Droit négocié, droit imposé ? - Droit imposé et droit négocié : regards à partir du droit des salariés à la négociation collective en France - Presses de l’Université Saint-Louis\nOpenEdition Books Presses de l’Université Saint-Louis Collection générale Droit négocié, droit imposé ? Droit imposé et droit négocié : r...\nLa loi dévorée par la convention ?*\n1 M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel : aspects juridiques de l’économie concertée et (...)\n2 J. SAVATIER, Espèces et variétés dans la famille des accords collectifs, in Dr. Social, 1960, p. 59 (...)\n3 G. LYON-CAEN, Critique de la négociation collective, in Dr. Social, 1979, p. 350. ; J.D. REYNAUD, L (...)\n4 M.Y. HECQUARD THÉRON, De l'intérêt collectif, in A.J.D.A., 20 février 1986. En droit français, art. (...)\n11. Le droit du travail est assurément une des branches du droit privilégiées pour observer le développement contemporain du droit négocié1. Dans le genre « droit négocié », il existe des espèces diverses2, mais la négociation collective en est probablement l'une des plus importantes. Cette espèce a un contour précis : le droit négocié est issu d'un accord entre les représentants de groupements qui s'impose dans une collectivité, indépendamment du consentement des personnes qui la composent. Cette définition met en jeu deux caractéristiques du droit négocié au sens du droit du travail : le droit négocié est un droit collectif, il définit les règles communes d’un groupe ; le droit négocié résulte d’un accord établi entre les représentants des intérêts différents qui coexistent dans la collectivité au terme de procédures particulières. Cet accord n'est donc pas un simple marchandage : il établit entre les membres du groupement les règles de leurs relations3. Ce mode d'énonciation du droit se distingue ainsi des procédures unilatérales d'élaboration des règles, qu'il s'agisse des procédures étatiques d'élaboration de la loi dans l'intérêt général, ou des procédures unilatérales d’élaboration des règles que l'on peut observer dans les groupements privés4.\n5 P. DURAND, Des conventions collectives de travail aux conventions collectives de sécurité sociale, (...)\n6 Notamment la convention 98 de l'Ο.Ι.Τ., La charte sociale européenne du Conseil de l'Europe, La cha (...)\n7 Sur l'ensemble de la question, M.L. MORIN, Les droit des salariés à la négociation collective, prin (...)\n8 L. FRANÇOIS, Introduction au Droit Social, Liège, 1974.\n2Cette configuration du droit négocié est aujourd'hui familière. Si elle a pris corps en droit du travail, elle s'est étendue à d'autres aspects du droit social5. Elle fait l'objet de consécration internationale : la liberté de négociation collective entre employeurs et salariés est un principe affirmé par nombre de conventions internationales, ou déclarations des droits6. En droit français, le droit des salariés à la négociation collective de l'ensemble de leurs conditions de travail, d’emploi et des garanties sociales (art. L. 131.1 C. trav.) qui a été affirmé par la loi du 13 juillet 1971, est un principe général du droit7. Cette consécration du droit de négocier collectivement, qui prend sa source dans l'alinéa8 du Préambule de la Constitution, vaut reconnaissance dans l’ordre juridique positif des règles collectives. Mais pour familière que soit cette forme de droit négocié, ses relations avec le droit imposé, et particulièrement avec le droit étatique, soulèvent de très nombreuses questions.\n9 Selon le terme utilisé par L. François.\n10 Sur le thème général de l'intérêt, F. OST, Entre droit et non droit, l'intérêt, in Droit et Intérêt (...)\n32. Celles-ci ont une dimension théorique certaine qui dépasse la seule négociation collective au sens du droit du travail. Elles concernent d'abord l'unité de l'ordre juridique dans les systèmes juridiques modernes. A la question de savoir s'il peut y avoir une pluralité d'ordres juridiques, ou plus précisément si dans un système juridique en vigueur, il peut y avoir des règles qui émanent d'autres pouvoirs que l'Etat, nombre d'auteurs aujourd'hui répondent de façon positive 8. La deuxième série de questions porte alors sur les rapports entre l'ordre juridique positif de l'Etat et les règles conventionnelles : doit-on considérer que les règles conventionnelles sont intégrées dans l'ordre juridique étatique qu'elles prolongent ou complètent ? Ou faut-il considérer qu'elles sont la manifestation d'un pouvoir réglementaire autonome que l’ordre juridique positif considère comme relevant9, c'est-à-dire comme compatible avec l'ordre juridique positif, dans les limites et dans les conditions de validité que celui-ci détermine ? La troisième série de questions concerne enfin les liens qui existent entre les intérêts qui se manifestent dans un groupe social et l'élaboration de règles de droit propres à ce groupe10. Comment ses intérêts sont-ils reconnus légitimes, comment sont-ils représentés et par quelles procédures peuvent-ils être définis et se confronter pour conduire à l'élaboration de règles communes ?\n11 A. JEAMMAUD, Les Lois Auroux, plus droit ou un autre droit, in Critique de l'économie politique, 19 (...)\n12 Echange et Projet, La négociation sociale : pourquoi, comment ?, in Dr. Soc., 1978, p. 1978 ; A. JE (...)\n4A ces différentes séries de questions, le développement positif du droit de la négociation collective a apporté historiquement des réponses assez différentes. Mais, incontestablement, le développement empirique de la négociation collective en a renouvelé les termes depuis une vingtaine d'années. L’évolution du droit du travail a en effet été marquée, en France, par un recul de la loi tutélaire au profit de la négociation sous des formes très variées et parfois contradictoires11. Cette évolution est liée à deux orientations complémentaires que l'on peut rattacher à l'affirmation du droit des salariés à la négociation collective mais qui se sont concrétisées surtout dans les années quatre-vingt. D'une part, la négociation collective a été affirmée comme un droit général susceptible de se développer à tous les niveaux, particulièrement au niveau interprofessionnel où elle concurrence la loi et au niveau de l'entreprise (où elle appelait le développement d'un droit procédural de la négociation opposable au pouvoir patronal) ; ensuite la négociation collective, qui jusque-là avait été envisagée comme un instrument majeur de progrès social, a été utilisée comme le moyen d'assurer l'adaptation progressive et décentralisée des entreprises au changement économique et social12.\n13 A. JEAMMAUD et A. LYON-CAEN, Droit du travail, démocratie et crise, Introduction, Arles, Actes Sud, (...)\n14 Selon l'expression de J.E. RAY, Mutations économiques et droit du travail, in Études offertes à G. (...)\n15 M. DESPAX, De l'accord à la loi, in Dr. Soc., 1987, p. 184.\n16 X. PRÉTÔT, ss C.C. 25 juillet 1989, in Dr. Soc., 1989, p. 609 ; Le Conseil Constitutionnel et la pa (...)\n5Cette évolution a donc été placée, dans le même mouvement, sous l'égide d’un approfondissement de la démocratie économique et sous celui de la flexibilité13. Elle a conduit à un changement assez net des rapports de la négociation et de la loi. Son architecture n'a plus grand-chose aujourd'hui avec un « jardin à la française »14 : l'accord collectif n'améliore plus nécessairement la loi, il peut y déroger à tous le niveaux ; des « lois négociées » mêlent au terme d'une alchimie complexe et variable des procédures de négociation et des procédures législatives15 ; il existe des lois expérimentales auxquelles les accords servent de banc d'essais ; l'accord collectif peut servir de règlement d'application de la loi16 à tous les niveaux, etc.\n17 X. PRÉTÔT, La conformité à la Constitution de la loi portant diverses dispositions relatives à la s (...)\n18 Sur ce sujet, on consultera évidemment N. ALIPRANTIS, La place de la convention collective dans la (...)\n6Ces différents phénomènes posent de façon très aiguë la question classique des rapports entre droit négocié et droit imposé : s'il y a une reconnaissance de principe de l'autonomie collective, quelle en est l'étendue ? L'Etat peut-il, doit-il, soumettre à la négociation son propre pouvoir de réglementation dans le domaine de l'autonomie collective s'il existe ? Y a-t-il des sujets qui ne sont pas négociables ? Quels sont les critères de validité des règles négociées, voire leur critère de légitimité dans l'ordre juridique positif ? A la reconnaissance classique de l'effet réglementaire de l'accord collectif (application impérative et erga omnes de l'accord collectif), peut-il s'ajouter une fonction réglementaire (l'accord collectif vaudrait règlement d'application de la loi)17 ? Autrement dit, dans quelles conditions procédurales, avec quelles limites s'il y en a et avec quelle force dans la hiérarchie des normes18, le droit étatique reconnaît-il aujourd'hui le droit négocié ?\n19 C.E., 22 mars 1973, G. LYON-CAEN. J. PÉLISSIER, Les grands arrêts du droit du travail, 1978, p. 121 (...)\n73. A vrai dire, il n'y a pas de réponse univoque à ces questions et les figures des relations entre le droit étatique et le droit négocié demeurent très variées. Pour essayer de les comprendre, il est nécessaire de préciser à partir de quelles problématiques ces relations ont été construites en droit positif. Sur ce point, l’affirmation, en 1971, du droit des salariés à la négociation collective comme principe général du droit fournit un point d'ancrage précieux. Elle résume, en effet, toute la construction juridique antérieure pour lui donner une portée générale en la situant dans le système juridique positif. Ce principe général permet donc, tout d'abord, de préciser ce qu'est le « droit négocié » au vu de ce principe. Ensuite, il trace, avec le principe de « l’ordre public social » qui a été affirmé à la même époque19, la configuration, la place et la force juridique des règles négociées dans le système juridique. Il fournit donc une grille de lecture des différentes figures des relations entre droit imposé et droit négocié et de leur évolution.\nI. L'affirmation du droit des salariés à la négociation collective et le droit négocié\n20 M.L. MORIN, op. cit.\n84. L'affirmation du droit des salariés à la négociation collective est fort tardive dans l'histoire du droit de la négociation collective qui a commencé dès le début du siècle20. C’est dans cette construction que l'on peut tenter de cerner en droit positif les contours du « droit négocié ».\nA - La négociation collective source de règle\n21 La possibilité de modifier unilatéralement la situation juridique d'autrui est ce qui définit le po (...)\n22 Nous entendons ici la notion de règle par opposition à la décision.\n95. Dans la problématique classique du code civil français, il résulte du principe de l'autonomie de la volonté (art. 1134 C. civ.) que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La formule signifie assurément que celui qui s'engage est tenu de respecter son obligation, comme il est tenu de respecter la loi, et que la première peut être sanctionnée en justice. Mais elle ne signifie nullement que les particuliers peuvent édicter des règles générales et impersonnelles qui peuvent s'appliquer à des tiers, indépendamment de leur consentement. Le principe de l'effet relatif des contrats (art. 1165 C. civ.) s’y oppose. Un particulier peut s'engager, il ne peut pas engager des tiers (sauf mandat, gestion d’affaire, stipulation pour autrui) et encore moins exercer à l'égard de tiers un pouvoir de réglementation, c'est-à-dire leur imposer unilatéralement21 une règle22 (générale et impersonnelle) qu'il aurait édictée. Ce pouvoir, seul l'Etat en dispose dans l'intérêt général.\n10Ce partage libéral est bien connu, il est exprimé sous une autre forme par la loi le Chapelier dans le domaine du travail : « les salariés qui concourent à la production soit comme patrons soit comme ouvriers ne peuvent avoir des intérêts communs… Il n'y a plus que l'intérêt particulier et l'intérêt général… Il n'est permis à personne d'inspirer un intérêt intermédiaire, et la loi d'interdire de former des règlements sur de prétendus intérêts communs ».\n23 Texte trop souvent oublié : la loi du 22 germinal an IX : « Celui qui dirige le travail (doit) être (...)