ลูกหนี้ผิดนัดไม่ปฏิบัติตามสัญญา และปรากฎความเสียหายมากกว่าที่กำหนดไว้ตามสัญญา เจ้าหนี้สามารถฟ้องลูกหนี้ในมูลคดีละเมิดได้หรือไม่
ได้  แต่ก็มีแนวคิดที่แตกต่างกันแบ่งเป็น 2 ฝ่าย ในทางสัญญานั้น หากเกิดความเสียหายที่เป็นผลมาจากการไม่ชำระหนี้ผิดสัญญา ตามมาตรา ๒๒๒ กำหนดให้เจ้าหนี้เรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายเช่นที่ตามปกติย่อมเกิดขึ้นแต่การไม่ชำระหนี้ รวมตลอดถึงเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่พฤติการณ์พิเศษ หากคู่กรณีได้คาดเห็นพฤติการณ์เช่นนั้นล่วงหน้าก่อนแล้ว คราวนี้ เมื่อลูกหนี้ผิดนัดผิดสัญญา แต่เจ้าหนี้ต้องการเรียกค่าเสียหายเพิ่มขึ้นนอกจากค่าเสียหายที่ได้กำหนดไว้ล่วงหน้าตามมาตรา ๒๒๒ อย่างนี้ เจ้าหน้ีสามารถเลือกฟ้องเป็นคดีละเมิดได้หรือไม่
 
ความเห็นแรก ศ.จิ๊ด เศรษฐบุตร อธิบายไว้ว่า เมื่อคู่สัญญามีนิติสัมพันธ์กันมาก่อน ย่อมไม่มีสิทธิเลือกฟ้องในมูลละเมิดได้ เนื่องจากเจตนาของคู่สัญญาเป็นสิ่งสำคัญ  (การบิดเบือน หลอกลวงตามสัญญาก่อให้เกิดความเสียหายควรอาศัยหลักสัญญามิใช่ละเมิด) 

ความเห็นที่สองมีฝ่ายที่เห็นสนับสนุนให้เจ้าหนี้/ผู้เสียหายมีสิทธิเลือกฟ้องในมูลละเมิดได้ โดยอาศัยเหตุผลต่าง ๆ ดังนี้ (๑) เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมให้แก่ผู้เสียหาย เพราะการเยียวยาความเสียหายเป็นรากฐานแห่งความเป็นธรรม (๒) เมื่อความเสียหายเกิดขึ้นกับสิทธิเด็ดขาด สิทธิทางสัญญาไม่อาจมาจำกัดสิทธิเด็ดขาดได้

สรุป แนวคำพิพากษาของศาลที่เลือกและปรับใช้เองว่า ข้อเท็จจริงที่นำสืบเป็นเรื่องใด (สัญญา/ละเมิด) โดยจะพิจารณาจากความได้เปรียบเสียเปรียบแก่คู่กรณีฝ่ายที่เสียหายหรือได้รับความเดือดร้อนเป็นสำคัญ 
39.กฎหมายละเมิด,38.กฎหมายนิติกรรม-สัญญา-ข้อสัญญาไม่เป็นธรรม,3.ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์