PASA DIRITTO DELL IMPRESA AGEVOLA, ACCELLERA E SEMPLIFICA LO STUDIO DIRITTO COMMERCIALE PER L ESAME DI AGGIORNATO AL: D.L. 24/06/2014, N. - PDF\nPASA DIRITTO DELL IMPRESA AGEVOLA, ACCELLERA E SEMPLIFICA LO STUDIO DIRITTO COMMERCIALE PER L ESAME DI AGGIORNATO AL: D.L. 24/06/2014, N.\nDownload "PASA DIRITTO DELL IMPRESA AGEVOLA, ACCELLERA E SEMPLIFICA LO STUDIO DIRITTO COMMERCIALE PER L ESAME DI AGGIORNATO AL: D.L. 24/06/2014, N."\n1 1 PASA DIRITTO DELL IMPRESA AGEVOLA, ACCELLERA E SEMPLIFICA LO STUDIO PER L ESAME DI DIRITTO COMMERCIALE AGGIORNATO AL: D.L. 24/06/2014, N. 91, CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, DALLA L. 11/08/2014, N. 116 (DECRETO CRESCITA RENZI) Palumbo Leonardo Sacco Domenico\n2 A Fabio, amico di tante avventure universitarie nonché fonte di molti consigli. Il tuo ricordo è impresso nella mente.\n3 Indice Premessa... I Condizioni d uso... II I 7 passi per l apprendimento... III Abbreviazioni... IV Capitolo 1 Nozione di Imprenditore Imprenditore in generale Classificazione degli imprenditori Criterio quantitativo Criterio qualitativo Criterio personale... 8 Capitolo 2 Lo Statuto dell imprenditore Commerciale Introduzione Registro delle Imprese (R.I.) Scritture contabili Rappresentanza commerciale Capitolo 3 L azienda Introduzione Capitolo 4 Segni Distintivi: Ditta, Insegna, Marchio Ditta Insegna Marchio Capitolo 5 Opere d ingegno Disposizioni generali Diritto d autore Tutela del Diritto di Autore Diritto di Brevetto Tutela del brevetto Tutela internazionale del brevetto Modelli E Disegni Industriali Capitolo 6 Concorrenza Sleale Introduzione Legge antitrust Intese restrittive della concorrenza Abuso di posizione dominante Concentrazioni Limiti della concorrenza Concorrenza sleale... 35\n4 Capitolo 7 Consorzio Introduzione Oggetto dell attività dei consorzi L utile Capitolo 8 Gruppo Europeo di Interesse Economico (G.E.I.E) Introduzione Soggetti partecipanti Contratto costitutivo Cause di nullità Funzionamento del GEIE Recesso ed esclusione dei membri Scioglimento e liquidazione Capitolo 9 Associazione Temporanee D impresa (ATI) Definizione e caratteristiche Aspetti civilistici Capitolo 10 Reti d impresa Introduzione Fondo patrimoniale ed soggetto esecutore Contenuto del contratto di Rete Differenze con altri forme di collaborazione Domande Schemi per il ripasso... 57\n5 Premessa Ti manca l esame di Diritto Commerciale? Anche tu (come noi) lo hai lasciato alla fine del tuo percorso di studio, convinto che, tolti tutti gli esami, potrai dedicarti con maggiore impegno a quest ultimo scoglio? Già ti spaventa solo sentirlo nominare? Il tuo professore è spietato? È inutile che continui a leggere/decifrare la stessa pagina da ore e ore e a passare le nottate sui libri. Il tempo scorre e l esame si avvicina. Finché non farai qualcosa, ti persuaderai dall idea che non riuscirai mai ad imparare, ricordare e ripetere, ma soprattutto a capire tutti gli argomenti e in tempo. Il DIRITTO COMMERCIALE - PASA è la soluzione al tuo problema!!! Siamo Leonardo e Domenico, laureati in Economia Aziendale, con svariate esperienze nell affrontare esami e una maniacale voglia di ottimizzare l apprendimento: studiare in poco tempo e riscontrare brillanti risultati. 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Inoltre l intero testo è stato aggiornato al Decreto CRESCITA RENZI, D.L. 24/06/2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla L. 11/08/2014, n Il DIRITTO COMMERCIALE - PASA è tutto ciò che bisogna sapere per superare l esame e come tale: agevola la lettura, data dal suo lessico chiaro e scorrevole; accelera lo studio degli argomenti, che sono stati riordinati racchiudendo le parti essenziali; semplifica la memorizzazione e il ripasso poiché contiene paragrafi, sotto paragrafi, diversi punti di elenco, parole in risalto e uno spazio per ogni pagina dove poter annotare le parole chiavi indispensabili per la creazione di una mappa mentale per il ripasso. Se hai pensato di affidarti ad un colpo di fortuna, al tuo santino ad una bambola vudù o a qualsiasi altro rito scaramantico, sei sulla strada sbagliata! Il fatto che i concetti sono astrusi, confusi e ambigui non giustifica l utilizzo di suddetti mezzi. Non tentennare più, passa subito all azione! 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Effettuare una pre-lettura, leggere rapidamente e sfogliare le pagine del capitolo per prendere dimestichezza con la struttura delle sezioni e per avere un algoritmo mentale chiaro sulla struttura del capitolo, in modo tale da individuare le possibili parole chiavi; 3. Iniziare a leggere normalmente e studiare, cerchiando le parole chiavi, evitare di sottolineare tutto, ma solo singole frasi. Nella lettura prestare attenzione e concentrarsi. 4. Alla fine di ogni paragrafo fare un veloce check up delle parole chiavi e un breve ripasso; 5. Alla fine del capitolo, ripassare tutto per almeno tre volte; in modo tale da avere i concetti chiari in mente, nel secondo ripasso si consiglia di disegnare una mappa mentale o di segnare un algoritmo per la creazione del discorso. 6. Ad ogni inizio per lo studio di un nuovo capitolo ripetere il precedente. 7. A fine della giornata di studio ripetere il tutto almeno una volta. Per lo studio si consiglia l uso aggiornato del Codice Civile spiegato. Ci scusiamo per gli eventuali errori di refuso, qualora ve ne fossero prego inviare una mail a: Prima di dedicarti anima e corpo nello studio, dedicaci un po del tuo tempo, scrivici un commento su: te ne saremo molto grati ;) Buono studio!!! Domenico e Leonardo III\n8 Abbreviazioni Art. articolo Artt. articoli ATI Associazione temporanea d impresa BI Banca d Italia c.c. Codice civile c.d. così detto D.lg. Decreto legge D.lgs. Decreto legislativo PM Pubblico Ministero R.I. Registro delle Imprese S.E. Società europea IV\n9 L o studio del diritto in generale deve essere fatto dal codice civile e dalle leggi. Questo studio risulta ostico, in quanto bisogna conoscere molti termini tecnici, alcuni dei quali riassumono concetti alquanto complessi e inoltre alcuni articoli rimandano ad altri articoli. Col PASA molti di questi termini tecnici vengono spiegati in modo esaustivo ed il rimbalzo degli articoli viene risistemato in maniera logica e riassuntiva, in maniera tale che la lettura/studio risulterà lineare, fluida, comportando riduzioni nel tempo di studio e un maggior apprendimento per lo studente. Leonardo Palumbo\n10 Cap 1 Nozione di Imprenditore CAPITOLO 1 NOZIONE DI IMPRENDITORE 1. Imprenditore in generale La nozione d imprenditore è sancita dall art c.c. che enuncia che: «È imprenditore chi esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine della produzione e scambio di beni e servizi». (Vedi schema di ripasso a fine libro). Quindi dall art c.c. si ricavano i requisiti di qualifica dell imprenditore e dell impresa, e sono: a) La professionalità, significa l esercizio abituale e non occasionale, cioè svolte una tantum, di un attività produttiva. Il concetto di continuità dell attività non implica quello di non interruzione: è imprenditore anche chi gestisce un impresa a carattere stagionale, ad esempio uno stabilimento balneare. Non è necessario che tale attività sia esclusiva, essendo giuridicamente possibile che un soggetto svolga contemporaneamente più attività e né si richiede che l attività sia prevalente rispetto alle altre. b) L organizzazione, cioè, anche in base all art c.c., vi deve essere un coordinamento di una serie di fattori della produzione, quali impianti, macchinari, risorse finanziarie e di lavoro altrui, quindi vale il principio dell eterorganizzazione, cioè almeno uno dei fattori della produzione sia esterno, per avere la qualifica d imprenditore. Non vale il principio di autorganizzazione, cioè tutti i fattori della produzione sono apportati da uno stesso soggetto, sono esclusi quindi anche i liberi professionisti. È prevista però possibilità di costituire una società (impresa) fra professionisti. L assenza di organizzazione è il punto di differenza tra l imprenditore e il lavoratore autonomo. c) L attività economica, cioè l attività che si svolge deve essere o a scopo di lucro o senza scopo di lucro, cioè dove i ricavi coprono i costi. Sono escluse dall area delle imprese tutte quelle attività svolte in perdita, c.d. «aziende di erogazione». Le imprese a scopo di lucro vengono realizzate per realizzare un utile (lucro oggettivo) e ripartirlo fra i coloro che partecipano a quell attività (lucro soggettivo). Le imprese senza scopo di lucro possono acquisire la qualifica di impresa sociale e le varie attività che può svolgere: attività di assistenza sanitaria, assistenza sociale, tutela dell ambiente, educazione, valorizzazione del patrimonio culturale. d) Lo svolgimento di un attività al fine della produzione e scambio di beni e servizi, volti alla creazione di nuova ricchezza o dando maggior valore ai beni o servizi prodotti o scambiati. Da questo requisito emerge che vengono escluse dalla nozione d impresa tutte le attività di mero godimento c.d. «imprese per conto proprio», cioè attività per cui un soggetto si limita a consumare od ad utilizzare senza arrecare alcuna utilità o ricchezza al sistema economico. Rientra tra il campo delle imprese la c.d. «impresa illecita», cioè quell impresa che svolge un attività in sé illecita, in quanto contrastante con norme imperative, ordine pubblico, 1\n11 Cap 1 Nozione di Imprenditore buon costume, ad esempio il commercio all ingrosso o al minuto senza licenza amministrativa. Casi classici di impresa illecita: il contrabbando di sigarette; fabbricazione e smercio di droga; gestione della prostituzione (c.d. «impresa immorale»); l attività bancaria esercitata senza l autorizzazione della Banca d Italia, c.d. «impresa illegale». L impresa illecita è assoggettabile al fallimento. Per l acquisto della qualità d imprenditore è necessario che l impresa sia giuridicamente imputabile al soggetto che la esercita. Questo soggetto può essere: a. Un Ente, distinti tra soggetti collettivi privati e Enti pubblici. Tra i soggetti collettivi privati rientrano sia le società, sia gli Enti non societari (associazioni e fondazioni). b. Una persona fisica, deve avere la piena capacità di agire o, se incapace o limitatamente capace, deve avere ottenuto autorizzazione dal Tribunale. L impresa deve essere esercitata dallo stesso soggetto o da altri, nel suo nome, in virtù del principio generale della spendita del nome. Su questo concetto di spendita del nome nasce la questione dell imprenditore occulto, dove vi è un soggetto, l imprenditore palese, che è un prestanome ed esercita l impresa nell interesse dell imprenditore occulto, quest ultimo è un imprenditore che non agisce direttamente nella propria attività, ma tramite il prestanome e non appare come imprenditore di fronte ai terzi. Tra imprenditore occulto e imprenditore apparente giuridicamente c'è un contratto di mandato senza rappresentanza 1 (art c.c.) e l'imprenditore occulto è il mandante mentre l'imprenditore apparente è il mandatario. Sorge il problema se l imprenditore palese è nullatenente e fallisce, i creditori subiranno un danno. La teoria sostenuta da Walter Bigiavi dice che il dominus (l imprenditore occulto), non solo sarà tenuto a rispondere in modo solidale con l imprenditore palese, ma fallirà sempre e comunque nel caso fallisce lo stesso prestanome. Bigiavi muove la propria teoria sulla base dell art. 147 co. 4 L.F. secondo cui se dopo la dichiarazione di fallimento si viene a conoscenza dell esistenza di un socio occulto, del quale i creditori ignoravano l esistenza, il fallimento si estende anche a quest ultimo, quindi Bigiavi per analogia voleva estendere il fallimento anche all imprenditore occulto. Però il socio occulto appare soltanto quando si è in presenza di un imprenditore individuale che fallisce e se dopo la dichiarazione di fallimento vengono alla luce una società di fatto, quindi esistono altri soci c.d. occulti, in tal caso il fallimento si estende anche a costoro. La teoria di Bigiavi venne però respinta sia dalla Giurisprudenza che dalla dottrina in quanto non si può superare il principio della spendita del nome con vincoli che non siano altrettanto formali e oggettivi, infatti secondo l art c.c. i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del mandante neppure se erano a conoscenza della sua esistenza. Questa norma per analogia si applica nel caso di imprenditore occulto e la Corte di 1 Vedi Pasa 3 Contratto di Mandato 2\n12 Cap 1 Nozione di Imprenditore Cassazione ha accolto quest ultima posizione stabilendo che l imprenditore occulto non risponde dei debiti fatti dall imprenditore apparente. Al criterio generale d imputazione dell attività d impresa si collega la capacità di esercitare l impresa. Può esercitare l impresa chi è capace di agire. Per coloro che sono legalmente incapaci di agire (minori o interdetti) o una capacità limitata di agire (inabilitati e minori emancipati), la regola fondamentale è: «chi non è capace di agire, non può iniziare alcuna attività d impresa, ma solo proseguire un attività già preesistente». Per attività preesistente s intende, nel caso dell interdetto, un impresa iniziata dallo stesso, prima di essere dichiarato interdetto e nel caso del minore, può essere un impresa iniziata da parenti e poi ereditata. Se non c è l autorizzazione del Tribunale, l impresa non può essere imputata al soggetto incapace di agire, in quanto si vuol far prevalere la tutela dell incapace rispetto alla tutela dei terzi creditori. Il Tribunale può imputare l impresa, nel caso dell interdetto, al tutore o, nel caso del minore, al genitore. Se il Tribunale dà l autorizzazione alla continuazione dell impresa, essa vale per tutti gli atti sia di ordinaria che straordinaria amministrazione 2. Il minore emancipato, che ottiene l autorizzazione dal Tribunale, diventa pienamente capace di agire, acquisendo la qualità d imprenditore e subendo sia i vantaggi che gli svantaggi sino al fallimento. Il minore emancipato in caso di fallimento, non subisce gli effetti personali del fallimento, in quanto ne risponde il legale rappresentante dello stesso. Per l inizio o la cessazione dell attività d impresa e quindi si acquista o si perda la qualità d imprenditore, è in base a dati formali, quali l iscrizione o la cancellazione dal Registro delle Imprese (R.I.). (Vedi schemi di ripasso a fine libro). 2. Classificazione degli imprenditori Il codice ha adottato tre criteri di classificazione dell impresa: Quantitativo, distinzione tra imprenditore piccolo e non piccolo. Qualitativo, distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale. Personale, dove si distingue tra imprese private, distinte in imprese individuali e collettive, che possono essere dotate o meno di personalità giuridica e imprese pubbliche, dove il titolare è lo Stato o altro ente pubblico. 2 La legge non definisce gli atti di ordinaria o straordinaria amministrazione. In generale sono atti di ordinaria amministrazione quelli diretti alla gestione del patrimonio e che non determinano un rischio di alterazione dello stesso (es. riscossione della pensione, dei canoni di locazione, delle rendite da capitale, nonché l utilizzo delle relative somme per il compimento di atti di natura conservativa). Tali atti in genere non sono soggetti ad autorizzazione. Sono atti di straordinaria amministrazione quelli che possono alterare e modificare la struttura e la consistenza del patrimonio o che possono generare un rischio di alterazione dello stesso (es. il mutuo, l alienazione, l accettazione di eredità, la riscossione di somma capitale ed il suo reimpiego). Tali atti sono soggetti ad autorizzazione preventiva. Quindi sono atti di straordinaria amministrazione tutti quegl atti che hanno bisogno dell autorizzazione del giudice. 3\n13 Cap 1 Nozione di Imprenditore 2.1 Criterio quantitativo Col criterio quantitativo l imprenditore viene distinto in base alla sua dimensione e l art c.c. definisce l imprenditore piccolo: «Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un attività professionale organizzata (A) prevalentemente col lavoro proprio o dei componenti della famiglia (A)». La struttura della norma si compone di una clausola di carattere generale (A) e 3 figure nominate. Le 3 figure nominate si distinguono in: Il coltivatore diretto del fondo, ossia colui che coltiva il fondo col proprio lavoro e della sua famiglia; Il piccolo commerciante, ossia il negoziante che ha un limitato volume d affari o il venditore ambulante; L impresa artigiana, si fa riferimento alla legge quadro dell artigianato che definisce come artigiana l impresa che abbia 2 requisiti: 1) Abbia per scopo prevalente la produzione di beni, anche semilavorati, o la prestazione di servizi, escluse: le attività agricole; le attività di intermediazione nella circolazione di beni o ausiliarie a quest ultime; di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande. 2) Sia esercitata professionalmente dal titolare, il quale deve svolgere il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. L impresa artigiana può essere esercitata anche ricorrendo a lavoratori dipendenti purché siano personalmente diretti dall imprenditore artigiano e non superino determinati limiti: a) per l impresa che non lavora in serie massimo 18 dipendenti, compresi gli apprendisti in numero non superiore a 9; il numero massimo dei dipendenti può essere elevato fino a 22 a condizione che le unità aggiuntive siano apprendisti; b) per l'impresa che lavora in serie, purché con lavorazione non del tutto automatizzata: un massimo di 9 dipendenti, compresi gli apprendisti in numero non superiore a 5; il numero massimo dei dipendenti può essere elevato fino a 12 a condizione che le unità aggiuntive siano apprendisti; c) per l impresa che opera in lavorazioni artistiche e dell abbigliamento massimo a 32 compresi gli apprendisti in numero non superiore a 16; il numero massimo dei dipendenti può essere elevato fino a 40 a condizione che le unità aggiuntive siano apprendisti; d) l impresa di costruzioni edili massimo 10; e) l impresa di trasporto massimo 8. 