\n11Cela n'a pourtant pas empêché l'Etat, au terme d'une véritable délégation de pouvoir, de confier au chef d'entreprise le soin de prendre les « règlements nécessaires au travail dans leur entreprise »23. De ceci, on peut tirer un premier enseignement : il peut exister des pouvoirs privés reconnus par l'Etat. La règle imposée n'est pas nécessairement une règle étatique.\n24 A. SUPIOT, Critique du droit du travail, Paris, P.U.F, Les voies de droit, 1994.\n25 Sur le thème de l'équilibre, F. EWALD, L'Etat Providence, Paris, Grasset, 1986, A. JEAMMAUD et A. L (...)\n12A partir de ce partage libéral classique, le problème posé concernait donc moins l'existence de pouvoirs privés d'ordre domestique que la reconnaissance d'intérêts intermédiaires, c’est-à-dire de groupements qui agissent dans la sphère publique. La reconnaissance du droit de négocier collectivement supposait d’abord la reconnaissance juridique de ces intérêts, pour leur donner des possibilités d'expression (liberté syndicale) et d'action collective (grève, négociation collective). Ces libertés collectives, consacrées au tournant du siècle en France, ont été conçues comme des libertés publiques, c'est-à-dire d'abord comme des libertés individuelles que l'Etat doit garantir24. Elles ont ensuite justifié des possibilités d'action collective dans l’intérêt commun (la négociation collective) de nature à rétablir l'équilibre (d'aucuns disent l'égalité)25 qui ne pouvait exister dans le contrat individuel de travail subordonné.\n136. Dans le cadre d'une telle problématique, la négociation collective pouvait être instituée de deux façons différentes que l’on peut résumer schématiquement ainsi :\n26 Soit que le syndicat ne représente que ses membres, soit qu'il soit désigné comme le mandataire uni (...)\nelle pouvait être consacrée comme une liberté contractuelle privée : il s'agit alors de négocier collectivement les conditions du contrat de travail, dans le respect des règles d'ordre public, que le syndicat dispose du droit de négocier collectivement dans l'intérêt de ses membres ou que la collectivité des salariés mandate un représentant. Les conditions collectives s'intègrent alors dans le contrat de travail, elles ont valeur d’obligation entre les parties. Dans cette hypothèse, les signataires de l'accord sont des représentants, des mandataires des salariés au sens privé du terme26 ;\n27 H. THUILLIER, Contribution à la théorie des sources en droit du travail, la réception des sources u (...)\n28 Du point de vue sociologique, on parlera plus volontiers des collectivités ou des niveaux de négoci (...)\nou elle pouvait être instituée comme une procédure d'élaboration de règles professionnelles qui forment le statut commun de la collectivité et « régissent » le contrat de travail. L'accord s'impose alors comme le ferait une loi (effet impératif) à toute la collectivité (quelle que soit l'appartenance syndicale des salariés). Les groupements signataires de l'accord ne représentent pas individuellement les salariés, ils représentent l'intérêt collectif du groupe social, ce qui justifie l'adoption de règles communes et leur application immédiate27. L'accord ne s'incorpore pas au contrat de travail. Aussi bien la reconnaissance de ces intérêts collectifs28 que la désignation des groupements habilités à représenter tout le groupe social constituent alors en soi des questions dans lesquelles se joue la constitution d'espaces sociaux spécifiques situés à l'intersection de la sphère privée et de la sphère publique.\n14Ces deux conceptions, qui ont été adoptées successivement en droit français, reposent sur deux manières très différentes d'articuler la volonté individuelle et la volonté collective. Elles posent le problème des relations entre les normes collectives et le droit imposé de façon également différente.\n15Dans la première conception, l'accord collectif vaut contrat de travail, il en a la même nature juridique, il entretient avec le droit imposé les mêmes rapports que n'importe quel contrat. Dans ce modèle (qui inspire le droit nord américain), les questions centrales concernent la désignation des représentants et la définition de règles qui obligent à la négociation, l'effet de l'accord ne pose pas de problème particulier. Dans la seconde, la négociation collective est une source de règles. Il faut donc qu'il puisse s'imposer aux volontés individuelles. Il faut alors préciser qui de l'Etat ou des partenaires sociaux dispose du pouvoir réglementaire : est-ce l'Etat qui confère à l'accord un effet réglementaire (acte d'extension par exemple) ? ou l’accord a-t-il cet effet par principe ? Si oui, l'a-t-il en vertu d'une délégation du législateur ou les partenaires sociaux exercent-ils un pouvoir propre et à quelles conditions est-il soumis ? Le problème est donc d’abord ici d’assurer l'effet de l'accord collectif, ensuite de définir les conditions de représentation et ou de négociation qui permettront à l'Etat de valider cet effet.\n29 P. DURAND, Le dualisme de la convention collective, in R.T.D.C., 1939, p. 353.\n30 Arrêt de principe, A.P. 6 février 1976, Belle Jardinière, J.C.P., 1976, II, 18481, note GROUTEL.\n167. Bien que le droit français ait hésité entre la conception contractuelle et la conception réglementaire de la convention collective29, son économie contemporaine depuis la loi du 24 juin 1936 et du 11 février 1950 relève assurément de la seconde conception. La convention collective est le fruit d'un accord, elle est négociée, mais elle est source de règles qui s'imposent dans la collectivité de travail (effet erga omnes et effet impératif de l'accord collectif) et sont sanctionnées comme règles dans l'ordre juridique positif. La jurisprudence l'admet de façon tout à fait claire, comme en témoigne la jurisprudence sur l'application des conventions collectives qu'elle contrôle comme elle le ferait de toute autre norme légale ou réglementaire30.\n31 H. THUILLIER, op. cit. Contra : A. SUPIOT, op. cit.\n17Ce caractère réglementaire de l'accord collectif en droit français résulte de la conception juridique de base de la négociation : le droit des salariés à la négociation collective n'est pas un droit individuel qui s’exerce collectivement (auquel cas les normes collectives s'incorporeraient dans le contrat de travail), mais un droit d'action collective des membres du groupement, qui a pour objet la définition des règles collectives applicables à tous les membres du groupement, c'est-à-dire le statut de base que justifie leur situation commune31.\n32 C.C. 25 juillet 1989, op. cit.\n18Selon le Conseil Constitutionnel, ce droit résulte de l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution, selon lequel tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective de ses conditions de travail32. Le principe de participation consacre donc par principe la validité des règles collectives dans l'ordre juridique étatique français.\n33 Ibidem, C.C. 18 décembre 1993.\n19Mais le Conseil constitutionnel, faisant une lecture littérale du principe de participation, ajoute dans ces mêmes décisions que ce droit d'édicter des règles collectives peut être exercé au terme de procédures de négociation mais également selon d'autres procédures de participation qu'il appartient à l'Etat de définir33. Cette position du Conseil Constitutionnel français invite donc à préciser ce que sont les procédures de négociation qui permettent l'élaboration des règles collectives.\nB. La négociation : variété de participation\n208. Le terme négociation n'est pas utilisé par le Préambule de la Constitution française. Dans son article 8, il vise en effet toute procédure par laquelle « le salarié participe par l'intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail, ainsi qu'à la gestion des entreprises ». Pour tenter de lever cette indétermination, il faut prendre en compte la double dimension du Préambule. Celui-ci a en effet pour objet, d'une part, d'affirmer le droit à la participation comme un droit fondamental de tout travailleur vis-à-vis de l’employeur. D'autre part, il pose la participation à la détermination collective des conditions de travail comme une liberté publique que l'Etat doit reconnaître. Dans les deux cas, la notion de participation est plus large que celle de négociation. Les problèmes posés pour savoir ce qu'on entend par négociation sur ces deux axes, s'ils ont des points communs, ne sont pas exactement de même nature.\n34 Sur cette interprétation, J. RIVERO et G. VEDEL, Les principes économiques et sociaux de la Constit (...)\n219. Sur l'axe public de la reconnaissance du droit à la participation comme une liberté publique, les rédacteurs du Préambule envisageaient essentiellement deux types de procédures34.\n35 G. LYON-CAEN, La jurisprudence du Conseil Constitutionnel intéressant le droit social, in D., 1989, (...)\n22Tout d'abord, ils entendaient consacrer la négociation collective comme une liberté conventionnelle que l'Etat doit laisser se développer sans pouvoir la supprimer. On relèvera immédiatement que le principe de participation, s'il reconnaît aux travailleurs le droit de participer à l'élaboration des règles qui les concernent, ne leur donne pas pour autant un droit exclusif. En d'autres termes, il n'y a pas de domaine constitutionnellement réservé à l'autonomie collective35. L'accord et la loi sont deux sources de règles différentes, élaborées dans des intérêts différents, dont les rapports doivent être aménagés.\n36 C.C., 20 juillet 1977, Rec. 39, en ce sens, J. RIVERO et G. VEDEL, op. cit.\n23En second lieu, la formule du Préambule invite l’Etat à mettre en place des procédures qui permettent d'associer « les travailleurs » à l'élaboration des règles qui les concernent dans le domaine visé par le principe de participation. L'institution du Conseil économique et social correspond à cette obligation, mais on peut se demander si le principe de participation n'oblige pas également à une concertation avec les représentants des travailleurs avant toute loi. Le Conseil Constitutionnel a paru l'admettre36, mais la question demeure discutée.\n2410. Sur l'axe des rapports entre employeurs et salariés, le texte du Préambule a pour objet de reconnaître les relations collectives comme autant d'éléments de la démocratie économique, en inscrivant la négociation collective parmi ces relations. A ce titre, l'Etat doit les reconnaître mais aussi les organiser. Il convient ici de souligner le particularisme du droit français. Alors que dans la convention 98 de l'O.I.T. ou dans la charte sociale européenne, le droit de négocier collectivement est attaché à la liberté syndicale, le principe de participation, repris sur ce point par l'art. L. 131.1 C. trav., en fait un droit collectif de tout travailleur. Il en résulte qu'il appartient au législateur de définir les modalités de représentation collective et les différentes formes de participation qui permettent aux travailleurs de concourir à la détermination collective des conditions de travail. Le terme « participe » englobe toute forme de détermination collective des règles et de participation à la gestion. Il vise donc aussi bien des procédures de négociation d’accord collectif avec les syndicats (art. L. 131.1 et sv. C. trav.), que des procédures de consultation avec des organes de représentations élues (livre IV C. trav.) qui laissent entier le pouvoir de décision unilatéral du chef d'entreprise.\n25Le Préambule reflète ici assurément le dualisme du système français de relations professionnelles. Mais, indépendamment de cet aspect bien connu, il contribue aussi dans l'interprétation qu'en donne le Conseil Constitutionnel à inscrire les règles négociées dans un double ensemble : d'une part, l'ensemble des règles négociées avec les syndicats dans les branches, les entreprises, ou au niveau interprofessionnel, d'autre part, l'ensemble des règles d'entreprise qui peuvent être édictées au terme de procédures diverses. Cette dualité est au coeur des interrogations sur la portée du terme négociation.