ce traitement statistique. Autre source d’imprécision des statistiques, les nouvelles comparutions des mêmes récidivistes augmente artificiellement le taux global de récidive. En réalité, en se penchant par exemple sur le cas des mineurs, un spécialiste de la jeunesse délinquante a pu montrer qu’il faut diviser par deux le nombre des mineurs effectivement traduits en justice. 68 % des mineurs ne sont jugés qu’une fois, mais 15 % le sont deux fois et 17 % six fois en moyenne, totalisant à eux seuls la moitié des comparutions43. Ce sont ces mineurs à problèmes qui occupent prioritairement les travailleurs sociaux.\nLes incriminations récentes des comportements à risque\n44 Foucault M., « Naissance de la biopolitique », Dits et Écrits, III [1978-1979], Paris, Gallimard, 2 (...)\n45 Le conseiller pour l’ordre public du ministre de l’Intérieur Nicolas Sarkozy est déjà Alain Bauer, (...)\n46 Garapon A., « Un nouveau modèle de justice efficacité, acteur stratégique, sécurité », Esprit, nov. (...)\n45Depuis la décennie 2000, les politiques pénales ne cherchent plus, même en façade, à s’en prendre aux causes sociales de la récidive. La désocialisation d’une partie de la population est prise comme une donnée en soi, en un refus d’analyse des mécanismes de l’exclusion. L’État devient un prestataire de services a minimum dont celui de la sécurité. Paradoxalement, l’autoritarisme de façade de la politique pénale néolibérale est un aveu de faiblesse plus que la manifestation d’une souveraineté totalitaire. Foucault ne s’y était pas trompé dans son analyse de la « bio-politique44 ». Le ministre de l’Intérieur Nicolas Sarkozy va privilégier à partir de 2002 la réduction du risque de délinquance au détriment de la réinsertion et de la politique du plein-emploi. Sacralisation de la victime, dramatisation du crime et moralisation du discours politique vont de pair avec le durcissement de la répression. Le modèle de l’entreprise privée45 et du marché qui sont au cœur des sociétés néolibérales font que les acteurs des politiques publiques et les magistrats sont invités à se transformer en risk managers. Il est inutile, note Antoine Garapon46, d’insister sur l’importance de la sécurité qui inspire la nouvelle pénologie axée sur la gestion des groupes à risque. Le juge est incité moins à apprécier la gravité de l’acte et la sanction apte à la réinsertion qu’à apprécier les chances de récidive de l’individu.\n47 En ce sens, Danet J., « Cinq ans de frénésie pénale », Mucchielli L. (dir.), La frénésie sécuritair (...)\n46La gestion rationalisée du risque supposait un nouvel arsenal législatif : la loi du 15 novembre 2001 relative au terrorisme a considérablement augmenté les pouvoirs d’investigation de la police et des vigiles privés dans les aéroports. La loi « Sarkozy ii » du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure facilite encore les contrôles dans les véhicules, le fichage génétique et informatique et vient incriminer des comportements jugés potentiellement dangereux : racolage passif, occupation illégale de halls d’immeubles avant même qu’un dommage ne soit commis. Le législateur est venu incriminer au nom d’une prévention de passages réitérés à l’acte toute une série de comportements qui relevaient jusque là des incivilités47.\n48 Sur ces mesures, Jean J.-P., Le système pénal, Paris, La Découverte, 2008, p. 24.\n47La loi « Perben II » du 9 mars 2004 étend quant à elle des mesures applicables en matière de terrorisme à des délits de droit commun s’ils sont commis en bande organisée. On renoue là avec la stigmatisation des bandes dans le Code pénal de 1810. On sent également l’influence des antisocial behaviour orders de la loi anglaise de 199848. Lionel Jospin se convertissant au thème sécuritaire en 1997 avait fait sien le mot de Tony Blair illustrant ce changement de paradigme criminologique, « dur avec le crime, dur avec les causes du crime ». En 2006 (loi du 23 janvier), c’est le fait de ne pouvoir justifier son train de vie tout en étant « en relations habituelles » avec des auteurs de crimes qui devient une source potentielle de récidive en un renversement remarquable de la charge de la preuve. Au « suspect » d’apporter la preuve de ses revenus… Les causes de la délinquance réitérée ne sont plus recherchées dans le registre économique, l’appartenance aux couches nécessiteuses, mais dans le registre pseudo sociologique, l’appartenance à des groupes à risque, à certains quartiers.\n48La loi du 12 décembre 2005 consacrée à la récidive en aggrave nettement le traitement pénal. Outre la généralisation du bracelet électronique mobile, sont introduites de nouvelles équivalences de délits pour l’appréciation du second terme de la récidive. Trois nouveautés procédurales resserrent en outre le filet sur le récidiviste : d’abord une possibilité de saisine d’office du juge du siège en présence de récidive quand bien même celle-ci n’aurait pas été invoquée par le parquet dans l’acte de poursuite (art. 132-16-1 nouveau CP), l’extension ensuite de la compétence du juge unique pour les délits commis en récidive (art. 398 nouveau CPP), la dispense enfin de motivation spéciale pour le prononcé de peines non assorties de sursis en cas de récidive légale (art. 132-19 nouveau CP). Nouvelle aggravation en 2007 avec la loi du 10 août qui réintroduit des peines minimales obligatoires dites « plancher » en cas de deuxième récidive légale. L’individualisation de la peine est partiellement écartée en une politique pénale qui renie là ses racines humanistes libérales. Libéralisme économique et libéralisme politique ne cessent au demeurant de diverger dans nos démocraties occidentales taraudées par le risque : La loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté qui lézarde encore un peu plus le legs humaniste de la Libération sera examinée dans le point suivant, dans la mesure où elle aborde le traitement individualisé du récidiviste.\n49 Notamment dans 2009, La crise moderne du droit pénal, la politique criminelle des États autoritaire (...)\n49Certes, nos sociétés libérales demeurent sous la garantie européenne du procès équitable. Mais celle-ci n’empêche pas que revienne régulièrement à l’ordre du jour la tentation de politiques de mise à l’écart sociale. Henri Donnedieu de Vabres avait déjà perçu le danger d’eugénisme et d’autoritarisme chez nos voisins allemands et italiens d’avant guerre49. Nos politiques criminelles ont habillé la mise à l’écart des indésirables d’une apparence d’autonomie du sujet. Des recours empruntés au procès « garantiste » d’inspiration anglo-saxonne sont présents dans les procédures récentes de sûreté et de rétention. On peut dire en ce sens que notre droit pénal se « civilise » au sens où il devient plus accusatoire et processuel. Mais derrière ces concessions à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme se cachent encore bien des entorses aux libertés fondamentales, dont l’allongement effectif de la garde à vue hors présence de l’avocat. Le projet de « retenue judiciaire » de six heures devant précéder la garde à vue sans aucun droit de la défense qu’a proposé le comité Léger le 1er septembre 2009 ne laisse pas non plus d’inquiéter les barreaux. Le modèle individualiste du traitement de la récidive supposait aussi que l’on recoure au débat judiciaire, devant un juge conçu comme un « tiers pouvoir » (Denis salas). C’est ce que nous allons évoquer dans la seconde étape de notre propos.\nLe récidiviste et son juge\n50 Cass. crim., 2 mars 1882, Bull. crim., 1882, no 84.\n51 Cass. crim., 7 avril 1999, arrêt Bouzelifa, Juris-data, no 001674.\n50C’est au juge qu’il appartient depuis 1832 de décider si le prévenu ou l’accusé est en état de récidive légale. Le magistrat peut refuser d’appliquer l’aggravation de la peine lorsque le Parquet n’apporte pas de preuve à l’appui de ses réquisitions en ce sens. La première condamnation, prouvée par l’inscription au casier judiciaire, ne doit pas être effacée par une amnistie, ainsi en a décidé la Cour de cassation en 188250. La grâce ne dispense que de subir la peine, et laisse subsister la condamnation avec toutes ses conséquences légales, notamment la récidive. C’est le tribunal saisi de la deuxième poursuite qui est compétent pour constater l’état de récidive. Mais cet état peut être constaté pour la première fois au stade de l’appel, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation en 199951. Condamner en récidive est évidemment lourd de conséquence. Outre l’aggravation de la peine, l’infraction récidivante peut déterminer des peines automatiques et changer la qualification juridique de l’infraction. La réhabilitation du condamné, possible au bout de cinq ans pour les crimes, de trois ans pour les délits, voit ces délais doublés en cas de récidive (art. 721-1 CPP). Pour toutes ces raisons, les juges ont été guidés depuis le XIXe siècle par un concept socialement construit, celui de la dangerosité. Les années 2000 vont concrétiser des mesures qui étaient en germe dans la Défense sociale nouvelle des années trente-cinquante. On devra s’interroger sur l’efficacité de cette utopie sécuritaire et sur l’infléchissement consécutif des libertés individuelles.\nLe juge et l’homme dangereux\nLa construction sociale de la dangerosité\n52 Garofalo E., « Studi recenti sulla penalita », Gionale napolenato di filosofia e lettere, Naples, o (...)\n53 Annales d’hygiène publique et de médecine légale, 1829, p. VII, cité par Châles-Courtine S., « De l (...)\n54 Gall J.-F., Sur les fonctions du cerveau et sur les fonctions de chacune de ses parties, Paris, Bou (...)\n55 Ibid., t. 2, p. 184.\n56 Foucault M., Moi Pierre Rivière, ayant égorgé ma mère, ma sœur, Paris, Julliard, coll. « Archives » (...)\n57 Dally E., « Considérations sur les criminels et sur les aliénés au point de vue de leur responsabil (...)\n51Perçu de nos jours d’abord comme un psychopathe pervers sexuel, – préoccupation victimaire oblige –, le récidiviste a été perçu jusqu’à 1914 surtout comme le membre d’une contre-société paresseuse et dangereuse, « l’armée du crime » nichée au cœur des villes. Pour la grande presse comme pour les premiers criminologues, les récidivistes constituent un monde à part, incarnant une délinquance de nature différente de celle de la délinquance ordinaire. Issu de la « témibilité » et de la « péricolosité » introduites par le criminologue Garofalo dès 187852, le concept de dangerosité apparait depuis plus d’un siècle comme la clé de voûte de la Défense sociale. Dans la psychocriminologie contemporaine, la dangerosité constitue l’attribut d’un acte ou d’une situation qui risque de provoquer un tort grave à autrui. Certains auteurs y joignent une condition situationnelle (la situation du délinquant au moment du passage à l’acte) conférant à l’attribut lui-même un caractère d’imprévisibilité. Cette représentation était déjà prégnante tout au long du XIXe siècle. Le virage sécuritaire du Second Empire avait été préparé dès la fin de la Restauration par les premiers travaux des aliénistes réunis au sein des Annales d’hygiène publique et de médecine légale Cette revue reconnue constituait une prémisse de la tentative de prise de pouvoir par la médecine au sein des pouvoirs publics. La revue souhaitait ainsi « prêter ses lumières à la science du gouvernement53 ». Elle fit beaucoup pour la diffusion de la phrénologie ou science des crânes « découverte » en 1822 par le médecin J.