4\n14 Cap 1 Nozione di Imprenditore La clausola di carattere generale (A) inserisce il criterio della prevalenza che viene interpretato come criterio qualitativo funzionale, cioè il lavoro svolto personalmente dall imprenditore o dai suoi familiari deve in primo luogo essere prevalente rispetto a tutti gli altri fattori della produzione. Per quanto riguarda il lavoro dei familiari si distingue: L impresa familiare, è disciplinato dall articolo 230 bis c.c., quella alla quale collaborano i familiari dell imprenditore [il coniuge, i parenti entro il terzo grado (figli, nonni, fratelli e sorelle) gli affini entro il secondo grado (suoceri, generi e nuore ) dell imprenditore], i quali prestano in modo continuativo il loro lavoro senza avere un contratto di lavoro con l imprenditore stesso e senza neppure essere legati a quest ultimo da altri tipi di rapporto. Infatti, non si è in presenza di un impresa familiare se tra i componenti della famiglia è stato stipulato un contratto di società o un contratto di associazione in partecipazione oppure sussiste un rapporto di lavoro subordinato. La legge tutela i collaboratori familiari che acquistano particolari i c.d. diritti patrimoniali: 1. Diritto al mantenimento, che comprende non solo quanto è necessario a soddisfare i bisogni fondamentali dell individuo, ma anche di condurre una appagante vita di relazione secondo la condizione patrimoniale della famiglia; 2. Diritto di partecipare agli utili dell impresa, ai beni acquistati con essi, agli incrementi dell azienda in proporzione della quantità e qualità del lavoro prestato, ma non alle perdite dell impresa. Sia per 1., sia per 2. il legislatore ha inserito questa norma (art. 230 bis c.c.) per offrire un adeguata tutela al lavoro familiare in quanto in assenza di legge il più delle volte il lavoro familiare è destinato a non essere pagato (abolizione dello sfruttamento). 3. Diritto di prelazione sull azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento di azienda. 4. Diritto di partecipare alle decisioni relative all impiego degli utili e degli incrementi, nonché alla gestione straordinaria agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell impresa; decisioni queste che devono essere prese a maggioranza dai familiari che partecipano all impesa stessa. Le decisioni relative alla gestione ordinaria dell impresa spettano, invece, all imprenditore. Comunque sia le decisioni prese dai familiari non sono vincolanti, costituiscono una sorta di autorizzazione o parere preventivo, quindi l imprenditore ha la facoltà di attenersi o meno alle decisioni prese dai familiari. Può configurarsi un impresa familiare quando il titolare dell impresa svolga la propria attività con altri soggetti in forma collettiva (SNC)? NO! Perché l impresa familiare rimane pur sempre un impresa individuale in quanto in un impresa collettiva le decisioni vanno rispettate (vedi decisioni dei soci nella SNC - PASA 2), invece nell impresa familiare l imprenditore può anche non rispettare. 5\n15 Cap 1 Nozione di Imprenditore Azienda coniugale, menzionata nella comunione legale dei beni, quali regime convenzionale dei rapporti patrimoniali tra i coniugi. Le aziende coniugali si distinguono in tre tipologie: 1. Aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio: l azienda coniugale coincide con un impresa coniugale poiché entrambi i coniugi assumono qualità di imprenditori. È fattispecie diversa dall istituto dell impresa familiare caratterizzato, quest ultimo, dalla presenza di un unico imprenditore e dalla partecipazione lavorativa di più parenti, in quanto è previsto per l azienda coniugale che il potere gestorio e il diritto di rappresentanza sia disgiunto per gli atti di ordinaria amministrazione e congiunto per quelli di straordinaria amministrazione. 2. Aziende costituite da uno solo dei coniugi anteriormente al matrimonio e successivamente gestite da entrambi: si ha evidentemente impresa coniugale, ma non azienda coniugale. Entrambi i coniugi sono considerati imprenditori, ma la disciplina della comunione legale trova applicazione limitatamente agli utili ed agli incrementi dell impresa che vengono acquistati in comunione. 3. Aziende di cui sia titolare uno solo dei coniugi, costituite prima del matrimonio, o anche in seguito da uno solo di essi: non si ha, in tal caso, impresa coniugale, venendo considerato imprenditore il coniuge titolare e gestore. Quindi il matrimonio non è di per sé condizione sufficiente per ottenere la qualifica di impresa familiare, ma è soltanto una condizione necessaria. Perché interessa tanto sapere chi è piccolo imprenditore? Perché bisogna individuare a quale tipo di statuto d imprenditore soggiace. Inoltre, l articolo 2221 c.c. cita che: Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti in caso d insolvenza alle procedure del fallimento e del concordato preventivo. Quindi, il piccolo imprenditore è sottoposto solo allo statuto generale dell imprenditore e non allo statuto dell imprenditore commerciale, è infatti esonerato anche se esercita attività commerciale: dalla tenuta delle scritture contabili, dal fallimento e dalle procedure concorsuali; mentre è l iscritto in una sezione speciale del registro delle imprese con solo la funzione di pubblicità-notizia (nel senso che rende possibile a tutti alcuni dati) e di certificazione anagrafica (cioè di documentazione e di individuazione delle imprese). Nel codice civile del 1942 avevamo due articoli l art. 1 della Legge Fallimentare e l art pur essendo due norme coeve indicavano due criteri completamente diversi di piccolo imprenditore. L art. 1 L.F. (oggi ormai completamente cambiata) faceva riferimento a due elementi: il capitale investito nell impresa e la base imponibile dell imposta di ricchezza mobile (si basava su due criteri quantitativi). Da qui la necessità di trovare un coordinamento fra le due norme, per evitare di cadere nel paradosso di dovere nel contempo riconoscere e negare allo stesso soggetto la qualità di piccolo imprenditore. 6\n16 Cap 1 Nozione di Imprenditore Innanzitutto a seguito della riforma fiscale (D.P.R. del 73) l imposta di ricchezza mobile è stata soppressa e sostituita con l IRPEF a partire dal 74 e il criterio del capitale investito è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale con sentenza del 89 a seguito della svalutazione monetaria (tale importo era infatti privo di significato economico). Era sostanzialmente rimasto in vigore l art. 1 L.F. 2 comma solo nella parte in cui stabiliva non sono mai considerati piccoli imprenditori le società commerciali. Nel 2006 venne poi modificato (con D.lgs , n.5) l art. 1 L.F. riaffermando una fattispecie di nozione di piccolo imprenditore riaprendo problemi relativi all interpretazione, fornendo parametri di tipo oggettivo. La legge fallimentare indirettamente fa desumere chi è piccolo imprenditore cioè colui che congiuntamente non supera i tre criteri dimensionali ben citati dall art 1 L.F. (per ulteriori chiarimenti sul fallimento vedi PASA volume 3). Quindi secondo tale legge non occorre indagare se è piccolo imprenditore o meno, basta controllare i criteri dimensionali. Per affermare la tesi sopra citata, interpretando che esiste piccolo imprenditore ai fini dell art c.c. e lo stesso non lo è più, ma diventa imprenditore fallibile in base ai nuovi requisiti dell art. 1 L.F. Ad es. un attività d impresa il cui lavoro proprio e quello dei familiari prevale sugli altri fattori produttivi, ma grazie a questi l attività ha prodotto dei ricavi o si è indebitata superano le soglie stabilite dall art 1 L.F. l imprenditore che la esercita perde la qualità di piccolo imprenditore, quindi può fallire e dovrà tenere le scritture contabili obbligatore oltre che iscriversi nella sezione ordinaria del R.I. 2.2 Criterio qualitativo Col criterio qualitativo l imprenditore viene distinto in agricolo e commerciale. Art c.c. definisce l imprenditore agricolo: «chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali s intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. S intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge (attività agrituristica)». A tal proposito la nuova formulazione dell articolo fa rientrare anche le colture effettuate fuori dal fondo (si pensi alle colture idroponiche, colture nell acqua, e colture areoponiche, colture in aria). Sono considerate agricole anche le attività connesse come il pescaturismo o l itturismo. L attività cinotecnica è per definizione normativa attività imprenditoriale agricola in tutte le sue componenti (allevamento, addestramento, selezione delle razze). È stata introdotta nel nostro ordinamento la figura dell imprenditore agricolo professionale (IAP) a colui che, in possesso di conoscenze e competenze professionali, dedica alle attività agricole, 7\n17 Cap 1 Nozione di Imprenditore direttamente o in qualità di socio almeno il 50% del proprio tempo di lavoro complessivo e ricava dalle attività medesime almeno il 50% del proprio reddito globale da lavoro. Anche le società di persone, di capitali e cooperative sono considerate IAP: Nel caso di società di persone, almeno la metà dei soci sia in possesso della qualità IAP a titolo principale (per le SAS si riferisce all accomandatario); Nel caso di società di capitali almeno un amministratore; Nel caso di società cooperative, lo sia almeno un amministratore che sia anche socio. Stabilire quando un imprenditore è commerciale non è agevole in quanto, contrariamente per l imprenditore agricolo che ha una norma definitoria (art c.c.), manca una tale norma nel nostro ordinamento. Su questa questione vi sono 2 orientamenti: Il primo dice che secondo l art c.c. imprenditori soggetti a registrazione (chi esercita un attività industriale, d intermediazione nella circolazione di beni, di trasporto, bancaria, assicurativa o ausiliaria di queste) deve trarsi la definizione di imprenditore commerciale, ma da questo orientamento emerge una terza species di impresa, le c.d. «imprese civili» che sono né commerciale né agricole, ad esempio le imprese matrimoniali o gli investigatori privati. Col secondo orientamento si risolve il problema della terza species d impresa, infatti questo orientamento dice che la definizione d imprenditore commerciale può e deve desumersi per sottrazione, ossia sottraendo alla figura generale d imprenditore, l imprenditore agricolo, quindi tutti gli imprenditori sono commerciali se non agricoli. 2.3 Criterio personale Col criterio personale l impresa va distinta in privata e pubblica. L impresa privata verrà discussa poscia, per quanto riguarda l impresa pubblica si distingue in impresa esercitata da enti pubblici non economici ed economici: i. Gli enti pubblici sono definiti non economici quando l attività svolta è diretta al perseguimento di interessi di carattere pubblico, indipendentemente dalla realizzazione di utili o quando l attività, se pur imprenditoriale, è svolta direttamente dall ente pubblico non economico. Le questioni inerenti gli enti pubblici non economici sono rimesse al Giudice amministrativo. Quindi carattere principale è che queste potevano essere enti antieconomici. ii. Gli enti pubblici (es. Comune o consorzi tra Comuni) sono definiti economici quando producono per legge e per statuto beni o servizi con criteri di economicità, ossia con equivalenza tra costi e ricavi. Le aziende municipalizzate, pur essendo prive di personalità giuridica e dotate soltanto di autonomia amministrativa, rientrano nella categoria di enti pubblici economici in quanto integrano strutture di tipo 8\n18 Cap 1 Nozione di Imprenditore imprenditoriale, distaccate dall organizzazione pubblica del Comune che le istituisce e svolgono attività economiche con ampia libertà ed autonomia patrimoniale, potendo espletare i propri compiti in regime di monopolio o di concorrenza. Le questioni relative agli amministratori degli enti pubblici economici sono rimessi alla Corte dei Conti e le questioni relativi ai rapporti di lavoro al Giudice ordinario. 9\n19 Cap 2 Lo Statuto dell imprenditore commerciale CAPITOLO 2 LO STATUTO DELL IMPRENDITORE COMMERCIALE 1. Introduzione L insieme delle disposizioni legislative che disciplinano la figura dell imprenditore commerciale viene definito Statuto dell imprenditore commerciale i cui punti salienti sono: 1) L obbligo d iscrizione nel Registro delle Imprese (R.I.) [artt ss.]; 2) L obbligo della tenuta delle scritture contabili; 3) La rappresentanza commerciale; 4) Dalla soggezione al fallimento ed altre procedure concorsuali (si rinvia alle norme della Legge Fallimentare vedi Pasa 3, parte 3). 2. Registro delle Imprese (R.I.) Il Registro delle Imprese, che è istituito presso ciascuna Camera di Commercio, sotto la vigilanza di un Giudice delegato e dal Presidente del Tribunale del capoluogo di provincia, è pubblico, cioè chiunque può prendere visione di atti e farsene rilasciare copia. Il R.I. è diviso in sezione ordinaria e speciale. Nella sezione ordinaria sono obbligati ad iscriversi gli imprenditori commerciali, le società (tranne le semplici), consorzi, cooperative, GEIE (Gruppo Europeo di interesse economico) con sede in Italia. L iscrizione ha efficacia di pubblicità dichiarativa per le società di persone e imprenditori individuali, ciò significa che i fatti e gli atti non iscritti nel R.I. non possono essere opposti ai terzi da chi è tenuto a richiedere l iscrizione, a meno che dimostri che questi ultimi ne erano a conoscenza. L iscrizione ha efficacia di pubblicità costitutiva per le società di capitali, cioè senza l iscrizione tale società non può acquisire la personalità giuridica. Nella sezione speciale sono obbligati ad iscriversi: i piccoli imprenditori; imprenditore agricolo; società semplici; persone fisiche, società e consorzi iscritti all albo degli artigiani. L iscrizione ha l efficacia di pubblicità notizia e di certificazione anagrafica. Coloro che sono iscritti nella sezione speciale sono esentati dalla tenuta delle scritture contabili e non sono soggetti a fallimento. Si evince l art c.c. che le iscrizioni nel R.I. sono eseguite su domanda sottoscritta dall interessato. Prima di procedere all iscrizione, l ufficio R.I. deve accertare l autenticità della sottoscrizione e il concorso delle condizioni richieste dalla legge per l iscrizione. L ufficio può invitare il richiedente a completare o rettificare la domanda ad integrare la documentazione assegnando un congruo termine, trascorso il quale con provvedimento motivato, rifiuta l iscrizione. Il rifiuto dell iscrizione deve essere comunicato al richiedente entro 8 giorni dalla sua 10\n20 Cap 2 Lo Statuto dell imprenditore commerciale adozione con lettera raccomandata. Se sono rispettate le condizioni sopracitate, l iscrizione è eseguita senza indugio e comunque entro il termine di 10 giorni dalla domanda. Il termine è ridotto della metà se la domanda è presentata su supporti informatici. Se un iscrizione è obbligatoria (come nel caso dell art c.c.) e non è stata richiesta dalla parte, ne provvedere il Giudice del Registro con decreto se invitando mediante raccomandata l imprenditore a richiederla entro un congruo termine, questi lo fa decorrere inutilmente. Chiunque omette di richiedere l iscrizione nei modi e nel termine stabiliti dalla legge, è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da 10 a 516. Secondo l art c.c.: «Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese, gli imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi (es. la FIAT); 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni (es. i commercianti all ingrosso e al dettaglio o alle imprese di trading); 3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria (es. le compagnie aeree private, i corrieri nazionali ed internazionali, le linee di traghetto ecc ); 4) un'attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle precedenti (es. gli agenti di commercio o i mediatori, i commissionari o gli spedizionieri). Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano (cioè l imprenditore non deve rivestire le caratteristiche né di piccolo imprenditore né di imprenditore agricolo)». (Vedi schema di ripasso a fine libro). Art c.c.: «L imprenditore commerciale non piccolo, entro 30 giorni dall inizio dell impresa deve chiedere l iscrizione all ufficio del R.I. indicando: nome, cognome, luogo, data di nascita, cittadinanza, ditta, sede principale ed eventuali sedi secondarie dell impresa, oggetto dell impresa, eventuali nomi e cognomi degli istitori e procuratori». Art c.c.: «Se un iscrizione è avvenuta senza che esistano le condizioni richieste dalla legge, il Giudice del Registro, sentito l interessato, ne ordina con decreto la cancellazione». 3. Scritture contabili Chi è iscritto nella sezione ordinaria è obbligato alla tenuta delle scritture contabili quali: 1) Il libro giornale, che indica, giorno dopo giorno, le operazioni relative all esercizio dell impresa. 2) Il libro degli inventari, che va redatto all inizio dell impresa e poi di anno in anno. Contiene le attività e le passività relative all impresa e relativamente all imprenditore individuale, le attività e passività estranee all impresa. L inventario termina con la redazione del bilancio e del conto profitti e perdite, il quale deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti e le perdite subite. L inventario deve essere sottoscritto dall imprenditore entro 3 mesi dal termine di presentazione della dichiarazione dei redditi. 11\n21 Cap 2 Lo Statuto dell imprenditore commerciale 3) Altre scritture richieste dalla natura e dalle dimensioni aziendali quali libro mastro, libro cassa, libro fornitori, libro magazzino ecc 4) Le lettere, i telegrammi, le fatture ricevute o spedite relative a ciascun affare. Il libro giornale e il libro degli inventari devono essere numerati progressivamente e non sono soggetti né a bollatura né a vidimazione, ma qualora vi sia previsto tale obbligo, devono essere bollati in ogni foglio dall ufficio del R.I. o da un notaio. Tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di ordinata contabilità, cioè senza spazi in bianco, interlinee, abrasioni e se necessaria qualche cancellazione, questa deve eseguirsi in modo che le parole cancellate siano leggibili. Le scritture contabili, se tenute regolarmente, fanno prova a favore dell imprenditore (efficacia probatoria), ma se le scritture contabili non sono attendibili o contestate o non sono tenute nelle forme prescritte dalla legge, fanno piena prova a sfavore dell imprenditore, e se dichiarato fallito, sarà tenuto responsabile di bancarotta semplice e non potrà essere ammesso a concordato preventivo. Le scritture contabili devono essere conservate per 10 anni dalla data dell ultima registrazione. 