\n2611. Dans le premier ensemble, qui est régi par le droit des salariés à la négociation collective, la négociation est définie moins par le processus de négociation lui-même, qui est un processus conventionnel classique, que par son produit, et la qualité des signataires : selon l'art. L. 132.2 C. trav., est un accord collectif un accord entre un groupement d'employeurs ou un employeur seul et un ou des syndicats représentatifs de salariés (art. L. 131.2 C. trav.). Cet accord s'impose aux contrats de travail (art. L. 135.2). Cette définition classique est le résultat de la construction de notre système de négociation collective qui a pour origine la convention collective de branche. Elle fait de l’accord de branche une loi professionnelle spéciale dotée d'un effet réglementaire (effet impératif et effet erga omnes) dont l'objet est d'assurer l'égalité de traitement des salariés de la branche. C'est sur ce modèle que le droit à la négociation collective a été généralisé par la loi du 13 juillet 1971 aussi bien dans l'entreprise qu'au niveau interprofessionnel.\n37 Ces intérêts peuvent être qualifiés de corporatistes au sens propre du terme, G. LYON-CAEN, Corpora (...)\n38 Décision de principe, Cass., 5 avril 1913, D.P., 1914,1, p. 65.\n27Dans cette construction, les règles négociées entre des partenaires privés s'opposent au droit étatique : les représentants des employeurs et des salariés agissent dans l'intérêt des groupements qui les ont mandatés. Or, du point de vue juridique, si l'intérêt collectif n'est pas la somme des intérêts particuliers des membres du groupement (ce qui justifie l’action propre du groupe)37, l'intérêt collectif ne saurait pour autant se confondre avec l'intérêt général38. Cette distinction est parfaitement opérationnelle pour la négociation de branche ou la négociation d'entreprise, elle est plus délicate à mettre en oeuvre dans la négociation interprofessionnelle.\n39 Repéré déjà par G. LYON-CAEN, Le droit conventionnel du travail, in D. 1963, ch. p. 15.\n40 Indemnisation du chômage L. 351.8 C. trav., L., L. 932.1 sur le plan de formation de l'entreprise.\n41 L. 311.1 sur le service public du placement, L. 900-1 sur la formation professionnelle.\n28Le champ d'application d'un accord interprofessionnel, en effet, peut être équivalent à celui d'une loi. En outre, l'accord est ici souvent un prélude à la loi. Certes, on peut toujours faire valoir que l'accord interprofessionnel, pour large que soit son champ d'application, a été négocié dans un intérêt collectif large qui demeure néanmoins spécifique, ce qui justifie son mode d’élaboration et sa force juridique propre. Rien n'interdit aux partenaires sociaux d'innover, sans pour autant se substituer au législateur, ni au législateur, dans le cadre de sa compétence propre, de généraliser ces acquis, le processus est classique39. Mais il arrive aussi que le législateur veuille explicitement s'appuyer sur une négociation préalable des partenaires sociaux pour décider des termes de la loi ou la modifier. Dans d'autres hypothèses, il peut leur laisser le soin de décider de la mise en application des principes qu'il édicte40 leur attribuant ainsi une véritable fonction réglementaire, ou leur reconnaître la possibilité de concourir à un service public en créant des institutions gestionnaires41.\n42 J.M. VERDIER et Ph. LANGLOIS, Aux confins de la théorie des sources, une relation nouvelle entre la (...)\n43 B. JOBERT et P. MULLER, L'Etat en action, Paris, P.U.F., 1987.\n44 Cf. la pratique des pactes sociaux dans les pays du Sud de l’Europe.\n29Dans toutes ces situations, le critère de distinction entre l'intérêt collectif et l'intérêt général ne suffit pas à justifier le recours à la négociation plutôt qu'à la norme étatique42. On peut en effet se demander si ce sont toujours des intérêts particuliers (fussent-ils très larges) qui sont en jeu ou s'il n'y pas là une forme spécifique de délibération (néocorporatiste)43 qui associe les partenaires sociaux à un échange spécifique avec l'Etat dans lequel se construit l'intérêt général ? En tout cas, l'économie juridique de ces figures n'apparaît pas avec évidence : y-a-t-il délégation de pouvoir à des organes « paritaires » investis d'une fonction réglementaire ou est-ce une forme particulière de contrat social tripartite44 ? Bref, y-a-t-il là seulement des procédures de légitimation politique (d'où la fortune du terme concertation) ou peut-on repérer des formes d’instrumentations juridiques spécifiques ? Les réponses sont loin d'être assurées.\n30Le développement de la négociation à tous les niveaux invite donc non seulement à s'interroger sur les conditions procédurales d'élaboration des règles collectives avec leur force propre — question classique —, mais plus encore sur les procédures de négociation comme procédures d'élaboration des règles étatiques, sans qu'aucune certitude n'existe ici sur l'objet ou la fonction de la négociation.\n45 A. SUPIOT, La réglementation patronale de l'entreprise, in Dr. Soc., 1992, p. 215 ; M. VÉRICEL, Sur (...)\n3112. De son côté, le développement des accords d'entreprise qui sont à l'intersection des règles négociées et des règles d'entreprises pose des questions d'une autre nature sur ce qui relève de la négociation parmi l'ensemble des procédures de participation. Dans la lecture du principe de participation que livre le Conseil Constitutionnel, en effet, toutes les procédures de participation sont susceptibles de concourir à la détermination des règles collectives. Cette lecture peut, peut-être, donner une assise juridique au développement de « l’autoréglementation » de l'entreprise45 où se côtoient des accords d'entreprises, des accords atypiques issus de procédures de consultation avec des élus, des usages ou encore d'authentiques règles unilatérales comme le règlement intérieur. Il est pourtant difficile de déterminer avec certitude dans cet ensemble ce qui est valable comme règle parce que c'est le résultat d'une procédure de participation ou parce que cela résulte d'un pouvoir unilatéral de réglementation qui serait reconnu au chef d'entreprise.\n46 G. LYON-CAEN, Critique de la négociation collective, op. cit.\n32L’économie même du principe de participation et cette ambiguïté sur ce qu'on peut entendre par « règles négociées », impose ici de définir le caractère négocié d'une règle moins par opposition à la règle étatique que par opposition au pouvoir unilatéral du chef d'entreprise, comme le notait G. Lyon-Caen en 197946. A cet égard, la seule définition de l'article L. 131-2 C. trav. parait insuffisante, sinon purement formelle. Elle ne recouvre qu'une partie des phénomènes de concertation et/ou de négociation de la règle qui entrent sous le vocable de participation. Et c'est pour cette raison que le même auteur constatait, il est vrai avant les réformes de 1982 qui ont créé les obligations de négocier, que le droit français ignorait la négociation.\n33Tentant une définition de la négociation il propose ceci : « un des aspects majeurs de la négociation réside dans l'idée de partage de décision, décision infléchie dans le sens du vouloir de l'autre, c'est-à-dire des salariés, là où régnait sans partage le pouvoir du capital »47.\n34Et il ajoute que ce partage s'exprime dans le langage du droit, ce qui signifie que l'employeur accepte d'abandonner une part de son pouvoir pour définir avec les salariés qui l'acceptent les normes de leurs relations. La négociation est alors autant un processus de prise de décision qu'un processus d’élaboration de règles.\n48 Notamment, la règle qui suspend le pouvoir unilatéral du chef d'entreprise pendant la durée des nég (...)\n35Cette définition, qui rejoint celle fournie par la recommandation 154 de l'O.I.T., est assurément importante pour comprendre l'économie des règles légales de la négociation qui se sont développées dans la dernière décennie48. Elle peut valoir à tous les niveaux de négociation. Mais cette proposition de définition de la négociation peut aussi avoir valeur plus large.\n3613. Si l'on accepte, en effet, cette idée que le caractère négocié d'une règle résulte moins des caractéristiques légales d'un accord que du processus qui caractérise la prise de décision, alors les relations entre droit imposé et droit négocié posent, en réalité, sur les deux axes de lecture du Préambule que nous avons évoqués, deux questions différentes et complémentaires :\nla première, classique, est celle de savoir, dans les relations entre employeurs et salariés, quelles sont les procédures d'élaboration des règles que le législateur reconnaît comme des procédures de négociation, dans quel domaine, avec quelle force juridique et avec quelle fonction ? A quelles conditions, le pouvoir de réglementation des partenaires sociaux, dans la sphère de leurs relations, est-il « relevant » pour l'ordre juridique étatique ?\nla seconde, plus délicate, est celle de savoir si les règles collectives peuvent être considérées non seulement comme relevantes dans l’ordre juridique étatique, avec leur force et leur spécificité propre, mais également s'il peut y avoir, sous des formes diverses qu'il faut alors repérer, une association (un partage de décision) des partenaires sociaux au processus d'élaboration ou d'application de la règle juridique étatique.\n37L'analyse du droit des salariés à la négociation collective comme principe général du droit permet, sinon de répondre à ces questions, au moins de préciser les principes de lecture qu'offre le droit positif pour les aborder et analyser les configurations des relations entre droit négocié et droit imposé.\nII. Le droit des salariés à la négociation collective et les configurations des relations entre droit imposé et droit négocié\n49 G. CORNU, Association Henri Capitant, Paris, P.U.F., 1987.\n50 C'est en ce sens, par exemple, que la Cour de justice européenne dégage les principes généraux qui (...)\n51 Sur la généralité de représentation comme caractéristique des principes généraux du droit, A. JEAMM (...)\n3814. Le droit des salariés à la négociation collective, en sa qualité de principe général, fournit là encore une grille d'analyse utile. Selon le vocabulaire juridique, un principe est en effet une « règle juridique établie par un texte en des termes assez généraux, destinée à inspirer diverses applications et s'imposant avec une autorité supérieure »49. Une norme de principe a donc à la fois une généralité matérielle (la règle de principe qui s'applique même sans texte par opposition à la règle d'exception) et une généralité hiérarchique dont elle tire son autorité supérieure (une règle contraire sera écartée). Ces caractéristiques s'expliquent par la fonction des principes généraux du droit dans le système juridique. Un principe est une règle fondamentale, constitutive d'un ensemble de règles dont elle assure la cohérence et dont elle dirige l'évolution50. Ces fonctions, elle peut les remplir en raison de sa généralité hiérarchique et matérielle, mais parce qu'elle exprime des valeurs fondamentales (représentations) que le système juridique entend consacrer51.\n52 Avis du C.E. du 22 mars 1973, op. cit.\n39L’analyse des caractéristiques du droit des salariés à la négociation collective, comme principe, fournit donc une première matrice d'analyse des relations entre droit imposé et droit négocié. Pour une part, le concept d'« ordre public social », construit au moment même où le principe a été affirmé dans sa généralité, en rend compte52. C'est à partir de cette matrice que l'on pourra analyser ensuite les déplacements et les récurrences qui permettent de situer les différentes figures contemporaines de relations entre droit imposé et droit négocié.\nA. Le droit des salariés à la négociation collective et « l'ordre public social »\n53 Les conventions collectives entre les syndicats de médecins et les caisses d'assurance maladie. Sur (...)\n4015. Commençons par l'extension matérielle du principe, qui trace le domaine de validité des règles collectives dans l'ordre juridique positif. Le droit à la négociation collective est un droit général dont les limites résultent du principe de participation et de l'art. L. 131.1 C. trav. Du point de vue personnel, le droit à la négociation concerne les salariés (art. L. 131.1 C. trav.), cependant la technique de la convention collective a été explorée pour d'autres catégories de travailleurs53. Du point de vue constitutionnel, rien n’interdit au législateur d'organiser plus largement la négociation collective à leur profit. Le champ matériel du droit à la négociation collective est lié à ce champ personnel, il concerne l'ensemble de la condition salariale, c'est-à-dire les conditions de travail d'emploi ainsi que les garanties sociales. Enfin, ce droit peut s'exercer à tous les niveaux. Si les niveaux les plus connus sont la négociation interprofessionnelle, la branche et l'entreprise, rien n'interdit de négocier pour des collectivités de salariés différentes (négociation locale, négociation interentreprises, etc.), pour peu qu'il y ait des intérêts collectifs qui justifient la définition de règles communes.