政府採購法有關刊登不良廠商救濟程序之研析
政府採購法
僅供委員問政所需參考
                        

                        
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            編號：2305
        

        
            議題研析
        

        
            一、題目：政府採購法有關刊登不良廠商救濟程序之研析
        

        
            二、議題所涉法規
        

        政府採購法

        
            三、背景說明
        

        政府採購法第102條第3項規定，機關依政府採購法第101條通知廠商有該條第1項情形後，廠商未於規定期限內向招標機關提出異議或向採購申訴審議委員會申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反政府採購法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。後續廠商倘提起行政訴訟並經法院判決撤銷原刊登政府採購公報處分確定者，機關應依政府採購法第103條第1項各款但書規定註銷之。惟政府採購法規定行政訴訟尚未確定前即予以刊登，是否妥適，尚存不同意見而有討論空間。

        
            四、探討研析
        

        
            （一）廠商得否以刊登政府採購公報將造成難以回復之損害而聲請停止執行，尚存爭議
        

        廠商對於刊登政府採購公報之處分，雖得依行政訴訟法第116條第2項或第3項[footnoteRef:1]規定聲請法院裁定停止執行。 [1:  行政訴訟法第116條：「……行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之（第2項）。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限（第3項）。……」。] 


        惟司法實務多認[footnoteRef:2]，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即令其無法營運，亦非必然造成其財務困難。況廠商縱使未受停權處分，其繼續參加政府機關採購案之投標，亦非必定能得標，足見刊登政府採購公報處分與廠商之營運、生計並無必然之因果關係，且關於營業收入減少之變動，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂刊登政府採購公報處分之執行將發生難以回復之損害，而駁回廠商聲請停止執行之聲請。 [2:  最高行政法院112年度抗字第80號裁定、最高行政法院112年度抗字第44號裁定、最高行政法院111年度抗字第31號裁定、最高行政法院110年度抗字第309號裁定、最高行政法院110年度抗字第180號裁定參照。] 


        然有論者認[footnoteRef:3]，司法實務於審理此類刊登政府採購公報案件之停止執行聲請時，多嚴格解釋難以回復損害之概念，導致第一次權利保護之停止執行制度遭到弱化，不利暫時權利保護之落實。 [3:  周佳宥，不良廠商之認定及其救濟程序，法令月刊，第65卷，第7期，103年7月，頁105。] 


        甚有論者認[footnoteRef:4]，訴訟權保障之核心，除「公正聽審權」（公平法院）及「訴訟武器平等」外，尚應加上「有效的保護」。因爲訴訟權的行使不能達到保護實體權利的結果，有訴訟權亦屬虛設。而廠商被刊登政府採購公報後，不僅涉及廠商商業上的經濟利益，亦涉及廠商所僱用的員工以及各該員工背後所依賴的家庭成員，如有錯誤，很難認爲「能以金錢賠償之」。因而認為此種類型應屬可以停止執行的狀況，但由於規定過於僵化以及司法實務實際操作結果，等同「事實上排除停止執行的可能性」，而有違憲之虞。 [4:  李惠宗，行政處分停止執行制度的商榷—從訴訟權的有效保障檢討訴訟不停止執行的立法適當性，臺灣法學雜誌，第246期，103年4月，頁93-94。] 


        
            （二）行政法院撤銷原刊登政府採購公報處分確定後，廠商未必得藉由國家賠償訴訟救濟
        

        機關將廠商刊登政府採購公報之處分經行政法院判決撤銷確定後，廠商得否據此請求國家賠償，似不無疑義。

        主管機關認[footnoteRef:5]，依政府採購法規定，廠商提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反政府採購法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，如廠商行政訴訟勝訴判決確定，則依規定註銷之。因此，公務員依法行政應無國家賠償之虞。 [5:  行政院公共工程委員會91年2月18日工程企字第91006565號函附91年1月29日「研商各機關依政府採購法辦理採購遭遇之問題」第4次研討會會議紀錄參照。] 