4. Rappresentanza commerciale Hanno la rappresentanza commerciale l institore, il procuratore e i commessi: a. Dall art c.c. si desume che: «L institore è preposto all esercizio di un impresa commerciale, dal titolare(imprenditore), limitatamente all esercizio di una sede secondaria o di un ramo d impresa. Se vi sono più institori questi possono agire disgiuntamente, salvo diversamente disposto nella procura». Quindi l institore è l ausiliario dell imprenditore munito di rappresentanza, può essere un direttore o un dirigente della filiale o succursale. La preposizione institoria è caratterizzata dall ampiezza dei poteri rappresentativi che fanno dell institore l alter ego dell imprenditore. Infatti egli è obbligato alla tenuta delle scritture contabili e al deposito della procura presso il competente ufficio R.I., anche gli atti che successivamente limitano o revocano la procura devono essere depositate per l iscrizione nel R.I., anche se la procura non fu pubblicata. L art c.c. dice che: «L institore può compiere tutti gli atti pertinenti l esercizio dell impresa, salvo le limitazioni contenute nella procura. Tuttavia non può alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato». L institore può stare in giudizio in nome dell imprenditore per le obbligazioni assunte, invece egli è personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che tratta in nome dell imprenditore, tuttavia il terzo può agire anche contro l imprenditore per gli atti compiuti dall institore pertinenti all esercizio dell impresa a cui è preposto. 12\n22 Cap 2 Lo Statuto dell imprenditore commerciale b. Procuratori, sono gerarchicamente subordinati all institore, il loro potere decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo dell impresa o ad una serie specifica di atti (es. direttore del personale, direttore ufficio vendite ecc ). Non ha rappresentanza processuale dell imprenditore e non è soggetto agli obblighi dell institore. Per gli atti compiuti nei confronti dei terzi è responsabile solamente il procuratore e non l imprenditore. c. Commessi, sono ausiliari dell imprenditore commerciale con mansioni più modeste, di tipo essenzialmente materiale e finalizzate tutte a concludere contratti per il principale. Distinti tra commessi viaggiatori e commessi di negozio, hanno poteri più limitati rispetto all institore e procuratore. Non possono concedere dilazioni o sconti che non siano usuali, a meno che non espressamente autorizzati. Non possono derogare a condizioni generali di contratto o alle clausole stampate sui moduli d impresa, salva autorizzazione scritta. L atto di conferimento della rappresentanza non necessita d iscrizione nel R.I., pertanto l imprenditore che intenda far conoscere i reali poteri di rappresentanza del commesso, dovrà informare i terzi mediante avvisi, circolari ed altri strumenti similari. Art c.c.: «Per gli affari da essi conclusi, i commessi dell'imprenditore sono autorizzati a ricevere per conto di questo le dichiarazioni che riguardano l'esecuzione del contratto e i reclami relativi alle inadempienze contrattuali. Sono altresì legittimati a chiedere i provvedimenti cautelari nell'interesse dell'imprenditore». I commessi sono legittimati ad esigere il prezzo delle merci vendute se ne effettuano contemporaneamente la consegna o se sono adibiti alla vendita nei locali d impresa, a meno che alla riscossione non sia destinata una cassa speciale. I commessi sono legittimati ad esigere il prezzo delle merci vendute fuori dai locali commerciali d impresa sempreché a ciò espressamente autorizzati e consegnino la quietanza firmata all imprenditore. 13\n23 Cap 3 L Azienda CAPITOLO 3 L AZIENDA 1. Introduzione Art c.c.: «L azienda è il complesso di beni organizzati dall imprenditore per l esercizio dell impresa». Vi sono 2 teorie sull azienda: Teoria unitaria, secondo la quale l'azienda costituirebbe un bene unico, distinto dai singoli beni che lo compongono e su cui l imprenditore vanterebbe il diritto di proprietà. Teoria atomistica, secondo la quale l azienda non sarebbe riconducibile ad unità, ma sarebbe un complesso di beni su cui l imprenditore non avrebbe il diritto di proprietà, ma più diritti diversi, quali usufrutto o può anche affittare l azienda. L azienda è costituita da: beni materiali mobili ed immobili; beni immateriali quali ditta, insegna, marchio diritto d autore e avviamento; contratti finalizzati all esercizio dell attività, quali lavoro, di fornitura ecc crediti e debiti. Il ramo d azienda o l azienda può essere alienato o dato in usufrutto, in affitto, trasferita per donazione, permuta o conferimento. In caso di usufrutto e affitto d azienda, l usufruttario o l affittuario non devono modificare la destinazione economica in modo da conservare l efficacia dell organizzazione e degli impianti. Il contratto di cessione di azienda presume la forma scritta ad probationem, ma non a fini anche sostanziali, cioè la cessione dell azienda può avvenire anche senza la forma scritta, il contratto stipulato sarà valido ma in caso di contenzioso giudiziario, non potrà essere dimostrato tramite testimoni e l imprenditore è responsabile per le obbligazioni assunte dal cessionario, se il terzo era in buona fede. Qualora nell azienda siano presenti beni mobili o immobili registrati, per il loro trasferimento è prevista la forma scritta ad substantiam, cioè c è bisogno della forma scritta a pena di nullità. Il contratto di trasferimento d azienda in proprietà o godimento se effettuato mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, va depositato per l iscrizione nel R.I. entro 30 giorni a cura del notaio rogante o autenticante. Una volta avvenuto il trasferimento dell azienda, salvo patto contrario, l acquirente, l usufruttario o affittuario subentrano nei contratti stipulati per l esercizio dell azienda medesima, tranne che per quelli che rivestono carattere personale. La cessione avviene automaticamente, senza il consenso del contraente ceduto. Il terzo contraente può recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento o chiedere al cedente il risarcimento di danni. Il trasferimento d azienda presuppone la cessione automatica dei crediti a questa relativa e produrrà i suoi effetti a decorrere dal momento dell iscrizione del trasferimento nel R.I. (c.d. notifica collettiva). Per quanto riguarda i debiti, il cedente non ne è liberato a meno che 14\n24 Cap 3 L Azienda i suoi creditori non acconsentano e passano all acquirente soltanto se scaturiscono dai libri contabili obbligatori. Una conseguenza del trasferimento d azienda è il divieto di concorrenza a carico dell alienante, il quale è tenuto ad astenersi, per almeno 5 anni, dall intraprendere una nuova attività imprenditoriale che, per oggetto od ubicazione, sia idonea a sviare la clientela. L avviamento va definito come la capacità di profitto di un attività produttiva, ossia come quell attitudine che consente ad un complesso aziendale di conseguire risultati economici quasi sempre maggiori rispetto alla somma dei valori di mercato dei singoli elementi che la compongono. Ogni incremento di valore è imputabile alla capacità personale dell imprenditore o, in caso di società, alle capacità di ciascun socio (fattori soggettivi). L avviamento può dipendere da fattori oggettivi, come l ubicazione dell azienda. Es. un conto è esercitare l attività di copisteria nei pressi dell Università e un conto è esercitare l attività di copisteria in qualsiasi strada periferica. Stimare l avviamento è un operazione rilevante ai fini del trasferimento dell azienda ove esso può rappresentare una parte considerevole del prezzo di cessione. Il valore dell avviamento è determinabile dalla differenza tra il patrimonio netto e il prezzo di cessione dell azienda. L avviamento può essere iscritto nell attivo del bilancio di una società di capitali e deve essere ammortizzato in 5 anni. 15\n25 Cap 4 Segni distintivi: Ditta, insegna, marchio CAPITOLO 4 SEGNI DISTINTIVI: DITTA, INSEGNA, MARCHIO I segni distintivi hanno lo scopo di consentire l individuazione e la distinzione tra i vari imprenditori presenti sul mercato (ditta), i locali dove essi operano (insegna) e i loro prodotti (marchio) 3. (Vedi schema di ripasso a fine libro). 1. Ditta Art c.c.: «L imprenditore ha diritto all uso esclusivo della ditta da lui prescelta. La ditta, comunque sia formata, deve contenere almeno il cognome o la sigla dell imprenditore». Ne consegue che l imprenditore può disporre di più ditte, la ditta può contenere solo il cognome dell imprenditore es. Pizzeria Margherita di Antonio Vargas. La ditta così formata è detta patronimica. La ditta può essere formata anche: da un nome o parola di fantasia; da una parte patronimica e una parte fantastica; da un nome geografico; da una parola straniera; è denominata ragione sociale, in caso di società di persone, e denominazione sociale, in caso di società di capitali, cooperative e mutue assicuratrici. La ditta deve contenere un nome veritiero, cioè che non deve contenere indicazioni che possono trarre in errore i terzi sulle caratteristiche dell ente. Art c.c.: «Quando la ditta è uguale o simile a quella usata da altro imprenditore (requisito della novità) e può creare confusione (requisito dell originalità) per l oggetto dell impresa e per il luogo in cui questa è esercitata, deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee per differenziarla. L obbligo di integrazione/modificazione spetta a chi ha iscritto la ditta nel R.I. in epoca posteriore». Requisito essenziale della ditta è la liceità, cioè la ditta non può contraria alla legge, all ordine pubblico o al buon costume pena la sua inutilizzabilità. Art c.c.: «La ditta non può essere trasferita separatamente dall azienda. Nel trasferimento dell azienda per atto tra vivi la ditta non passa all acquirente senza il consenso dell alienante. Nella successione nell azienda per causa di morte la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria». L art c.c. pone il caso di ditta derivata, invece la ditta è originaria quando è usata per la prima volta dall imprenditore (il diritto si acquisisce con l uso di fatto). In presenza di più imprenditori che utilizzano la stessa ditta prevale chi l abbia usata per primo (preuso). 3 Per approfondimenti vedi Codice della Proprietà industriale - Decreto Legislativo 10 febbraio 2005, n\n26 Cap 4 Segni distintivi: Ditta, insegna, marchio 2. Insegna L insegna è il segno distintivo dei locali dove si svolge l attività d impresa (ad esempio un punto vendita o uno stabilimento industriale) e può distinguersi in: denominativa, se costituita dalla ditta o altre indicazioni (es. Hard Rock pub ); figurativa, se costituita da una figura simbolica (es. l omino Michelin); mista, ossia denominativa e figurativa insieme. La legge consente all imprenditore il diritto esclusivo dell uso dell insegna analogo a quello previsto dalla ditta, con la differenza che l insegna non va iscritta nel R.I. 3. Marchio I marchi d impresa, individuali e collettivi, hanno la funzione di tutela del segno relativo alla provenienza del prodotto o alla garanzia dell origine, natura o qualità di determinati prodotti o servizi. Come per la ditta, il marchio deve essere dotato di determinati requisiti quali: la novità, deve trattarsi di un marchio nuovo ovvero né uguale né simile ad altri marchi registrati o in uso, ancorché occorra valutare la tipologia di prodotto a cui fa riferimento; la veridicità, non deve creare nel consumatore opinioni erronee sul tipo di prodotto e sulle caratteristiche qualitative; la specificità, non deve confondersi con l intera categoria dei prodotti che rappresenta, es. se la Coca Cola si chiamasse bibita; la liceità, non può essere contrario a norme imperative, ordine pubblico e buon costume, a pena di inutilizzabilità. Si distinguono vari marchi quali: marchi costituiti da lettere, sigle, numeri. Il marchio: può coincidere con la ditta (es. Benetton, Rana ecc ) c.d. marchio patronimico; può contenere un nome di fantasia (es. Fiat Doblò); può contenere un nome di una località geografica (es. Acqua Sangemini); può contenere un numero (es. Alfa 147); marchi di forma tridimensionale, non è registrabile i segni costituiti esclusivamente dalla forma imposta dalla natura stessa del prodotto. Sono registrabili anche i segni, ad es. il marchio Nike, o contenere un disegno, c.d. marchio figurativo, (es. il cavallino rampante della Ferrari). 17\n27 Cap 4 Segni distintivi: Ditta, insegna, marchio marchi cromatici, un semplice colore specifico può possedere carattere distintivo sempreché possa essere oggetto di rappresentazione grafica chiara, precisa, di per sé completa, facilmente accessibile, intelligibile, costante ed oggettiva. Il carattere dell oggettività impone non la mera riproduzione su carta del colore di cui trattasi ma mediante la determinazione di tale colore per mezzo di un codice di identificazione internazionale riconosciuto. Ovviamente tale colore non può restringere la disponibilità dei colori per gli altri operatori che offrono prodotti e servizi dello stesso genere. Il colore non può costituire marchio brevettabile se svolge funzione intrinsecamente descrittiva del prodotto ma sia un accostamento di pura fantasia con carattere originale ed efficacia individualizzabile. Es. il colore blu di facebook. marchi sonori, possono costituire oggetto di registrazione come marchio d impresa anche i suoni, che devono essere convenzionalmente traducibili in forma grafica ed abbiano la migliore possibilità di essere percepite come marchi e non solo come suoni. Non possono essere registrati come marchio sonoro un opera musicale conosciuta o il verso di un animale o la semplice onomatopea di note musicali senza ulteriori precisazioni, ma devono essere rappresentate tramite pentagramma diviso in battute in cui figurino una chiave, note musicali e pause. marchi olfattivi, per la registrazione del suddetto, non può essere rappresentato tramite formula chimica ma mediante una descrizione formulata per iscritto, col deposito di un campione di un odore o attraverso la combinazione di tali elementi. marchi di fabbrica es. Nestlé ecc marchi di commercio, es. Rinascente ecc.. che possono essere aggiunti a quelli di fabbrica ma senza sostituirli, salva diversa pattuizione. marchi di servizio, cioè marchi destinati a contraddistinguere l attività delle imprese di trasporto, comunicazioni, pubblicità, costruzioni, assicurazioni, credito, spettacolo, radio e televisione, trattamento di materiali e simili. Il marchio di servizio quindi è destinato a contraddistinguere una specifica attività. Marchio di qualità, sono marchi, soggetti a disciplina pubblicistica e riconosciuti dallo Stato, per la valorizzazione di determinati prodotti agroalimentari e la tutela del consumatore. Ad esempio il marchio «made in Italy» diffonde un immagine dei prodotti italiani associata all idea di una loro particolare qualità. 18\n28 Cap 4 Segni distintivi: Ditta, insegna, marchio Si distinguono diverse categorie di marchi che possono essere distinti in base: a) che identifichino il prodotto proveniente da: un singolo imprenditore, ad es. Ford ecc un intera categoria d imprenditori, c.d. marchi collettivi, con lo scopo di garantire l origine, la natura, la qualità di determinati prodotti o servizi (es. Parmigiano Reggiano). Qualora due società appartengano al medesimo gruppo, la società può utilizzare il marchio di cui sia titolare la capogruppo anche senza che le siano trasferiti l azienda od un ramo della stessa. Se alla società affiliata viene sciolto il vincolo di appartenenza al gruppo, perde il diritto d uso del marchio. b) al livello di protezione loro attribuito: marchi forti, dotati di una notevole capacità distintiva in quanto di pura fantasia es. Monster per una moto. Rientrano in questa categoria i marchi celebri come ad esempio Rolex, ecc marchi deboli, che fanno semplicemente riferimento al prodotto che rappresentano o al suo nome comune o alle sue caratteristiche, es. LemonSoda, una bibita composta da limone e soda. Il titolare del marchio ha diritto di valersene in modo esclusivo e pertanto è illecito il comportamento di altro imprenditore che se ne avvalga come proprio. Infatti chiunque usurpa o compie contraffazioni del marchio registrato è sottoposto, dal titolare del marchio, alla domanda di contraffazione e di concorrenza sleale. Con l azione di contraffazione, il titolare del marchio ottiene dal Giudice un azione reale erga omnes tesa alla rimozione delle usurpazioni e delle contraffazioni, mentre con la concorrenza sleale, il titolare del marchio ottiene un azione personale tesa ad ottenere sanzioni nei confronti di chi ha posto in essere atti illeciti concorrenziali. L imprenditore, per tutelare il proprio marchio, può registrare i c.d. marchi difensivi, cioè sono quei marchi che costituiscono delle variazioni dello stesso, può anche non usarli, per conseguire maggiore sicurezza contro le successive imitazioni dei concorrenti. La legge permette l uso lecito di marchi altrui, nel caso di modellini di veicoli i quali appongono sui medesimi il marchio di veicoli che imitano, non possono essere impediti dal titolare e sono apposti senza autorizzazione solo se è in funzione meramente descrittiva del prodotto commercializzato. 