\n54 C.C. 18 janvier 1978, J.O., 19 janvier 1978, p. 422 ; X. PRÉTÔT, Les bases constitutionnelles du dr (...)\n41Quelles sont alors les frontières entre la loi et la négociation collective ? Tout d'abord, il résulte de l'art. 34 de la Constitution, en vertu duquel les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical sont de la compétence du législateur, qu’il n’y a pas de domaine réservé à la négociation collective54. Peut-il y avoir inversement des domaines exclus par principe du droit à la négociation collective. Le Conseil d'Etat, dans son avis du 22 mars 1973, a fixé ici les directives suivantes, après avoir rappelé qu’un accord pouvait améliorer les dispositions légales ou réglementaires d'ordre public : « En revanche, une convention ne saurait légalement déroger (…) aux principes fondamentaux énoncés dans la constitution ou aux règles de droit interne, — ou le cas échéant, international — lorsque ces principes ou règles débordent le domaine du droit du travail ou intéressent des avantages ou garanties échappant par leur nature aux rapports conventionnels ».\n42Les règles étrangères au droit du travail échappent évidemment au domaine de la négociation collective. En revanche, la détermination des avantages ou garanties qui, par leur nature, échappent aux rapports conventionnels pose davantage de questions, dès lors qu'il s'agit de règles applicables aux rapports de travail.\n55 Sur cette question qui a fait débat, en dernier lieu, Crim., 4 avril 1991, Dr. Ouvrier, 1991, p. 31 (...)\n56 G. BORENFREUND, La licéité des accords collectifs relatifs au droit syndical et à la représentation (...)\n43Entrent certainement dans cette catégorie des règles légales qui, pour concerner les rapports de travail, sont relatives à l'organisation des pouvoirs publics, comme les règles relatives à la compétence prud'homale ou à celle de l'Inspection du travail. Elles ne peuvent être à la disposition des partenaires sociaux. De même, la définition des infractions pénales échappe, en principe, à la négociation collective55. On s'accorde généralement aussi pour ranger dans cette catégorie des droits et libertés fondamentaux, dont le salarié dispose à titre individuel comme citoyen, comme la liberté syndicale, le droit de grève, le droit d'expression, reconnu non seulement par la Constitution mais également par le législateur. Dans toute ces hypothèses, l'exclusion est matérielle, car ces principes mettent en jeu des compétences qui ne peuvent appartenir qu’à la puissance publique ou des libertés individuelles dont elle est le garant56.\n44Mais au-delà de ces quelques éléments, les frontières entre le droit étatique et le droit négocié sont d'ordre hiérarchique.\n4516. S’agissant de la dimension hiérarchique du principe, l'article L. 131.1 C. trav. est un principe de valeur légale. Mais il découle, comme on l'a dit, du principe de Constitutionnel de participation qui commande au législateur de reconnaître la relevance des règles collectives, dès lors qu'elles sont négociées dans les conditions prévues.\n57 Cet effet impératif n'est pas tout à fait semblable à celui d’une loi. Sur cette discussion, dont i (...)\n46Il en résulte que les dispositions conventionnelles sont valables dans le système juridique étatique et, à ce titre, les dispositions conventionnelles ont un « effet réglementaire », elles s'appliquent comme règles : l'accord a un effet impératif, il s'impose immédiatement dans son champ d’application à tous les contrats en cours57, il a ensuite un effet erga omnes : il s'applique à toute les personnes présentes et à venir qui appartiennent à la collectivité concernée par l'accord, quelle que soit leur appartenance syndicale. Cet effet réglementaire assure l'unité et donc l'égalité du statut collectif des salariés dans une collectivité donnée. Il est la conséquence du pouvoir propre de réglementation reconnu aux partenaires sociaux.\n58 C.C., 18 janvier 1978 ; X. PRÉTÔT, Les bases constitutionnelles du droit social, op. cit.\n59 C.E., 22 mars 1973, op. cit.\n47De l'ensemble des règles constitutionnelles et légales relatives à la négociation, il résulte deux principes de coordination hiérarchique. Tout d'abord, il appartient au législateur de définir les principes fondamentaux du droit du travail et leur condition de mise en oeuvre mais en laissant place à la liberté de négociation58. En second lieu, « en vertu de l'article L. 132-2 C. trav., les dispositions légales ou réglementaires dans le domaine du droit du travail sont en principe d'ordre public, si bien que les règles négociées ne peuvent les supprimer ou les réduire mais elles peuvent les améliorer » (toujours selon l'avis du Conseil d'Etat du 22 mars 1973)59.\n60 Sur cette analyse, N. ALIPRANTIS, op. cit.\n61 En ce sens, Y. CHALARON, L'application de la disposition la plus favorable, in Études offertes à G. (...)\n48La portée de ces deux principes mérite d'être explicitée. Ils ne veulent pas dire que la règle conventionnelle inférieure ou contraire à une règle d'ordre public est nulle. En effet, la règle négociée dans les conditions légales répond aux critères de validité posés par la loi. Mais du point de vue de la hiérarchie selon la force juridique des normes, la règle légale d'ordre public s'impose, sauf si la norme conventionnelle est plus favorable60. Ce qui signifie qu'une norme conventionnelle plus favorable est compatible avec la norme légale dont elle respecte le contenu d'ordre public61. On observera ici que ce principe ne vaut qu'autant que les règles concernées portent sur des avantages mesurables. Lorsque cela n'est pas le cas, demeure la question de savoir si une règle conventionnelle peut ou non prévoir une règle différente. Si ce contenu est d'ordre public la réponse devrait être négative.\n49C'est cette situation que vise probablement l'avis du Conseil d'Etat, lorsqu'il fait état de règles qui, par leur nature même, présentent un caractère impératif. Ces règles sont fréquemment qualifiées « d'ordre public absolu », pour signifier qu'elles ne sont pas à la disposition des partenaires sociaux, même pour les améliorer. Cependant, améliorer une règle, ce n'est pas méconnaître son contenu d'ordre public. Aussi, la question n'est pas de savoir si une règle peut ou non être améliorée, mais davantage celle de savoir si une règle, compte tenu de l'intérêt général dans lequel elle a été édictée, peut être compatible avec une autre règle quelconque. Ne peuvent ainsi faire l'objet d'aucune modification négociée les règles qui portent des interdictions, comme l'interdiction d'indexation des salaires, ou les règles fixant des durées maxima de travail, etc. car elles ont été prises dans un intérêt supérieur à celui des partenaires sociaux que l'Etat entend faire prévaloir (équilibre économique d’un côté, protection de la santé publique de l'autre).\n62 Ex art. L. 434.12, L.433.2 C. trav.\n63 Cass. Soc., 7 juin 1995, R.J.S., 1995, no 8-9/95, no 933, obs. DEPREZ, p. 564.\n64 Pour une opinion contraire, N. ALIPRANTIS, op. cit.\n65 Cass. Soc., 8 novembre 1994, R.J.S., 12/94, no 1393. La loi du 20 décembre 1993 ayant fixé à deux a (...)\n66 Possibilité pour un accord collectif de préciser quelles sont les causes réelles et sérieuses de li (...)\n50Indépendamment de cette situation, reste la question de savoir si les négociateurs peuvent intervenir sur les principes fondamentaux du droit du travail ou sur leur mise en oeuvre alors qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution la compétence en la matière appartient au législateur. Est-il nécessaire, ici, que le législateur prévoie expressément des possibilités d'intervention des négociateurs ou ceux-ci peuvent-ils, conformément à l'article L. 132.4 C. trav., les compléter ou les améliorer ? La question a été particulièrement discutée pour les principes relatifs à l’organisation des rapports collectifs de travail. Elle n'est pas encore clairement tranchée. Face à une jurisprudence très restrictive, le législateur a prévu expressément certaines possibilités d'amélioration des dispositions légales62. Mais, en l'absence de clause légale d'ouverture, la jurisprudence reste incertaine. En matière de grève, la Cour de cassation vient de décider, après une longue période d'incertitude, que les clauses collectives sur la grève n'étaient pas opposables aux salariés63. Cependant, il est douteux que les partenaires sociaux puissent suppléer la carence du législateur en la matière64, alors surtout que le droit de grève est un droit individuel des salariés (l'exclusion est ici matérielle). S'agissant des institutions représentatives dont l'organisation relève également des principes fondamentaux du droit du travail, la jurisprudence considère aussi que le délai légal fixant la périodicité des élections est « d'ordre public absolu », c'est-à-dire qu'il n'est pas à la disposition des partenaires sociaux65. Mais, en réalité, cette exclusion se justifie car la disposition conventionnelle litigieuse était contradictoire avec les dispositions légales. Il n'est pas certain que la Cour de cassation exclue pour autant toute clause conventionnelle susceptible d'améliorer les dispositions légales, si leur contenu d'ordre public est respecté. Dans d'autres domaines, le fait qu'une norme soit un principe fondamental relevant de la compétence du législateur n'exclut pas, semble-t-il, la compétence des partenaires sociaux, comme en témoigne la validité des clauses portant sur la détermination des motifs du licenciement66. Si le droit à la négociation est un principe général, on ne voit pas pourquoi les négociateurs ne pourraient pas intervenir pour compléter ou améliorer les dispositions légales dans le respect de leur contenu d’ordre public. Il est de multiples situations où il en est ainsi, sans qu'il y ait de raison de distinguer entre les droits individuels et les droits collectifs.\n67 C.C., 25 juillet 1989, op. cit.\n68 Sur un déplacement analogue en matière de conventions médicales, X. PRÉTÔT, Note sous C.E., 17 déce (...)\n5117. Cette analyse classique est celle dont rend compte, au sens strict, la notion d'ordre public social. Elle repose donc sur une problématique d'articulation entre les règles légales et les règles conventionnelles, à la manière de deux champs normatifs différents mais sécants. Le Conseil constitutionnel ajoute à ce mode d'articulation classique la possibilité de conférer à l'accord collectif, sur la base du principe de participation, une fonction réglementaire au sens de l'article 34 de la Constitution, ce qui est très différent. Ce faisant, il confirme que les partenaires sociaux peuvent intervenir sur les principes fondamentaux législatifs, non seulement pour les compléter ou les améliorer selon le mode d'articulation classique, mais également pour préciser leur conditions d'application ou assurer leur mise en oeuvre. Il considère en effet, en vertu du principe de participation, que le législateur peut se borner à fixer des principes et laisser les partenaires sociaux définir ces conditions d'application pour les adapter en fonction des situations diversifiées67. L'accord peut donc bien être le décret d'application de la loi, alors qu’en principe le pouvoir réglementaire est le monopole du pouvoir exécutif. Dans cette hypothèse, on n'est plus en présence d'un contrat à effet réglementaire, mais d'un acte réglementaire qui suppose une délégation de pouvoir du législateur. Il y a ici inclusion du champ de la négociation, voire instrumentalisation de celle-ci dans le pouvoir réglementaire de l'administration68. En outre, ce « pouvoir réglementaire », loin d'assurer l'unité du statut de base des salariés permet, au contraire, selon les branches, voire selon les entreprises, d'adopter des solutions diversifiées.\n52Il résulte de ces discussions que dans un système où il n'y a pas de domaine réservé à la négociation, la frontière entre ce qui est négociable pour le législateur et ce qui ne l'est pas, de même que la définition des modes d'articulation entre droit négocié et droit imposé reste un enjeu permanent, même si la liberté de négociation collective est définie comme une liberté publique. Pour une grande part, la latitude laissée aux partenaires sociaux, dans un système de ce genre, dépend de la fonction reconnue à la négociation. Elle traduit en effet les représentations fondamentales qui fondent la négociation collective et justifie ce mode d'énonciation de la règle.