        
            司法實務則認[footnoteRef:6]，行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，如無違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，縱受處分人嗣後循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻原行政處分，並不能因此逕認作成行政處分之公務員有因故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，而應由國家負損害賠償責任，亦不能因此遽認行政處分作成機關有何因故意或過失不法侵害他人權利之情事，而應負民法侵權行為損害賠償責任。 [6:  最高法院112年度台上字第1617號民事判決、最高法院110年度台上字第302號民事裁定、最高法院108年度台上字第175號民事裁定、臺灣高等法院高雄分院111年度重上國字第1號民事判決、臺灣高等法院高雄分院108年度上國字第8號民事判決、臺灣高等法院106年度上國字第9號民事判決參照。] 

        

        且政府採購法第101條第1項[footnoteRef:7]規定，多涉有「情節重大」此一不確定法律概念，其內涵及外延範圍並非明確，適用法律之機關解釋可能不同，於執行法律時，應認定何種事實以涵攝於「情節重大」之概念，亦可能產生歧異[footnoteRef:8]，因而原處分縱經行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認行政處分之公務員有故意或過失[footnoteRef:9]。因此，是否符合國家賠償法要件，仍須個案判斷。 [7:  政府採購法第101條第1項：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。……九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。……十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。……」。]  [8:  例如，最高行政法院102年度判字第364號判決與臺中高等行政法院100年度訴字第369號判決，對於同一案件之「情節重大」此一不確定法律概念，即存有不同之解釋。]  [9:  臺灣高等法院臺中分院105年度上國字第1號判決民事判決參照。] 


        至於廠商被刊登政府採購公報期間無法參與機關標案之所失利益得否請求國家賠償一節，有司法實務認[footnoteRef:10]，參酌廠商以往得標機關案件情形而肯認廠商確實受有營業收入減少之損害；惟亦有司法實務認[footnoteRef:11]，廠商之營業情形，每因自我決策、競爭能力及市場環境而變幻莫測，尚難以過往之業務情形，即推論在某期間必有該營業數額，因而否定廠商受有預期營業利益之損害。 [10:  最高法院109年度台上字第1644號民事判決、臺灣高等法院高雄分院106年度重上國字第3號民事判決、臺灣高等法院臺南分院106年度上國字第1號民事判決參照。]  [11:  最高法院111年度台上字第1409號民事判決、臺灣高等法院109年度重上國字第1號民事判決、臺灣高等法院臺中分院107年度上國更一字第1號民事判決參照。] 


        因此，有論者認[footnoteRef:12]，將廠商刊登政府採購公報之處分對於廠商權利、名譽及員工生計，均有重大影響，在處分確定前，應使其暫時不生效力，即不必使廠商必須繁複向法院聲請停止執行，亦可避免將來行政訴訟撤銷原處分後，廠商再向機關請求損害賠償之爭議。 [12:  陳錦芳，政府採購法停權制度之探討，營造天下，第179期，107年8月，頁16。] 


        
            （三）立法政策上，為保障廠商救濟權利，政府採購法將廠商刊登政府採購公報之規定，似存有檢討空間
        

        立法政策上，基於實質有效保障廠商救濟權利，並參酌政府採購協定第18條第7項[footnoteRef:13]「保留廠商參加採購之機會」規範意旨，政府採購法將廠商刊登政府採購公報之規定，除個案事實明確而無爭議情形者外[footnoteRef:14]，是否參採前開論者意見，俟行政救濟結果確定後再刊登政府採購公報，以杜爭議，似存有檢討空間。 [13:  政府採購協定第18條第7項：「締約國應採用或維持含有下列事項之程序：（a）快速臨時措施，俾保留廠商參加採購之機會。……」。]  [14:  例如，廠商違反政府採購法圍標規定經刑事有罪判決確定之情形。] 


        

        撰稿人：陳世超

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