勞工試用期法律性質之研析
勞動基準法;勞工退休金條例;勞動事件法
【僅供委員參考】
        

        
            編號：1763
        

        
            議題研析
        

        
            一、題目：勞工試用期法律性質之研析
        

        
            二、議題所涉法規
        

        勞動基準法、勞工退休金條例、勞動事件法

        
            三、背景說明
        

        （一）時值畢業求職旺季，各大企業均紛紛推出人才招募計畫，希望藉此延攬優秀新鮮人加入工作團隊。一般企業僱用新進員工，雙方先行約定「試用期間」，藉以評價新進員工之職務適格性及能力，作為雇主是否與其締結正式勞動契約之考量；而勞工於試用期間內，亦可評估企業環境及將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業 [footnoteRef:1]。 [1:  鄭藝懷，試用期約定下的常見爭議與雙頭馬車，工商時報，111年7月19日，網址：https://view.ctee.com.tw/tax/42598.html（最後瀏覽日：111年8月1日）。] 


        （二）我國「勞動基準法施行細則」第6條第3項，曾明文規定：「勞工之試用期間，不得超過四十日」，經86年修正刪除後，現行勞動法規已無試用期間之相關規範。實務上，基於「契約自由原則」及「誠信原則」，則肯認試用期間之約定為合法有效[footnoteRef:2]。至於試用期間勞工權益保障，依主管機關見解認為，試用期間與一般勞動契約並無差異[footnoteRef:3]。雇主在試用期屆滿，如認為新進員工不能勝任，欲終止勞動契約，應符合《勞動基準法》（下稱《勞基法》）第 11 條規定，並應發放資遣費。司法實務多數則認為，試用期仍屬於締結勞動契約之前階段，在雇主未濫用權利之下，無須具備《勞基法》所規定之終止契約事由，亦無資遣費相關規定之適用，容許雇主有較大解僱彈性[footnoteRef:4]。有關試用期終止契約衍生之相關爭議，勞動主管機關與司法判決仍存有歧見，容有討論空間。 [2:  依據行政院勞工委員會（勞動部前身）（86）台勞資二字第035588號函釋：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之適用期，尚非法所不容」，我國行政機關及司法實務多認為基於契約自由原則，只要不違背誠信原則，而有權利濫用情形，勞資雙方簽訂適用期約定，並無不可。]  [3:  雇主除應依《勞動基準法》保障勞工最低勞動條件外，並依《勞工保險條例》第6條、《全民健康保險法》第10條、《就業保險法》第5條	、《勞工職業災害保險及保護法》第6條及《勞工退休金條例》第14條等法律規定，為勞工投保勞、健保、就業保險、職業災害保險並提繳勞工退休金。]  [4:  參閱臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決。] 


        （三）主要國家對新進員工試用期規定分述如後，美國法律未針對試用期作相關規定，由公司內部制定試用期政策，一般多為3個月以內[footnoteRef:5]。德國法律對試用期並無明確規定，通常是在工作契約中規定，一般試用期為3至4個月，較具專業性工作則為6至9個月[footnoteRef:6]。法國依勞工職務性質，規定不同試用期，一般職員試用期為2個月，主管和技術人員試用期為3個月，經理和專業人員試用期為4個月[footnoteRef:7]。日本《勞働基準法》未對試用期作規定，但允許企業可設置一段試用期，以考察勞工之能力及適應性，多數設定為1至6個月試用期，以不超過1年為宜[footnoteRef:8]。 [5:  環瑀企業管理有限公司，在美洲國家找工作，新員工試用期都有哪些規定，111年6月15日，網址：https://goglobalgeo.cn/sh-iyongqi-guidian/（最後瀏覽日：111年8月1日）。]  [6: 王亦笑，在德國找工作 試用期有哪些規定，大紀元時報，108年1月12日，網址：https://www.epochtimes.com/b5/19/1/22/n10993992.htm（最後瀏覽日：111年8月1日）。]  [7: 環瑀企業管理有限公司，最新歐洲主要國家員工試用期規定，111年5月17日，網址：https://goglobalgeo.cn/yuangongshiyngqiguiding/（最後瀏覽日：111年8月1日）。]  [8:  Web労政時報，労働基準法の基礎知識 - 試用期間，111年2月1日，網址：https://www.rosei.jp/readers/article/81453（最後瀏覽日：111年8月1日）。] 


        
            四、探討研析
        

        （一）宜簽訂書面契約並明定相關權利義務

        勞工經招聘錄用進入企業任職時，建議勞資雙方宜簽訂書面「試用期契約」或於「勞動契約」明定試用條款，並就試用期間、勞動條件、考核方式、考核標準、延長試用期、試用期間解僱及資遣費發放等事項加以明確規範[footnoteRef:9]。雇主應依內部考核規定及程序，書面具體記錄勞工試用期間表現，適時檢討其工作績效，並給予協助及改善機會。如因試用期屆滿，未能通過考核而予以解僱，亦應符合「解僱最後手段性」原則[footnoteRef:10]，以減少相關勞資爭議。  [9:  陳業鑫，懂一點法律2 勞資少糾紛，經營更輕鬆，天下雜誌股份有限公司，111年3月2日，頁69。]  [10:  參閱臺北地方法院91年勞訴字第233號判決。為避免雇主恣意解僱勞工，解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，就其內容，為比例原則下之必要性原則及《民法》第148條所揭示之權利濫用禁止及誠信原則之適用。] 