19\n29 Cap 4 Segni distintivi: Ditta, insegna, marchio Il diritto di marchio: a) si acquista: con la registrazione presso l Ufficio italiano brevetti e marchi (c.d. marchio registrato). In tal caso la tutela si estende sull intero territorio nazionale, se invece l imprenditore vuole estendere tale tutela anche a livello internazionale, dovrà provvedere a registrare il marchio presso l Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale di Ginevra. Tra 2 marchi registrati prevale quello registrato anteriormente. Col preuso, in pratica può accadere che un imprenditore utilizzi un marchio senza provvedere alla sua registrazione (marchio registrato o di fatto). Il preuso locale conferisce al titolare del segno il diritto ad utilizzarlo senza tuttavia che il preutente abbia il diritto di vietare a colui che successivamente registri il marchio di farne anch egli uso nella zona di diffusione locale in quanto configurabile una sorta di regime di duopolio, atto a consentire nell ambito locale, la coesistenza del marchio preusato e di quello successivamente registrato. Ovviamente chi ha il preuso del segno può esercitare il suo diritto solamente in ambito di diffusione locale, invece in ambito di diffusione nazionale al preutente è vietato l uso del segno, in quanto si vi è il favor legis per il registrante, quindi con le relative restrizioni per il preutente. b) si perde: per scadenza della registrazione e mancanza di rinnovo. Il marchio ha durata decennale ma può essere rinnovato di 10 anni in 10 anni; trasferimento del marchio, art c.c.: «Il marchio può essere trasferito o concesso in licenza per la totalità o per una parte dei prodotti o servizi per i quali è stato registrato, purché in ogni caso dal trasferimento o dalla licenza non derivi inganno in quei caratteri dei prodotti o servizi che sono essenziali nell'apprezzamento del pubblico. Quando il marchio è costituito da un segno figurativo, da una denominazione di fantasia o da una ditta derivata, si presume che il diritto all'uso esclusivo di esso sia trasferito insieme con l'azienda». rinunzia dell avente diritto; non uso quinquennale, anche se il marchio risulta registrato; volgarizzazione del marchio. Si tratta di una tipica modalità estintiva del diritto che si verifica quando la denominazione contenuta nel marchio raggiunge una diffusione tale da rappresentare non più un singolo prodotto ma un intera categoria di prodotti della medesima specie. Ad esempio Termos, Cellophane, Biro, Ferodo, Linoleum. 20\n30 Cap 5 Opere d ingegno CAPITOLO 5 OPERE D INGEGNO 1. Disposizioni generali Abbiamo detto, commentando l art c.c., che tra i beni che costituiscono l azienda rientrano anche i cosi detti beni immateriali e tra questi vi rientrano le opere d ingegno. Questi sono oggetto di una copiosa disciplina mirante a tutelare non solo l autore e l inventore, ma anche di garantire il progresso culturale e tecnologico della collettività. Il nostro ordinamento è strutturato sul riconoscimento del: Diritto d autore, per le opere d ingegno letterarie e artistiche (dette idee creative nel campo culturale). Disciplinato dagli artt c.c., dalla legge sul diritto di autore 633/1941 e successive modificazioni e Convenzione Universale di Parigi del 1971); Diritto di brevetto, per le invenzioni, modelli di utilità, modelli e disegni industriali (dette idee creative nel campo della tecnica). Disciplinato dagli artt c.c. e dal CPI che ha semplificato le procedure relative alla domanda di brevetto nazionale, europeo e internazionale. Le opere d ingegno e le invenzioni industriali, non fanno parte solo del diritto delle imprese, poiché chiunque può essere autore di un opera dell ingegno o di invenzioni industriali. 2. Diritto d autore Nasce con la creazione dell opera, non è necessario che l opera sia stata divulgata fra il pubblico, l importante e che sia stata estrinsecata cioè deve essere depositata presso l Ufficio della proprietà letteraria di un esemplare o copia dell opera e iscritta nel Registro Pubblico Generale delle opere protette in particolare per le opere cinematografiche e per i programmi per elaboratori elettronici negli speciali registri tenuti a cura della SIAE (Società Italiana degli Autori ed Editori). Tali registrazioni non hanno carattere costitutivo, ossia non determinano il sorgere del diritto dell autore sulla propria opera, ma solo la presunzione dell esistenza dell opera e del suo autore. Sono oggetto del diritto di autore le opere dell ingegno scientifiche, letterarie, musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia il modo e la forma di espressione (art. 2575c.c.): romanzi, poesie, tratti scientifici, manuali didattici, canzoni, quadri, sculture, software (introdotti con un DLgs del 1992 che andava a recepire una direttiva dell anno prima, sono esclusi dalla tutela sono le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce; il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso), banche dati (intese come raccolte di opere, dati o altri elementi sistematicamente disposti ed ordinati 21\n31 Cap 5 Opere d ingegno accessibili medianti mezzi elettronici o in altro modo) secondo quanto espresso nella legge sul diritto di autore. Unica condizione richiesta è che l opera abbia carattere creativo presenti cioè un minimo di originalità oggettiva rispetto a preesistenti opere dello stesso genere. L originalità consiste nel modo personale di esposizione di argomenti noti (una raccolta di leggi) o nella rielaborazione di opere preesistenti (ad es. adattamento di un romanzo per il cinema o la televisione). Il diritto d autore ha contenuto, cioè gode di tutela: morale, ossia: il diritto di rivendicare la paternità dell opera ed impedire che altri se ne attribuiscono la paternità ovvero ne faccia oggetto di plagio o di imitazione o mette in pericolo la sua integrità, di decidere se pubblicarla o meno (diritto di inedito) e se pubblicarla col proprio nome o in anonimo, di apportare tutte le modifiche che ritiene necessarie e opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione o altra modificazione dell opera a danno dell onere o della reputazione dell autore. Inoltre, può ritirare l opera dal commercio (detto diritto di pentimento) quando ricorrano gravi ragioni morali, previo indennizzo di coloro ai quali ha ceduto i diritti di utilizzazione economica. Il diritto morale d autore è irrinunciabile o meglio imprescrittibile (ossia non può estinguersi per il non uso), inalienabile (ossia non può essere ceduto ad altri sia perché non è possibile attribuirgli un valore economico, sia perché legato all autore o inventore), non si perdono con la cessione e quindi trasmissibile agli eredi dopo la morte dell autore (salvo il diritto di ritirare l opera dal commercio, che è intrasmissibile). patrimoniale, ossia consiste nel diritto esclusivo di utilizzare economicamente l opera o sue singole parti in ogni modo e forma, nei limiti fissati dalla legge e di riprodurla in qualsiasi modo (mettere in commercio, trascrivere, riprodurre ). Es. chi scrive un libro può cedere ad una casa editrice, stipulando un contratto di edizione mettendo in atto il diritto di sfruttamento economico ricevendo in cambio un compenso. Tale diritto è liberamente trasferibile, unitariamente o nelle sue singole manifestazioni, inter vivos o mortis causa e può essere fatto oggetto di pegno o di sequestro. Il trasferimento per atto tra vivi può essere sia a titolo definitivo sia temporaneo e le parti possono utilizzare contatti tipici o atipici. I contratti normalmente utilizzati per lo sfruttamento economico sono: - il contratto di edizione, l autore concede in via esclusiva ad un editore l esercizio del diritto di pubblicare per la stampa l opera, per conto e a spese dell editore stesso. Quest ultimo si obbliga a stampare, a mettere in commercio l opera e a corrispondere all autore il compenso pattuito (una % del ricavato della vendita oppure à forfait). La durata del contatto non può eccedere i 20 anni. - il contratto di rappresentazione e di esecuzione, l autore cede di regola in via non esclusiva il solo diritto di rappresentazione in pubblico di opere destinate a 22\n32 Cap 5 Opere d ingegno tal fine (drammatiche, coreografiche, musicali ecc ) o di eseguire in pubblico una composizione musicale. Tale diritto ha durata limitata nel tempo, è esercitabile per tutta la vita dell autore e per 70 anni dopo la sua morte (anziché cinquanta anni come originariamente previsto). Nel caso di opera anonima i 70 anni decorrono dalla data di rivelazione dell autore, se manca la rilevazione decorrono dalla prima pubblicazione. Trascorso tale termine, l opera diventa di dominio pubblico, nel senso che chiunque può fruttarla economicamente. Il diritto di autore può essere il frutto dell attività creativa di una sola persona e acquisterà a titolo originario il diritto morale e patrimoniale, qualora è eseguita su commissione od esecuzione di un rapporto di lavoro subordinato, solo all autore competerà il carattere morale, mentre il diritto patrimoniale sarà acquistato dal committente o dal datore di lavoro sulla base del relativo contratto. Oppure può essere il frutto della collaborazione di più persone, occorre distinguere tre ipotesi: a) se la collaborazione di ciascuno si è realizzata attraverso contributi autonomi e separabili, organizzati in forma unitaria da un direttore o da un coordinatore (Opera Collettiva). Ad es. nella stesura di enciclopedie, in cui ciascun autore ha scritto una sua voce o nel caso di riviste, giornali. Essa in toto costituisce un opera originale l autore è considerato il direttore o il coordinatore, i diritti di sfruttamento economico spettano all editore, mentre ai singoli autori (giornalisti) è riconosciuto il diritto d autore, suscettibile di utilizzazione separata, sulla propria parte (articolo di giornale); b) se l opera è frutto della collaborazione inscindibile cioè non distinguibili e non divisibili di più autori, ad es. un manuale scritto da due autori senza specificazioni delle parti, un progetto redatto da più architetti (Opera in Collaborazione). In tal caso si ha una comunione indivisa dell opera e hanno ugual valore salvo la prova per iscritto di diverso accordo, il periodo di protezione dura sempre 70 anni e si calcola dalla morte dell ultimo coautore. La difesa del diritto morale può essere esercitata individualmente mentre è necessario, invece, l accordo di tutti per pubblicare l opera o per modificare l opera già pubblicata. In caso di ingiustificato rifiuto di uno dei coautori essa può essere autorizzata dall autorità giudiziaria. c) per le opere melodrammatiche o cinematografiche che pure sono frutto della collaborazione di molti più soggetti. A tali soggetti es. chi produce dischi, cantanti, interpreti, attori etc. è in genere riconosciuto il diritto ad un equo compenso (Diritti Connessi) da parte di chiunque utilizzi, in qualsiasi modo ed anche senza scopo di lucro, la loro opera creativa o interpretativa. 23\n33 Cap 5 Opere d ingegno 3. Tutela del Diritto di Autore Il diritto d autore è protetto da specifiche sanzioni civili, amministrazioni pecuniarie e penali, a carico di chi ponga in essere comportamenti lesivi, che possono andare dall imitazione totale o parziale (plagio-contraffazione) alla lesione di singole manifestazioni del diritto di autore, quali l abusiva riproduzione o diffusione fra il pubblico di opere cinematografiche, letterarie o musicali. Il titolare del diritto di autore può chiedere all autorità giudiziaria l accertamento del diritto, l inibizione della violazione temuta o in atto, che vengono applicate le sanzioni tipiche della rimozione e della distruzione e il diritto al risarcimento dei danni subiti. Il giudice può inoltre ordinare la pubblicazione della sentenza di condanna in uno o più giornali a spese della parte soccombente. 4. Diritto di Brevetto La seconda categoria di creazioni intellettuali sono le invenzioni industriali dette idee creative che appartengono al campo della tecnica. Esse costituiscono nella soluzione originale di un problema tecnico, suscettibile di pratica applicazione nel settore della produzione di beni o di servizi. Possono formare oggetto di brevetto le idee inventive di maggior rilievo tecnologico, distinte in: - invenzioni di prodotto, che hanno per oggetto un nuovo prodotto materiale (macchina o composto chimico); - invenzioni di procedimento, che possono consistere in un nuovo metodo di produzione fi beni già noti, in un nuovo processo di lavorazione industriale, in un nuovo dispositivo meccanico; - invenzioni derivate, che consistono nell ingegnosa combinazione di invenzioni precedenti in modo da ricavarne un trovato tecnicamente nuovo, nel migliorare un invenzione precedentemente modificata, in una nuova utilizzazione di una sostanza o di una composizione di sostanze già conosciute, le invenzioni industriali di nuove varietà vegetali. Non possono essere considerate invenzioni (e quindi tutti possono liberamente fruirne): le scoperte, le teorie scientifiche, i metodi matematiche, le presentazioni di informazioni, i metodi del trattamento chirurgico o terapeutico del corpo umano o animale, i programmi per calcolatori elettronici (c.d. software), mentre lo è l elemento materiale (c.d. hardware). 24\n34 Cap 5 Opere d ingegno Inoltre, devono rispondere a determinati requisiti di validità per poter formare oggetto di brevetto: - Liceità: l invenzione non può essere contraria a norme di legge all ordine pubblico o al buon costume. Ad es. non sarà brevettabile un macchinario che consente la produzione di monete false. - Novità: un invenzione è considerata nuova se è compresa nello stato della tecnica (cioè se non è stato reso accessibile al pubblico nel territorio dello stato o all estero prima della data del deposito della domanda di brevetto) Il brevetto per invenzione industriale è concesso dall Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, sulla base di una domanda corredata, pena la nullità, dalla descrizione dell invenzione in modo sufficientemente chiaro e completo in modo che ogni persona esperta del ramo possa attuarla, nonché dai disegni necessari alla sua intelligenza. Ogni domanda può avere ad oggetto una sola invenzione e deve specificare ciò che si intende debba formare oggetto del brevetto (rivendicazione). Esso deve essere iscritto nel Registro dei Brevetti per Invenzioni Industriali. L ufficio brevetti è tenuto ad accertare solo la regolarità formale della domanda, la liceità e che l invenzione abbia un oggetto per cui è consentita la brevettazione e non ad accertare la novità, l originalità e l industrialità fermo restando che può e deve rigettare la domanda se mancano i requisiti di validità del brevetto risulti già assolutamente evidente sulla base delle stesse dichiarazioni e allegati del richiedente, oppure sia certa come fatto notorio. Contro le decisioni dell Ufficio centrale l interessato può ricorrere all apposita Commissione dei ricorsi. Tuttavia ci ha interesse può richiedere la nullità del brevetto per mancanza di novità o perché rilasciato a chi non era titolare del diritto. Ad ogni modo l iscrizione ha carattere costitutivo e determina l acquisto del diritto d invenzione e i suoi effetti retroagiscono alla data della domanda presentata dall interessato. Una volta ottenuto il brevetto il suo titolare acquista tutela ossia il diritto: morale, ossia: il diritto di rivendicare la paternità dell invenzione; patrimoniale, consiste nel diritto esclusivo di attuare l invenzione e di trarre profitto (potrebbe infatti venderlo ad un industria in grado di produrre il macchinario o il prodotto oggetto del brevetto). L esclusiva comprende non solo la fabbricazione, ma anche il commercio e l importazione dei prodotti cui si riferisce. Pertanto, l esclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in circolazione del prodotto brevettato in uno Stato membro dell UE o dell UME, tale limitazione (principio dell esaurimento del brevetto) è ispirata dalla finalità di ridimensionare la posizione monopolistica concessa allo sfruttamento del brevetto in quanto impedisce che il titolare controlli e condizioni anche il mercato della distribuzione (ad es. imponendo il prezzo di rivendita ai dettaglianti o vietando ulteriori alienazioni in certe zone). 25\n35 Cap 5 Opere d ingegno Il diritto patrimoniale ha durata di 20 anni dalla data di deposito della domanda ed è esclusa ogni possibilità di rinnovo. Tale diritto si può perdere, prima della scadenza, per effetto di: nullità, nel caso venga accertata, dopo la brevettazione, la mancanza dei requisiti di validità o di legittimità del brevetto; decadenza, qualora l invenzione non venga attuata nei due anni successivi alla brevettazione; inadempienza degli obblighi fiscali derivanti dalla brevettazione; concessione ad altre persone di un identico brevetto avente effetto da data anteriore. I diritti patrimoniali derivanti dal brevetto (non quello morale cioè di essere riconosciuto autore dell invenzione) sono liberamente trasferibili, ai sensi dell art. 2589c.c., sia fra vivi sia mortis causa, indipendentemente dal trasferimento dell azienda ed espropriabili dallo Stato nell interesse della difesa militare del Paese o per altre ragioni di pubblica utilità. Sul brevetto possono essere costituiti diritti reali di godimento o di garanzia e lo stesso può anche formare oggetto di esecuzione forzata e di espropriazione per pubblica utilità. La cessione può avere ad oggetto anche il solo uso del brevetto e in questo caso si parla di licenza di uso o di brevetto. La licenza di brevetto non è espressamente regolata e può assumere i contenuti più vari. Il titolare della licenza può ottenere l uso esclusivo del brevetto (se è il solo a poterlo sfruttare) o l uso non esclusivo dello stesso a secondo dell accordo concluso con il cedente. Inoltre possono variare gli obblighi reciproci delle parti (assistenza tecnica nella fabbricazione, controlli sulla qualità, esclusiva di vendita in una determinata zona), e il compenso dovuto al titolare del brevetto (c.d. royalties, ossia una % sui prodotti venduti). Non sempre però l autore dell invenzione coincide col soggetto legittimo a richiedere il brevetto e a sfruttarlo economicamente. Può accadere che l invenzione sia stata fatta da un lavoratore subordinato nell ambito dell impresa in cui lavora, a cui è riconosciuto sempre il diritto morale. Si distinguono tre casi: a) il lavoratore è assunto proprio con il compito di svolgere un attività inventiva ed è retribuito per tale rapporto di lavoro (invenzioni di servizio). In tal caso il diritto patrimoniale spetta al datore di lavoro, mentre al lavoratore nulla è dovuto per i risultati raggiunti. La soluzione è ispirata dalla considerazione che il datore di lavoro si è accollato i costi ed i rischi dell attività di ricerca; b) l invenzione si è realizzata in esecuzione del rapporto di lavoro, ma l attività d inventiva non è oggetto contrattuale del rapporto, i diritti patrimoniali vengono conferiti al datore di lavoro, mentre il lavoratore ha diritto ad un equo premio qualora il datore di lavoro consegua il brevetto (invenzioni aziendali); c) il lavoratore ha utilizzato gli strumenti dell impresa, ma l invenzione non rientra nell adempimento di alcun obbligo contrattuale e non è legata l attività per la quale è avvenuta l assunzione (invenzione occasionale): solo in questa ipotesi i diritti 26\n36 Cap 5 Opere d ingegno patrimoniali spettano al lavoratore, ma il datore di lavoro ha un diritto di prelazione (da esercitarsi entro tre mesi dalla comunicazione del conseguimento del brevetto) per l uso dell invenzione o per l acquisto del brevetto nel caso in cui il lavoratore intenda cedere i propri diritti. Dovrà però pagare un corrispettivo, concordato col lavoratore o fissato da un collegio di arbitri, se non si raggiunge l accordo. Questi distinzioni vengono meno nel caso in cui il rapporto di lavoro intercorre con un università (Ricerca Universitaria) o altra istituzione pubblica di ricerca. In tal caso il ricercatore è sempre il titolare esclusivo dei diritti derivanti dall invenzione e solo lui potrà richiedere il brevetto. L inventore ha diritto a non meno del 50% dei proventi dello sfruttamento dell invenzione, il cui ammontare massimo è pero determinato dall università o pubblica amministrazione interessata. 