搜索律師事務所規定修法方向之研析
刑事訴訟法
僅供委員問政所需參考
                        

                        
                            不代表本院意見或立場
                        

                    
                

            
        

        
            編號：2137
        

        
            議題研析
        

        
            一、題目：搜索律師事務所規定修法方向之研析
        

        
            二、議題所涉法規
        

        刑事訴訟法

        
            
            三、背景說明
        

        憲法法庭112年憲判字第9號判決認為，刑事訴訟法第122條第2項及第133條第1項[footnoteRef:1]等相關規定未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權行使而生之文件資料，排除於得搜索、扣押之外，與憲法第15條保障律師工作權及憲法第16條保障被告訴訟權之意旨不符，應予檢討修正。 [1:  刑事訴訟法第122條第2項：「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為……應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之」；第133條第1項：「可為證據或得沒收之物，得扣押之」。] 


        
            四、探討研析
        

        （一）日本及德國刑事訴訟法已有類似排除扣押規定可供修法參考

        憲法法庭112年憲判字第9號判決認為，除有事證足認律師或辯護人有湮滅、偽造、變造證據，或勾串共犯或證人之情形外，刑事訴訟法未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權行使之溝通紀錄及因此而生之文件資料排除於得搜索、扣押之外，與憲法保障律師工作權及被告訴訟權之意旨不符，應於2年內依判決意旨修正刑事訴訟法。

        就此部分，日本刑事訴訟法第105條：「現任或曾任醫師、牙醫、助產師、護理師、律師（含外國法律事務律師）、專利師、公證人、宗教職業之人，就其業務上委託而保管或持有之物，與他人秘密有關者，得拒絕扣押。但經本人承諾之情形，或足認拒絕扣押僅係為被告所為之權利濫用之情形（被告為本人之情形除外）以及其他依法院規則所定事項之情形，不在此限」[footnoteRef:2]及德國刑事訴訟法第97條（對拒絕證言權人之扣押禁止）：「（1）下列物件不得扣押：1.被告與依第52條[footnoteRef:3]或第53條[footnoteRef:4]第1項第1句第1款至第3b款有拒絕證言權人間之書面通訊；2.第53條第1項第1句第1款至第3b款所稱之人，就被告對其信賴告知之事項或拒絕證言權所涵蓋之其他情況所作之紀錄；3.第53條第1項第1句第1款至第3b款所稱之人之拒絕證言權所涵蓋的、包括醫師檢查報告之其他物件。（2）以上限制僅適用於物件被拒絕證言權人所保管之情形，但物件是社會法第5章第291a條意義下之電子健康紀錄卡除外。……扣押之限制不適用於下列情形，即當一定之事實構成懷疑，拒絕證言權人參與犯罪或參與資訊贓物罪、包庇犯罪利益、妨礙司法或贓物罪，或者當物件是經由犯罪產生、實施犯罪時使用或計畫使用或者由犯罪所得者。……」[footnoteRef:5]，均有類似排除扣押規定可供修法之參考。 [2:  憲法法庭112年憲判字第9號判決所附「陳運財教授專家諮詢意見書」，頁3。]  [3:  被告親屬之拒絕證言權。]  [4:  應守職業秘密者之拒絕證言權，包括律師、專利師、公證人、醫師、神職人員等。]  [5:  連孟琦譯，德國刑事訴訟法—附德國法院組織法，元照出版有限公司，105年9月，頁67。] 


        （二）對於符合法定要件而有搜索律師事務所必要時，是否宜有特別程序規定，似得於修法時併同衡酌

        雖憲法法庭112年憲判字第9號判決主文基於法官得對搜索律師事務所之聲請予以審查，且對搜索之裁定及執行已設有監督及救濟機制[footnoteRef:6]，而對刑事訴訟法未對律師事務所搜索設有特別程序規定部分，採取合憲性解釋。 [6:  刑事訴訟法第128條第3項：「搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示」；第132條之1：「檢察官或司法警察官於聲請核發之搜索票執行後，應將執行結果陳報核發搜索票之法院，如未能執行者，應敘明其事由」；第142條第1項：「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人」；第416條第1項：「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。處分已執行終結，受處分人亦得聲請，法院不得以已執行終結而無實益為由駁回：一、關於羈押、具保、責付、限制住居、限制出境、限制出海、搜索、扣押或扣押物發還、變價、擔保金、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分、身體檢查、通訊監察及第105條第3項、第4項所為之禁止或扣押之處分。……」；第416條第2項：「前項之搜索、扣押經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」。] 