-F. Gall. Celui-ci prétendait repérer les récidivistes à la forme de leur crâne, en fonction d’une « bosse » de la violence54. Il estimait en 1822 que les récidivistes « non éducables devaient être tuées comme des bêtes féroces pour qu’ils ne détruisent pas les hommes55 ». Cesare Lombroso lui doit beaucoup. Gall illustra jusqu’à la caricature le préjugé scientiste qui prévalait au XIXe siècle. Tous les grands pénalistes de l’époque, Rossi, Faustin-Hélie, estimaient eux aussi pratiquer une science positive à travers le droit, à l’instar du pandectisme allemand alors dominant. Foucault a fait connaitre dans une préface célèbre le rôle pionnier de l’aliéniste Esquirol lors du procès de Pierre Rivière en 183556. Dans un monde intellectuel dominé par la figure de Claude Bernard, le Second Empire voit les recherches sur les criminels d’habitude s’approfondir au sein de la Société médico-psychologique. Le docteur Dally y pose les jalons d’une nouvelle théorie de la dangerosité et de défense sociale, posant le postulat que les criminels récidivistes sont irrécupérables57. La loi de1854 sur la transportation des multirécidivistes est à relier à ce contexte des représentations médico-sociales. La Défense sociale nouvelle et sa croyance dans la vertu des médicaments psychotropes participera dans les années cinquante encore de cette prégnance scientiste.\n58 Chauvaud F., De Pierre Rivière à Landru, Turnhout (Bel.), Brepols, 1996, p. 429.\n59 Frégier V.-H.-A., Des classes dangereuse de la population des grandes villes et des moyens de les r (...)\n52Le Second Empire avait au préalable généralisé le marquage de l’individu récidiviste par des moyens autres que barbares. Son avènement en 1851 correspond à l’entrée en vigueur du casier judiciaire imaginé dans les années 1840 par le procureur de Versailles Bonneville de Marsangy. Le repérage des individus est devenu d’autant indispensable que cette période de première révolution industrielle correspond à une situation sociale où l’anonymat se substitue peu à peu aux relations d’interconnaissance. Eparpillés dans les quartiers nouveaux des villes par l’exode rural, les jeunes ouvriers privés du contrôle social de leur village n’en deviennent que plus redoutables. La foule désormais anonyme se mue « en un agrégat de personnes absorbées par la pensée de leurs intérêts privés58 ». Cet aspect potentiellement criminogène de la révolution industrielle avait été noté dès 1840 par un chef de division à la préfecture de la Seine, Henri Frégier, l’inventeur de l’expression riche d’avenir de « classes dangereuses59 ».\n60 Nicolleau L., op. cit., p. 339 et 365.\n53Qui sont en réalité les récidivistes du XIXe siècle ? Notre propre sondage dans la série U des archives des Basses-Pyrénées corrobore les conclusions formulées par Laurent Nicolleau pour le département de l’Aube60 : plus de la moitié des récidivistes sont des journaliers et manouvriers à Troyes, des journaliers agricoles à Pau. Ils sont rejugés dans près de 40 % des cas pour vol en première récidive, spirale qui les amène à comparaitre à nouveau pour rupture de ban dans les récidives suivantes, puis vagabondage à partir de la 7e ou 8e récidive. Ils sont alors relégables après 1885. Viennent ensuite, loin derrière, les récidives d’outrages et rébellion, puis les coups et blessures, les délits de chasse et de pêche étant surreprésentés dans les Basses-Pyrénées. Aucune récidive de violence sexuelle n’est signalée à Pau, alors que les poursuites de ce type d’agression s’envolent sous le Second Empire. La délinquance sexuelle représente aujourd’hui, il faut y insister, la moitié des trois-mille affaires criminelles traitées annuellement par les cours d’assises…\n61 Yvorel J.-J., « Quelques figures de la dangerosité juvénile : regards historiques », Mbanzoulou P.,(...)\n54La relégation de 1885 vise cette même population désocialisée, inquiétante par sa mobilité et sa véhémence supposée. La crainte des migrants qui avait tant inquiété la monarchie de Juillet lors de la première révolution industrielle se retrouve dans les années 1880-1914 lors de la seconde révolution industrielle, celle de l’électricité et de la grande fabrique. Paris devient une métropole de deux millions d’habitants à la Belle Époque, amenant plusieurs dizaine de milliers de ruraux en quête d’emploi à coloniser de manière spontanée les friches urbaines dégagées par la démolition des enceintes, les « Fortifs » chère aux Apaches et à Aristide Bruant. La troisième révolution industrielle des années 1950-1970, marquée également par un exode massif vers les villes fut aussi celle de la découverte anxieuse des « bandes de jeunes », J3 puis Blousons noirs61, jeunes gens violents dont l’intégration dans le monde des adultes a été cependant plus facile que celle de leurs successeurs « jeunes de banlieue » des années 1990-2000.\n62 Saleilles R., L’individualisation de la peine. Étude criminologie sociale, Paris, 1898.\n63 Qu’il nous soit permis de renvoyer sur ce point à nos développements Allinne J.-P., Gouverner le cr (...)\n55La prise en compte du risque social au tournant du XXe siècle ne remet pas en cause le droit pénal classique reposant sur la responsabilité individuelle. La « dangerosité » de la première criminologie, celle des années 1880, ne constituait au demeurant qu’une application exacerbée de la notion d’individualisation qui lui est contemporaine : l’ouvrage fondateur de Raymond Saleilles date de 189862. La loi qui crée en 1885 la relégation pour les récidivistes est exactement contemporaine d’une autre loi créant la liberté conditionnelle et précède de peu une autre créant le sursis. René Bérenger, le propagandiste du sursis, est un exact contemporain d’Adolphe Prins, le créateur de la Défense sociale. La jeune troisième République tente alors d’intégrer politiquement les classes moyennes et populaires qui acceptent de jouer le jeu social et de mettre à l’écart ceux qui le refusent63. Soulignons la convergence temporelle et politique entre la loi de 1889 qui dépénalise partiellement la faillite par la création de la liquidation judiciaire en faveur des petits commerçants, et celle de 1891 qui introduit le sursis. Les philanthropes de la deuxième génération testent de leur côté des techniques de réinsertion, patronages de libérés inspirés de l’Angleterre victorienne ou de l’Amérique quaker. Les actes des congrès internationaux de criminologie commencant à circuler parmis les sphères gouvernementales. Celui de 1890 sera tout entier consacré à la dangerosité.\nEncadrer la récidive par la surveillance\n56Au nécessaire repérage des individus dangereux s’est très vite ajoutée la question de leur surveillance. Bonaparte reconduit en 1803 une mesure de surveillance ante delictum déjà en vigueur sous Louis xvi, le « livret ouvrier », plus emblématique que réellement contraignante. Nouveauté introduite par une loi du 22 juin 1854, ce livret sera détenu par l’ouvrier lui-même, au grand dam des patrons. Mais il ne disparaitra qu’en 1891. Les militaires, les domestiques, voleurs en puissance dont on exige qu’ils présentent un certificat de leur précédant employeur à toute réquisition, les filles soumise encartées par le service des Mœurs depuis 1832, les enfants trouvés qui se voient attribuer un collier, les « nomades » munis d’un passeport intérieur (bientôt de la première carte d’identité en 1912.), tous ces groupes inquiétant doivent pouvoir être localisés à tous moments. Allant plus loin, le Code pénal de 1810 imagine une surveillance dite « de haute police ». Celle-ci, conçue comme peine complémentaire, intervient après l’exécution de la peine principale avec une visée préventive de la récidive. Le Code distingue deux cas d’application : une de droit (art. 47 CP) pour les condamnés même primaires aux travaux forcés ou la réclusion criminelle et les auteurs de crimes politiques une fois libérés ; une autre facultative (art. 58 CP) pour les récidivistes de délits correctionnels, le juge choisissant une durée comprise entre cinq et dix ans au plus. S’y ajoute deux surveillances spéciales et automatiques même hors récidive, celle prévue par les articles 271 et 280 du CP pour le vagabondage et la mendicité et celle prévue par l’art. 401 CP pour toute condamnation correctionnelle pour vol. On y ajoutera en 1832 la peine complémentaire et automatique du « bannissement », ancêtre de l’assignation à domicile et qui vise les mêmes cas que la surveillance de police.\n57Ce sont des milliers de condamnés qui sont ainsi placés sous le contrôle régulier des commissaires en ville, des gendarmes ou maires à la campagne. On estime à 29 %, soit près d’un sur trois, les récidivistes ainsi placés sous main de justice. On a dit combien les ruptures de ban étaient nombreuse après 1832, car le bannissement empêchait en pratique le banni de trouver du travail. Il constituait le principal obstacle à la réinsertion des condamnés.\n58Le remplacement de la surveillance de haute police par l’interdiction de séjour en 1885 ne va pas modifier les difficultés d’existence des libérés, puisqu’ils ne peuvent toujours pas regagner leur ville ou village d’origine.\n64 Farcy J.-C., « Qui sont les récidivistes parisiens au XIXe siècle ? », Briegel A., Porret M. (dir.) (...)\n59Le dessein républicain d’intégration politique et sociale des couches populaires acceptant le jeu des institutions implique que les tribunaux prononcent de moins en moins de peines accessoires de cette sorte. Aussi ne trouve-t-on qu’à peine 5 % d’infractions à la surveillance parmi les délits sanctionnés en récidive en 1897. Ces jugements visent d’abord les délinquants au casier le plus chargé, les autres étant remis à la diligence de la police. Mais la multiplication des « rebellions envers les forces de l’ordre » après 1885 (très nette dans notre sondage aux archives des Basses-Pyrénées) indique que cette surveillance reste une stigmatisation mal acceptée. L’analyse comparée des jugements de récidivistes en 1837 et 189764 suggère cependant que les ouvriers représentent une part remarquablement stable (70 % en 1897, 68,7 % en 1837) des repris de justice, relativisant la volonté d’intégration des couches populaires par la République.\n65 Danet J., Justice pénale, le tournant, Paris, Gallimard, 2006, p. 109.\n60La suppression de la relégation en 1970 (loi du 17 juillet) amènera le législateur à introduire une « tutelle pénale », peine complémentaire post pénale ne devant pas entraîner d’emprisonnement. On revient en somme au temps de la surveillance de police, par des obligations de contrôle judiciaire. La loi sécurité et liberté de 1981 mettra fin à cette disposition qui devait beaucoup à la Défense sociale nouvelle. Après le recul de l’influence de cette dernière, la prison ayant perdu de sa crédibilité dans sa fonction de réhabilitation, on revient en 1998 à une peine complémentaire ambigüe, le « suivi socio-judiciaire ». Cette mesure constitue, souligne le pénaliste Jean Danet un virage important dans notre conception des la pénalité en mêlant pour la première fois clairement pénalité et soin65.\n66 Le Monde, 6 mai 2005.\n67 Bouloc B., Pénologie, 2e éd., Paris, Dalloz, 1998, no 55.\n61La date de 1998 symbolise le début d’une forte pénalisation des délits sexuels, signe de l’évolution dans la perception de l’enfance, mais aussi argument électoral non négligeable. L’affaire Dutroux a joué en 1995 un rôle de catalyseur dans toute l’Europe. La gauche a dû se convertir elle-même à la thématique sécuritaire lors de son congrès de Villepinte à l’automne 1997. Les clivages traditionnels entre une gauche supposée laxiste et une droite autoritaire se sont atténués. On peut se demander avec le magistrat Xavier Lameyre si le traitement pénal des violences sexuelles n’est pas devenu « démesuré66 ». En pratique, le suivi socio-judicaire permet à la juridiction de jugement de condamner après l’exécution de la peine privative de liberté et sous le contrôle d’un juge de l’application des peines une personne à des mesures de surveillance et de traitement, soit pour une durée soit indéterminée, soit déterminée de vingt ou trente ans. En cas d’inobservation, la même juridiction fixera une durée de retour en prison. Avec le suivi socio-judiciaire, la problématique de la dangerosité pèse désormais de manière inédite sur la justice pénale : le refus d’un soin psychiatrique devient une forme d’incrimination nouvelle, punissable d’un emprisonnement éventuel en cas de refus. Le SSJ est une mesure juridique sui generi qui remplie trois fonctions : peine par le prononcé préalable par un tribunal, mesure de sûreté par l’aspect surveillance, médical par l’injonction de soin. On investie pour la première fois la justice pénale d’une mission de protection préventive, comme le remarque le pénaliste Bernard Bouloc67. La porte est ouverte vers d’autres applications de cette triple confusion peine-surveillance-soin, dont l’actuelle rétention de sûreté.