\n69 C.C., 25 juillet 1989, op. cit.\n70 C.E., 8 juillet 1994, R.J.S., no 12/94, obs. X. PRÉTOT, p. 819.\n5318. Cette fonction est également exprimée par l'avis du Conseil d'Etat du 22 mars 1973 : il s'agit du principe de faveur. Ce principe résulte de l’article L. 132-4 C. trav. s'agissant des relations entre la loi et les règles collectives, mais il est exprimé également par l'article L. 135.2 s'agissant des rapports entre l'accord collectif et le contrat de travail et par les articles L. 132.13 et 132.23 s'agissant des relations entre accords collectifs de différents niveaux entre eux. Le Conseil Constitutionnel lui reconnaît aujourd'hui la valeur de principe fondamental du droit du travail69, et le Conseil d'Etat, la valeur d'un principe général70.\n71 En ce sens, Y. CHALARON, L'application de la disposition la plus favorable, op. cit. Contra : X. PR (...)\n54Le principe de faveur est un principe de solution de concours lorsque des règles et obligations de différentes « source » et ayant le même objet sont simultanément applicables. Ce principe exprime un principe de progrès qui repose, pour l'essentiel, sur le caractère comparable et mesurable des avantages en concours. Le principe de faveur est énoncé par des normes légales diverses mais également par des normes internationales et traduit un principe de progrès social très généralement admis. C'est pourquoi il lui est généralement reconnu la qualité de principe général du droit. Mais cette affirmation n'est incontestable qu'autant que la règle légale en concours est d'ordre public. Lorsque le législateur lui-même autorise les négociateurs à déroger aux dispositions légales ou réglementaires, on peut s’interroger sur la question de savoir si le principe de faveur doit être néanmoins appliqué, sauf si le législateur en a disposé autrement (parce que le principe de faveur est un principe général)71, ou s'il faut admettre que la norme négociée dérogatoire s'applique, indépendamment de son caractère ou non plus favorable, dans la mesure où le législateur a prévu cette possibilité ? Autrement dit, faut-il conjuguer amélioration et adaptation ou s'agit-il de deux fonctions indépendantes de la négociation (ce qui ouvre son champ) ? La question est assurément difficile à trancher, car ces deux modes d'articulation entre droit négocié et droit imposé reposent sur deux problématiques très différentes. La première suppose le caractère mesurable des avantages en concours, tout en faisant prévaloir un minimum d'ordre public, la seconde admet qu'en présence de situations (et d'intérêts différents) des solutions différentes puissent être adoptées (ce qui exclut l'idée d'un minimum d'ordre public commun applicable à tous). Tout au plus, pourrait-on admettre que, lorsqu'il s'agit d’avantages mesurables, des contreparties doivent être négociées pour assurer un niveau d'avantages équivalent, faute de quoi, la clause la plus favorable l'emporterait.\n5519. Cette grammaire d'ensemble des chaînes de droit imposé et de droit négocié a contribué en tout cas à fixer leur sémantique réciproque. Le droit négocié peut se déployer comme une liberté mais dans les interstices du droit imposé ; plus le corpus légal d’ordre public est important, plus le droit négocié n'a de sens que comme source d'avantages collectifs supplémentaires. Inversement, si les règles d'ordre public laissent davantage d'espace à la négociation par des techniques diverses, le sens de la négociation peut changer, elle peut alors innover et/ou adapter le corpus légal, mais elle peut aussi contribuer davantage à la prise en compte d'une variété de situations.\n56Depuis l'affirmation du droit des salariés à la négociation collective, cette sémantique est pourtant difficile à déchiffrer. Le droit à la négociation collective s'est généralisé, alors qu’il n’est nullement certain qu'aux différents niveaux, la négociation remplisse la même fonction. Le législateur a ouvert des facultés de dérogation, il a ainsi mis en question le caractère traditionnellement d'ordre public des règles de droit du travail en laissant ainsi un champ plus large à la négociation, la mesure du plus favorable ne peut plus servir d'unique référence. Enfin, soit que les partenaires sociaux aient revendiqué davantage de liberté, soit que le législateur ait voulu les associer plus étroitement à la conduite du changement, des phénomènes de négociation proprement dite de la règle étatique se sont multipliés. Les figures stylistiques simples de l'ordre public social se sont donc fragmentées pour donner naissance à un kaléidoscope de configurations variées dont il nous faut essayer de tracer maintenant les principaux enchaînements.\nB. Les configurations des relations entre droit imposé et droit négocié\n57On reviendra brièvement sur le fondement de l'effet réglementaire de l'accord collectif, car il est au coeur de ces enchaînements pour repérer les changements de problématique qui éclairent les configurations actuelles des relations entre les règles négociées et les règles imposées.\n1. La genèse de l'effet réglementaire : des modes de relations différents entre droit imposé et droit négocié\n72 A. LYON-CAEN, Grandeur et décadence de la loi professionnelle, in A. JOBERT (sous la direction de),(...)\n5820. On ne peut comprendre l'origine de l'effet réglementaire de l'accord collectif en droit français sans revenir sur l'économie de la convention de branche. L'idée que la convention de branche est une loi spéciale de la profession est une idée très ancienne qui date du début du siècle. Cette idée, telle que l'exprimait Duguit72, signifiait qu'il appartenait à l'Etat de définir les principes généraux et aux professions de définir leur règle sociale. Il n'est pas certain que cette idée se soit jamais pleinement réalisée sous cette forme, mais elle a constamment inspiré notre droit, aussi faut-il en tirer les fils pour comprendre ses différentes déclinaisons.\na. La loi de la profession et le recours à l'impérium de l'Etat\n5921. La profession et la branche ont été les cadres dans lesquels la négociation collective a été initialement conçue. Mais, pour une bonne part, c'est l'Etat lui-même qui a forgé ce cadre. Le décret Millerand de 1892, mais également la loi de 1915 sur le salaire des travailleurs à domicile, reposent l'un et l'autre sur l'obligation pour toutes les entreprises qui concourent à un même marché ou qui appartiennent à une même industrie connexe ou similaire de respecter les règles salariales fixées par l'usage ou par accord. Il s'agissait alors d'uniformiser, « dans le progrès », les conditions de la concurrence sur le marché du travail. Cette économie est celle de la loi de 1936. La convention collective, négociée entre organes représentatifs de toute la collectivité (et non pas par des syndicats qui représentent leurs seuls membres), est une « loi » qui a vocation à être étendue à toute la profession. Autrement dit, le choix de la branche comme lieu central de négociation, le fait que la convention de branche vaut comme loi spéciale, c'est-à-dire comme règle, et qu'elle assure une égalité de traitement à tous les salariés de la branche sont indissociables.\n73 P. LAROQUE, Les conventions collectives de travail, rapport au Conseil national économique, Paris, (...)\n60Le second fil tient à la place de l'Etat. Des épisodes qui viennent d'être rappelés, il résulte que l'accord collectif ne peut valoir comme règle sans intervention de l'Etat. Sans lui, les partenaires sociaux ne savent ou ne veulent pas définir eux-mêmes les termes de leurs rapports. Ils préfèrent s'en remettre à l'arbitrage du premier. Cela donnera lieu, dans l’entre-deux guerres, à diverses formes de ce que nous appellerions aujourd'hui la loi négociée et qui étaient désignées à l'époque de « législation contractuelle »73, soit que le législateur ait incité les négociateurs à conclure un accord dont il a repris les termes (la loi des 8 heures de 1919 a été élaborée à partir d'un accord sur la durée du travail dans la métallurgie), soit dans le cadre d'organes de concertation avec les partenaires sociaux. L'Etat, pendant toute cette période, a eu l'initiative et on comprend alors qu'il se soit appuyé sur son impérium pour développer la négociation collective : la convention collective susceptible d'extension de la loi de 1936 est une convention négociée en commission mixte sous l'égide de l'Etat et qui tire sa force réglementaire de l'arrêté d'extension. La règle collective est une règle négociée, l'accord reste une convention privée ; mais c'est un acte public, l'arrêté d'extension, qui permet son application comme règle. Il l'encastre dans le droit étatique.\nb. L'autonomie collective\n74 Il s'agissait d'abord de permettre la libre négociation des salaires. M.L. MORIN, Le dualisme de la (...)\n6122. La loi du 11 février 1950 reprend la conception générale de la convention de branche, comme une loi générale qui s'applique dans toute la profession, l'accord a un effet réglementaire. Et le modèle de la loi de 1950 reste, à ce titre, celui de la convention de branche étendue. Mais l'objectif premier de la loi du 11 février 1950 était d'assurer la liberté de négociation collective des partenaires sociaux (notamment en matière salariale). Aussi, la loi a permis la conclusion de conventions simples dotées d'un effet réglementaire, indépendamment de tout acte d'extension74. L’effet réglementaire de l'accord, de tout accord collectif, a donc depuis pour fondement l'autonomie collective. Vis-à-vis de l'Etat, le droit de négocier collectivement est bien une liberté publique qui repose sur un pouvoir propre de réglementation reconnu aux employeurs et aux groupements de salariés représentatifs (même si la condition de représentativité ne sera généralisée qu'en 1971) pour l'ensemble de la collectivité de travail. C'est ce que consacre le principe de participation.\n62Un nouveau mode d'articulation entre la loi et l'accord collectif s'est alors instauré, qui suppose une solution de concours entre norme légale et norme conventionnelle. Le S.M.I.C. qui a été institué dans le même texte en est la meilleure illustration : les partenaires sociaux décident librement de leur grille salariale dont le S.M.I.C. n'est pas le plancher, un minimum conventionnel inférieur au S.M.I.C. n'est pas nul, seulement dans le concours entre la règle légale et la règle conventionnelle, la règle la plus favorable l'emportera. C'est au fond ce mode d'articulation qu'exprime le principe de l'ordre public social.\n75 Alors que la loi de 1950 ne reconnaissait pas la première et la seconde seulement de façon limitée.\n63Mais c'est aussi la reconnaissance de cette autonomie collective qui permettra la généralisation de la négociation collective dans les vingt ans qui suivirent, à la fois au niveau interprofessionnel et au niveau de l'entreprise75. Dans cette période, l'Etat continuera à intervenir de façon importante mais pour généraliser des « acquis » conventionnels d'abord négociés de façon expérimentale dans certaines entreprises. La création de régime de retraite, de l'assurance chômage et le développement de la formation professionnelle, au niveau interprofessionnel, développeront le paritarisme en matière de régimes sociaux, cependant que divers accords importants seront le prélude à des textes législatifs.\n76 J.M. VERDIER et Ph. LANGLOIS, op. cit.\n64La loi du 13 juillet 1971, en affirmant le droit des salariés à la négociation collective, prend d’abord acte de cette évolution. Mais le modèle précédent n'était plus apte, à lui seul, à rendre compte de la place prise alors par le droit négocié, ni du mode d'enchaînement avec les normes légales. Le développement des négociations interprofessionnelles suscitait des questions nouvelles sur le phénomène de la « loi négociée »76. De son côté, l'affirmation du droit à la négociation collective, particulièrement dans l'entreprise, appelait l'organisation des procédures de négociations.