        （二）雇主宜合理運用試用期並從優發放資遣費

        為避免雇主將試用期間實際作為定期契約使用，破壞《勞基法》對定期契約嚴格之要求，而損及勞工權益。參考各國作法，建議勞資雙方約定之試用期，以不超過3個月為原則，如延長試用期，因涉及契約變更，應徵得勞工同意，並以1次為宜。試用期考核未通過而遭解僱，有關資遣費之發放，主管機關與司法判決仍有歧見。實務上，如勞工要求發放資遣費，基於所涉利益較小[footnoteRef:11]且為降低解決後續勞資爭議成本，爰建議雇主從優發放資遣費較為妥適。 [11:  由於試用期爭議中，勞工年資尚淺，涉及利益（資遣費）不大。依《勞工退休金條例》第12條規定，每滿年資1年就可領半個月平均月薪的資遣費，未滿1年則照比例計算。] 


        （三）研議將試用期明文化之可行性

        主要國家對勞工試用期，在法律上雖多數未明文規範，惟我國109年1月1日施行之《勞動事件法》第3條，擴大勞工適用之對象包含求職者[footnoteRef:12]，且因「試用期」無明文規定，導致主管機關見解與司法判決產生扞格。爰建議主管機關就試用期相關事項，研議明文化之可行性，以解決實務上，勞工試用期過長、勞動條件低於正式員工、雇主提前終止試用及試用不合格資遣費之發放等相關爭議。  [12:  依《勞動事件法》第3條立法理由，所稱之「勞工」除依《勞基法》之規定，亦包含因招募、勞動關係、建教合作及訓練關係所生民事上權利義務者。] 


        撰稿人：陳建欉

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            新進員工不能勝任，



            欲



            終止勞動契約



            ，應



            符合



            《



            勞



            動



            基



            準



            法



            》



            （下稱《勞基法》）



            第



             



            11 



            條



            規定



            ，



            並



            應



            發放



            資遣費



            。



            司法實務



            多數



            則



            認為



            ，



            試用期仍屬於締結勞動契約之前階段，在雇主



                                                    



                    



             



            1



             



            鄭藝懷，試用期約定下的常見爭議與雙頭馬車，



            工商時報，



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            年



            7



            月



            1



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            日，網址：



            https://view.ctee.com.tw/tax/42598.html



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            年



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            月



            1



            日）。



             



            2



             



            依據行政院勞



            工



            委



            員



            會（勞動部前身）



            （



            86



            ）



            台勞資二字第



            035588



            號函釋：「勞資雙方依工作



            特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之適用期，尚非法所不容」，我國行政機關及



            司法實務多認為基於契約自由原則，只要不違背誠信原則，而有權利濫用情形，勞資雙方簽訂



            適用期約定，並無不可。



             



            3



             



            雇主



            除應依



            《勞



            動



            基



            準



            法》



            保障勞工最低勞動條件外，並



            依



            《



            勞工保險條例



            》



            第



            6



            條、



            《



            全民



            健康保險法



            》



            第



            10



            條、



            《



            就業保險法



            》



            第



            5



            條



             



            、



            《



            勞工職業災害保險及保護法



            》



            第



            6



            條



            及



            《



            勞工退



            休金條例



            》



            第



            14



            條



            等法律規定，為



            勞



            工投保勞



            、



            健保、就業保險



            、職業災害保險



            並提繳勞工退



            休金。



             



        


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        【僅供委員參考】 


        編號：1763 


        議題研析 


        一、題目：勞工試用期法律性質之研析 


        二、議題所涉法規 


        勞動基準法、勞工退休金條例、勞動事件法 


        三、背景說明 


        （一）時值畢業求職旺季，各大企業均紛紛推出人才招募計畫，希


        望藉此延攬優秀新鮮人加入工作團隊。一般企業僱用新進員


        工，雙方先行約定「試用期間」，藉以評價新進員工之職務適


        格性及能力，作為雇主是否與其締結正式勞動契約之考量；


        而勞工於試用期間內，亦可評估企業環境及將來發展空間，


        決定是否繼續受僱於該企業 


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        。 


        （二）我國「勞動基準法施行細則」第6條第3項，曾明文規定：「勞


        工之試用期間，不得超過四十日」，經86年修正刪除後，現行


        勞動法規已無試用期間之相關規範。實務上，基於「契約自


        由原則」及「誠信原則」，則肯認試用期間之約定為合法有效


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        。至於試用期間勞工權益保障，依主管機關見解認為，試用


        期間與一般勞動契約並無差異


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        。雇主在試用期屆滿，如認為


        新進員工不能勝任，欲終止勞動契約，應符合《勞動基準法》


        （下稱《勞基法》）第 11 條規定，並應發放資遣費。司法實務


        多數則認為，試用期仍屬於締結勞動契約之前階段，在雇主


                                                         


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         鄭藝懷，試用期約定下的常見爭議與雙頭馬車，工商時報，111年7月19日，網址：


        https://view.ctee.com.tw/tax/42598.html（最後瀏覽日：111年8月1日）。 


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         依據行政院勞工委員會（勞動部前身）（86）台勞資二字第035588號函釋：「勞資雙方依工作


        特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之適用期，尚非法所不容」，我國行政機關及


        司法實務多認為基於契約自由原則，只要不違背誠信原則，而有權利濫用情形，勞資雙方簽訂


        適用期約定，並無不可。 


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         雇主除應依《勞動基準法》保障勞工最低勞動條件外，並依《勞工保險條例》第6條、《全民


        健康保險法》第10條、《就業保險法》第5條 、《勞工職業災害保險及保護法》第6條及《勞工退


        休金條例》第14條等法律規定，為勞工投保勞、健保、就業保險、職業災害保險並提繳勞工退


        休金。