\nLes années 2000, le retour de l’homme dangereux ?\nLe legs de la défense sociale\n62Le fondateur de la Défense sociale, le professeur belge Adolphe Prins, est aussi l’auteur des premières propositions de mesures de sûreté ante delictum :\n68 Prins A., La défense sociale et les transformations du droit social, Bruxelles, Misch et Thron, 191 (...)\n« Les transformations du droit pénal nous font apercevoir un état dangereux même là où il n’y a pas encore de délinquant et un droit d’intervention des États même s’il n’y a ni crime ni délit », note-il dans son ouvrage fondateur en 1910. Il ajoute de manière prémonitoire :\n« Contre cet état dangereux, une action nouvelle devra être entreprise. Elle sera fondée non sur l’acte passager, mai sur l’état permanent de l’individu. Elle devra même pouvoir au besoin se traduire par une prolongation de la privation de liberté infligée au délinquant68. »\n69 Maxwell J., Le crime et la société, Paris, 1909, cité par Chauvaud F., « Repris de justice et incor (...)\n63On peut mettre cette vision prophétique en parallèle avec la déclaration de la garde des sceaux Alliot-Marie début octobre 2009 au lendemain du viol et du meurtre d’une jeune femme par un récidiviste : « Il reste un problème pour ceux qui présentent un risque de récidive sans que l’on puisse dire définitivement qu’ils présentent un problème pour la société. » Juriste, Prins estime qu’il revient au juge d’infliger de telles mesures à la fois complémentaire d’une peine déterminée, et préventives, donc indéterminées, d’éventuels nouveaux délits. Cette idée se répand en France dès les années 1910 grâce à des adeptes de la Défense sociale tel le procureur général Joseph Maxwell également médecin69, ou encore le spécialiste des jeunes délinquants Henri Joly. Marc Ancel et la Défense sociale nouvelle n’oublieront pas ces précédents et proposeront en 1959 d’adopter en France les établissements préventifs du modèle belge. En 1982, lors du colloque de Poitiers, le pénaliste Jean Pradel, qui n’a pourtant pas épousé toutes les thèses d’Ancel et de ses amis, reprend l’idée d’un internement post-carcéral indéterminé. Il distingue deux modalités successives, une peine complémentaire de surveillance suivie d’une période d’internement et d’observation à la durée appréciée régulièrement par un tribunal d’application des peines à créer. On a là en germe l’idée d’internement préventif post poena dans des établissements à mi chemin entre l’hôpital psychiatrique et la prison, tels qu’ils ont fonctionné dans les années trente dans l’État de New York (Brames Act de 1928). La loi californienne de 1994, en condamnant à la réclusion perpétuelle le bi-récidiviste de crime (« three strikes and you are out », selon une image empruntée au baseball) témoigne de cette survivance. Avec la montée des fascismes, l’Italie (1932) mais surtout l’Allemagne (1933) adoptèrent des lois radicales de défense sociale permettant un internement d’office des récidivistes ayant purgé leur peine, mais estimés à risque.\n70 Aymard C., La profession du crime (thèse de droit), Paris, 1905, p. 13-16.\n71 Sur cette distinction, Mucchielli L., « Penser le crime. Essai sur les représentations scientifique (...)\n72 Revue pénitentiaire et de droit pénal, 1968, p. 624, et 1969, p. 508.\n64Plus riche d’avenir est l’apparition d’une typologie des récidivistes au début du XXe siècle : pour le juriste Camille Aymard70, converti à l’optique de la Défense sociale, il convient de distinguer le récidiviste « combatif » ou « révolté » du « résigné », « faible d’esprit inadapté ». Cette distinction est en réalité très ancienne puisqu’on la retrouve chez les auteurs médiévaux distinguant le « bon » et le « mauvais » truand71. Mais elle va servir de fondement aux expériences de réinsertion des relégués qui seront menées à Loos-les-Lille en 1949. Tirant les conséquences de cette expérience, Pierre Cannat proposera en 1968 d’introduire pour les condamnés dangereux une peine complémentaire facultative72. Le principe résidait dans une période d’observation du condamné dans un centre spécialisé après l’écoulement de sa peine normale. Au terme d’une période observation, le juge aurait pu déclarer le « surveillé » encore dangereux et le faire interner dans un « centre de défense sociale ». Ou bien le surveillé qui aurait donné des gages de réinsertion aurait pu bénéficier d’une libération conditionnelle. On note ici une communauté de pensée avec la logique de la loi de février 2008, les actuels « centre médico-sociaux judicaires » rappelant fortement les « centres de défense sociale » imaginés par les élèves de Prins. Ces centres n’ont jamais fonctionné de manière effective en Belgique. Dans l’édition de 1966 de son manifeste, Marc Ancel recommande encore « des mesures extra-pénales destinées à neutraliser le délinquant, soit par élimination ou ségrégation, soit par l’application de méthodes curatives ou éducatives ». L’on retrouve ici, admet-il, les rapports évidents entre les idées de la Défense sociale nouvelle et la notion de « périculosité » (souligné par lui). Quinze ans plus tard, il estimera dans la dernière édition de 1981 avoir été trop loin dans la voie des mesures autoritaires de sûreté. Sa repentance ne semble pas être parvenue aujourd’hui aux oreilles de nos gouvernants.\nLa confusion entre la sûreté, le soin et la peine : les lois récentes\n73 Warsmann J.-L., Les peines alternatives à la détention, les modalités d’exécution des courtes peine (...)\n74 La lutte contre la récidive au cœur de la politique pénale, Assemblée nationale, rapport no 1718, j (...)\n75 Le rapport Burgelin, Santé, justice et dangerosité : pour une meilleure prévention de la récidive, (...)\n76 Sur ce texte, Poncela P., « Promenades de politique pénale sur les chemins hasardeux de la dangeros (...)\n65Le nouveau droit de la récidive tel qu’il résulte des lois de 2005, 2007 et 2008 a été en réalité introduit par la loi du 9 mars 2004 (« Perben II »). Ce texte qui crée par ailleurs la CRPC au correctionnel est venue instituer un suivi pour les sortants de la prison (le « sas de sortie »), se conformant en cela au rapport du député Jean-Luc Warsmann73. La durée des réductions de peines obtenues, soit pour bonne conduite en détention, soit pour avoir manifesté des efforts de réinsertion, devient désormais le support d’obligations imposées à la personne libérée, dont celles découlant du sursis avec mise à l’épreuve. Parallèlement, la durée du suivi socio-judiciaire passe en mars 2004 à vingt ans pour les délits et trente pour les crimes. Le soin devient obligatoire, sous peine d’un nouvel emprisonnement, le « retour » en prison devant être calqué sur la durée des réductions de peine obtenues. Il n’est pas besoin de revenir en détail sur la loi du 12 décembre 2005 « relative au traitement de la récidive » qui a déjà donné lieu à un colloque. Soulignons seulement ici que le texte doit beaucoup aux commissions d’enquête Carlier (1994), Cabanel (1995) Clément (futur garde des sceaux) de 200474 et surtout Burgelin de 2005, du nom du procureur général près la Cour de cassation75 qui recommande le plus nettement des mesures de sûreté post sentencia. Les sept dispositions significatives de la loi sont les suivantes76 :\nLe suivi socio-judiciaire cesse d’être une peine spécifiquement réservée aux délinquants sexuels pour s’appliquer à des crimes très graves, séquestration, violences volontaires familiales, actes de torture et de barbarie, actes terroristes de destruction ou incendie.\nUne « surveillance judiciaire » est créé et applicable à la libération du condamné pour des faits commis avant 1998 et qui ne pouvaient donc donner lieu à un suivi socio-judiciaire. Il faut en outre que la peine privative de liberté soit égale ou supérieure à dix ans. Mesure de sûreté, elle est d’application immédiate. Son unique condition de fond d’applicabilité est le « risque élevé de récidive », appréciée par « expertise médicale ». Sa durée est celle des mesures de réduction de peine dont le condamné a bénéficié. La surveillance judiciaire implique concrètement des variantes du suivi classique : huit des obligations du sursis avec mise à l’épreuve peuvent être prescrites (art. 132-45, 2°, 3°, 8°, 14°) ainsi que les prescriptions du suivi socio-judiciaire, interdiction de paraitre dans certains lieux dont ceux fréquentés par les mineurs, interdiction d’entrer en relation avec certaines personnes, interdiction d’exercer telle profession mettant en contact avec des mineurs, injonction de soins et placement sous surveillance électronique.\nOutre ces prescriptions aggravant des textes précédents, la loi de 2005 crée la nouvelle modalité de la surveillance électronique mobile (par GPS). On dépasse ici l’esprit de l’assignation à domicile pour inaugurer la première mesure de traçabilité. Il faut dans tous les cas qu’un suivi socio-judiciaire ait été prononcé, soit ab initio par la juridiction de jugement, soit postérieurement par le juge d’application des peines, soit ultérieurement lors d’une libération conditionnelle. La personne doit être consentante, majeure et avoir été condamnée à une peine supérieure ou égale à sept années de privation de liberté.\nLe fichier automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes (FIJAIS) est étendu aux crimes avec actes de barbarie ou torture, et en ce qui nous concerne, aux récidivistes de crimes ou meurtres.\nDes « commissions interdisciplinaires des mesures de sûreté » sont mises en place pour rendre un avis motivé sur ces mesures (décret 2007-1169 du 1er août 2007).\nLa loi de 2005 consacre une nouvelle catégorie juridique, la « réitération », soit le fait de rechuter dans tout type d’infraction. Celle-ci empêche dorénavant le bénéfice de la confusion des peines. Le texte crée en outre des récidives spéciales sur lesquelles il est inutile de s’étendre.\nEnfin, la loi rend plus difficile la suspension de mesures de soin par une restriction générale en cas de « risque grave de renouvellement de l’infraction ».\n77 Jean J.-P., « Le risque des peines semi-automatiques », Mucchielli L. (dir.), La frénésie sécuritai (...)\n78 Sur cette obligation de soin, Herzog-Evans M., « Prévenir la récidive : les limites de la répressio (...)\n66Il en va de même de la loi du 10 août 2007, caractérisée en priorité par l’instauration des peines automatiques minimales dites plancher. Il s’agit là d’un signe de plus adressée aux magistrats pour un recours accru à l’emprisonnement, même si les sénateurs ont pu imposer le maintien de la possibilité de recourir au sursis. Il s’agit aussi, relève le parquetier Jean-Paul Jean, « d’un affichage politique77 » en direction de l’opinion publique toujours prompte aux solutions simplistes en matière de délinquance. Conçu sans étude préalable, ce texte a été voulu pour échapper à la censure du Conseil constitutionnel. Son résultat est de neutraliser le pouvoir d’individualisation de la peine des magistrats. Un pas de plus a été franchi dans l’escalade pénale en imposant aux juges une « motivation spécifique » de ne pas faire jouer l’automatisme des peines. Ce texte rend également automatique l’obligation de soins78, soit en cas de condamnation à un suivi socio-judicaire, soit en cas de placement sous la surveillance judiciaire instaurée par la loi de 2005. Le juge d’application des peines pourra éventuellement prononcer une obligation de soin même en l’absence de suivi socio-judiciaire, soit pendant la libération conditionnelle, soit pendant l’incarcération, après expertise médicale. L’injonction de soin, enfin, peut s’appliquer dans le cas d’un sursis avec mise à l’épreuve, dès lors que le suivi socio-judiciaire aura été encouru.