流標後公開投標廠商名稱及家數爭議之研析
政府採購法
僅供委員問政所需參考
                        

                        
                            不代表本院意見或立場
                        

                    
                

            
        

        
            編號：2276
        

        
            議題研析
        

        
            一、題目：流標後公開投標廠商名稱及家數爭議之研析
        

        
            二、議題所涉法規
        

        政府採購法

        
            三、背景說明
        

        近年來機關辦理公共工程之招標常面臨未達3家合格廠商投標而流標情形，惟政府採購法對於流標後得否公開投標廠商名稱及家數，法無明文，恐致實務執行爭議，似存檢討空間。

        
            四、探討研析
        

        
            （一）政府採購法對於流標後得否公開投標廠商名稱及家數，法無明文，恐致實務執行爭議
        

        按政府採購法第34條第2項規定[footnoteRef:1]，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。依其立法說明，此主要係為防止廠商藉先行了解底價及其他競爭者之資料，而造成不公平之現象，爰規定對底價、廠商名稱、家數等資料，均須予以保密。 [1:  政府採購法第34條第2項：「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」。] 


        而所謂「開標」，依政府採購法第45條規定[footnoteRef:2]及同法施行細則第48條第1項規定[footnoteRef:3]，係指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，且應宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。 [2:  政府採購法第45條：「公開招標及選擇性招標之開標，除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之」。]  [3:  政府採購法施行細則第48條第1項：「本法第45條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之」。] 


        惟機關第1次公開招標的開標，依政府採購法第48條[footnoteRef:4]及同法施行細則第55條[footnoteRef:5]規定，必須有3家以上合格廠商投標才能開標。若未達法定家數，應宣布流標，不予開標；反之，若已達法定家數，則辦理開標[footnoteRef:6]。 [4:  政府採購法第48條第1項：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……」。]  [5:  政府採購法施行細則第55條：「本法第48條第1項所稱3家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有3家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第50條第1項規定不予開標之情形。三、無第33條第1項及第2項規定不予開標之情形。四、無第38條第1項規定不得參加投標之情形」。]  [6:  謝哲勝、李金松，政府採購法實用，元照出版有限公司，2版，108年7月，頁363。] 


        然公開招標因未達3家合格廠商投標而流標，機關得否宣布投標廠商的名稱與家數，法無明文，似不無疑義。

        就此，曾有採購機關詢問「機關辦理第1次招標，因未達法定開標家數（3家）宣布流標，是否可公開投標廠商家數？是否違反政府採購法？」，主管機關則表示「所詢疑問，政府採購法第34條第2項已有規定。機關僅須說明未達法定開標家數即可」[footnoteRef:7]，似認機關僅須說明未達法定開標家數，而不得公開投標廠商名稱及家數。 [7:  98年7月21日政府採購問題座談會會議紀錄（中區），https://www.pcc.gov.tw/cp.aspx?n=B9FDE23268B88A87，最後瀏覽日期：112年10月30日。] 


        甚有認[footnoteRef:8]，於第1次公開招標因未達3家合格廠商投標而流標之情形，為防止廠商藉先行了解其他競爭者之資料，而造成限制競爭或不公平競爭之現象，於第2次開標前，仍應認屬政府採購法第34條第2項所規定「開標前」之範疇。若於流標後洩漏投標廠商資訊，將構成刑法第132條第1項[footnoteRef:9]洩漏國防以外秘密罪之罪嫌。 [8:  臺灣高等法院109年度上訴字第762號刑事判決：「……檢察官上訴意旨略以：依政府採購法第34條第2項之規定：『機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。』該條之立法意旨，係為防止廠商藉先行了解底價及其他競爭者之資料，而造成不公平之現象，因而認於標案開標前，對底價、廠商名稱、家數等，實有保密之必要。且因開標後因審標或流標，可能無法立即決標，此時，從開標至決標之期間，底價、領投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，仍有保密之必要。故解釋上若第1次開標，因未滿3家而流標之情形，為防止廠商藉先行了解其他競爭者之資料，而造成限制競爭或不公平競爭之現象，於第2次開標前，應認仍屬該條所規定『開標前』之範疇。準此，被告王○銘雖係於105年10月26日開標後同日，將李○寬（註：投標廠商）之聯繫方式告知王○杰，然該標案於第1次開標結果因廠商數量不足而流標，故被告王○銘所為仍應該當刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪嫌。……」。]  [9:  中華民國刑法第132條第1項：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑」。] 