5. Tutela del brevetto L invenzione brevettata è tutelata con sanzioni civili e penali. In particolare, il titolare del brevetto (ed anche il licenziatario) possono esercitare azione di contraffazione nei confronti di chi sfrutti abusivamente l invenzione e impedire che altri metta in commercio prodotti identici ottenuti con lo stesso metodo, ma non potrà mai impedire il commercio degli stessi prodotti ottenuti con metodo diverso. La sentenza che accerta la contraffazione, ordina l inibitoria vietando quindi al contraffattore la prosecuzione o la ripresa dell attività di fabbricazione, di commercializzazione e di uso dei prodotti coperti dal brevetto altrui. Prima ancora del giudizio di contraffazione si può richiedere al giudice azioni cautelari che sono il sequestro (che ha funzione di evitare la circolazione del prodotto contraffatto) e la descrizione (che ha la funzione di costituire la prova della contraffazione). Sono altresì previste sanzioni volte ad eliminare dal mercato gli oggetti realizzati in violazione del brevetto come la rimozione e distruzione. Il titolare del brevetto ha in ogni caso diritto al risarcimento dei danni subiti ed il giudice può disporre, come sanzione accessoria, anche la pubblicazione della sentenza in uno o più giornali a spese del soccombente. 6. Tutela internazionale del brevetto La normativa brevettuale nazionale è incentrata sul principio della territorialità. L esclusività può essere conseguita anche in altri Stati. Cosi come per il marchio, anche per il brevetto crea si sono seguite nel tempo varie convenzioni internazionali: la Convenzione di Unione di Parigi del 1883, semplificato nel 1970 con il Trattato di Washington, ha agevolato i depositi plurimi (Brevettazione Internazionale), riconoscendo a chi ha richiesto il brevetto per invenzione in uno degli Stati aderenti la convenzione il diritto di priorità per ciascuno degli altri paesi. 27\n37 Cap 5 Opere d ingegno la Convenzione di Monaco di Baviera del 1973 ha disciplinato il Brevetto Europeo, l obbiettivo fu quello di risolvere il problema dei depositi plurimi mediante l adozione di un unica procedura di rilascio del brevetto. L inventore presentando un'unica domanda all Ufficio Europeo dei brevetti di Monaco e consegue un attestato corrispondente a tanti brevetti nazionali per quanti sono gli Stati contraenti designati nella domanda. Il contenuto del diritto di esclusiva resta però regolato, dalle legislazioni nazionali dei paesi in cui il brevetto ha efficacia (tutti a quelli aderenti alla convenzione o solo alcuni a scelta dell interessato). Il brevetto europeo come quello internazionale, non è però un brevetto autonomo ed unitario. È solo un titolo equivalente, sul paino degli effetti, ad un fascio di brevetti nazionali. la Convenzione del Lussemburgo del 1975 disciplina invece il Brevetto Comunitario esso ha carattere sovrannazionale si tratta di un brevetto autonomo e unitario valido in tutti i paesi appartenenti all UE. Esso è rilasciato dallo stesso Ufficio europeo di Monaco, secondo le regole ed i procedimenti previsti per il brevetto europeo. Esso produce, quindi, gli stessi effetti in tutti i paesi dell UE, inoltre, la concessione del brevetto comunitario comporta la cessazione degli eventuali brevetti nazionali per la stessa invenzione. Il decreto del 13 gennaio 2010, n.33 Regolamento di attuazione del Codice della Proprietà Industriale ha semplificato le procedure relative alla domanda di brevetto nazionale, europeo e internazionale e ai marchi. Per quando riguarda le domande nazionali di brevetto, ha previsto che sono depositate presso le Camere di Commercio e devono essere trasmesse, dopo aver svolto determinate formalità, all Ufficio italiano brevetti marchi entro i 10 giorni successivi al deposito, con un servizio postale espresso che ne attesti la tempestiva ricezione. È previsto che il deposito di domande di marchio o di brevetto, nonché le istanze, atti, documenti e ricorsi può essere effettuata anche tramite via telematica. L inventore può astenersi dal brevettare il proprio trovato e sfruttarlo in segreto. Corre però il rischio che altri pervenga al medesimo risultato inventivo, lo brevetti ed acquisti il diritto di esclusiva. La nuova disciplina però riconosce una pur limitata tutela anche a chi abbia utilizzato l invenzione senza brevettarla. Infatti, chiunque ha fatto uso della propria invenzione entro 12 mesi anteriori al deposito dell altrui domanda di brevetto, può continuarla a sfruttare l invenzione stessa nei limiti del preuso. 7. Modelli E Disegni Industriali Al concetto di invenzione industriale la legge fa rientrare anche i modelli di utilità ed i modelli e i disegni industriali. Essi sono disciplinati dal cc e dal CPI. In base all attuale disciplina i modelli industriali sono distinti in: Modelli di utilità, è quell invenzione atta a conferire particolare finalità (efficacia o comodità di applicazione) a macchine, strumenti, utensili o oggetti d uso. Ad es. una 28\n38 Cap 5 Opere d ingegno nuova poltrona da dentista che ne aumenti la comodità, una particolare forma di attacco di sicurezza degli sci, un manico per impugnare più comodamente un utensile. Disegni e modelli, sono nuove idee destinate a migliorare l aspetto (forma, linea, colore, contorni) dei prodotti industriali, si pensi al vasto campo di industrial design. Il brevetto di un modello di utilità ha durata 10 anni rispetto ai venti anni delle invenzioni industriali, nell incertezza di conseguire l uno o altro brevetto si è possibile presentare contemporaneamente domanda per entrambi i brevetti, la concessione dell uno esclude la concedibilità dell altro. Per quanto riguarda i disegni e i modelli devono essere sempre registrati presso l Ufficio Italiani Brevetti e marchi, purché non devono essere identici ad un disegno o modello già divulgato in precedenza. È consentita la tutela separata di componenti destinati ad essere assemblati in un prodotto complesso (ad es. pezzi di ricambio di automobili), purché le caratteristiche visibili del componente possiedano di per sé i requisiti della novità e del carattere individuale. La registrazione dura 5 anni dalla domanda, ma può essere prorogata, per ulteriori cinque anni fino ad un max di 25 anni. Recentemente, è stato abrogato il divieto di cumulo fra tutela del diritto di autore e quella dei modelli industriali. 29\n39 Cap 6 Concorrenza sleale CAPITOLO 6 CONCORRENZA SLEALE 1. Introduzione Un aspetto che riguarda l attività d impresa è la concorrenza. Gli imprenditori possono liberamente esercitare ogni iniziativa economica in concorrenza tra loro, purché non usino dei metodi sleali. La libertà di concorrenza e il suo corretto svolgimento sono tutelate a livello nazionale e sovranazionale da specifiche regole dettate dalla normativa antitrust, che individua le pratiche monopolistiche illegali. Nell epoca delle corporazioni, i problemi di concorrenza erano abbastanza relativi. Infatti nel XV e XVI secolo non c era una forte esigenza di concorrenza, perché non molti erano i mercanti. Perciò andavano bene ancora le regole sul divieto di monopolio. Il problema di concorrenza vera si incomincia a porre con l era industriale, infatti, si affermarono 2 principi: libera iniziativa economica e libertà di concorrenza. La rivoluzione industriale portò a uno sviluppo industriale molto forte e alla nascita di grandi società, che tendevano a concentrare nelle loro mani il mercato, organizzandosi e aggregandosi in Trust. Nel USA si possono individuare 2 grandi esempi di concorrenza: a) Rail Road, cioè la concorrenza selvaggia tra imprese del settore ferroviario; b) Standard Oil Trust, il primo esempio di Trust, è l impresa petrolifera di Rockefeller che deteneva più del 95% di innumerevoli aziende collegate. A causa di ciò venne approvato lo Sherman Act (1890) e una serie di leggi miranti la garantire la libera concorrenza, a cui si ispirano le moderne legislazioni antitrust. 2. Legge antitrust In Italia, il principio di iniziativa economica, enunciato dall art.41 Cost., afferma che: «l iniziativa economica privata è libera». Tale disposizione riconosce ai privati: La libertà di disporre delle risorse, siano esse materiali o umane; La libertà di organizzare l attività produttiva, decidendo cosa, quanto, come, dove produrre. Ciò si traduce nel principio della libertà di concorrenza. Gli imprenditori possono competere liberamente per l acquisizione e la conservazione della clientela. Affinché la libertà di concorrenza avvantaggi i consumatori, questa deve essere esercita in modo corretto, cioè senza denigrare i prodotti altrui, e senza creare situazioni di monopolio od oligopolio, che rendono difficile o impossibile la libertà di concorrenza. In Italia si iniziò a parlare di concorrenza con la legge n.287/1990, che ha recepito il contenuto delle norme antimonopolistiche, contenute nel trattato istitutivo della CEE del A seguito della legge antitrust, fu istituito in Italia l AGCOM, autorità garante della concorrenza del mercato, organo collegiale, composto da 5 30\n40 Cap 6 Concorrenza sleale membri, di cui un presidente e 4 membri, nominati dai presidenti della Camera o del Senato, che restano in carica 7 anni e non possono essere confermati. È dotato di autonomia istruttoria e decisionale, è obbligata a presentare annualmente una relazione al Parlamento sulla attività svolta. La legge antitrust si occupa principalmente di 3 fattispecie: 1) Le intese restrittive della concorrenza; 2) L abuso di posizione dominante; 3) Le concentrazioni. Mentre le prime 2 vengono sanzionate se si verificano; le concentrazioni devono essere autorizzate. La normativa nazionale antitrust si applica per le imprese pubbliche e private, e non si applica per le imprese che operano in regime di monopolio sul mercato e le imprese che esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale. Per quanto riguarda le imprese del settore bancario, fino al 2005, le competenze antitrust erano assegnate alla Banca d Italia. Con la L./2005 e d.lgs. del 2006 all AGCOM si trasferiscono le competenze antitrust della BI, lasciando a quest ultima la richiesta di autorizzazione da parte dell autorità garante per: - Un intesa per esigenze di funzionalità del sistema di pagamenti, per periodi di tempo limitato; - Un operazione di concentrazione riguardanti banche o gruppi bancari che determini o rafforzi una posizione dominante, per esigenze di stabilità di uno o più soggetti coinvolti. 3. Intese restrittive della concorrenza La legge antitrust considera come intese gli accordi e/o le pratiche concordanti tra imprese nonché le deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese e altri organismi similari. Sono vietate le intese che hanno lo scopo o l effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) Fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita, o altre condizioni contrattuali; b) Impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico, gli investimenti o il progresso tecnologico; c) Fissare i cartelli di territorio; 31\n41 Cap 6 Concorrenza sleale d) Applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; e) Fissare i tying contract, cioè contratti che impongono la conclusione di altri contratti. Da queste tipologie, risulta chiaro da queste tipologie che le intese possono essere su due livelli: Intese orizzontali, che riguardano i produttori che operano sul medesimo mercato o sul medesimo bene; Intese verticali, tra produttore e distributore, dove il primo obbliga il secondo a distribuire i suoi prodotti e non dei suoi concorrenti. Per parlare di intesa ci deve essere un riscontro oggettivo e un accordo interno tra gli imprenditori. Ci possono essere delle imprese, che pur accordandosi sotto il profilo di prezzi, sbocchi del mercato, prodotti, non raggiungono l effetto di limitare la concorrenza, perché il mercato è vasto o perché ci sono dei soggetti molto forti. Per classificare un intesa è necessario individuare il mercato rilevante, che è quel mercato racchiuso tra parametri merceologici e geografici. Le intese sono nulle e vengono punite con sanzioni. L azione di nullità è esperibile da chiunque vi abbia interesse, tra cui il singolo o l associazione dei consumatori. Non tutte le intese anticoncorrenziali sono vietate, sono lecite le c.d. intese minori. L AGCOM può autorizzare, per un periodo limitato di tempo, le intese individuali o per categoria, che si mostrano capaci di migliorare le condizioni di offerta sul mercato, cioè producono un beneficio globale e collettivo per i consumatori e per il mercato, in termini di aumenti della produzione, progresso tecnologico e aumento della qualità. 4. Abuso di posizione dominante Si parla di posizione dominante quando un impresa acquista sul mercato, un potere economico maggiore rispetto a tutte le altre ed è così in grado di ostacolare l effettiva concorrenza, tenendo comportamenti che non risentono della presenza delle altre imprese. La legge non vieta l assunzione di una posizione dominante, ma ne impedisce l abuso. La legge vieta: A. Gli stessi requisiti che hanno le intese; B. I comportamenti che permettono all impresa di conseguire vantaggi ingiusti, dei quali non potrebbe godere se operasse in condizione di corretta concorrenza; C. Abuso di dipendenza economica, in cui un impresa sia in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nei rapporti commerciali con un altra impresa. 32\n42 Cap 6 Concorrenza sleale L abuso di posizione dominante è nullo ed è sanzionata con pene che possono giungere alla sospensione dell attività d impresa, per un massimo di 30 giorni. L impresa che ha subìto l abuso può essere risarcita dei danni subiti. 5. Concentrazioni Anche la concentrazione non è di per sé vietata, anzi può essere uno strumento utile per aumentare la competitività delle imprese e per effettuare ristrutturazioni aziendali. Sono vietate solo quelle che comportano la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. Si ha una concentrazione quando: 1) Due o più imprese si fondono divenendo un unica impresa (concentrazione giuridica); 2) Due o più imprese, pur essendo indipendenti, sono sottoposte ad un controllo unitario formando un unica entità economica (concentrazione economica); 3) Due o più imprese indipendenti costituiscono una società e un impresa comune. Tutte le operazioni di concentrazione, il cui fatturato delle imprese interessate, superi determinate soglie, devono essere comunicate a livello nazionale e comunitario all AGCOM e alla commissione economica europea. Se l autorità ritiene di dover indagare sulla liceità della concentrazione apre un apposita istruttoria che deve essere conclusa nel termine perentorio di 45 giorni. Nel frattempo può ordinare alle imprese interessate la realizzazione e la concentrazione. Terminata l istruttoria, l Autorità può vietare la concentrazione, se ritiene che questa comporti la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante. Esistono pesanti sanzioni pecuniarie che possono giungere fino al 10% del fatturato delle imprese interessate, sono inflitte ugualmente se la concentrazione vietata viene costituita o se le imprese non si adeguano a quanto stabilito dall AGCOM per eliminare gli effetti anticoncorrenziali della concentrazione già eseguita. Non è sancita la nullità delle operazioni di fusione, acquisto di azienda o di pacchetto azionario. Ai terzi danneggiati resta la possibilità di risarcimento danni. 