\nc. Autonomie et intégration\n6523. Le principe de participation fut susceptible alors de fournir un nouveau mode de lecture de cet élargissement du droit à la négociation : la situation des salariés est source d'intérêts collectifs qui peuvent donner lieu à des négociations à différents niveaux, chacune en vertu d'un pouvoir propre de négociation. On est donc en présence d'une pluralité d'ordres négociés qu'il convient d'articuler avec les normes légales mais également entre eux. Cette articulation peut être conçue classiquement de façon hiérarchique : la norme la plus large l'emporte sur la norme la plus étroite, sauf clause plus favorable (art. 132.13 C. trav.). Mais elle peut aussi s'envisager de façon plus horizontale ou articulée : chaque niveau de négociation est autonome, et à chaque niveau, les travailleurs doivent pouvoir participer à la détermination des règles collectives et à leur adaptation. Ce dernier mode d'articulation, dont l’ouverture des facultés de dérogation est une illustration, pouvait être lui-même porteur d'une double dynamique : la revendication et la reconnaissance par l’Etat d'une plus grande autonomie contractuelle qui appelait un recul de la loi d'ordre public ; mais elle pouvait aussi conduire l'Etat à déléguer aux négociateurs la faculté d'adapter ou de mettre en oeuvre les principes ou les règles qu'il édicte pour tenir compte de la variété des situations possibles. Le déplacement est alors double : d'une part, l'application de normes générales n'exclut pas l'application de règles différenciées à la base, d'autre part, les partenaires sociaux agissent autant en vertu de leur pouvoir propre que sur le fondement d'une délégation de pouvoir.\n66Ces deux modes d'articulations qui mêlent autonomie et intégration se sont conjugués dans la dernière période sous l'effet de deux facteurs : l'affirmation de la spécificité des différents niveaux de négociation et l'utilisation privilégiée de la négociation pour procéder à l’adaptation des conditions d’emploi.\n6724. La négociation de branche a continué ainsi à jouer son rôle traditionnel de fixation des règles minimales de la profession. Mais lorsque la loi ouvre des facultés de dérogations qui ne peuvent être décidées que par un accord de branche étendu, celui-ci devient un décret d'application de la loi et la figure est très proche de celle qui prévalait en 1936.\n77 M. DESPAX, op. cit.\n68La négociation interprofessionnelle aussi oscille en permanence entre l'autonomie et l'intégration. Parfois, les négociateurs ont seulement un rôle d'orientation de la négociation de branche, parfois, ils devancent le législateur. Mais tantôt il s'agit seulement de préparer la loi, à la demande du législateur (législation contractuelle), tantôt les partenaires sociaux revendiquent leur autonomie pour conclure avant que le législateur n'impose une solution77. Enfin, les « partenaires sociaux » ont parfois une véritable fonction réglementaire ou concourent à la gestion de services publics.\n69Au niveau de l'entreprise, le droit de négocier a fait l'objet de l’affirmation d'un principe propre (art. L. 132.18 C. trav.). Cela tient non seulement au fait que le droit de négocier est ici une procédure de participation parmi d'autres, mais également à l'objet même de la négociation. Dans l’entreprise, la négociation porte en effet autant sur la définition des conditions d'emploi que sur les décisions d'organisation de l'entreprise. C'est peut-être à ce niveau que la négociation a le plus affirmé son autonomie (notamment par rapport à l'accord de branche auquel le législateur lui permet parfois de déroger). Il s'agit en effet ici de reconnaître aux partenaires dans l'entreprise, sinon au chef d'entreprise, dans le cadre de procédure de concertations appropriées, un pouvoir propre de réglementation pour leur permettre de réaliser les adaptations nécessaires.\n7025. Pour une grande part, ce double mouvement s'explique par le changement de fonction de la négociation et le rôle qui lui a été conféré pour opérer l'adaptation des conditions d'emploi. Ce changement ne peut pas s'analyser simplement comme un recul de la règle étatique au profit d'une plus grande autonomie de la négociation. De façon plus complexe, il s'agit d'assurer une évolution négociée et adaptée des règles tutélaires préexistantes sans pour autant renoncer à toute garantie légale. Le recours à la négociation se justifie comme mécanisme décisionnel susceptible de faire accepter le changement et trouver, si possible, des points d'équilibre entre des intérêts contradictoires. Il ne s'agit donc plus seulement de garantir des règles minimales applicables à tous mais davantage de définir les procédures d'élaboration et d'adaptation des règles nouvelles.\n71Les garanties légales de négociation qui tiennent tant, au niveau de négociation, qu'à la procédure ou à la représentativité des parties signataires sont donc devenues primordiales. Il ne s'agit plus de savoir si un accord collectif, quel qu'il soit, vaut comme règle, si les partenaires sociaux ont un pouvoir réglementaire, cela est acquis, mais bien davantage quelles sont les conditions de procédures et de représentations qui doivent permettre l'adaptation négociée des règles du travail.\n72On peut comprendre alors que les figures des relations entre le droit imposé et le droit négocié ne dépendent plus seulement de la reconnaissance du pouvoir propre de réglementation des partenaires sociaux mais autant des conditions dans lesquelles ce pouvoir et les procédures dans lesquelles il s'exprime s'insèrent dans les procédures d'élaboration du droit imposé.\n2. Les figures des relations entre droit imposé et droit négocié et leurs enjeux\n7326. Compte tenu des observations qui précèdent, on esquissera ici une typologie des principales figures d'enchaînements contemporaines entre le droit négocié et le droit imposé. Il y en a essentiellement trois : les plus connues sont les figures de concours entre les règles de l'ordre juridique étatique et les règles relevant du pouvoir propre de réglementation reconnu aux partenaires sociaux. A ces figures s'en ajoutent deux autres : celles, en aval, qui relèvent de la conjugaison des procédures de négociation et des procédures étatiques lors de l'élaboration de la loi, et celles dans lesquelles la négociation est une des modalités de mise en oeuvre de la loi. Ces derniers enchaînements mêlent constamment reconnaissance du pouvoir propre de réglementation des partenaires sociaux et intégration des normes négociées dans l'ordre juridique étatique.\na. Le concours\n7427. La première figure d'enchaînement et la plus familière est celle qui résulte de l'économie des rapports entre la loi et la négociation dont le concept de « l’ordre public social » rend compte. La règle étatique et la règle négociée sont indépendantes, mais la loi est un minimum d'ordre public que les accords à différents niveaux peuvent toujours améliorer ou compléter, dans le cadre de l’exercice de la liberté conventionnelle. De cette figure classique, il faut rapprocher les négociations de droits nouveaux (indemnité de licenciement, par exemple) que le législateur généralise. En effet, dans cette hypothèse, les partenaires sociaux ne font qu'user de leur liberté contractuelle sans incidence sur les règles d'ordre public. Dans ces configurations où il s'agit essentiellement de négociations d'avantages, l'enjeu principal est moins celui de la procédure de négociation que celui du niveau de négociation et de la généralisation des règles négociées. Et c’est bien cet objectif qui explique que les enchaînements entre droit légal et droit négocié se fassent sur la base de minimum qui assurent aux salariés une égalité de traitement.\n7528. La seconde figure est l'ouverture des facultés de dérogations. Elles ont pour objet de permettre aux négociateurs de branche ou d'entreprise d'adopter des règles différentes des règles légales ou réglementaires. L'ouverture d'une faculté de dérogation n'a pas pour conséquence de retirer à la norme légale son caractère d'ordre public et d'en faire une norme purement supplétive ou indicative. Elle permet seulement, dans le concours entre une norme légale et une norme négociée, de faire prévaloir la norme négociée différente si celle-ci a été négociée dans les conditions prévues par le législateur. Dans toutes les autres situations, la norme légale prévaut.\n78 Ce qui permet à l'Etat d’exercer un contrôle sur l’accord dérogatoire.\n76La technique des dérogations laisse davantage de place à l'autonomie contractuelle, mais elle peut aussi être mise au service de politique incitative. Quoi qu'il en soit, cette autonomie accrue demeure encadrée, elle ne peut en effet se déployer que dans les conditions légalement prévues. Tantôt la loi exige un accord de branche étendu78. Tantôt un accord d'entreprise suffit si celui-ci n'a pas fait l'objet d'un droit d'opposition (art. L. 132. 26 C. trav.) de la part des syndicats non signataires s'ils sont majoritaires dans l'entreprise.\n77Ce type d'enchaînement pose deux questions. La première porte sur la question de savoir si l'ouverture de faculté de dérogation met à l'écart le principe de l'application de la norme la plus favorable que nous avons déjà évoqué. La seconde question corrélative porte sur les garanties que les procédures de négociation des dérogations doivent apporter (notamment en matière de représentation).\n79 Sur l’ensemble de cette question, Ph. LANGLOIS, Droit social et droit public en matière de négociat (...)\n78Cette reconnaissance d'un pouvoir de réglementation plus étendu repose sur les deux dynamiques que nous avons déjà esquissées : la première, fondée sur la base d'un modèle contractuel libéral classique, conduit à réduire le champ d’intervention du législateur au noyau dur de l'ordre public, la seconde peut, au contraire, conduire le législateur à encadrer le pouvoir plus étendu des négociateurs pour en faire un instrument de mise en oeuvre des normes qu'il édicte79.\nb. la négociation de mise en oeuvre de la loi\n7929. Le législateur peut en effet choisir de définir des normes cadres dont les conditions d'application seront définies par les négociateurs. Il peut également définir des principes fondamentaux en laissant le soin aux négociateurs de pourvoir à leur mise en oeuvre. Le Conseil Constitutionnel a reconnu la constitutionnalité de ces enchaînements sur la base de l'article 34 de la Constitution et du principe de participation.\n80 La décision a suscité l'étonnement car, en l'occurrence, le dispositif légal faisait appel à des pr (...)\n80La loi du 2 août 1989 sur le licenciement économique par exemple repose sur l'énoncé de normes cadres. Ce texte prévoit en effet que les salariés « fragiles » doivent faire l'objet de mesures spécifiques pour éviter leur licenciement ou pour faciliter leur reclassement, mais le législateur a laissé le soin aux partenaires sociaux dans l'entreprise de définir quels pouvaient être ces salariés fragiles et les mesures à prendre en leur faveur80.\n81 Cf. également l'article 932.1 C. trav. qui confie à un accord interprofessionnel étendu le soin de (...)\n81Lorsqu'il s'agit de la mise en oeuvre de principes fondamentaux, le législateur a confié plus sûrement aux partenaires sociaux une véritable fonction réglementaire, à plusieurs reprises. La mise en oeuvre du droit d’expression, dont le principe a été affirmé par la loi du 4 août 1982, a ainsi fait l'objet d'une obligation de négocier au niveau de l'entreprise pour assurer sa mise en oeuvre. En matière de chômage, l'article L. 351.8 C. trav. prévoit que « les mesures d'application de la présente section (celles relatives au droit aux allocations de chômage pour les travailleurs privés d'emploi) font l'objet d'un accord conclu et agréé dans les conditions définies aux articles L. 351.2 (…) ». Les accords collectifs relatifs à l'assurance chômage sont donc bien les décrets d'application de la loi. Enfin, en matière de formation professionnelle, l'article L. 931.8.1 confie à un accord interprofessionnel ou à un accord de branche étendu le soin de définir diverses conditions financières et institutionnelles relatives à la mise en oeuvre du droit au congé de formation81.\n8230. Ce mécanisme de renvoi peut concerner tous les niveaux de négociation, cependant, selon ces niveaux, l'enjeu est différent. Dans la branche, il renoue avec l'idée que l'accord de branche est une loi spéciale de la profession. Dans l’entreprise, il traduit l'idée d’une nécessaire adaptation des règles légales à des situations diversifiées. Pour être efficace, ce mécanisme suppose que les principes soient assortis d’obligation de procédure.