\n79 Ainsi pour la loi de 2005, Cons. const., décision no 2005-527 du 8 décembre 2005, Dalloz, Actions, (...)\n67L’injonction de soin était déjà connue dans notre arsenal pénal, notamment comme obligation particulière depuis l’instauration du sursis avec mise à l’épreuve. Elle existait aussi depuis 1998 dans le suivi socio-judiciaire (SSJ) pour les délinquants sexuels. Le législateur a souhaité l’élargir désormais à tout récidiviste qui n’aurait pas été condamné au SSJ. On reviendrait à la vieille idée chère à la Défense sociale nouvelle que le crime est une maladie curable. La loi de 2007 est même rétroactive sur un point puisqu’elle impose le soin à des personnes qui n’avaient pas été condamnées au SSJ avant 2007 ou au suivi sans injonction de soins. Mais il est vrai qu’aux yeux du Conseil constitutionnel, les mesures de sûreté peuvent être d’application immédiate dans la mesure où elles ne constituent pas des peines79. Cette loi ne nous ramène pas pour autant au système légaliste de la Révolution. Il constitue plutôt un système mixte, puisque le juge dispose encore au dessus de la peine minimale automatique d’une fourchette légale de peines parmi lesquelles il peut encore choisir.\n80 Réponses à la dangerosité, Paris, La Documentation française, oct. 2006. J.-P. Garraud est aussi me (...)\n68La loi du 25février 2008 achève la confusion entre peine et soin. Le texte a été précédé d’un rapport dû au député et ancien magistrat Jean-Pierre Garraud80, troisième enquête depuis 1994 consacrée à la dangerosité. Elle dispose que :\n81 Dix ans seulement dans l’actuel projet de nouvelle loi voté en première lecture le 23 novembre 2009 (...)\n82 Deux ans dans le projet de novembre 2009.\n83 Outre la présence logique de médecins psychiatres, du Parquet, la commission doit comporter un ( !) (...)\nEst crée une « surveillance de sûreté » pour les personnes ayant commis des crimes particulièrement graves (actes de barbarie, viol et/ou meurtre de mineurs…) et condamnées à plus de quinze ans81 de réclusion criminelle. Celle-ci doit permettre une surveillance accrue des personnes qui terminent un suivi socio-judiciaire ou une surveillance judiciaire de la loi de 2005, et qui présentent « une particulière dangerosité » caractérisée par « une probabilité très élevée de récidive ». Sa durée est d’un an82, renouvelable indéfiniment si nécessaire après avis d’une « commission criminologique pluridisciplinaire83 » par un collège régional de trois magistrats d’appel. Sa sanction en cas de non-respect des obligations de contrôle est le placement en « rétention » de sûreté. Le texte de loi reprend également la vieille idée de la Défense sociale de centres fermés de rétention réclamés en 2005 par le Procureur général Burgelin, et appelés dorénavant « centre socio-médico-judiciaire de sûreté ». Elle est applicable aux personnes qui sont visées par les conditions d’application de la surveillance de sûreté.\n84 Sur la rétention de sûreté, voir un dossier dans AJ Pénal d’avril 2008, dont les articles de Martin (...)\nUn placement en « rétention de sûreté », également renouvelé tous les ans, peut être prononcé par le même collège de trois magistrats (la « juridiction régionale de rétention de sûreté ») après l’avis de la commission pluridisciplinaire d’experts. Un recours est possible devant une « juridiction nationale de rétention de sûreté » composée de trois conseillers à la Cour de cassation. Bien qu’il soit trop tôt pour préjuger de l’application de cette mesure, on peut pointer néanmoins des zones d’ombre d’ores et déjà relevées par la doctrine84 :\n85 Sur ces camps « administratifs de rétention depuis 1938, voir Peschanski D., La France des camps, P (...)\n86 Mbanzoulou P., op. cit.\nLa nature juridique de la « rétention », tout d’abord : on se trouverait ici en présence d’une « privation de liberté », le Conseil constitutionnel n’employant pas le qualificatif de « peine » dans ce cas, puisque celle-ci n’a pas été envisagée lors de la condamnation initiale. On se situerait alors dans le champ d’une privation administrative de liberté, comparable dans sa nature à celle mise en œuvre dans les « centres de rétention » des étrangers sans papiers, et auparavant, des républicains espagnols et opposants français à la guerre d’Algérie85. Nous ne sommes pas loin ici des lettres de cachet, ou du moins du fait du Prince, en matière pénale. Outre le risque de perpétuité de la mesure indéfiniment renouvelable, la loi ne dit rien non plus du statut du “retenu” » : s’il n’est plus un « détenu », comme semble l’indiquer le texte, est-il pour autant une malade se demandait à juste titre Paul Mbanzoulou lors du colloque de l’ENAP86. Ou bien s’il est « retenu administratif », le tribunal administratif sera alors le garant de l’application de la loi…\n69Suscitant des remous dans le monde judiciaire et juridique, le ministère de la justice annonce en janvier 2008, avant même l’examen du recours devant le Conseil constitutionnel, que le premier de ces centres vient d’ouvrir à Fresnes. En réalité, la ministre ne visait ici que le Centre d’observation de Fresnes (CNO créée en 1985 mais dont le principe remonte à 1950), structure où les détenus à de longues peines effectuent leurs dernières semaines de détention pour une orientation à la sortie. La loi ayant été partiellement censurée par le Conseil constitutionnel, elle ne pourra s’appliquer que dans quinze années D’où la demande de solutions de remplacement formulée par le président Sarkozy auprès du premier président de la Cour de cassation dès le printemps 2008.\n70Un projet gouvernemental de nouvelle loi sur la récidive, permettant des mesures de sûreté immédiates, est déposé en octobre 2009 après le viol et meurtre de Milly-la-forêt. Un fait divers dramatique a encore une fois entrainé un bouillonnement législatif. Le futur texte prévoit de sanctionner par de la prison ferme le refus de castration chimique par les personnes en fin de suivi socio-judiciaire ou de surveillance judiciaire. Il prévoit en outre d’abaisser le seuil de la condamnation préalable de quinze à dix ans, ainsi que la création d’un nouveau fichier des délinquants sexuels. Ce projet vient d’être transmis au Sénat le 18 février 2010 pour seconde lecture. L’avenir dira sa pérennité. Mais on entrevoit déjà la confusion qui risque de résulter entre jugement et diagnostic criminologique et psychiatrique de dangerosité. Ce risque de confusion nous conduit pour terminer ce survol à nous interroger sur les limites de l’utopie sécuritaire.\nUne utopie liberticide ?\nLes limites de la prévision actuarielle\n87 Voir par exemple les conclusions plus que nuancées de Hanson R.-K., Morton-Bourgon K., Les prédicte (...)\n88 Bessoles P., op. cit., p. 32.\n71La procédure française de mise en rétention organisée par la loi du 25 février 2008 doit beaucoup au modèle nord américain « d’échelles actuarielles ». Cette technique statistique consiste à proposer un pronostic (souvent qualifié à tort de « prédiction ») à partir d’une combinaison de facteurs prédéterminés lesquels sont reconnus empiriquement comme des « prédicteurs » de la dangerosité. On corrèle mathématiquement ces facteurs (technique de la régression de variables) pour obtenir un coefficient dit de corrélation r. Les facteurs « prédicteurs » les plus souvent mis en œuvre ne surprennent ni n’innovent : ils résident dans les antécédents judiciaires (plus particulièrement pour les sujets violents), l’âge (violence des plus jeunes), le genre (masculin plus criminogène), les addictions diverses, l’état matrimonial, les déménagements successifs, les troubles de la personnalité, particulièrement pour les délinquants sexuels. Les « échelles actuarielles » de réitération n’ont jamais fonctionné de manière satisfaisante. Les facteurs statiques de prédiction font abstraction de l’évolution personnelle du sujet. La plupart des criminologues cliniciens, y compris canadiens pourtant pris comme modèles87, soulignent que le passage réitéré à l’acte dépend de facteurs dynamiques, donc liés à l’histoire intime du sujet. La prédiction de la récidive, rappelle le psychologue Philippe Bessoles88, est une estimation probabiliste dont on est loin de contrôler tous les paramètres. Or l’impact quant aux peines prononcées contre les récidivistes rend cette prédiction d’une gravité considérable. Elle appelle un questionnement éthique.\n89 Mucchielli L. (dir.), La frénésie sécuritaire, op. cit., p. 11.\n90 Lors du (court) débat au parlement, le rapporteur de la loi de 2008 à l’Assemblée nationale, le dép (...)\n72Cette fragilité de la prédiction de dangerosité par les experts laisse penser que les dispositions de la loi française de 2008 relative à la rétention de sûreté seront probablement peu utilisées. Les réticences des juges sont, elles, bien prévisibles, autant que la difficulté de faire fonctionner les « commissions pluridisciplinaires régionales » dont on voit mal comment elles pourrons aboutir à une proposition univoque en rassemblant des professionnels aux intérêts et à la culture aussi différents qu’un préfet et un psychiatre. Le virage sécuritaire des politiques pénales, dont on peut se demander s’il n’est pas « frénétique89 », répond comme il y un siècle à des préoccupations politiques, entretenir le supposé penchant rétributif des électeurs. Ce fut dit avec franchise par le rapporteur de la loi de 2008 sur la rétention de sûreté90. On peut objecter à ce parlementaire quelque peu populiste que l’opinion n’est pas si rétributive, car elle a par exemple désavoué dès le début de l’affaire d’Outreau les incarcérations provisoires qui seront annulées par l’arrêt d’assises. Le texte de 2008 fut surtout voulu par l’Élysée après l’agression sexuelle d’un garçonnet par un individu qui venait de purger dix-huit ans de réclusion criminelle pour viols récidivistes sur mineurs (affaire Evrart à Roubaix). La future et énième loi sur la récidive a été votée en première lecture le 24 novembre 2009 après le viol et l’assassinat d’une joggeuse en septembre précédent. La loi Bérenger de 1898 relative à « l’enfance martyre » fut également voulue après la découverte du calvaire d’un mineur torturé par ses parents.\n91 Mormont C., « Méthodes projectives et dangerosité », Acta psychiatra belgica, 1988, p. 52-59 et Mor (...)\n92 La récidive sexuelle est très variable selon les types d’actes. Très peu fréquente en matière de vi (...)\n93 Salas D., La volonté de punir. Essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette, 2005.\n94 De Tocqueville A., De la démocratie en Amérique, Paris, 1835.