6. Limiti della concorrenza Il principio della libera concorrenza non è un principio assoluto e la concorrenza può in alcuni casi essere limitata o regolamentata dalla legge (limiti legali) o dalla volontà dei privati (limiti convenzionali): a) Limiti imposti dalla legge, che rispondono ai fini di utilità sociale: i. Si parla di limitazioni di diritto pubblico. Rientrano in questa categoria: 33\n43 Cap 6 Concorrenza sleale - Le disposizioni che subordinano l accesso al mercato di nuovi imprenditori a concessione o ad autorizzazione amministrativa. È il caso d imprese bancarie, assicurative, minerarie, emittenti, radiotelevisive; - I controlli pubblici sui prezzi di vendita di determinati beni o servizi strategici o di largo consumo, fissando i prezzi d imperio da parte del CIP (comitato interministeriale prezzi); - Le deroghe che la pubblica amministrazione concede ampi poteri di indirizzo e di controllo a imprese che lavorano in settori di particolare rilievo economico e sociale. In casi eccezionali la concorrenza può essere del tutto esclusa. Si creano i c.d. monopoli pubblici, in virtù dei quali l offerta di un bene o di un servizio è effettuata da un unico soggetto e in assenza di concorrenza è ammesso solo se disposto da legge ordinaria. Esempio di monopoli pubblici sono quelli dei tabacchi, del lotto, ecc è invece cessato, dopo ripetuti interventi della Corte Costituzionale, il monopolio statale della RAI. Quando la produzione di determinati beni e servizi è attuata in regime di monopolio non si applica la normativa antitrust, ma l impresa monopolista ha l obbligo di contrarre con chiunque che formano oggetto dell impresa e di rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti. Le richieste dovranno essere soddisfatte secondo il loro ordine cronologico e qualora vi siano più richieste simultanee, non possono essere eseguite per intero, ripartendo la quantità disponibile tra i diversi utenti. Inoltre le condizioni contrattuali devono essere rese pubbliche; il monopolista ha l obbligo di far conoscere tutte le condizioni generali del contratto e le clausole vessatorie, sono pena di nullità, devono essere sottoscritte dall aderente. Le deroghe alle condizioni generali del contratto sono nulle e le clausole difformi sono sostituite da quelle generali. La disciplina esposta non al monopolista di fatto, cioè all imprenditore che pur non godendo di un regime di esclusiva, abbia una posizione dominante sul mercato e di fatto controlli la produzione di un bene o di un servizio non facilmente sostituibile dai consumatori. Per il monopolista di fatto viene applicata la legge antitrust. ii. Limiti legali, sono quelli che trovano la propria fonte in una disposizione di legge e che sono collegati ad un rapporto di collaborazione economica destinato a durare nel tempo. Essi operano automaticamente, senza che sia necessaria un espressa pattuizione, hanno carattere dispositivo e possono essere derogati dalle parti. Rientrano: il divieto di concorrenza imposto a colui che trasferisce l azienda, cioè l alienante, che per almeno 5 anni è tenuto ad astenersi dall intraprendere una nuova attività imprenditoriale che sia idonea a sviare la clientela; 34\n44 Cap 6 Concorrenza sleale il divieto, per il lavoratore, di trattare affari in conto proprio o di terzi in concorrenza con l imprenditore (obbligo di fedeltà) e di diffondere notizie inerenti l organizzazione, metodi produttivi o farne un uso pregiudizievole per l azienda; il divieto di concorrenza previsti a carico di soci o amministratori in materia societaria; il diritto di esclusiva che impone al preponente di non potersi avvalere contemporaneamente di più agenti nella medesima zona e per lo stesso ramo commerciale e all agente di non poter svolgere attività promozionale nella medesima zona e per lo stesso ramo commerciale nell interesse di più imprese in concorrenza tra loro. b) Limiti convenzionali sono previsti da specifici accordi tra imprenditori. Tali accordi devono provati per iscritto e sono validi soltanto se circoscritti ad una determinata zona o attività. Inoltre non possono avere una durata superiore a 5 anni e se la durata non è prevista espressamente o è stabilita per un periodo superiore a 5 anni, il patto è valido solo per un quinquennio. Rientrano anche i cartelli, che sono accordi mediante i quali più imprenditori disciplinano la reciproca concorrenza. Possono avere un contenuto vario, ad esempio possono stabilire di non vendere, i loro prodotti, al di sotto di un determinato prezzo o in una determinata zona. Sono leciti se non violano le disposizioni antimonopolistiche, contenute nella legge antitrust. I cartelli si differenziano dai consorzi, perché manca una organizzazione comune a dare attuazione al patto che limita la concorrenza. Rientrano inoltre 2 patti, gli autonomi e gli accessori che limitano o una sola parte o entrambe le parti alla concorrenza. I patti autonomi sono contratti che limitano la concorrenza; i patti accessori sono clausole accessorie scaturenti da un contratto, che possono imporre restrizioni orizzontali, che si ha quando ci sono imprenditori direttamente concorrenti o restrizioni verticali, quando il produttore limita il proprio rivenditore. 7. Concorrenza sleale Il c.c. pone alcune regole di comportamento dirette ad evitare atti di concorrenza sleale. Si parla di concorrenza sleale nei rapporti fra imprenditori, ossia fra coloro che hanno attività di impresa e che operano sul mercato (rapporto paritario) e deve sussistere una concorrenza effettiva o virtuale. Il principio fondamentale della disciplina della concorrenza sleale è quello del Neminem Ledere cioè di non ledere il prossimo, lo scopo in senso stretto è quello di tutelare gli imprenditori e in senso lato anche i consumatori. L art c.c. intitolato atti di concorrenza sleale, si applicano in aggiunta alle previsioni di legge poste a tutela dei segni distintivi e del brevetto. È suddiviso in tre parti: 1) Nella prima parte rientrano gli atti di concorrenza sleale per confusione che consistono: 35\n45 Cap 6 Concorrenza sleale - Nell usare nomi o segni distintivi che possono creare confusione con i nomi e i segni distintivi già legittimamente usati da altri. - Nell imitare servilmente i prodotti di un concorrente, cioè riprodurre anche l aspetto esteriore di un prodotto, cioè colore, forma, involucro. Sono vere e proprie imitazioni che provocano confusioni al consumatore. La tutela non può essere azionata quando si tratta di forme funzionali, cioè di forme necessarie, perché il prodotto possa essere utilizzato, ad esempio una bombola di gas per cucina. - Nel compiere altri atti che possono comunque creare confusioni coi prodotti e servizi di un concorrente. Attraverso tali atti l imprenditore tenta di appropriarsi di un successo di un altro imprenditore, ingenerando nel pubblico il convincimento che i propri prodotti provengono dall impresa del concorrenza. 2) Nella seconda parte rientrano gli atti per denigrazione e gli atti di vanteria. Le prime consistono nel diffondere notizie false o apprezzamenti su prodotti o sull attività di un concorrente idonei a screditarlo, cioè mettendolo in cattiva luce così da danneggiare la sua reputazione commerciale. Rientrano anche la pubblicità iperbolica, con la quale si tende ad accreditare l idea che il proprio prodotto sia il solo a possedere specifiche qualità o pregi (non oggettivi). Non è un atto di concorrenza sleale la pubblicità comparativa e il puffyng, che consiste nella generica e innocua affermazione di superiorità dei propri prodotti. Per vanteria s intende l appropriarsi di pregi o prodotti dell impresa concorrente. In tale categoria rientra la pubblicità per riferimento o agganciamento, che consiste nel far credere che i propri prodotti hanno le stesse caratteristiche di quelli di un concorrente. Rientra anche la pubblicità parassita o per sottrazione, consistente nell attribuire a se stessi caratteristiche positive che appartengono ad altri imprenditori del settore. 3) Nella terza parte rientrano gli atti per difformità dei principi della correttezza professionale. Essa è chiamata residuale in quanto qualifica come sleali tutti quei comportamenti, che pur non rientrando nelle 2 categorie precedenti, sono contrari ai principi della correttezza professionale e idonei a danneggiare azienda altrui. Qui rientrano: Pubblicità menzognera o pubblicità ingannevole, consistente nella falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi che non appartengono a nessun concorrente; 36\n46 Cap 6 Concorrenza sleale (Vedi schema di ripasso a fine libro). Boicottaggio economico, ossia il sistematico e ingiustificato rifiuto di contrattare con un determinato imprenditore al fine di escluderlo dal mercato; Storno dei dipendenti, ossia sottrazione di dipendenti particolarmente qualificati, che lavorano presso un altro concorrente; Dumping, ossia il ribasso regolare dei prezzi quando non è giustificato da particolari esigenze, come vendite di fine stagione o campagne promozionali, finalizzato ad eliminare dal mercato i concorrenti. Spionaggio industriale, ossia sottrazione di segreti imprenditoriali; Concorrenza parassitaria o esclusive contrattuali, si ha quando si ha una sistematica imitazione di ogni iniziativa dell impresa concorrente, ossia lo sfruttamento a proprio vantaggio di ricerche effettuati da un altra impresa, seguendo le sue stesse mosse. 8. Azioni a tutela della concorrenza L imprenditore che ritiene di essere stato danneggiato da uno o più atti di concorrenza sleale, posti in essere da un altro imprenditore, può rivolgersi al giudice. Quest ultimo, una volta accertato il compimento di un atto di concorrenza sleale può: a) Vietare all imprenditore concorrente la continuazione del comportamento sleale (tutela inibitoria); b) Rendere tutti i provvedimenti che ritiene opportuni per eliminare gli effetti (tutela riparatoria) ad esempio ordinare la distruzione di manifesti pubblicitari o può imporre all imprenditore concorrente di rettificare pubblicamente quanto affissato; Può essere condannato anche l imprenditore che agisce con dolo o colpa e sarà obbligato al risarcimento danni. A carico dell imprenditore vi è l onere di provare l assenza di colpa per evitare il risarcimento danno. 37\n47 Cap 7 Consorzio CAPITOLO 7 CONSORZIO 1. Introduzione Il consorzio, secondo l art c.c., è un contratto formale col qual un certo numero di imprenditori istituisce un organizzazione comune per lo svolgimento di determinate fasi della loro attività economica. I consorziati possono: Fissare i prezzi e condizioni comuni di vendita; Effettuare campagne pubblicitarie comuni; Acquistare merci dai medesimi fornitori in modo da ottenere condizioni più favorevoli; Stabilire uno standard produttivo o di vendita (consorzi di contingentamento). Si individuano vari tipi di consorzi: 1) Consorzi obbligatori, scaturenti da legge o atto amministrativo, possono essere costituiti consorzi per determinate zone, tra esercenti del medesimo ramo o rami similari di attività economica. Possono essere trasformati in obbligatori i consorzi costituiti volontariamente. Anche l ammasso di determinati prodotti agricoli, la gestione collettiva di questi è fatta per conto degli imprenditori interessati a mezzo di consorzi obbligatori (c.d. consorzi agrari). 2) Consorzi coattivi, cioè il contratto di consorzio è soggetto ad approvazione da parte dell autorità governativa quando tali consorzi è in grado di influire sul mercato generale dei beni in essi contemplati. 3) Consorzi - fidi che hanno il fine di ottenere particolari forme di finanziamenti bancari o linee di credito aggiuntive a tassi inferiori. I consorziati costituiscono un fondo rischi con cui viene offerto agli istituti di credito una garanzia sussidiaria che copre di solito al 50% il rischio d insolvenza dell imprese e come garanzia aggiuntiva viene sottoscritta una fideiussione dai consorziati, in proporzione al credito. 4) Consorzi stabili sono consorzi che vengono costituiti in ambito di acquisizione di appalti pubblici con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, dove abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a 5 anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. I consorzi stabili sono formati da non meno di 3 consorziati, i quali 38\n48 Cap 7 Consorzio abbiano requisiti d idoneità tecnica e finanziaria posseduti e comprovati dagli stessi, nonché devono possedere l Attestazione SOA, che è la certificazione obbligatoria per la partecipazione a gare d appalto ad opere pubbliche di lavori con importo a base d asta superiore a L Attestazione SOA ha validità quinquennale e viene rilasciata a seguito di un istruttoria di validazione dei documenti prodotti dall impresa, facenti capo agli ultimi dieci esercizi di attività dell impresa. 5) Consorzi per il commercio estero; 6) Consorzi misti, cioè consorzi o società consortili che sono partecipate da Enti pubblici; 7) C.d. società consortili 4, cioè gli imprenditori possono stipulare un consorzio nella forma di società di persone o di capitali. I consorzi e le società consortili costituiti, anche in forma cooperativa, tra piccole e medie imprese operanti nei settori dell industria, del commercio e dell artigianato, allo scopo di promuovere lo sviluppo, la razionalizzazione e la commercializzazione dei prodotti delle aziende associate, sia che le imprese consorziate appartengano ad uno solo dei settori anzidetti sia che appartengano a settori diversi e i consorzi artigiani: a) debbono essere costituiti da non meno di 5 imprese. La quota consortile sottoscritta da ciascuna impresa partecipante non può superare il 20% del capitale consortile. Sono escluse dal contratto di consorzio le società appartenenti ad un gruppo. b) non possono distribuire utili sotto qualsiasi forma alle imprese associate; tale divieto deve risultare da espressa disposizione dello statuto. (vedi paragrafo 3). 8) Contratto consortile o consorzio volontario è stipulato dalla volontà dei singoli consorziati. È quello che trova il suo fondamento nel contratto consortile, con cui più imprenditori istituiscono un organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Il contratto di consorzio può contenere un accordo che rileva solo rapporti interni il cui compito è quello di regolare i rapporti reciproci e controllare il rispetto di quanto convenuto fra gli imprenditori consorziati, oppure un accordo che rileva rapporti esterni, cioè le parti prevedono l istituzione di un ufficio consortile comune destinato a svolgere attività con i terzi, nell interesse delle imprese consorziate. Differenza tra consorzi ad attività interna ed esterna e che ai primi si applicano le norme in materia di scioglimento della comunione, 4 Tratto dalla Legge n. 240/\n49 Cap 7 Consorzio ai secondi si applicano le norme in materia di scioglimento delle società di persone. Per il consorzio per attività esterna, oltre un apposito ufficio destinato a gestire i rapporti coi terzi, è previsto: Una pubblicità legale dichiarativa, cioè l estratto del contratto di consorzio e le sue modificazioni deve essere iscritto e depositato nel registro delle imprese. Un fondo consortile; che è dotato di autonomia patrimoniale; che raccoglie i contributi dei consorziati e i beni con essi acquistati; che, per l intera durata del consorzio, non può essere diviso; su cui i creditori particolari dei consorziati non possono soddisfarsi. La rappresentanza, sia processuale che sostanziale, spetta alle persone indicate dal contratto, tuttavia a tutela dei terzi, possono essere chiamati in giudizio il presidente e il direttore del consorzio; La responsabilità, per le obbligazioni assunte da singoli consorziati, questi rispondono solidalmente col fondo consortile, che ha funzione di garanzia. Se il consorzio adempie, avrà azione di rivalsa per l intera obbligazione nei confronti di quest ultimo, e se questo fosse insolvente, vi è azione di rivalsa pro quota nei confronti degli altri consorziati. Le finalità che possono formare oggetto del contratto di consorzio sono 2: Allo scopo di disciplinare la reciproca concorrenza tra le imprese consorziate (consorzi anticoncorrenziali). In tal caso il consorzio si presenta come un patto limitativo della concorrenza. Si tratta, inoltre, di contratti conclusi da imprenditori esercenti attività uguali o affini volti impedire situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l interesse generale. Ad esempio un consorzio costituito per il contingentamento della produzione o degli scambi fra gli imprenditori concorrenti; Allo scopo di ridurre i costi di gestione o di aumentare i profitti attraverso lo svolgimento in comune di alcune fasi delle rispettive imprese (consorzi di coordinamento). Si tratta di contratti conclusi da imprenditori esercenti attività non uguali o affini. Lo scopo è quello di creare una collaborazione tra gli stessi. Tale tipo di consorzio non poteva essere permesso poiché la legge disponeva che gli imprenditori esercitassero la medesima attività economica o connessa. A seguito della riforma del 1976, ha eliminato il riferimento all attività svolta permettendo tale tipo di consorzio. 40\n50 Cap 7 Consorzio Il contratto di consorzio va stipulato per iscritto, sotto pena di nullità. Deve contenere tutte le indicazioni prescritte dall art c.c. e se non è prevista la scadenza, ha durata massima di 10 anni, che è prevista anche per i consorzi anticoncorrenziali, che in teoria dovrebbe avere una durata quinquennale e deve indicare le condizioni di ammissione dei nuovi consorziati. Normalmente il contratto di consorzio, come tutti i contratti associativi, è un contratto aperto e i nuovi imprenditori, anche successivamente alla sua costituzione possono entrare a farne parte senza che sia necessario il consenso di tutti gli altri consorziati. Se mancano le condizioni di ammissione, per le nuove partecipazioni, è necessario il consenso unanime. Nel caso di trasferimento d azienda del consorzio, l acquirente subentra nel contratto di consorzio come consorziato, però gli altri consorziati potranno escluderlo dal consorzio entro un mese dalla notizia dell avvenuto trasferimento. L esercizio in comune dell attività economica presuppone una determinata organizzazione composta da un assemblea dei consorziati, che è l organo deliberativo. Le deliberazioni concernenti l oggetto del contratto devono essere prese a maggioranza dei partecipanti. L unanimità è invece richiesta per le modificazioni contrattuali. Le deliberazioni prese senza la regolare maggioranza, possono essere impugnate davanti all autorità giudiziaria entro 30 giorni (per i consorziati assenti il termine decorre dalla comunicazione o, se si tratta di deliberazione soggetta ad iscrizione, dalla data di questa). Ad ogni modo entrambe le regole hanno carattere dispositivo ed è possibile derogarle per diversa disposizione contrattuale. Nulla è invece disposto per le regole procedurali da osservare nelle deliberazioni. È ragionevole pensare che almeno le deliberazioni a maggioranza debbano essere adottate da ogni organo collegiale: preventiva convocazione, riunione, discussione, votazione. E ciò anche in assenza di specifiche previsioni contrattuali. È previsto un organo direttivo che dispone di poteri di controllo e d ispezione per garantire l adempimento delle obbligazioni assunte dai consorziati e la responsabilità dell organo direttivo verso i consorziati è disciplinata secondo le regole del mandato. In caso di recesso o esclusione di un consorziato, la sua quota non viene liquidata a questi, ma va ad accrescere proporzionalmente le quote degli altri consorziati. Lo scioglimento del consorzio avviene per: Decorso del tempo; Per conseguimento o impossibilità dell oggetto; Per volontà unanime dei consorziati; Per giusta causa; Per provvedimento governativo; Per altre cause previste dal contratto di consorzio. 41\n51 Cap 7 Consorzio Gli imprenditori che intendono svolgere in comune alcune fasi della propria attività, possono costituire nella forma di società di persone o di capitali, il cui oggetto si traduce nello scopo del consorzio. 