\n82 Le Paritarisme, in Travail, no 31/32, 1995, dossier p. 29.\n83En revanche, au niveau interprofessionnel, ce genre d'enchaînement a une tout autre signification. Il peut être en effet couplé à la reconnaissance du rôle des partenaires sociaux dans la gestion des droits des salariés ou de leur participation à un service public (L. 311.I. C trav., en matière de service public de placement, art. L. 351.21 en ce qui concerne les institutions de gestion de l'assurance chômage, art. L. 900.1 C. trav. pour le droit à la formation). Or, dans ce domaine du « paritarisme »82, l'action des partenaires sociaux a, en fait, très souvent précédé celle du législateur. Aussi, ces formes de mise en oeuvre de droits fondamentaux ne peuvent-elles être dissociées des procédures de concertation en aval de l'élaboration de la loi.\nc. La négociation de la loi\n84Ceci concerne essentiellement la négociation interprofessionnelle. Mais là encore, il y a plusieurs configurations possibles.\n8531. La plus classique est celle à laquelle nous venons de faire allusion, où les partenaires sociaux ont précédé le législateur qui a repris leurs prévisions. Cette « reprise » peut cependant se faire de plusieurs façons.\n86Le législateur peut s'inspirer d’un accord pour décider des dispositions de la loi. Cet enchaînement est constant en matière de formation professionnelle. Cette reprise systématique par des textes législatifs s'explique, dans ce domaine, parce que le droit à la formation est un droit constitutionnel ouvert à tous, dont la mise en oeuvre n'est pas nécessairement liée à un contrat de travail. On peut également rattacher cet enchaînement au principe posé par l'article L. 910 C. trav. selon lequel : « La formation professionnelle et la promotion sociale font l'objet d'une politique coordonnée et concertée, notamment avec les organisations représentatives des employeurs et des travailleurs salariés ainsi que des travailleurs indépendants ». La négociation préalable à la loi pourrait être ainsi une forme de concertation. Les relations permanentes entre l'accord et la loi dans ce domaine procèdent aussi d'une logique un peu différente : dans le cadre de leur pouvoir propre, les partenaires sociaux sont libres de prévoir les dispositions qu'ils souhaitent, le législateur peut, dans le cadre de son propre pouvoir et après concertation, reprendre (ou modifier) ces dispositions.\n83 J. BARTHÉLEMY, Nature juridique de l'accord interprofessionnel de mensualisation, in Dr. Social, 19 (...)\n87Mais la reprise d'un accord peut se faire sous d’autres formes. Ainsi, l'accord sur la mensualisation du 10 décembre 1977 a été purement et simplement annexé à la loi du 19 janvier 1978. La figure est plus baroque, car il n'y a ici aucune distance autre que celle qui résulte de la procédure législative elle-même entre l’accord et la loi, ce qui ne laisse pas de poser des questions sur la nature juridique de cet accord qui, semble-t-il, conserve néanmoins sa nature contractuelle. Il n'y a pas ici négociation de la loi, mais négociation légalisée83.\n88En l'occurrence, dans ces hypothèses, les partenaires sociaux affirmant leur autonomie ont pris l'initiative de la négociation. Mais le législateur peut également demander lui-même aux partenaires sociaux de négocier avant une initiative législative.\n8932. Cette figure s'est traduite par diverses négociations portant sur la modification de la loi. Les exemples, nombreux, qui ont eu lieu dans les dix dernières années ne vont pas sans poser un certain nombre de questions.\n84 M. DESPAX, op. cit.\n90Le premier exemple est celui de l'accord sur la durée du travail de juillet 1981 négocié à la demande des pouvoirs publics. En l'espèce, la menace législative a conduit à la conclusion de l'accord, que le législateur n'a qu’en partie repris. Le second exemple très connu est celui de la négociation sur les licenciements économiques du 30 octobre 1986. Le législateur, après avoir supprimé l'autorisation administrative de licenciement, a demandé aux négociateurs de définir de nouvelles procédures, il s'est alors appuyé sur l'accord conclu pour modifier la loi. Après que le ministre ait déclaré qu'il « reprenait l'accord, tout l’accord mais rien que l’accord », le législateur a néanmoins modifié certaines de ses dispositions qui posaient d’évidents problèmes de légalité. Curieusement, il a parallèlement procédé à l'extension et à l'élargissement des dispositions conventionnelles84. Ce luxe de précautions procédurales s'explique probablement par l'objet même de cette négociation. Sinon sur un plan juridique, au moins sur un plan politique, le gouvernement avait besoin de s'appuyer sur le consensus des partenaires sociaux, sinon de leur laisser la responsabilité de la réforme. Dans cet exemple, il n'y a pas d'un côté le pouvoir propre de réglementation des partenaires sociaux, celui du législateur de l'autre, mais une imbrication de procédures susceptibles de légitimer la règle, dans le cadre de la « participation » à la détermination collective des règles du travail au sens du Préambule de la Constitution.\n91Ultérieurement, ce n’est plus le législateur qui s’est incliné devant les partenaires sociaux, mais les partenaires sociaux eux-mêmes qui ont cherché à contraindre le législateur en revendiquant leur autonomie. Ainsi, l'accord du 31 mars 1990 sur le travail différencié, dont la mise en oeuvre supposait des modifications législatives, comportait une clause résolutoire si le législateur adoptait des modalités différentes. Le législateur, en l’espèce, a conservé sa liberté d’appréciation pour décider de nouvelles dispositions légales qui ne sont pas en tout point conformes à l’accord. Et la clause résolutoire n’a pas été mise à exécution !\n92Cet exemple extrême a le mérite de souligner qu’aussi poussés soient les mécanismes d’interaction entre la définition de règles conventionnelles et de la loi, les partenaires sociaux ne peuvent jamais intervenir qu'avec leur légitimité et leur représentativité propre, dans l'intérêt collectif des personnes qu'ils représentent. Le législateur se prononce lui, au terme de procédures qui lui sont propres, au nom de la souveraineté nationale, c'est-à-dire dans l'intérêt général. Et l'intérêt collectif ne peut pas se confondre avec l'intérêt général. Dans cette optique, si les procédures de négociation peuvent être une des formes de concertation préalable à l'élaboration d'une loi, sous l'égide du concept de participation, il n'en demeure pas moins qu'il convient de continuer à distinguer avec fermeté les normes négociées dont la légitimité dépend du pouvoir propre de partenaires sociaux et de leur représentativité et les normes légales dont la légitimité est différente. Le fait que les deux formes de procédures puissent êtres conjuguées n'interdit pas de les distinguer.\n85 Ph. LANGLOIS, Europe sociale et principe de subsidiarité, in Dr. Soc., 1993, p. 201.\n9333. Des formes voisines associant étroitement pouvoirs publics et partenaires sociaux ont eu lieu dans divers pays européens, à l'occasion de la conclusion de pactes sociaux. Mais ce genre de mécanisme a été également institutionnalisé par les dispositions relatives à la négociation collective européenne de l'Accord social annexé au traité de Maastricht (art. 4). Celui-ci prévoit des procédures de concertation obligatoires sur les projets de directive dans le domaine social. Saisis pour concertation, les partenaires sociaux peuvent faire connaître leur volonté de conclure un accord, ce qui suspend l'adoption de la directive. Si l'accord est conclu, il pourra être mis en oeuvre par une décision communautaire et ce n'est que faute de conclusion de l'accord que le conseil pourra prendre la directive nécessaire. Ce mécanisme, qui fait donc une large place à l'autonomie des partenaires sociaux, apparaît assez proche de celui de l'extension. Un acte communautaire est nécessaire pour assurer la valeur comme règle de l'accord dans l'espace communautaire85. Il n'en reste pas moins que l'exercice de ce pouvoir suspend celui du Conseil, ce qui donne une véritable priorité à la négociation. Cet exemple illustre parfaitement la question de fond que posent ces enchaînements : s'il est vrai que négociation et concertation sont deux procédures distinctes, et si le pouvoir de réglementation des partenaires sociaux et celui de la puissance publique sont de nature différente, il n'en demeure pas moins que l'imbrication des procédures pose constamment la question de leur indépendance respective. Et cette question se pose également lorsque l'accord est doté d'une fonction réglementaire. Dans toutes ces hypothèses, la négociation vaut davantage comme processus d'association à la décision et de légitimation de la règle que comme la manifestation d'un pouvoir autonome de réglementation.\n9434. Les enjeux du développement du « droit négocié » sont alors au moins de deux ordres.\n95Le premier est lié à la généralisation du droit de négocier à tous les niveaux. Si les règles juridiques de la négociation sont les mêmes, on peut se demander si la fonction de la négociation et les intérêts en jeu sont bien de même nature, et si les rapports entre le droit imposé et le droit négocié sont identiques. Une chose est de reconnaître à la négociation interprofessionnelle, en raison des intérêts très larges qui y sont en jeu, une fonction réglementaire, une autre chose est de décider de l'extension d'une convention de branche pour assurer l'égalité de traitement sur le marché du travail, une autre chose encore de permettre une négociation dérogatoire dans l'entreprise pour favoriser l'adaptation diversifiée des règles du travail. Aussi, faut-il probablement distinguer les différents niveaux et les différentes fonctions de la négociation lorsqu'il est question de droit négocié pour comprendre la nature des enchaînements avec le droit imposé.\n9635. Ces relations diversifiées entre droit négocié et droit imposé posent cependant sur la négociation comme procédure de prise de décision le même genre de questions. Il est probablement assez vain d’opposer ici l'autonomie collective au droit légiféré. L'autonomie collective peut être tour à tour revendiquée ou sollicitée pour conduire le changement. En revanche, pour comprendre les liaisons qui s'établissent entre droit imposé et droit négocié, tant dans l'élaboration de la norme que dans son application, probablement faut-il s'interroger davantage sur les intérêts qui sont en cause et sur les procédures de délibération où ces intérêts se confrontent pour conduire à la définition des règles.\n97Assurément, l'intérêt général représenté par le législateur, les intérêts collectifs représentés au sein d’une branche, au sein d'une entreprise, ne sont pas de même nature et cela peut justifier des procédures de représentation des intérêts différents et des procédures de délibération sur ces intérêts également différentes. A cet égard, et quel que soit le développement des procédures de négociation du droit étatique, il appartient toujours à l'Etat de définir dans quelles conditions il admet la relevance des règles négociées.\n98En second lieu, les conditions de représentation des intérêts et les conditions de délibération ne sont pas seulement des moyens d'assurer la validité des règles adoptées mais aussi de fonder leur légitimité. Sur ce plan, le débat sur la représentation des intérêts intermédiaires, et spécialement sur la représentativité syndicale, est aujourd'hui un débat majeur. Notre système de représentativité a été élaboré initialement en vue de la participation à des procédures de concertation publique, et pour la négociation des conventions de branche étendue. Elle est conférée par l'Etat et fait la part belle à la tradition historique et au pluralisme syndical : aujourd'hui, toute centrale syndicale représentative peut signer seule un accord. Cette économie d'ensemble fait aujourd'hui l'objet de nombreuses contestations, compte tenu notamment de la diversification des niveaux de négociation, mais aussi du rôle plus étendu confié à la négociation.