\n73La « faitdiverisation » de notre production législative ne laisse pas d’inquiéter par sa potentialité populiste. Les recherches de criminologie clinique, celles du psychiatre belge Christian Mormont en particulier91, soulignent que le fait divers, même dramatique, ne constitue pas une preuve de la dangerosité. Le criminel sexuel récidive en moyenne deux fois moins que le récidiviste en général, 14 % dans les cinq ans pour le premier, contre 36 % pour le second. Sur vingt ans, ce taux tombe à 1,8 % pour le premier92. Rien ne permet de prévoir un passage à l’acte réitéré, qui pourra survenir très tard après le premier crime, selon une probabilité qui tient bien plus à l’aléa psychologique du délinquant qu’à la prédiction scientifique. Les agresseurs sont souvent aussi des personnes vulnérables, de la même façon que les victimes. La Défense sociale nouvelle s’était construite, rappelons-le, autour de la resocialisation du délinquant. La révolution néolibérale du sujet entreprise dans les années 1980 a reporté l’attention sociale sur les victimes. Celles-ci, dans leur désir légitime de comprendre l’acte subi, poussent par leurs associations à des mesures de sûreté et de rétention en une forme nouvelle de « populisme pénal93 ». La criminalité sexuelle a remplacé la prédation sur les biens dans l’imaginaire de l’inadmissible. Tocqueville notait déjà en 1835 qu’en démocratie, on ne supporte plus les atteintes à l’intégrité physique largement tolérées dans l’Ancienne société fondée sur l’inégalité94.\n95 Mucchielli L., « De la criminologie comme science appliquée et le discours mythique sur la “multidi (...)\n74Les nouvelles « commissions pluridisciplinaires de sûreté » doivent comporter également des criminologues. Or la criminologie demeure en France écartelée entre des approches pour le moment irréconciliables. Les juristes et les sociologues s’opposent bien souvent aux cliniciens psychologues ou aux rares criminologues de formation. La criminologie ne pourrait que difficilement, en l’état actuel des choses, fournir une aide efficace aux politiques pénales, sauf à réaliser sa propre révolution épistémologique comme elle a tenté de le faire au Québec, objectif auquel d’aucuns se sont attelés depuis le colloque houleux de février 2009 à Paris. Au risque aussi, faut-il le souligner, d’une implosion interne de ce champ disciplinaire que l’alliance nouée entre Alain Bauer et Pierre-Victor-Tournier pour la reconnaissance officielle de cette science criminelle risque bien de provoquer. La création en décembre 2009 de la « Conférence nationale de criminologie » par la ministre de l’Enseignement supérieur Valérie Pécresse et présidée par le professeur de psychologie Loïc Villerbu vient d’être contestée au nom de l’absence « d’exception française » et d’applicabilité de la science criminelle par un sociologue historien de la criminologie95.\n96 Pour une critique néoclassique de la criminologie de la réaction sociale, Gassin R., « Criminologie (...)\n75La crise actuelle des sciences criminelles s’explique par une histoire épistémologique compliquée : après les excès du positivisme du premier XXe siècle, la criminologie fut dominée dans les années 1950-1970 par l’école de la « réaction sociale » illustrée par l’œuvre de Jean Pinatel. La délinquance s’expliquait d’abord par le système pénal et policier qui l’instituait, enfermant le délinquant dans une sphère close de stigmatisation. « C’est le contrôle social qui conduit à la déviance », notait l’un de ses fondateurs américains Edwin Lemert. Influençant la Défense sociale nouvelle, cette approche conduisit à desserrer l’emprise du contrôle pénal, imaginant dans les années 1970 des solutions de dépénalisation, des alternatives aux poursuites, des aménagements et évitements des peines. On a alors reproché à cette approche, chez les pénalistes classiques davantage attachés à la rétribution, de faire l’impasse sur la criminalité elle-même et de pratiquer un relativisme absolu de la délinquance96.\n97 Sur cette approche économique, Jean J.-P., op. cit., p. 19.\n76Les années 1990 ont vu s’installer en Europe un paradigme d’émanation nord américaine (apparu dès 1968 chez Garry S. Becker) et intellectuellement proche de l’utilitarisme, la « criminologie de l’acte » dite aussi « théorie économique du crime ». Dans cette acception, le délinquant est censé avoir mené une analyse gestionnaire entre les coûts et les avantages de son infraction, à la manière d’un acteur sur le marché. La référence à Beccaria et Bentham ne suffit pas à masquer la prégnance du modèle économique néolibéral. La seule réaction sociale opportune face à des délinquants calculateurs et amoraux est pour cette école la sévérité. Mieux vaut, dans cette vision fondée sur l’efficacité, s’adresser à l’intérêt du délinquant qu’à sa morale inopérante. En bonne gestion privée, les politiques pénales doivent être elles aussi évaluées en termes de coûts/efficacité en fonction des résultats attendus97. Cette acception très économique influe depuis les années 2000 certaines politiques pénales européennes. La tentation de prévisions actuarielles et de mise à l’écart des délinquants inguérissables en témoigne en France. Pourtant, cette école commence à être remise en cause outre Atlantique par son peu d’efficacité sur les causes de la délinquance. Elle demeure toutefois un référant commode, car elle présente l’immense avantage d’être mesurable en termes d’incarcérations et d’activité « visible » de la justice pénale. Corrélativement, la justice est devenue dans cette optique un service public comme les autres avec des impératifs de coûts et de rentabilité.\n77La scène scientifique de la criminologie française demeure hétérodoxe. Cette science criminelle demeure peu enseignée en tant que telle. Dominée soit par une approche clinique reposant sur des entretiens psychologiques individuels (Grenoble, Rennes), soit par une approche « globale et intégrée » mêlant droit, sociologie et psychologie (Pau, Paris I), elle est aussi attirée par les approches empiriques menées depuis une vingtaine d’années au Canada, et particulièrement au Québec. Les recherches initiées par Maurice Cusson à Montréal ont tenté de réaliser une synthèse entre la dimension sociologique de la délinquance, l’étude des populations « à risque », jeunes délinquants d’habitude et pédophiles en particulier, et l’approche psychologique clinique en une démarche « stratégique ». Cette démarche n’exclut pas les études comportementales de terrain. Elle voit dans le passage à l’acte un choix en fonction des résultats attendus, des opportunités qui s’offrent à l’auteur, et de la réaction des autorités qui peuvent s’opposer à lui. On aurait là une synthèse de l’approche de la réaction sociale et de l’approche économique. Les enquêtes canadiennes concluent que l’on ne peut laisser sans réponse sociale une petite délinquance d’habitude confortée par une forte probabilité d’impunité. Mais la sanction devra être proportionnée à la gravité des faits et privilégier une prévention toujours difficile à évaluer en termes de résultat et par là peu gratifiante en termes politiques.\n98 Pour une approche comparatiste Europe-Amérique, Dréan-Rivette I., « La criminologie : un outil de g (...)\n99 Voir les rapports de l’École de criminologie de Montréal, Cusson M., Rossi C., « Vers la non-récidi (...)\n100 Notamment par Mucchielli L., « De la criminologie comme science appliquée », op. cit.\n78Les recherches criminologiques mêlant terrain clinique et analyse sociale défrichée par les chercheurs canadien98 risque néanmoins de s’imposer par la force des choses, tant la tentation de la prédiction « expertale » est grande au sein de nos nouvelles politiques de défense sociale. Des criminologues canadiens sont depuis vingt ans intégrés aux politiques pénales fédérales et fédérées. Ils ont testés en aval l’effet des politiques répressives sur des cohortes importants de condamnés (34 000 personnes détenues ou sous main de justice dans les études actuarielles de R. K. Hanson). Leur approche psychosociologique les autorise à recommander aux pouvoirs publics des traitements individualisés pour les agresseurs sexuels, traitements prescrits non par des psychiatres et psychologues comme en France dans le cadre de « l’examen de dangerosité », mais par des criminologues spécialisés dans l’évaluation des traitements. L’équipe de Maurice Cusson travaille sur l’efficacité concrète des traitements des abuseurs sexuels, recherchant empiriquement non ce qui est spectaculaire en termes de politique pénale, mais ce qui fonctionne99. Les prédicats épistémologiques importent ici moins que le résultat recherché, point de vue empirique contesté par une large fraction de la criminologie française100. En sens inverse, les recherches canadiennes ont également souligné l’effet relatif des politiques de dissuasion pénale, les délinquants s’adaptant à la répression et aux contrôles en modifiant leurs modes opératoires…\n101 Selon la définition qu’en donne le criminologue Cario R., Introduction aux sciences criminelles, Pa (...)\n102 Villerbu L., « Penser une formation en criminologie en France, résistances et perspectives », AJ Pé (...)\n103 Chiffres cités par le rapport précité Burgelin, 2005, p. 23.\n79Bien des obstacles subsistent en France pour un renouvellement de l’enseignement de la criminologie. Il existe un réel fossé entre des praticiens formés par la médecine légale ou la psychologie clinique en prison, et la recherche universitaire davantage pluridisciplinaire et dominée par les juristes. Des conflits de paradigmes sont à l’œuvre dans une science criminelle qui constitue davantage un « champ multidisciplinaire composé de diverses branches101 » qu’une « science » proprement dite. L’occupation de la Faculté criminologique de Gand en Belgique par ses étudiants au printemps 2009 symbolise les interrogations cruciales de la spécialité. On ne peut plus faire reposer l’enseignement de la criminologie uniquement sur les fondements historiques de la discipline qui ont séparé, à tort regrette le psychologue clinicien Loïc Villerbu102, le droit et la psychiatrie. Il existe au surplus une crise du recrutement des aliénistes hospitaliers. Il y en France treize mille psychiatres, dont cinq mille deux cent praticiens hospitaliers, mais huit-cent postes y étaient vacants en 2003 et seuls quelque uns de ces médecins sont agréés auprès des tribunaux parmi les sept-cent experts habilités103. D’où le recours massif que font les Cours d’assises à des psychologues pas toujours bien formés… mais moins chers à rémunérer. Or l’expertise judiciaire est d’abord une clinique expertale dont les fondements déontologiques sont sans cesse à reconstruire. Les conseillers en sécurité de la chancellerie qui souhaitent en faire un vecteur instrumentalisé de politiques pénales ont tendance à confondre « prédiction » expertale, impossible en réalité à concevoir scientifiquement, et avis criminologique.\n80L’affaire d’Outreau fut non seulement l’erreur d’appréciation de la chaîne de tous les magistrats concernés et non d’un seul, mais aussi de quatre experts psychologues qui avaient préparé le terrain à l’erreur collective. Le procès de Romain Dupuis à Pau a souligné en 2008 que les complémentarités juridico-cliniques répètent à l’infini l’ancien débat sur la distance entre le criminel et le malade mental. Rien ne pourra progresser en France sans une meilleure connaissance réciproque des deux visages du Janus judiciaire, Thémis d’un côté, Esculape de l’autre. Il ne revient pas à l’historien du droit de repenser les programmes des études à l’École de la magistrature, mais le formateur de candidats auditeurs que nous sommes depuis quinze ans nous autorise à regretter la maigreur du bagage qu’ont nos futurs magistrats en matière de médecine légale, même si quelques enseignements en sont dispensés dans le cadre des mastères de sciences criminelles. Or les candidats auditeurs de justice proviennent majoritairement des mastères de droit privé général ou de sciences politiques…\n104 Bouloc B., « La politique pénale actuelle, fille de Lombroso ? », conférence à l’Institut criminolo (...)\n105 Coche A., La détermination de la dangerosité en droit pénal français, thèse droit privé, université (...)