        惟憲法法庭112年憲判字第9號判決理由亦強調，律師事務所作為律師執行業務之所在，儲存保留其眾多委任人委託案件之檔案資料，國家機關就律師事務所執行搜索、扣押時，欲就特定文書、電磁紀錄加以扣押，必經篩選搜索，瀏覽範圍勢必及於非本案應扣押標的之其他委任人所屬應受秘密自由溝通權保障之文件資料。因此，對律師事務所進行搜索，在發動條件、程序及救濟上自應特予審慎考量，始符合憲法正當法律程序原則之要求。

        
            論者亦認[footnoteRef:7]，在涉及文件等書面類型證據的搜索時，為了確認是否為得扣押的客體，偵查機關無可避免地必須要瀏覽遠遠超過令狀所特定範圍的資料。一旦偵查機關察看到這些受有秘密自由溝通權保障的資料，就會知悉相對人與律師間不應被他人所探知的事項，其所造成的侵害是無從回復的。且對於律師事務所的搜索，除了會影響律師既有當事人的權益外，還會使得尚未諮詢律師意見的人們卻步，不敢向律師尋求專業上的協助，形成寒蟬效應。 [7:  李榮耕，律師事務所的搜索，臺灣法律人，第22期，112年4月，頁80。] 

        

        
            因而有論者認[footnoteRef:8]，倘若相關法律未建立機制以避免偵查機關在搜索過程中接觸到受有秘密自由溝通權保障的資料內容，僅是在搜索到資料後才禁止扣押、審判使用或課以相關人員保密義務等措施，都不足以保障搜索律師事務所牽動的律師與其委任人間秘密自由溝通權利。 [8:  李佳玟，律師事務所搜索扣押之規範違憲審查，臺灣法律人，第23期，112年5月，頁112-113。] 

        

        因此，論者多認[footnoteRef:9]，得參考加州「特別執行官」制度[footnoteRef:10]，其規定法院在符合法定要件而有搜索律師事務所必要時，應同時指派特別執行官（自該州聲譽良好之律師中選任，對於執行搜索所知悉事項，除回答法官詢問外，有保守秘密之義務[footnoteRef:11]）。特別執行官執行搜索時，應告知受搜索人搜索票記載所欲扣押之物品，使受搜索人有自行提出之機會，如受搜索人未提出欲扣押之物品時，特別執行官得進行搜索。如受搜索人主張某文件涉及秘密而不應揭露時，特別執行官應將該文件緘封，送交法院審查。 [9:  王兆鵬，搜索律師事務所之合憲性，月旦法學，第227期，103年4月，頁14-15；李榮耕，同註7，頁86；李佳玟，同註8，頁113。]  [10:  California Penal Code §1524(c)：「Notwithstanding subdivision (a) or (b), a search warrant shall not be issued for any documentary evidence in the possession or under the control of any person who is a lawyer as defined in Section 950 of the Evidence Code, ……and who is not reasonably suspected of engaging or having engaged in criminal activity related to the documentary evidence for which a warrant is requested unless the following procedure has been complied with：(1) At the time of the issuance of the warrant, the court shall appoint a special master in accordance with subdivision (d) to accompany the person who will serve the warrant. Upon service of the warrant, the special master shall inform the party served of the specific items being sought and that the party shall have the opportunity to provide the items requested. If the party, in the judgment of the special master, fails to provide the items requested, the special master shall conduct a search for the items in the areas indicated in the search warrant. (2) (A) If the party who has been served states that an item or items should not be disclosed, they shall be sealed by the special master and taken to court for a hearing.  ……」，https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?lawCode=PEN&division=
&title=12.&part=2.&chapter=3.&article=，最後瀏覽日期112年6月28日。]  [11:  California Penal Code §1524(d)：「(1) As used in this section, a “special master” is an attorney who is a member in good standing of the California State Bar and who has been selected from a list of qualified attorneys that is maintained by the State Bar particularly for the purposes of conducting the searches described in this section. ……Information obtained by the special master shall be confidential and may not be divulged except in direct response to inquiry by the court. ……」，https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_display
Text.xhtml?lawCode=PEN&division=&title=12.&part=2.&chapter=3.&article=，最後瀏覽日期112年6月28日。] 


        是以，未來修法時，是否參酌前開論者意見及外國立法例建立相關機制，以平衡國家偵查犯罪發見真實需要並保障律師與其委任人間秘密自由溝通權利，尚待各界討論形成共識。

        

        撰稿人：陳世超

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