\n99La définition des procédures de délibération est enfin essentielle, car non seulement elles contribuent à la légitimité du processus de décision, mais ce sont elles, en définitive, qui permettent de préciser quel est le pouvoir de réglementation qui s'exerce. A cet égard, la négociation, la concertation, la consultation ne sont pas des procédures identiques. S'il est vrai que concertation et négociation sont souvent mêlées aussi bien au niveau interprofessionnel que dans l'entreprise, là où s'exerce un pouvoir, leur issue n'est pas de même nature. On peut fondre ces procédures sous le concept flou de participation, il n'en demeure pas moins que reste chaque fois posée la question de savoir à quel pouvoir de réglementation les nonnes édictées peuvent être finalement rattachées. Et c'est cela qui commande leur régime et leur portée juridique.\n100A cet égard, la négociation apparaît bien aujourd'hui comme une voie majeure de délibération sur le changement des règles applicables et sur leur diversification, et ceci justifie toute l'attention qui doit être apportée à ces procédures de négociation. Ce sont elles qui déterminent dans quelles conditions les règles négociées peuvent être considérées comme relevantes dans l'ordre juridique positif, et qui plus encore peuvent justifier leur intégration progressive parmi les diverses procédures d'élaboration, d'application ou d’adaptation des règles du travail.\n1 M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel : aspects juridiques de l’économie concertée et contractuelle, in R.T.D.C., 1964, p. 5 ; A. PIROVANO, Changement social et droit négocié, de la résolution des conflits à la conciliation des intérêts, Economica, 1988.\n2 J. SAVATIER, Espèces et variétés dans la famille des accords collectifs, in Dr. Social, 1960, p. 598.\n3 G. LYON-CAEN, Critique de la négociation collective, in Dr. Social, 1979, p. 350. ; J.D. REYNAUD, La négociation et la règle, in Pouvoirs, 1980, no 15, p. 51.\n4 M.Y. HECQUARD THÉRON, De l'intérêt collectif, in A.J.D.A., 20 février 1986. En droit français, art. L. 122.34 C. trav. qui consacre le pouvoir réglementaire du chef d'entreprise.\n5 P. DURAND, Des conventions collectives de travail aux conventions collectives de sécurité sociale, in Dr. Soc., 1960, p. 42.\n6 Notamment la convention 98 de l'Ο.Ι.Τ., La charte sociale européenne du Conseil de l'Europe, La charte européenne des droits sociaux fondamentaux.\n7 Sur l'ensemble de la question, M.L. MORIN, Les droit des salariés à la négociation collective, principe général du droit, Paris, L.G.D.J., 1993.\n10 Sur le thème général de l'intérêt, F. OST, Entre droit et non droit, l'intérêt, in Droit et Intérêt, vol. 2, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, 1990.\n11 A. JEAMMAUD, Les Lois Auroux, plus droit ou un autre droit, in Critique de l'économie politique, 1983, no 23.\n12 Echange et Projet, La négociation sociale : pourquoi, comment ?, in Dr. Soc., 1978, p. 1978 ; A. JEAMMAUD, Le nouveau régime du temps de travail, in Dr. Soc., 1982, p. 310.\n13 A. JEAMMAUD et A. LYON-CAEN, Droit du travail, démocratie et crise, Introduction, Arles, Actes Sud, 1986.\n14 Selon l'expression de J.E. RAY, Mutations économiques et droit du travail, in Études offertes à G. Lyon-Caen, Paris, Dalloz, 1989, p. 11.\n16 X. PRÉTÔT, ss C.C. 25 juillet 1989, in Dr. Soc., 1989, p. 609 ; Le Conseil Constitutionnel et la participation des travailleurs, in Dr. Soc., 1994, p. 139.\n17 X. PRÉTÔT, La conformité à la Constitution de la loi portant diverses dispositions relatives à la sécurité sociale et à la maladie, in Dr. Soc., 1990, p. 352.\n18 Sur ce sujet, on consultera évidemment N. ALIPRANTIS, La place de la convention collective dans la hiérarchie des normes, Paris, L.G.D.J., 1980.\n19 C.E., 22 mars 1973, G. LYON-CAEN. J. PÉLISSIER, Les grands arrêts du droit du travail, 1978, p. 121 ; M. BONNECHÈRE, L'ordre public au sens du droit du travail, J.C.P. CI, 1974, no 11604.\n21 La possibilité de modifier unilatéralement la situation juridique d'autrui est ce qui définit le pouvoir en droit privé selon E. GAILLARD (Le pouvoir en Droit Privé, Paris, Economica, 1985). Lucien François en retient une acception plus large qui recouvre la possibilité d'édicter et de modifier des règles qui s'imposent unilatéralement dans une collectivité. L. François rejoint la notion de réglementation telle qu'elle est définie par M.Y. HECQUARD THÉRON (Essai sur la notion de réglementation, Thèse Toulouse I, 1977) et qui caractérise celle-ci par son caractère unilatéral.\n23 Texte trop souvent oublié : la loi du 22 germinal an IX : « Celui qui dirige le travail (doit) être pleinement obéi dans tout ce qui y est relatif… Puisqu'on se flatterait vainement de pourvoir à tous les détails de la production par des règlements émanant de l'autorité publique (…). Compte tenu de la variété des professions, le meilleur parti à prendre est d'autoriser ceux qui sont chargés de la conduite du travail de régler tout ce qui y est relatif ».\n25 Sur le thème de l'équilibre, F. EWALD, L'Etat Providence, Paris, Grasset, 1986, A. JEAMMAUD et A. LYON-CAEN, op. cit. Sur le thème de l'égalité : A. SUPIOT, op. cit.\n26 Soit que le syndicat ne représente que ses membres, soit qu'il soit désigné comme le mandataire unique de la collectivité.\n27 H. THUILLIER, Contribution à la théorie des sources en droit du travail, la réception des sources un ordre statutaire, in J.C.P., 1974, I, 2649.\n28 Du point de vue sociologique, on parlera plus volontiers des collectivités ou des niveaux de négociation.\n34 Sur cette interprétation, J. RIVERO et G. VEDEL, Les principes économiques et sociaux de la Constitution, in Coll. Dr. Soc., fasc. XXXI, 1947.\n35 G. LYON-CAEN, La jurisprudence du Conseil Constitutionnel intéressant le droit social, in D., 1989, Ch. XVL, p. 28, comme cela existe en droit allemand.\n37 Ces intérêts peuvent être qualifiés de corporatistes au sens propre du terme, G. LYON-CAEN, Corporation, Corporatisme et néocorporatisme, in Dr. Soc., 1986, p. 742.\n42 J.M. VERDIER et Ph. LANGLOIS, Aux confins de la théorie des sources, une relation nouvelle entre la loi et l'accord collectif, in D., 1972, Ch, p. 253.\n45 A. SUPIOT, La réglementation patronale de l'entreprise, in Dr. Soc., 1992, p. 215 ; M. VÉRICEL, Sur le pouvoir normateur de l'employeur, in Dr. Soc., 1991, p. 120.\n48 Notamment, la règle qui suspend le pouvoir unilatéral du chef d'entreprise pendant la durée des négociations ou encore celle qui prévoit un échange de propositions et de contre-propositions.\n50 C'est en ce sens, par exemple, que la Cour de justice européenne dégage les principes généraux qui sont à la base de l'ordre juridique communautaire.\n51 Sur la généralité de représentation comme caractéristique des principes généraux du droit, A. JEAMMAUD, Les principe généraux dans le droit du travail français, in Dr. Soc., 1982, p. 626.\n53 Les conventions collectives entre les syndicats de médecins et les caisses d'assurance maladie. Sur la base du Principe de participation qui vise tout travailleur, rien n'interdirait d'élargir le champ du droit à la négociation. On notera qu'il existe des conventions collectives en agriculture, et pour certaines catégories de personnes non salariées comme les gérants de maisons d’alimentation.\n54 C.C. 18 janvier 1978, J.O., 19 janvier 1978, p. 422 ; X. PRÉTÔT, Les bases constitutionnelles du droit social, in Dr. Soc., 1991, p. 187 ; G. LYON-CAEN, La jurisprudence du Conseil Constitutionnel, op. cit., Ch. XLV.\n55 Sur cette question qui a fait débat, en dernier lieu, Crim., 4 avril 1991, Dr. Ouvrier, 1991, p. 315, note ALVAREZ PUJANA ; Y. CHALARON, Négociations et accords collectifs d'entreprise, Litec, 1990, p. 257.\n56 G. BORENFREUND, La licéité des accords collectifs relatifs au droit syndical et à la représentation du personnel, in Dr. Soc., 1992, p. 893.\n57 Cet effet impératif n'est pas tout à fait semblable à celui d’une loi. Sur cette discussion, dont il résulte que l’accord collectif a un effet réglementaire propre, H. THUILLIER, op. cit.\n61 En ce sens, Y. CHALARON, L'application de la disposition la plus favorable, in Études offertes à G. Lyon Caen, op. cit., p. 243.\n65 Cass. Soc., 8 novembre 1994, R.J.S., 12/94, no 1393. La loi du 20 décembre 1993 ayant fixé à deux ans la périodicité d'élection de la délégation unique du personnel, une convention collective ne saurait ramener ce délai à un an. Il est vrai que l'objectif de simplification des élections, qui fonde le texte, pouvait être remis en cause par l'adoption de dispositions conventionnelles différentes.\n66 Possibilité pour un accord collectif de préciser quelles sont les causes réelles et sérieuses de licenciement. Soc., 3 février 1993, Bull. Civ., V, no 33.\n68 Sur un déplacement analogue en matière de conventions médicales, X. PRÉTÔT, Note sous C.E., 17 décembre 1993, ü., 1995, Somm. 30.\n71 En ce sens, Y. CHALARON, L'application de la disposition la plus favorable, op. cit. Contra : X. PRÉTOT, Conventions et accords collectifs : principes généraux du droit et accords dérogatoires, in R.J.S., op. cit.\n72 A. LYON-CAEN, Grandeur et décadence de la loi professionnelle, in A. JOBERT (sous la direction de), Les conventions collectives de branche : déclin ou renouveau, Cereq, Etudes, 1993.\n73 P. LAROQUE, Les conventions collectives de travail, rapport au Conseil national économique, Paris, 1934.\n74 Il s'agissait d'abord de permettre la libre négociation des salaires. M.L. MORIN, Le dualisme de la convention de branche, in Les conventions collectives de branche, déclin ou renouveau, op. cit.\n79 Sur l’ensemble de cette question, Ph. LANGLOIS, Droit social et droit public en matière de négociation collective, in Dr. Soc., 1991, p. 933 et 1992, p. 5.\n80 La décision a suscité l'étonnement car, en l'occurrence, le dispositif légal faisait appel à des procédures de consultation, si bien qu'on peut s'interroger sur la question de savoir si ce n’est pas le pouvoir propre de réglementation du chef d'entreprise qui a ainsi été consacré sous couvert du principe de participation.\n81 Cf. également l'article 932.1 C. trav. qui confie à un accord interprofessionnel étendu le soin de définir les règles relatives aux formations réalisées en partie en dehors du temps de travail. Ce pouvoir réglementaire est aussi consacré pour les conventions médicales, X. PRETOT, La conformité à la Constitution de la loi…, op. cit.\n83 J. BARTHÉLEMY, Nature juridique de l'accord interprofessionnel de mensualisation, in Dr. Social, 1992, 450. Il est vrai qu'à cette date l'extension et l'élargissement des accords interprofessionnels n'étaient pas possibles, ce qui peut expliquer le recours à la loi pour procéder à la généralisation de l'accord.\nJuriste, chargée de recherche C.N.R.S. au LIRHE (Laboratoire interdisciplinaire de recherche sur les ressources humaines et l'Emploi), Université de Toulouse I\nAutonomie de négociation et ordre public social in La négociation sociale, CNRS Éditions, 2000\nMORIN, Marie-Laure. Droit imposé et droit négocié : regards à partir du droit des salariés à la négociation collective en France In : Droit négocié, droit imposé ? [en ligne]. Bruxelles : Presses de l’Université Saint-Louis, 1996 (généré le 25 septembre 2021). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/pusl/18873>. ISBN : 9782802804888. DOI : https://doi.org/10.4000/books.pusl.18873.\nMorin, M. 1996. Droit imposé et droit négocié : regards à partir du droit des salariés à la négociation collective en France. In Gérard, P., Ost, F., & Van de Kerchove, M. (Eds.), Droit négocié, droit imposé ? Presses de l’Université Saint-Louis. doi :10.4000/books.pusl.18873\nMorin, Marie-Laure. “Droit imposé et droit négocié : regards à partir du droit des salariés à la négociation collective en France”. Gérard, Philippe, et al.. Droit négocié, droit imposé ? Bruxelles : Presses de l’Université Saint-Louis, 1996. (pp. 643-675) Web. <http://books.openedition.org/pusl/18873>.\nGÉRARD, Philippe (dir.) ; OST, François (dir.) ; et VAN DE KERCHOVE, Michel (dir.). Droit négocié, droit imposé ? Nouvelle édition [en ligne]. Bruxelles : Presses de l’Université Saint-Louis, 1996 (généré le 25 septembre 2021). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/pusl/18756>. ISBN : 9782802804888. DOI : https://doi.org/10.4000/books.pusl.18756.\n<iframe src="https://books.openedition.org/pusl/18873?format=embed" style="padding:5px;border:2px solid #ddd;" width="500" height="375"></iframe>