\n81Que dire du silence assourdissant sur la psychanalyse, aujourd’hui que Lacan ou Deleuze sont passés de mode ? Il y demeure pourtant dans la psychanalyse une dimension éthique par le vecteur humaniste de la parole. Elle constitue un puissant rempart contre la tendance actuelle à privilégier les neurosciences et une vision mécaniste du cerveau humain. Les tentatives pour localiser la source neurobiologique du crime, double chromosome Y ou gène spécifique se sont pourtant révélées des fausses routes. Un grand pénaliste français se demandait en octobre 2009 si l’on ne risquait pas en France de revenir au temps de Lombroso104. Rien ne sert de multiplier les experts, relève opportunément une thèse récente de droit105, si ceux-ci ignorent le travail des magistrats et le point de vue transversal de la criminologie.\nFausses solutions et pistes prometteuses\n106 Le garde des Sceaux Dominique Perben l’avait mise à l’étude dès 2004, cf. Le Monde, 10 nov. 2004.\n107 Interview de Canal plus, 30 sept. 2009 à propos du meurtre de Marie-Christine Hodeau.\n82Parmi les fausses bonnes solutions figure au premier rang la castration chimique. On sait que sous cette appellation trompeuse se cache un traitement hormonal réversible qui consiste à injecter régulièrement au patient une substance (GnRH) abaissant son taux de testostérone. Il en résulterait une neutralisation de la libido, donc des pulsions sexuelles incontrôlées chez les abuseurs d’habitude. Proposé en Suisse dès 1970, puis au Danemark en 1989, elle a été étendue à la Belgique, l’Allemagne, la Pologne, et certains États des États-Unis, avant d’être abandonnée en Angleterre. Elle est en débat en France et l’adoption des politiques pénales sécuritaires106. Elle devait être testée en 2004 sur quarante-huit volontaires pré-sélectionnés. L’étude d’impact devait être menée aux hôpitaux psychiatriques de Villejuif et Suresnes par un psychiatre chercheur à l’INSERM. L’expérimentation ne put avoir lieu, faute d’autorisation de mise sur le marché du médicament anti testostérone. Cette A. M. M n’est toujours pas acquise fin 2009. Ce qui n’a pas empêché le garde des sceaux Michèle Alliot-Marie de remettre la castration chimique sur le devant de la scène médiatique après le viol et meurtre en récidive de Marie-Christine Hodeau en septembre 2009. Techniquement non encore au point, elle divise également les hommes politiques et les psychiatres. Au parti socialiste, des voix discordantes se sont fait entendre entre un refus de principe (Benoît Hamon) et un accord sous conditions formulé par Jean-Marie Le Guen, député de Paris et médecin président le conseil d’administration des Hôpitaux de Paris. La France doit selon lui mettre en place une politique de prévention pour laquelle elle est très en retard, notamment en matière de « traitement préventif des tentations de nature perverse107 ».\n108 Interview de LCi, 1er oct. 2009.\n83Chez les psychiatres, on relève, comme le fait le médecin belge Pierre Collart, que « mettre un patient sous castration chimique ne résout rien108 ». Pour ce spécialiste des délinquants sexuels à l’hôpital de Charleroi, très peu d’abuseurs sexuels violents récidivent, à l’exception des pédophiles homosexuels. Contrairement à une image solidement ancrée dans l’opinion, les abuseurs sexuels ne sont pas dotés d’une hypersexualité. Celle-ci se situe au niveau du mental et non de la génitalité. Elle est caractérisée par l’absence ou la faiblesse des fantasmes qui permettent aux sujets non névrosés de sublimer leurs pulsions. Elle est souvent inférieure à la moyenne de celle des non malades. Le traitement reposant sur le volontariat est arrêté si le « condamné-patient » le demande. Il le demande souvent dans la mesure où l’analogie symbolique et inconsciente avec la castration réelle est fréquente. La réticence connue des patients condamnés posera donc problème lors de l’application de la récente loi du 10 mars 2010 relative à la récidive, dans la mesure où ce texte rend obligatoire, sous peine de nouveau séjour en prison, le traitement anti testostérone. On n’a pas encore évoqué en France la castration chirurgicale, pourtant autorisée d’ores et déjà en République tchèque. On peut augurer que la Cour européenne des droit de l’homme aura l’occasion de remettre de l’ordre dans cette pratique où la dignité de la personne est en jeu…\n109 Mormont C. (dir.), op. cit.\n110 Kaluszynski M., op. cit.\n111 Morel B.-A., Traité des dégénérescences physiques, intellectuelles et morales de l’espèce humaine e (...)\n84La castration chimique diabolise encore davantage les délinquants sexuels, rappelle le psychiatre belge Christian Mormont109. Elle ne doit pas remplacer la prise en charge globale du patient. Si elle est toutefois administrée, permettant de réduire la pression des pulsions chez certains malades, elle doit être poursuivie à moyen terme. Cinq années paraissent souhaitables. Or le médicament coûte cher, cent euros par mois, soit une dépense minimale de six mille euros à la charge du patient, sauf en Belgique où il est remboursé par les assurances sociales depuis septembre 2009. On devine en quoi la castration chimique évoque une vieille tentation eugéniste. Martine Kaluszynski rappelait il y a peu l’influence qu’a pu avoir en Belgique le docteur Vervaeck110. Ce chef du service d’anthropologie pénitentiaire de Bruxelles recommandait en 1926 encore la stérilisation des tous les criminels. Le préjugé d’une « race » des criminels dégénérés à éliminer fut partagé par des générations de criminologues positivistes, à commencer par le docteur Morel en France, propagandiste dès 1857 du concept de « dégénérescence111 ».\n112 Dont les docteurs Bensussan P. et Barillon J., Le désir criminel, Paris, Odile Jacob, 2004.\n113 Loi no 2009/1436. Il était prévu de passer en 2015 à douze mille places individuelles de plus dans (...)\n85Autre fausse solution fonctionnant aux États-Unis, l’imprescriptibilité des crimes sexuels. Elle est réclamée en France par certaines associations de défense des victimes, ce qui permettrait de rouvrir des poursuites en cas de découverte de preuve de longues années après les faits, comme la récente affaire Roman Polanski en témoigne (trente ans…). Des psychiatres112 s’élèvent ici encore contre la mesure. Celle-ci conforterait l’amalgame entre le traitement judiciaire et le soin psychiatrique. Le postulat de l’imprescriptibilité est qu’il ne peut y avoir de réparation possible sans procès, ce qui serait erroné au plan clinique. Après de longues années, faute de preuves, les juges ne peuvent s’en remettre qu’à la sincérité de la plaignante et la parole des experts. On a dit combien celle-ci ne saurait constituer une preuve irréfragable. Surtout, cette mesure supposerait un nouveau dévoiement de la justice pénale à qui on demanderait une mission quasi thérapeutique. L’éthique expertale recommande au contraire de privilégier les facteurs dynamiques dans l’analyse de la dangerosité, c’est-à-dire l’examen clinique. Une des pistes possibles consiste à privilégier un « canevas d’évaluation », méthode mixte expérimentée au Québec et en Belgique combinant une approche clinique accompagnée ou non d’outils actuariels et une conception globale et non médicale de la personne au-delà de son comportement violent. Rien ne pourra remplacer l’écoute de la parole, attribut de la personne humaine. Solution réputée universelle contre la récidive depuis l’œuvre du bénédictin Jean Mabillon au XVIIe siècle, l’encellulement individuel fut également remis à l’honneur en 2007-2008 lors de la préparation de la nouvelle loi pénitentiaire sous la chancellerie Dati. Le texte finalement votée le 24 novembre 2009 se révèle beaucoup plus modeste, se contentant d’harmoniser certaines des dispositions relatives à la discipline (partiellement censurée le 19 novembre par le Conseil constitutionnel) et la fin de peine avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme113.\n114 Leblois-Happe J., op. cit., p. 210.\n86La rétention de sûreté, enfin, constitue probablement une autre fausse solution. Elle avait déjà été évoquée en 1982 lors du colloque de Poitiers consacré au récidivisme. Le Doyen Legeais y avait fait état des expériences allemandes, italiennes et suisses. Dans ces pays, le récidiviste encourt une peine aggravée et un enfermement spécialisé après sa peine. Mais en pratique, le juge y dispose d’une très grande liberté et ne prononce que très rarement les peines automatiques et les mesures de sûreté postérieures à l’accomplissement de la peine. Les travaux préparatoires de la loi française de février 2008 indiquent que la mesure sera réservée aux personnes qui auront bénéficié réellement de soins pendant leur détention, soit une vingtaine de personnes par an. Alors, beaucoup de bruit pour rien ? Ce n’est pas si sûr si l’on analyse le modèle allemand du Sicherungsverwahrung (« prévention de sécurité ») au départ réservé aux criminels dits « dangereux » et qui a été étendu peu à peu aux délinquants sexuels après plusieurs crimes perpétrés sur de jeunes enfants. Aujourd’hui, les pédophiles représentent la moitié des quatre cents retenus actuels en Allemagne, relève une juriste spécialiste du droit allemand114. Ici tous les États occidentaux ont renforcé depuis vingt ans la lutte contre la criminalité sexuelle, nouvelle figure de la dangerosité. Or il y a actuellement en France 8300 personnes détenues pour infractions sexuelles…\n115 Danet J., « Cinq ans de frénésie pénale », Mucchielli L. (dir.), La frénésie sécuritaire, op. cit., (...)\n87Que peut apporter un juriste à un débat pour lequel il manque de formation clinique ? Rappeler les impératifs du procès en démocratie, la fonction délibérative irremplaçable de la justice, le fait de « s’assoir à la table du droit », comme disait Hannah Arendt. Il conviendra sans doute de rendre au juge une place centrale dans le processus nécessairement pluridisciplinaire qu’est l’évaluation de la dangerosité. Le brouillage actuel des rôles entre Parquet et Siège, le projet de suppression de l’instruction, le recul des rituels dû aux alternatives aux poursuites qui écartent de plus en plus le procès, le caractère disproportionné des peines encourues particulièrement en cas de récidive rendent l’intervention de la justice à la fois illisible et privée de sens. Le respect formel des principes du juste procès, renforcé par la loi du 5 mars 2007 consécutive au procès d’Outreau, masque les excès du système sécuritaire comme les carences de la prise en charge, relève l’ancien avocat Jean Danet115. La dépénalisation en cours de notre droit pénal des affaires s’inscrit dans cette logique de « déjudiciarisation » qu’amplifie le recours néolibéral aux instruments de la gestion d’entreprise. Comment ne pas s’inquiéter au demeurant de l’exclusion croissante de la délinquance économique du champ des politiques pénales, alors que les infractions – bien réelles – y décrédibilisent la transparence du marché ? Le délit d’initié va-t-il devenir une simple affaire de droit des sociétés ?\n116 Sur les réticences ministérielles, Dubourg E., Aménager la fin de peine, Paris, L’Harmattan, 2007.\n88Redonner vie à la « table du droit » implique aussi de revenir à des aménagements de fin de peine. À l’occasion du projet de 2004 de castration chimique, la Ligue des droits de l’homme a rappelé que les détenus qui passent la totalité de leur peine en prison ont cinq fois plus de chances de récidiver que ceux qui bénéficient d’un aménagement de la fin de peine. Ces dernières années ont pourtant été marquées par un recul de ces aménagements particulièrement aptes à la réinsertion que sont le placement extérieur, avec ou sans surveillance, la semi-liberté et le placement sous surveillance électronique. En 2002, 82 % des sortants de prison n’avaient pas reçu de tels aménagements. Une des raisons invoquées pour expliquer cet échec est le faible nombre (300) de juges de l’application des peines. Mais il faudrait aussi évoquer les pressions de la Chancellerie pour limiter la liberté conditionnelle116.