2. Oggetto dell attività dei consorzi 5 L attività dei consorzi e delle società consortili, da svolgersi nell interesse delle imprese associate, può riguardare: a) l acquisto di beni strumentali; b) l acquisto di materie prime e semilavorati; c) la creazione di una rete distributiva comune, l acquisizione di ordinativi e l immissione nel mercato dei prodotti dei consorziati; d) l acquisizione, costruzione e gestione in comune di magazzini o di centri per il commercio all ingrosso; e) la promozione dell attività di vendita attraverso l organizzazione e la partecipazione a manifestazioni fieristiche, lo svolgimento di azioni pubblicitarie, l espletamento di studi e ricerche di mercato, l approntamento di cataloghi e la predisposizione di qualsiasi altro mezzo promozionale ritenuto idoneo; f) la partecipazione a gare ed appalti sui mercati nazionali e su quelli esteri; g) lo svolgimento di programmi di ricerca scientifica, tecnologica, di sperimentazione tecnica e di aggiornamento nel campo delle tecniche gestionali; h) la prestazione di assistenza e consulenza tecnica; i) la costruzione e l esercizio di impianti di depurazione degli scarichi industriali delle imprese associate; j) il controllo qualitativo e la prestazione delle relative garanzie per i prodotti delle imprese associate; k) la creazione di marchi di qualità ed il coordinamento della produzione degli associati; l) la gestione di centri meccanografici e contabili o di altri servizi in comune; m) l assistenza alle imprese partecipanti nella soluzione dei problemi del credito anche attraverso la prestazione di garanzie mutualistiche; n) l acquisizione, costituzione e gestione di aree attrezzate; 5 Tutto il paragrafo è tratto dall art. 6 e art. 17 Legge n. 240/\n52 Cap 7 Consorzio o) ogni altra attività avente comunque attinenza con le finalità del consorzio. Oltre queste attività, i consorzi misti dovranno svolgere altre attività quali: i. la ricerca tecnologica e il trasferimento delle innovazioni, nonché la prestazione di assistenza tecnica, organizzativa e di mercato connessa al progresso e al rinnovamento tecnologico delle imprese minori associate. In particolare, possono essere svolti i seguenti compiti: acquisizione, diffusione, applicazione di informazioni tecnologiche, promozione e sviluppo di progetti di ricerca e di servizi aziendali di natura tecnica; l elaborazione e la realizzazione di progetti di ricerca per il risparmio energetico e per l acquisizione e l utilizzo di fonti energetiche alternative ai prodotti petroliferi; ii. l acquisizione di aree, nell ambito di aree industriali attrezzate, attraverso: la progettazione e la realizzazione delle opere di urbanizzazione e dei servizi, nonché l attrezzamento degli spazi pubblici o destinati ad attività collettive, a verde pubblico o parcheggi previsti dai programmi di interventi pluriennali ed eventuali varianti nell ambito di accordi con gli enti locali competenti; l azione promozionale per l insediamento di attività produttive ivi compresa l acquisizione di incarichi di progettazione tecnica; la vendita o la concessione di lotti alle imprese consorziate; la costruzione di fabbricati, impianti, laboratori per attività industriali e artigianali, depositi e magazzini; la vendita, la locazione, il leasing dei fabbricati e degli impianti alle imprese consorziate; la costruzione e la gestione di impianti di depurazione degli scarichi degli insediamenti produttivi. 43\n53 Cap 7 Consorzio I consorziati possono: Fissare i prezzi e condizioni comuni di vendita; Effettuare campagne pubblicitarie comuni; Acquistare merci dai medesimi fornitori in modo da ottenere condizioni più favorevoli; Stabilire uno standard produttivo o di vendita (consorzi di contingentamento). 3. L utile Appare difficile ipotizzare il realizzo di un utile d esercizio in un consorzio con attività interna, mancando i rapporti coi terzi, non si parlerà di utile, ma si tratterà di avanzo di gestione, quindi un eccedenza di contributi degli stessi consorziati rispetto ai costi effettivamente sostenuti dal consorzio. Per quanto riguarda sia il consorzio con attività esterna e le società consortili all art. 4 Legge n.240/1981 stabilisce che nello statuto dei consorzi o società consortili deve essere previsto il divieto di distribuire utili e l art. 7 della medesima legge impone di reinvestire gli utili prodotti entro 2 anni successivi al conseguimento degli stessi, accantonandoli in un apposito fondo passivo. Prevedere che l utile non sarà tassato se si rispettano il divieto di distribuirli e l obbligo ad reinvestirli entro i 2 anni successivi, significa acclamare che l utile può esserci. Questo utile sarà sempre un utile oggettivo (lucro oggettivo), cioè scaturente accidentalmente dall attività del consorzio coi terzi, infatti non è ammesso il lucro soggettivo, cioè che il consorzio nasca proprio con finalità lucrative, questo va a snaturare la causa del contratto consortile. Il Tribunale di Milano, in un orientamento sulle società consortili, ha ammesso la possibilità di distribuire gli utili soltanto in via eccezionale e del tutto marginale, stabilendo altresì che nell atto costitutivo della società consortile debbano essere indicati i criteri mutualistici con cui avviene la ripartizione 6. In conclusione sembra non solo possibile il realizzo di un utile ma anche la sua distribuzione, però quest ultima non dovrebbe compiersi in base ad un criterio capitalistico tipico delle società di persone e di capitali, bensì con riferimento ad un criterio di stampo mutualistico, i c.d. ristorni (vedi cooperative). Di fatti il Tribunale di Milano, nel 12 maggio 1984, ha espressamente sancito l incompatibilità con lo scopo consortile della ripartizione degli utili tra i soci in proporzione alla quota di capitale posseduta. 6 Orientamenti sulle società consortili del Tribunale di Milano (1985) 44\n54 Cap 8 (G.E.I.E) CAPITOLO 8 GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO (G.E.I.E) 1. Introduzione Il GEIE è una forma di collaborazione tra imprese in ambito comunitario, finalizzata a consentire agli imprenditori europei lo svolgimento di iniziative economiche comuni, la realizzazione di proficui rapporti di cooperazione tra aziende, nonché la partecipazione congiunta a gare d appalto per la realizzazione di opere pubbliche o private. Ispirato al modello del «Groupement d intérêt économique» istituito in Francia fin dal 1967, il GEIE è uno strumento attraverso il quale le imprese europee, senza modificare la propria struttura, evitano di fare ricorso a fusioni, comportando una difficoltosa gestione della medesima. Il GEIE non è un organismo societario, in quanto non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso, e non è nemmeno un associazione, in quanto la sua attività è strumentale rispetto allo sviluppo dell attività economica dei partecipanti. Il GEIE infatti tende a migliorare od aumentare i risultati di questa attività, mediante una cooperazione circoscritta ad alcuni settori della produzione. 2. Soggetti partecipanti Possono dar vita al GEIE: le società e gli enti giuridici di diritto pubblico o privato, rientrano anche le Università, istituti di ricerca ecc persone fisiche, che esercitano un attività industriale, commerciale, artigianale ed agricola; i liberi professionisti. Il GEIE non può essere costituito tra soggetti residenti in un medesimo Stato, in quanto almeno 2 dei suoi componenti devono appartenere a Stati diversi dell Unione Europea. Ogni membro può cedere ad un altro membro od ad un terzo la sua partecipazione nel GEIE o una frazione di essa: la cessione può aversi soltanto a favore di un soggetto che abbia i requisiti essenziali per poter partecipare al GEIE ed è subordinata al consenso unanime di tutti gli altri membri. 3. Contratto costitutivo Il contratto costitutivo del GEIE e le modificazioni di esso richiedono la forma scritta a pena di nullità. Il contratto deve indicare: la denominazione del Gruppo, preceduta o seguita dall espressione Gruppo europeo d interesse economico o dalla sigla GEIE. la sede; 45\n55 Cap 8 (G.E.I.E) l oggetto, il Gruppo deve specificare la propria attività che deve essere obbligatoriamente diversa da quella svolta dai singolo partecipanti e puramente ausiliaria ad essa. i nomi, la ragione o denominazione sociale, forma giuridica, il domicilio o sede sociale di ciascun membro. la durata, se la costituzione non è a tempo indeterminato. l indicazione di eventuali conferimenti, del valore ad essi attribuito e delle modalità di valutazione. 4. Cause di nullità Sono cause di nullità del GEIE: - illiceità della causa; - perseguimento dello scopo lucrativo; - impossibilità dell oggetto sociale; - mancanza dei requisiti minimi essenziali del contratto; - mancanza, in tutti i membri del Gruppo, dei requisiti soggettivi prescritti dalla legge; - appartenenza di tutti i membri al medesimo Stato comunitario. 5. Funzionamento del GEIE Il GEIE non deve essere necessariamente fornito di capitale né di un fondo di dotazione. I membri infatti non hanno alcun obbligo di effettuare conferimenti ma sono tenuti a prestare i mezzi economici necessaria al funzionamento ed alla gestione del Gruppo, in parti uguali o nella proporzione prevista dal contratto costitutivo. I membri del GEIE rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni di qualsiasi natura del Gruppo. I creditori possono far valere i loro diritti nei confronti di ciascun membro soltanto dopo aver richiesto il pagamento al Gruppo e dopo che sia inutilmente trascorso un congruo termine da tale richiesta. È possibile escludere o ridurre la responsabilità di uno o più membri, e non per tutti, per un determinato debito del Gruppo. Gli eventuali nuovi associati rispondono dei debiti del Gruppo anche se sorti prima del loro ingresso, salvo che sia diversamente stabilito nell atto costitutivo o nell atto di ammissione del nuovo membro. Il patto di esclusione di responsabilità per i debiti pregressi sarà opponibile ai terzi. I membri cessati rimangono illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni assunte dal GEIE durante la loro partecipazione, fino al termine di 5 anni dalla pubblicazione della cessazione o della chiusura della liquidazione. L organizzazione interna del GEIE si articola in 2 organi obbligatori: il collegio dei membri e l organo amministrativo. Il collegio dei membri è l organo deliberativo del Gruppo, cui spetta 46\n56 Cap 8 (G.E.I.E) l adozione di qualsiasi decisione che riguardi il conseguimento della finalità istituzionale di esso. Non è richiesta la costituzione di una vera e propria assemblea, in quanto la volontà collegiale può essere formata anche attraverso la consultazione individuale dei membri. Ogni partecipante ha diritto ad un solo voto, però può essere previsto il voto plurimo. Devono essere approvate all unanimità tutte le decisioni che riguarda l esistenza stessa del GEIE e le regole di funzionamento di esso es. modifiche del contratto costitutivo, dell oggetto, proroga della durata ecc Le condizioni che attengono al numero legale ed alle maggioranze richieste sono fissate nel contratto costitutivo. L organo amministrativo può essere affidato ad una o più persone fisiche o ad una persona giuridica. Se l amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono un organo collegiale esecutivo. A ciascun amministratore può spettare sia l amministrazione congiuntiva che disgiuntiva. 6. Recesso ed esclusione dei membri Il recesso è ammesso per giusta causa o per consenso unanime di tutti gli altri membri. I casi di esclusione possono essere liberamente stabiliti dalle parti nel contratto costitutivo o per giusta causa. È escluso automaticamente il membro dichiarato fallito od ammesso alla procedura di concordato preventivo od assoggettato alla liquidazione coatta amministrativa. In seguito al recesso od all esclusione, il membro ha diritto alla liquidazione della sua quota. 7. Scioglimento e liquidazione Il GEIE si scioglie obbligatoriamente per: scadenza del termine di durata stabilito dal contratto; realizzazione dell oggetto sociale od impossibilità di conseguirla; verificarsi di una delle ipotesi previste come tali dal contratto; vengano meno i requisiti della pluralità dei membri; non appartenenza a 2 Stati comunitari diversi; venga perseguito uno scopo lucrativo. Il GEIE è assoggettato agli stessi obblighi contabili prescritti per l imprenditore commerciarle. Il Gruppo si scioglie con decisione dei membri o in modo unanime od a maggioranza. Lo scioglimento comporta la sua liquidazione secondo le disposizioni, in quanto compatibili, per lo scioglimento della società semplice. 47\n57 Cap 9 ASSOCIAZIONE TEMPORANEE D IMPRESA CAPITOLO 9 ASSOCIAZIONE TEMPORANEE D IMPRESA (ATI) 1. Definizione e caratteristiche L Associazione temporanea tra imprese (abbreviata con l acronimo A.T.I. o R.T.I.) è un aggregazione temporanea e occasionale (contratto associativo)tra imprese per lo svolgimento di un attività, limitatamente al periodo necessario per il suo compimento. Con essa non si ha la creazione di una nuova impresa, ma essa nasce dalla convenienza, per due o più imprese che partecipano ad una gara d appalto (o che stipulano contratti di grande valore con la pubblica amministrazione), a collaborare tra loro, al duplice scopo, da un lato, di garantire al committente l esecuzione integrale ed a regola d arte dell opera, e dall altro, di non essere costrette a ricorrere alla costituzione di un impresa comune o di un consorzio, che, in caso di esito negativo della gara, sarebbe destinato a scomparire immediatamente, con dei costi peraltro difficilmente recuperabili. In altre parole, si tratta di una joint venture, di cui poi costituisce l ipotesi più rilevante, che si è diffusa maggiormente nel settore dei lavori pubblici, sopratutto a partire dalla legge 8 agosto 1977, n. 584, da quando cioè si è introdotta proprio la figura del raggruppamento delle imprese per la partecipazione agli appalti e per l esecuzione delle opere pubbliche. Con la costituzione dell associazione temporanea, le imprese associate, pur restando giuridicamente soggetti distinti, possono quindi formulare un offerta congiunta desunta dal bando di gara d appalto, obbligandosi a realizzarla congiuntamente. Detta offerta, viene presentata per il tramite di una delle imprese associate, che assume la veste di impresa capogruppo e si assume l impegno di curare i rapporti tra il raggruppamento ed il committente. Prima della presentazione dell offerta, infatti, le imprese associate devono conferire mandato collettivo speciale, (cioè con effetti circoscritti ad un singolo e definito contratto di appalto)con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale formula l offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti. Le A.T.I. vengono solitamente distinte in orizzontali e verticali o misto. Nel primo caso, (associazioni orizzontali) il rapporto di collaborazione viene istituito tra imprese che esercitano attività omogenee e che si riuniscono al fine di suddividere i lavori e così ottenere, grazie al cumulo delle iscrizioni, i requisiti necessari per partecipare alla gara d appalto. Nel secondo (associazioni verticali), invece, tale omogeneità tra le attività delle associate non esiste, e un impresa che svolge la categoria di attività principale oggetto della gara assume la posizione di capogruppo e riunisce altre imprese mandanti che svolgano attività corrispondenti a parti dell opera che il bando definisce come scorporabili; al riguardo, infatti, l art. 37 della D.Lgs n. 163/2006 (c.d. Codice degli appalti) fornisce una definizione legale di tale genere di associazione temporanea. 48\n58 Cap 9 ASSOCIAZIONE TEMPORANEE D IMPRESA 2. Aspetti civilistici L associazione costituisce un entità di fatto, dotata di struttura unitaria nei soli rapporti derivanti dall appalto. Lo strumento tecnico utilizzato per dare luogo a tale forma di associazione è quello del mandato con rappresentanza esclusiva, anche processuale, ad una società capogruppo che rappresenta l aggregazione in tutti i rapporti necessari per lo svolgimento dell attività, fino all estinzione di ogni rapporto. Quindi il rapporto esistente tra le associate e la capogruppo si identifica con la figura del mandato collettivo con rappresentanza esclusiva, cioè solo la capogruppo può rappresentare tutti, anche processualmente, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino all estinzione di ogni rapporto di lavoro. Il mandato è conferito con atto pubblico o scrittura privata autenticata, cioè costituito davanti ad un notaio, ed inoltre Il mandato è gratuito ed irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. Per mandato gratuito s intende che la capogruppo per il semplice fatto che è capogruppo non può essere percepire un compenso per il suo ruolo, salvo il rimborsi spese che le spettano eventualmente. L A.T.I. operante nel settore pubblico può essere costituita da imprese, anche individuali e artigiane, oppure da società commerciali e cooperative, anche in forma di consorzio. Per quanto riguarda il soggetto giuridico, l aggregazione non costituisce autonomo centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive, sicché ogni impresa conserva la propria autonomia ai fini della gestione degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali. In altre parole, non vi è una organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali. I concorrenti associati, con la presentazione dell offerta, assumono la responsabilità solidale nei confronti dell Amministrazione, nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori; peraltro gli assuntori di lavori scorporabili sono responsabili nei limiti dell esecuzione dei lavori di loro rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale della capogruppo. Per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti. È fatto divieto agli associati all A.T.I. di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti (cioè alcuni degli associati creano altre ATI per aggiudicarsi lo stesso appalto) o di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio. È vietata qualsiasi modificazione alla composizione degli ATI o consorzio rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. L'inosservanza dei divieti comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento all appalto. 