        惟司法實務認[footnoteRef:10]，政府採購法第34條第2項規定不得於「開標前」洩漏投標廠商相關資料之立法意旨，固為防止廠商藉先行了解其他競爭者之資料，而造成不公平之現象。然標案因廠商數量不足而流標，仍無礙該標案於斯時業已開標之事實，於當時尚無法確認第1次有參與投標之廠商是否仍會參與第2次投標之情況下，該第1次投標廠商之名稱即不符合上開保密規定之規範目的，不能認屬「開標前」應保守秘密之資訊。縱於流標後公開，仍不該當刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪。 [10:  臺灣高等法院109年度上訴字第762號刑事判決：「……依政府採購法第34條第2項之規定：『機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。』該條係規定機關辦理招標，不得於『開標前』洩漏投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，細繹本條之立法意旨，係為防止廠商藉先行了解底價及其他競爭者之資料，而造成不公平之現象，因而認於標案『開標前』，對底價、廠商名稱、家數等，實有保密之必要。然於本案中，被告王○銘應王○杰之要求而將同案被告李○寬（註：投標廠商）之聯繫方式給予王○杰之時點，係在105年10月26日上開標案業經第1次開標後同日，該標案於第1次開標結果雖因廠商數量不足而流標，然仍無礙該標案於斯時業已開標之事實，於當時尚無法確認第1次有參與投標之廠商是否仍會參與第2次投標之情況下，該第1次投標廠商之名稱即不符合上開規定之規範目的，不能認屬上開規範中「開標前」應保守秘密之資訊。……第1次參與投標之廠商名稱於第1次開標後即已非屬上開規範中「開標前」應保守秘密之資訊，是被告王○銘縱有於105年10月26日開標後，將同案被告李○寬（註：投標廠商）之聯繫方式告知王○杰之事實，仍不該當刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪嫌。是檢察官執此指摘原判決此部分不當，提起上訴為無理由。……」。] 


        因此，政府採購法對於流標後得否公開投標廠商名稱及家數，法無明文，恐致實務執行爭議。

        
            （二）立法政策上，允宜於政府採購法明定相關規範，以避免爭議
        

        論者認[footnoteRef:11]，對於公開招標因未達3家合格廠商投標而流標，機關得否宣布投標廠商的名稱與家數此一議題，審酌政府採購法施行細則第48條第1項規定（開啟投標廠商標封後，不論最後開標結果是否決標，均應宣布廠商資訊）之目的，係為使開標程序透明，以昭公信，基於同一理由，流標（未開啟投標廠商標封）宜類推適用政府採購法施行細則第48條第1項規定，宣布投標廠商名稱與家數。且依政府採購法施行細則第51條第2項[footnoteRef:12]準用同條第1項[footnoteRef:13]規定的結果，流標紀錄既應記載「投標廠商名稱」，則流標後當然亦應宣布投標廠商的名稱與家數。 [11:  謝哲勝、李金松，政府採購法實用，元照出版有限公司，2版，108年7月，頁181-182。]  [12:  政府採購法施行細則第51條：「機關辦理開標時應製作紀錄，記載下列事項，由辦理開標人員會同簽認；有監辦開標人員者，亦應會同簽認：一、有案號者，其案號。二、招標標的之名稱及數量摘要。三、投標廠商名稱。四、有標價者，各投標廠商之標價。五、開標日期。六、其他必要事項（第1項）。流標時應製作紀錄，其記載事項，準用前項規定，並應記載流標原因（第2項）」。]  [13:  政府採購法施行細則第51條第2項：「流標時應製作紀錄，其記載事項，準用前項規定，並應記載流標原因」。] 


        就此，審酌政府採購法對於流標後得否公開投標廠商名稱及家數，未有明確規範，確已造成實務執行爭議。故立法政策上，基於政府採購法之立法意旨係為促進採購程序之公開透明[footnoteRef:14]，是否於政府採購法明定採購機關於流標後亦應宣布投標廠商的名稱與家數，建請主管機關參酌考量，以杜爭議。 [14:  政府採購法第1條：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」。] 


        

        

        撰稿人：陳世超

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