\n117 En ce sens, Garapon A., « Un nouveau modèle de justice : efficacité, acteur stratégique, sécurité » (...)\n89Redonner une place centrale au juge implique au contraire que la dimension symbolique de la justice doit signifier la transcendance de la discussion, le surplomb d’un droit commun à toutes les parties, l’infranchissable des droit fondamentaux117. Avec une rétention de sûreté potentiellement illimitée et la « laisse électronique » qu’est le placement sous surveillance mobile, un pas de plus a été franchi contre l’éminente dignité de la personne humaine, pour employer le vocabulaire de la Cour européenne des droits de l’homme.\n« Ne pas confondre justice et thérapie » (R. Badinter)\n90En formulant un doute méthodique sur les politiques pénales, les historiens juristes sont-ils ces intellectuels qu’apercevait Péguy, aux mains propres au point de n’avoir plus de mains du tout ? Le regard éloigné de la longue durée permet au moins de s’inquiéter de deux évolutions récentes qui devraient amener les juristes à réagir dans leur éthique professionnelle.\n118 Tulkens F., Digneffe F., « La notion de dangerosité dans la politique criminelle en Europe », Debuy (...)\n119 En ce sens Balier C., Psychanalyse des comportements sexuels violents, Paris, PUF, 1996.\nPremière inquiétude, la priorité donnée à la dangerosité individuelle à travers les techniques actuarielles nous parait avoir considérablement brouillé le pacte républicain par lequel le Janus judiciaire conciliait ses deux visages, rétribution et resocialisation. Aujourd’hui, le visage grimaçant de la rétribution l’emporte, sans qu’une enquête approfondie ait apporté la preuve que la sévérité accrue des peines endiguera la récidive. L’utilisation systématique de la notion de dangerosité dans tous les pays occidentaux118 confirme le virage ultralibéral de nos sociétés, pour lesquelles la protection du sujet devient la fin ultime. Ce virage repose sur la croyance que la société est d’abord constituée des intérêts particuliers. Le prédicat utilitariste n’a cessé depuis Beccaria et Bentham de se fortifier. Nos parangons actuels de l’utilitarisme devraient pourtant relire le passage du Traité des délits et des peines où Beccaria recommande la modération dans la punition. La récidive marque toujours l’échec du travail de mémoire tant au niveau individuel que collectif, rappelle la criminologue clinique. La révolution du sujet des années 1960 a amené la justice à séparer la victime et son criminel, mais aussi le criminel de son crime. Il reviendra alors au juge d’entourer la décision de soins de toutes les garanties du juste procès en gardant en tête ce message altruiste légué par la psychanalyse, la centralité de la parole119.\n120 Le Monde, 10 septembre 2007, Décryptages, R. Badinter, « Ne pas confondre justice et thérapie ».\n121 Comme le remarque justement Didier Thomas dans Delmas-Marty M. (dir.), Le champ pénal. Mélanges en (...)\n122 En ce sens, Portelli S., Traité de démagogie appliquée. Sarkozy, la récidive et nous, Paris, Michal (...)\n123 Isabelle Pingel, professeur agrégé et un professeur émérite, toutefois, Bernard Bouloc. Au point qu (...)\nUne seconde interrogation concerne la fonction de la loi : l’avalanche des textes spéciaux répondant ponctuellement à des faits divers a fait de la loi un « mode de communication politique », comme le notait Robert Badinter en 2007120. La multiplication des textes a provoqué une perte de sens considérable. Quelle a été l’effectivité de leurs dispositions ? Le travail législatif devrait précisément redevenir ce moment de réflexion que s’accordaient les représentants du peuple en démocratie. Qui se plaint aujourd’hui du temps qu’il a fallu pour rédiger le Code civil ? Les atteintes au principe de la légalité pénale, de sa non-rétroactivité, ont été rendue possibles par l’effacement du Conseil constitutionnel. Le bouillonnement des réformes a contribué à brouiller aussi le modèle procédural institué par le Code de procédure pénale de 1958. Renonçant à censurer les atteintes à la qualité de la loi pénale, le Conseil constitutionnel se borne à multiplier les réserves d’interprétation121. Un tel brouillage a rendu indispensable une refonte totale de la procédure pénale, ce qui suppose une réflexion collective sur le sens de la peine122. On sait que le comité Léger, qui ne comporte qu’un seul universitaire123, travaille actuellement dans la plus grande confidentialité à une réécriture des codes, pénal et de procédure pénale, devenues confus et ponctuellement inutiles. On a ici confirmation que le droit postmoderne, fort de ses certitudes d’efficacité, se passe volontiers de débat public…\n91Victor Hugo avait compris dès 1829 l’interdépendance des réformes pénales. Il s’écriait dans Le Dernier jour d’un condamné à mort :\n« Nous ne voulons pas seulement l’abolition de la peine de mort, nous voulons un remaniement complet de la pénalité, du haut en bas ! La civilisation n’est autre chose qu’une série de transformation successives ».\n92Il avait alors 27 ans…\n1 Le récidivisme, XXIe Congrès de l’association française de criminologie, Poitier, 7-9 octobre 1982, PAris PUF, 1983\n2 Voir notamment les travaux canadiens de Hanson R. K., Bussière M. T., « Predicting relapse : a meta-analysis of sexual offen der studies », Journal of consulting and clinical psychology, no 66, 1998, p. 348-362.\n3 Briegel A., Porret M. (dir.), Le criminel endurci (colloque de Genève, 2002), Paris-Genève, Droz, 2004.\n5 Mbanzoulou P., Bazex H., Razac O., Alvarez J. (dir.), Les nouvelles figures de la dangerosité, colloque de l’ENAP, 15/17 janvier, Paris, L’Harmattan, 2008.\n6 Lapérou-Scheneider B. (dir.), Le nouveau droit de la récidive, Paris, L’Harmattan, 2008 (avec ajout de la loi du 10 juillet 2007 sur les peines-plancher).\n7 Sauf en octobre 2009 par une brève conférence de l’Institut de criminologie de l’université de Paris II, L’homme criminel : Lombroso cent ans après » demeurée inédite. Voir également les dossiers des revues Champ Pénal (électronique) t. VI, 2009 et VII, 2010 (L. Mucchielli), et AJ Pénal de mars 2008.\n8 « La Babel criminologique », organisée par le statisticien Pierre-Victor Tournier à l’université Paris I. L’auteur, allié pour la circonstance avec Alain Bauer, conseiller pour la sécurité du président Sarkozy, souhaitait la mise en place d’un « conseil scientifique national » pour relancer les débouchés de cette science criminelle peu dispensée en France. Les actes en sont parus : Tournier P.-V., Criminologie, formation et recherche : Sortir de l’exception française ?, Paris, L’Harmattan, 2009.\n9 Nicolleau L., La récidive au XIXe siècle. Définition, mesure et traitement, l’exemple de l’Aube, thèse histoire du droit, université de Dijon, 2007, inédite.\n11 Yvernès E., « La récidive », Revue pénitentiaire et de droit pénal, Bull. de la Société générale des prisons, t. 7, no 3 (mars), 1883, p. 324. Ce statisticien s’appuie sur le Compte général de la Justice pour 1880, rétrospectif depuis 1826.\n12 Voir sur les bandes et l’économie souterraine la lumineuse synthèse du sociologue Mauger G., La sociologie de la délinquance juvénile, Paris, La Découverte, 2009.\n13 Sur le droit « post-moderne ou « néolibéral », Massé M., Jean J.-P., Giudicelli A., Un droit pénal post moderne ?, Paris, PUF, coll. « Droit et justice », 2009.\n14 Si l’on excepte les tentatives de définition de la peine entreprises par l’avis du Conseil constitutionnel en 1994 et par la loi relative au personnel pénitentiaire en 1987.\n15 Ensemble de concepts formant système. Cf. sur ce point Ost F., van de Kerchove M., De la pyramide au réseau ?, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 2002.\n16 Sur cette hypothèse, Vigour C., « La recomposition de l’institution judiciaire », Commaille J., Kaluszynski M. (dir.), La fonction politique de la justice, Paris, La Découverte/PACTE, 1994, p. 47-67.\n18 Sur la symbolique de la marque, Ginzburg C., « Trace. Racines d’un paradigme indiciaire », Mythes, emblèmes, traces, morphologie et histoire, Paris, Flammarion, 1993, p. 139-180.\n19 Un sergent des maréchaux pour dix mille habitants dans le Midi toulousain vers 1750… Il y a aujourd’hui en moyenne un gendarme pour 580 habitants en région.\n20 Le Code pénal de 1791 emploie encore cette expression : partie I, titre 1, art. 1 : « Quiconque aura été repris de justice pour crime… »\n21 Garnot B., « La perception des délinquants en France du XIVe au XIXe siècle », Revue historique, CCXCVI/2, 1996, p. 327.\n23 Deux déclarations royales de Philippe d’Orléans signées le 8 janvier et 12 Mars 1719 permirent aux juges royaux de transformer une peine de galères prononcée à l’encontre de récidivistes en « transportation » aux colonies pour défrichements. L’idée de mettre en valeur la vallée du Mississipi émanait du conseiller du régent, le banquier John Law. Elle fut un échec cuisant entrainant la faillite de la Compagnie des Indes en 1720.\n25 En 1771. Sur Marat criminologue, notre article, « Jean-Paul Marat ou l’analyse sociale du crime », Aboucaya C., Martinage R. (dir.), Du compromis au dysfonctionnement, les destinées du Code d’instruction criminelle, Lille, coll. « Histoire de la Justice », 2009, p. 9-32.\n26 En ce sens, Renaut M.-H., « Une technique juridique appliquée à un problème de société, la récidive. De la notion de consuetudo deliquendi au concept de dangerosité », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, no 2, avr.-juin, 2000, p. 319-334.\n27 Sur cette expression et cette réalité, Enguéguélé S., « La thématique pénitentiaire et le traitement de l’enjeu pénal », CURRAP (Amiens), La gouvernabilité, Paris, PUF, 1996, 91-102.\n28 Bonneville de Marsangy A., De la récidive, ou des moyens les plus efficaces pour constater, rechercher et réprimer les rechutes dans toutes les sortes de délits pénaux, Paris, 1844.\n29 Notamment des Réflexions sur les prisons des ordres religieux, du bénédictin Jean Mabillon en 1690. La prison de Cherry Hill à Philadelphie, modèle de l’encellulement individuel permanent vantée par Tocqueville, fut une création de la secte protestante des Quakers en 1808. La loi pénitentiaire à l’étude fin 2008 prévoyait de passer de 56 000 places à 68 000 places en cellule en 2015. Le texte finalement promulgué en novembre 2009 a renoncé à une telle ambition chiffrée.\n30 « Lorsqu’on cherchera les causes de ce triste épisode de notre histoire, on sera frappé par le rôle considérable que l’élément récidiviste a joué dans ces luttes sanglantes », discours du rapporteur d’Haussonville, JO, débats, Chambre, 31 mai 1875, p. 3575. La loi sur la construction de prisons cellulaires fut promulguée le 5 juin suivant. Elle ne fut pratiquement pas appliquée, sauf en 1898 pour la maison d’arrêt de Paris à Fresnes.\n31 Conseil constitutionnel, décision du 21 février 2008 où la Haute juridiction ne qualifie pas la « rétention » de peine sans pour autant lui reconnaitre une nature juridique précise.\n32 « La relégation est une peine différente des autres, une peine de sécurité sociale beaucoup plus qu’un amendement individuel », L’individualisation de la peine, étude de criminalité sociale, Paris, Alcan, 1898, p. 186.\n33 Compte général de l’Administration de la Justice criminelle, rapport récapitulatif de 1880, Bull. de la Société générale des prisons, 1883, t. VII, p. 814.\n34 Cité par Petit J.-G. (dir.), Histoire des galères, des bagnes et des prisons, Toulouse, Privat, 1991, p. 264.\n35 Cité par Vimont J.-C., « La dangerosité des relégués “antisociaux” en France de 1948 à 1970 », Mbanzoulou P., op. cit., p. 41-51.\n37 Dont Laval C., L’homme économique, Essai sur les racines du néolibéralisme, Paris, Gallimard, 2007, p. 353.\n38 Sur la solitude du sujet post-moderne : Erhenberg A., La fatigue d’être soi. Dépression et société, Gallimard, Paris, 2000.