49\n59 Cap 9 ASSOCIAZIONE TEMPORANEE D IMPRESA In caso di In caso di fallimento della capogruppo o, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario, purché ne abbia i requisiti, altrimenti la stazione appaltante può recedere dal contratto d appalto. In caso di In caso di fallimento di una associato dell ATI o, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la capogruppo, se non indica un altro operatore economico sostitutivo che subentra al precedente associato, è tenuta all esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti. Lo scopo dell'ati è partecipare all'assegnazione di appalti, in particolare nel settore delle grandi costruzioni. I vantaggi di questo tipo di aggregazione sono diversi a seconda delle aziende: per le aziende mandanti, solitamente imprese di dimensioni medio-piccole, l'aggregazione apre la possibilità di partecipare a grandi lavori per i quali singolarmente le stesse non sarebbero qualificate; per l'azienda mandataria, di solito una grande azienda del settore di interesse, l'aggregazione consente di unire alla propria struttura quella di aziende specializzate in particolari campi inerenti all'appalto in oggetto, in grado di eseguire parti dell'opera per le quali essa non possiede conoscenze, mezzi e strutture adatte. A titolo di esempio, nel caso della realizzazione di grandi costruzioni, le mandanti potrebbero essere aziende specializzate nell'installazione di impianti tecnologici (impianti elettrici, di riscaldamento e climatizzazione ecc.), mentre nel caso di infrastrutture, ad esempio stradali, le mandanti hanno strutture specifiche nei mezzi di sollevamento, nella fabbricazione di elementi prefabbricati, nella fornitura di calcestruzzo preconfezionato e simili. Un'associazione temporanea d'imprese ha solitamente durata coincidente con l'esecuzione dell'opera per la quale è stata costituita e si scioglie nel momento in cui l'opera è conclusa e tutte le partite economiche aperte per la stessa sono state chiuse, ossia con l'avvenuto incasso del corrispettivo finale. Questo non esclude tuttavia che un'ati costituita per la partecipazione ad una gara d'appalto possa nel frattempo partecipare ad altre gare ed eventualmente aggiudicarsi altre commesse che ne prolungano pertanto l'esistenza. 50\n60 Cap 10 RETI D IMPRESA CAPITOLO 10 RETI D IMPRESA 1. Introduzione La rete di imprese è un contratto che consente alle imprese di mettere in comune delle attività e delle risorse, allo scopo di migliorare il funzionamento di quelle attività per rafforzare la competitività dell attività imprenditoriale. Il concetto di rete di imprese è stato introdotto per la prima volta dall art. 6-bis della legge 133/2008. L art. 6-bis fornì una prima definizione della rete di imprese, ovvero libere aggregazioni di singoli centri produttivi coesi nello sviluppo unitario di politiche industriali, anche al fine di migliorare la presenza nei mercati internazionali. La Rete di imprese può essere istituita da due o più imprese qualsiasi. Il numero ottimale di imprese aderenti alla Rete dipenderà però dall oggetto della rete stessa. Alla Rete possono partecipare imprese situate in parti diverse del territorio italiano e possono partecipare aziende operanti in settori diversi. Questa grande libertà associativa non è però illimitata: vi è l obbligo per tutti i partecipanti alla Rete di essere iscritti al R.I., in quanto occorre depositare il contratto di rete nel registro, adempimento senza il quale il contratto di rete non acquisisce efficacia. Ne consegue che alla Rete non possono partecipare soggetti pubblici, né operatori esteri. Infatti, entrambi non sono iscritti nel R.I., e dunque non possono adempiere all obbligo di iscrizione del contratto di rete nel R.I. Però il soggetto esecutore del contratto di rete può, ai fini della realizzazione delle attività di rete, sottoscrivere con queste tipologie di soggetti degli accordi, sulla base dei quali tali soggetti (pubblici ed esteri) possono partecipare alle attività di rete. Le attività della Rete devono rientrare nell oggetto sociale delle imprese aderenti. Pertanto, il contratto di Rete non può essere sottoscritto da quelle imprese il cui oggetto non ha nulla a che vedere con le attività e gli obiettivi della Rete. Nel contratto di Rete vanno indicate le modalità concrete per raggiungere gli obiettivi di innovazione competitività, i quali obiettivi vengono decisi dalle aziende. La Rete comporta un impegno per le imprese aderenti, il contratto di rete di imprese deve prevedere inevitabilmente: - un programma comune (alle imprese che costituiscono la Rete); - una collaborazione tra le imprese della Rete. - lo scambio di informazioni; - lo scambio di prestazioni (industriali, commerciali, tecniche, tecnologiche); 51\n61 Cap 10 RETI D IMPRESA - l esercizio in comune di una o più attività (ovviamente, funzionali all operatività di ciascuna azienda della Rete, dovendo rientrare nell oggetto dell impresa), realizzando tali attività in collaborazione. 2. Fondo patrimoniale ed soggetto esecutore Dopo aver indicato i possibili contraenti (due o più imprese), lo scopo (incrementare l innovazione e la competitività), l oggetto (collaborazione in vari ambiti), la norma indica anche gli strumenti che consentono di perseguire le finalità e l oggetto del contratto di rete. Il contratto può anche prevedere l istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso. Dato che nella norma si scrive il contratto può, e non il contratto deve, si deve desumere che tali elementi siano opzionali. Quindi c è un fondo patrimoniale e un soggetto esecutore del contratto di Rete. La Rete di imprese non è una persona giuridica e neppure un nuovo modello societario, in quanto l istituzione del fondo ed il soggetto esecutore sono opzionali. 3. Contenuto del contratto di Rete Il contenuto del contratto di rete si desume in: 1) denominazione delle imprese aderenti alla Rete; 2) denominazione e sede della Rete, se si prevede un fondo patrimoniale, il quale però non ha un limite legale minimo di capitalizzazione; 3) obiettivi di innovazione e di competitività; 4) modalità per misurare l avanzamento verso tali obiettivi; 5) programma di rete, ovvero: a) diritti e doveri dei partecipanti; b) modalità di realizzazione dello scopo comune, ossia le attività di rete; c) eventuale fondo patrimoniale e relative regole di gestione, nonché natura e criteri di valutazione dei conferimenti; 6) durata del contratto; 7) eventuali modalità di adesione di altre imprese; 8) eventuali cause e condizioni per il recesso; 9) eventuale soggetto esecutore (c.d. organo comune), ed i suoi poteri; 10) procedure decisionali delle imprese partecipanti. 52\n62 Cap 10 RETI D IMPRESA Il contratto di rete può essere stipulato per atto pubblico, scrittura privata autenticata o atto firmato digitalmente con l iscrizione del contratto di Rete nel R.I. Dopo aver effettuato l adempimento dell iscrizione, il contratto di rete inizia ad avere efficacia solo dopo occorre attendere che tutte le imprese effettuino l iscrizione del contratto di rete nel proprio R.I., presso la Camera di commercio competente per territorio. Il ripensamento di una sola impresa, dopo la firma del contratto, che non provvede all adempimento dell iscrizione, rende inefficace l intera costituzione della Rete. Una volta avvenuta l iscrizione nel R.I. i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo comune. Con la costituzione di un fondo la Rete ha soggettività giuridica; senza costituzione del fondo, la Rete non ha soggettività giuridica. Se non vi è un fondo patrimoniale, per i debiti contratti dalla Rete ne risponderà le imprese aderenti alla Rete stessa o il soggetto esecutore. La soggettività giuridica è da non confondere con la personalità giuridica, in quanto con la seconda i soci non rispondono personalmente dei debiti della società, con la prima ne risponderanno. Il contratto di rete va aggiornato se aderiscono nuove imprese o se ne escono alcune. Nel contratto va deciso chi fattura, se il soggetto esecutore o le imprese aderenti. Se la Rete ha un fondo patrimoniale allora vi saranno applicate le norme inerenti al bilancio per le S.p.A., in mancanza di fondo patrimoniale si applicheranno le norme delle S.n.c. in quanto compatibili. In alternativa del fondo patrimoniale si potrebbe prevedere una ripartizione dei costi sulla base di un bilancio annuale. 4. Differenze con altri forme di collaborazione Le Reti d impresa è una forma di collaborazione che si aggiunge e non sostituisce quelle già esistenti. Le caratteristiche della Rete d impresa si distingue rispetto: 1) all ATI, in quanto quest ultima viene istituita prevalentemente per la partecipazione ad un bando di gara, sia per raggiungere i requisiti dimensionali minimi richiesti dal bando, sia per suddividersi il lavoro (o la fornitura), spesso non realizzabile da parte di una sola azienda. Quindi la Rete si distingue dall ATI per il fatto che essa è finalizzata ad un alleanza tra le imprese più strutturale, quindi non episodica, essendo focalizzata su iniziative che hanno l esplicito obiettivo di incrementare la competitività delle aziende aderenti, circostanza che, tra l altro, richiede tempo. 2) al Consorzio, dove i soci mettono in comune alcune attività del proprio processo produttivo. Un esempio noto riguarda i produttori di uva, che creano un consorzio per trasformare congiuntamente l uva in vino e venderlo. L elemento chiave del Consorzio è l unificazione di una fase della propria attività produttiva, o commerciale (es. il Consorzio export), o comunque la realizzazione in comune di specifiche fasi dell attività imprenditoriale. La Rete è invece una forma di aggregazione meno impegnativa, dove non è richiesta l unificazione di una parte del proprio business. La Rete non crea 53\n63 Cap 10 RETI D IMPRESA necessariamente un nuovo soggetto giuridico ed economico, bensì un alleanza che fa salva l autonomia e l indipendenza dei singoli partecipanti. 3) al Distretto industriale, che è un agglomerazione informale di imprese, dedite tutte ad una specifica attività, o meglio, specializzate in un determinato prodotto, situate in una ben precisa area, la quale è oggetto di un provvedimento di riconoscimento da parte di un autorità pubblica. Nel Distretto le eventuali forme di collaborazione tra imprese non sono regolamentate in modo preciso da un contratto, essendo invece spontanee, e comunque non strutturali. Il Distretto industriale non può sicuramente offrire la certezza di collaborazione da parte di altre imprese, come avviene nella Rete, che è basato su un contratto. 4) alla subfornitura, il quale lega due imprese secondo il normale schema cliente-fornitore. Il contratto di rete pone le imprese aderenti su un piano di parità, basandosi su una collaborazione contrattualizzata, che consente di lavorare insieme in un ottica almeno di medio-termine. 5) al GEIE, dove quest ultimo ha l obbligo che almeno 2 membri del Gruppo provengano da due paesi dell Ue diversi, con un numero massimo di 500 persone impiegate dal GEIE, e la necessità che le attività del GEIE siano collegate a quelle dei suoi membri, senza sostituirle. A differenza della Rete di imprese, il GEIE ha sempre personalità giuridica, ed il suo obiettivo può essere anche diverso dal miglioramento della competitività. Inoltre, la disciplina del GEIE non lascia molto spazio alla volontà delle parti, come nel caso della struttura organizzativa, e delle procedure decisionali, che sono disegnati dalla norma comunitaria. Il contratto di rete può essere utilizzato da imprese operanti nello stesso settore per risolvere problemi comuni a monte e a valle dell attività produttiva e permette di interagire con interlocutori di grandi dimensioni o complessi con maggiore efficacia. 54\n64 Domande DOMANDE 1. Chi è imprenditore? 2. A chi è imputabile l impresa? 3. Differenza tra imprenditore occulto e socio occulto 4. Chi può esercitare l impresa? 5. Chi è l imprenditore piccolo? 6. Chi è imprenditore agricolo? 7. Vi è una norma definitoria per l imprenditore commerciale? 8. Discutere le varie tesi sull imprenditore commerciale 9. Differenza tra enti pubblici economici e non economici 10. Quali sono le funzioni del Registro Imprese? 11. Chi ha l obbligo ad iscriversi nel Registro Imprese? 12. Quali sono le scritture contabili? 13. Che efficacia hanno le scritture contabili? 14. Chi ha la rappresentanza commerciale? 15. Cos è l azienda? 16. Caratteristiche del contratto di cessione d azienda e del suo trasferimento 17. Caratteristiche dell avviamento 18. Cos è la ditta? 19. Cos è l insegna? 20. Cos è il marchio, vari tipi di marchio e modalità d acquisto e perdita del marchio? 21. Cos è il diritto d autore e le sue relative tutele? 22. Cos è il brevetto, le sue relative tutele e il brevetto internazionale 23. Cos è il consorzio e i vari modelli di consorzio? 24. Cos è la concorrenza? 25. Cosa sono le intese restrittive? 26. Cos è l abuso di posizione dominante? 27. Cosa sono le concentrazioni? 28. Quali sono i limiti della concorrenza? 55\n65 Schemi per il ripasso 29. Cos è la concorrenza sleale e quali sono gli atti di concorrenza sleale? 30. Quali sono le azioni a tutela della concorrenza? 31. Cos è il G.E.I.E.? 32. Il G.E.I.E è classificabile come società? 33. Che cos è l ATI? 34. Che cos è la rete d impresa e le principali caratteristiche. 35. Cos è il GEIE e le principali caratteristiche. 56\n66 Schemi per il ripasso SCHEMI PER IL RIPASSO L'attività di impresa è*: Economica Organizzata Esercitata professionalmente Finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi *Dal punto di vista giuridico non esite una vera e propria definizione di impresa, per dare una definizione precisa di impresa occorre definire l imprenditore che in base all art 2082 c.c. afferma che è imprenditore chi esercita un attivià economica organizzata ai fini della produzione e dello scambio di beni e di servizi. IMPRESA Impresa indiviuale Impresa collettiva in senso stretto Impresa familiare Società non commerciali (es società semplici ss) Società commerciali Società di Persone (società in nome collettivo e in accomadita per azioni) Società di capitali (società per azioni, in accomandati per azioni, a responsabilità limitala) Società cooperative (a mutualità prevalente e diverse) Rientrano in questo schema sull impresa anche altre forme giuridiche particolari: come il GEIE, Gruppi aziendali, SPA europea, Società di fatto, impresa sociale.. 57\n67 Schemi per il ripasso Capacità di esercitare un impresa commerciale Minore non emancipato e interdeto Inabilitato Minore emancipato Non possono inziare un impresa commerciale, ma possono continuarla con l autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice tutelare Non possono inziare un impresa commerciale, ma possono continuarla con l autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice tutelare Può essere autorizzato ad iniziare un impresa commerciale dal Tribunale sul parere del Giudice tutelare e sentito il curatore Tutti gli atti gli atti di esercizio sono posti in essere dal rappresentante legale Gli atti di straordinaria amministrazione devono essere posti in essere con l assistenza del curatore Può compiere personalmente anche gli atti di straordinaria amministrazione Per esercitare un impresa commerciale occorre avere la capacità di agire, in quanto l esercizio dell attività comporta, per sua natura, la conclusione di contratti con fornitori, lavoratori, banche e clienti. Ne consegue che se un incapace di agire (minore, interdetto o inabilitato) se esercitasse un impresa commerciale, egli non assumerebbe la veste d imprenditore commerciale ed i contratti da lui conclusi sarebbero annullabili (è una forma di invalidità che consegue ai vizi del contratto, finché il contratto non viene annullato produce tutti i suoi effetti; la sentenza di annullabilità ha efficacia retroattiva cioè distrugge gli effetti prodotti dal contratto come se questi non si fossero mai verificati). 58\n68 Schemi per il ripasso N.B.: L articolo 2195 c.c, in realtà, non definisce l imprenditore commerciale, ma elenca le attività che impongo l obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, la natura commerciale di tali attività si deduce dal 2 comma dell articolo, in base al quale le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano. Per capire meglio la qualifica attività commerciale si acquista per il semplice fatto di esercitare professionalmente un attività non agricola. É imprenditore commerciale chi svolge Attività Industriale Attività commerciale Attività Industriale: il termine industriale deve essere inteso come sinonimo di attività non agricola, quindi quell attività di creazione di nuovi prodotti, attraverso la trasformazione di materie prime, e la predisposizione di servizi, attraverso l organizzazione di capitale e lavoro. Rientrano in questa categoria l attività di trasporto, l attività assicurativa e le attività ausiliarie (che agevolano l esercizio delle attività espressamente indicate o sono q queste legate da un rapporto di complementarietà). Attività Commerciale: attività (non qualificabile come agricola per connessione)di distribuzione dei beni sul mercato. Rientra in questa categoria l attività bancaria. Parte della Dottrina afferma l esistenza di una terza categoria di imprese che si pone accanto a quelle dell impresa agricola e dell impresa commerciale c.d.: impresa civile. Si fa riferimento alle agenzie matrimoniali, investigative o di collacamento di domestici, nonché delle imprese di pubblici spettacoli. A coloro che svolgono tali attività dovrebbe applicarsi solo la disciplina in generale in materia di imprenditore, mentre gli stessi sarebbero sottratti alle specifiche norme relative all impresa agricola ed all impresa commerciale (ed sarebbero sottratti al fallimento). Ad ogni modo è opinione comune secondo la quale deve ritenersi imprenditore commerciale ogni imprenditore non agricolo. 59\n69 Schemi per il ripasso I segni Distintivi Denominazione sociale: Guccio Gucci S.p.A. DITTA (Si dice per l'imprenditore individuale) - Ragione sociale (per le società di persone) - Denominazione Sociale (per le società di capitali) individua l'impresa PRINCIPIO DI VERITÀ : deve contenere almeno il cognome o la sigla dell'imprenditore. PRINCIPIO DI NOVITÀ : deve essere idonea a caratterizzare un'impresa e a differenziarla dalle altre. INSEGNA: individua i locali in cui viene svolta l'attività Può essere formata liberamente, ma deve rispettare i PRINCIPI DI NOVITÀ, LICEITÀ E ORIGINALITÀ. MARCHIO: individua il prodotto o il servizio finito Deve presentare i requisiti di ORIGINALITÀ, NOVITÀ,VERITÀ E LICEITÀ. 60