\n39 Sur cette hypothèse, Vitiello A., « L’enfant dans la modernité : entre mineur en danger et mineur dangereux », Mbanzoulou P., op. cit., p. 79-90.\n40 Marie-Elizabeth Cartier, présidente de la Commission d’étude pour la prévention de la récidive en 1994.\n41 Notamment le québécois Landreville P., « Le critère de la récidive dans l’évaluation des politiques pénales (Déviance et contrôle social) », Criminologie, Montréal, 1982.\n42 Le rapport du député Jean-Paul Garraud remis en oct. 2006 sur le traitement de la récidive insiste particulièrement sur l’intérêt des échelles actuarielles. Cet élu UMP est ancien juge d’instruction.\n44 Foucault M., « Naissance de la biopolitique », Dits et Écrits, III [1978-1979], Paris, Gallimard, 2004.\n45 Le conseiller pour l’ordre public du ministre de l’Intérieur Nicolas Sarkozy est déjà Alain Bauer, spécialisé dans le conseil en sécurité. Ce chef d’entreprise autoproclamé criminologue va diriger le futur institut consacré à la justice et la sécurité qui siègera à l’École militaire en 2010.\n46 Garapon A., « Un nouveau modèle de justice efficacité, acteur stratégique, sécurité », Esprit, nov. 2008, p. 215-234.\n47 En ce sens, Danet J., « Cinq ans de frénésie pénale », Mucchielli L. (dir.), La frénésie sécuritaire, op. cit., p. 21.\n49 Notamment dans 2009, La crise moderne du droit pénal, la politique criminelle des États autoritaires (1938), réédition par Jean Danet, Paris, Dalloz.\n52 Garofalo E., « Studi recenti sulla penalita », Gionale napolenato di filosofia e lettere, Naples, oct. 1878. Sur la criminologie positiviste, voir la thèse de Martine Kaluzsynski consacrée aux Annales d’anthropologie criminelle de Lacassagne (1988) et son article récent : « Le retour de l’homme dangereux. Réflexion sur la dangerosité et ses usages », Champ pénal, revue électronique, no VI, 2009.\n53 Annales d’hygiène publique et de médecine légale, 1829, p. VII, cité par Châles-Courtine S., « De la bosse du crime aux expertises médico-judiciaires : une analyse socio-historique de la construction sociale de la dangerosité », Mbanzoulou P., op. cit., p. 28.\n54 Gall J.-F., Sur les fonctions du cerveau et sur les fonctions de chacune de ses parties, Paris, Boucher, 1822.\n56 Foucault M., Moi Pierre Rivière, ayant égorgé ma mère, ma sœur, Paris, Julliard, coll. « Archives », 1978.\n57 Dally E., « Considérations sur les criminels et sur les aliénés au point de vue de leur responsabilité », Annales médico-psychologiques, 1863, no 2, p. 260-295.\n59 Frégier V.-H.-A., Des classes dangereuse de la population des grandes villes et des moyens de les rendre meilleures, Paris, Baillère, 1844.\n61 Yvorel J.-J., « Quelques figures de la dangerosité juvénile : regards historiques », Mbanzoulou P., op. cit., p. 53-62.\n63 Qu’il nous soit permis de renvoyer sur ce point à nos développements Allinne J.-P., Gouverner le crime. Les politiques criminelles françaises de la Révolution au XXIe siècle, t. 1 : L’ordre des notables, 1789-1920, Paris, L’harmattan, 2003, p. 191 sq.\n64 Farcy J.-C., « Qui sont les récidivistes parisiens au XIXe siècle ? », Briegel A., Porret M. (dir.), op. cit., p. 223.\n68 Prins A., La défense sociale et les transformations du droit social, Bruxelles, Misch et Thron, 1910.\n69 Maxwell J., Le crime et la société, Paris, 1909, cité par Chauvaud F., « Repris de justice et incorrigibles », op. cit., p. 257.\n71 Sur cette distinction, Mucchielli L., « Penser le crime. Essai sur les représentations scientifiques du crime », Mucchielli L. (dir.), Histoire de la criminologie française, Paris, PUF, 1994, p. 457-464.\n73 Warsmann J.-L., Les peines alternatives à la détention, les modalités d’exécution des courtes peines de prison et la préparation des détenus à la sortie de prison, min. de la Justice, déc. 2003.\n74 La lutte contre la récidive au cœur de la politique pénale, Assemblée nationale, rapport no 1718, juillet 2004.\n75 Le rapport Burgelin, Santé, justice et dangerosité : pour une meilleure prévention de la récidive, fut remis au garde des sceaux en juillet 2005.\n76 Sur ce texte, Poncela P., « Promenades de politique pénale sur les chemins hasardeux de la dangerosité », Mbanzoulou P., op. cit., p. 93-112.\n77 Jean J.-P., « Le risque des peines semi-automatiques », Mucchielli L. (dir.), La frénésie sécuritaire, op. cit.\n78 Sur cette obligation de soin, Herzog-Evans M., « Prévenir la récidive : les limites de la répression pénale », AJ Pénal, no 9, sept. 2007, p. 361.\n79 Ainsi pour la loi de 2005, Cons. const., décision no 2005-527 du 8 décembre 2005, Dalloz, Actions, 3e éd., 2007, chap. 152.\n80 Réponses à la dangerosité, Paris, La Documentation française, oct. 2006. J.-P. Garraud est aussi membre de la commission Léger…\n81 Dix ans seulement dans l’actuel projet de nouvelle loi voté en première lecture le 23 novembre 2009, voir plus loin.\n83 Outre la présence logique de médecins psychiatres, du Parquet, la commission doit comporter un ( !) criminologue, un membre d’une association de défense des victimes et… le préfet de région, dont on peut se demander s’il ne fait pas double emploi, au plan de la garantie de l’application des politiques publiques, avec le procureur. Ou alors est-il l’œil du ministère de l’Intérieur ?\n84 Sur la rétention de sûreté, voir un dossier dans AJ Pénal d’avril 2008, dont les articles de Martine Herzog-Evans et Paul Mbanzoulou.\n85 Sur ces camps « administratifs de rétention depuis 1938, voir Peschanski D., La France des camps, Paris, Gallimard, 2002.\n87 Voir par exemple les conclusions plus que nuancées de Hanson R.-K., Morton-Bourgon K., Les prédicteurs de la récidive sexuelle : une méta-analyse à jour, rapport au gouvernement canadien, Ottawa, 2004.\n90 Lors du (court) débat au parlement, le rapporteur de la loi de 2008 à l’Assemblée nationale, le député UMP Georges Fenech l’affirmait sans ambages, « oui, c’est une loi de circonstance ! C’est une loi pour les disparues de l’Yonne, […] pour les victimes de Fourniret […] et nous l’assumons pleinement ».\n91 Mormont C., « Méthodes projectives et dangerosité », Acta psychiatra belgica, 1988, p. 52-59 et Mormont C. (dir.), Les délinquants sexuels. Théorie, évaluation traitement, Paris, Frison-Roche, 2003. Voir aussi Cario R., Héraut J.-C. (dir.), Les abuseurs sexuels : quel(s) traitement(s) ?, Paris, L’Harmattan, 2002.\n92 La récidive sexuelle est très variable selon les types d’actes. Très peu fréquente en matière de viol (8 % de retour en prison), elle augmente avec l’inceste (14 %) pour devenir fréquente avec l’exhibitionnisme (40 %). Fait constant, 25 % des récidives sexuelles ont lieu dans la première année qui suit la peine, 73 % dans les deux ans. Le viol et meurtre de Marie-Christine Hodeau survenu huit ans après la sortie de prison demeure exceptionnel.\n95 Mucchielli L., « De la criminologie comme science appliquée et le discours mythique sur la “multidisciplinarité” et “l’exception française” », Champ pénal, VII, 2010.\n96 Pour une critique néoclassique de la criminologie de la réaction sociale, Gassin R., « Criminologie : État des lieux », AJ pénal, juin 2009, p. 249.\n98 Pour une approche comparatiste Europe-Amérique, Dréan-Rivette I., « La criminologie : un outil de gouvernance pénale. Approche comparée France-Canada », AJ pénal, juin 2009, p. 258.\n99 Voir les rapports de l’École de criminologie de Montréal, Cusson M., Rossi C., « Vers la non-récidive : propos d’agresseurs sexuels sur leur cheminement », avril 2009 inédit, working paper en ligne, et des mêmes : « Cesse-t-on d’agresser sexuellement à cause du traitement ou des stratégies de compensation ? », mai 2009.\n101 Selon la définition qu’en donne le criminologue Cario R., Introduction aux sciences criminelles, Paris, L’Harmattan, 6e éd., 2008, p. 260.\n102 Villerbu L., « Penser une formation en criminologie en France, résistances et perspectives », AJ Pénal, juin 2009, p. 255.\n104 Bouloc B., « La politique pénale actuelle, fille de Lombroso ? », conférence à l’Institut criminologique de Paris, 23 oct. 2009, inédit.\n105 Coche A., La détermination de la dangerosité en droit pénal français, thèse droit privé, université d’Aix-Marseille III, 2005.\n111 Morel B.-A., Traité des dégénérescences physiques, intellectuelles et morales de l’espèce humaine et des causes qui produisent des variétés maladives, Paris, 1857.\n113 Loi no 2009/1436. Il était prévu de passer en 2015 à douze mille places individuelles de plus dans les établissements pénitentiaires français.\n115 Danet J., « Cinq ans de frénésie pénale », Mucchielli L. (dir.), La frénésie sécuritaire, op. cit., p. 29. Jean Danet enseigne aujourd’hui le droit pénal à Nantes.\n117 En ce sens, Garapon A., « Un nouveau modèle de justice : efficacité, acteur stratégique, sécurité », Esprit, nov. 2008, p. 98-122.\n118 Tulkens F., Digneffe F., « La notion de dangerosité dans la politique criminelle en Europe », Debuyst C. (dir.), Dangerosité et justice pénale, Paris, Masson, 1981.\n121 Comme le remarque justement Didier Thomas dans Delmas-Marty M. (dir.), Le champ pénal. Mélanges en l’honneur du professeur Reynald Ottenhoff, Paris, Dalloz, 2006, p. 61.\n122 En ce sens, Portelli S., Traité de démagogie appliquée. Sarkozy, la récidive et nous, Paris, Michalon, 2006.\n123 Isabelle Pingel, professeur agrégé et un professeur émérite, toutefois, Bernard Bouloc. Au point que des enseignants de droit pénal de toutes sensibilités ont cru utile de se rassembler de manière informelle pour proposer une réflexion doctrinale sur cette re-rédaction : Malabat V., de Lamy B., Giacopelli M. (dir.), La réforme du Code pénal et du Code de procédure pénale, opinio doctoris, Paris, Dalloz, 2009. Sur le rapport Léger, AJ Pénal, dossier central, oct. 2009, et notre article, « Le rapport Léger au prisme de l’histoire : inquisitoire et accusatoire dans la tradition française », Champ Pénal, viii, mars 2010, « Confrontations ».\nProfesseur d’Histoire du droit, UPPA, directeur du PRHAL/CECL\nEn guise de présentation in Itinéraire(s) d’un historien du Droit, Presses universitaires du Midi, 2011\nPunir ou éliminer ? Deux siècles de pénalisation de l’abus sexuel in Le droit de punir, Presses universitaires de Rennes, 2012\nALLINNE, Jean-Pierre. Chapitre préliminaire. Récidive, risque, dangerosité, la fin du paradigme réhabilitatif In : Les récidivistes : Représentations et traitements de la récidive, XIXe-XXIe siècle [en ligne]. Rennes : Presses universitaires de Rennes, 2011 (généré le 12 mai 2021). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/pur/132330>. ISBN : 9782753567719. DOI : https://doi.org/10.4000/books.pur.132330.\nAllinne, J. 2011. Chapitre préliminaire. Récidive, risque, dangerosité, la fin du paradigme réhabilitatif. In Allinne, J., & Soula, M. (Eds.), Les récidivistes : Représentations et traitements de la récidive, XIXe-XXIe siècle. Presses universitaires de Rennes. doi :10.4000/books.pur.132330\nAllinne, Jean-Pierre. “Chapitre préliminaire. Récidive, risque, dangerosité, la fin du paradigme réhabilitatif”. Allinne, Jean-Pierre, et Mathieu Soula. Les récidivistes : Représentations et traitements de la récidive, XIXe-XXIe siècle. Rennes : Presses universitaires de Rennes, 2011. (pp. 25-66) Web. <http://books.openedition.org/pur/132330>.\nALLINNE, Jean-Pierre (dir.) ; SOULA, Mathieu (dir.). Les récidivistes : Représentations et traitements de la récidive, XIXe-XXIe siècle. Nouvelle édition [en ligne]. Rennes : Presses universitaires de Rennes, 2011 (généré le 12 mai 2021). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/pur/132297>. ISBN : 9782753567719. DOI : https://doi.org/10.4000/books.pur.132297.\n<iframe src="https://books.openedition.org/pur/132330?format=embed" style="padding:5px;border:2px solid #ddd;" width="500" height="375"></iframe>