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Propriété intellectuelle, le coup d’Etat
ACTA : chapitre deux
samedi 20 mars 2010, par Philippe Rivière
Le Monde diplomatique vient d’obtenir une copie de la section 2 du projet de traité ACTA, intitulée « Mesures aux frontières » (Border Measures). Soit une dizaine de pages qui exposent, dans un grand luxe de détails pratiques, le futur fonctionnement des douanes au regard de tous les « biens contrefaisant des droits de propriétés intellectuelle ».
Après trois ans de négociations si secrètes qu’on ignorait jusqu’au nom des négociateurs, le public commence enfin à pouvoir prendre connaissance, « fuite » après « fuite », du contenu de l’Accord commercial anti-contrefaçon (ACAC — plus connu sous l’acronyme anglais ACTA : Anti-Counterfeiting Trade Agreement).
Sur une cinquantaine de pages, cet accord — discuté par l’Australie, le Canada, les Etats-Unis, l’Union européenne (UE), le Japon, la Corée, le Mexique, le Maroc, la Nouvelle-Zélande, Singapour et la Suisse — établit une liste de dispositions légales que les futurs pays signataires s’engageront à adopter dans leur droit national (et communautaire, pour ce qui concerne l’UE).
Mises à jour.
— 23 avril ; une version française du texte (version du mois d’avril, expurgée des divergences entre pays) vient d’etre mise en ligne sur le site du gouvernement canadien : http://www.international.gc.ca/trad....
— 23 mars ; le texte de l’ACTA est désormais disponible in extenso sur le site de La Quadrature du Net : http://www.laquadrature.net/en/0118....
Voici l’essentiel de la section 2, avec nos commentaires. [Du fait de la technicité de ce texte, on ne peut exclure que ce résumé comporte ici ou là une imprécision de traduction ou une interprétation juridique susceptible d’être discutée.]
Mesures aux frontières
Intitulée Border Measures, la section 2 de l’ACTA commence par l’examen de « l’étendue de l’accord ». Toutes les parties prenantes s’entendent pour laisser la liberté à chaque pays de ne pas poursuivre le touriste qui transporterait quelques produits contrefaits (CD acheté sur un marché, paire de chaussures “Noke” ou “Adidos”) dans ses bagages personnels.
Les négociateurs de l’UE souhaitent pour leur part que cet article englobe tous les droits « couverts par les ADPIC [1] » (article 2.2 proposé par l’UE) sur des produits « importés, exportés, ou en transit » (article 2.1 UE). Il est à noter que d’autres pays (Singapour, Canada et la Nouvelle-Zélande) estiment que seuls les copyrights et marques déposées devraient être concernés par cette section, et non les brevets [2].
Dans l’hypothèse toutefois où cette section de l’ACTA inclurait les brevets, il est à craindre que le cas, constaté à plusieurs reprises, de containers de médicaments génériques fabriqués en Inde, exportés à destination de pays pauvres, et que la douane avait interceptés au cours de leurs transit via des ports européens, ne devienne la norme.
La suite indique la manière dont les douanes seront mises à la disposition des détenteurs de droits de propriété intellectuelle (DPI) et droits associés.
L’article 2.6 exige que chaque pays prévoie une procédure par laquelle des détenteurs de droits pourront s’opposer à la sortie de douane de tout bien qu’ils suspectent de violer leurs DPI. Les exemples donnés relèvent de la marque déposée, marque similaire portant à confusion, logiciel piraté, etc. Une note signale que le texte s’étend à tout bien sous copyright ayant été copié sans l’accord des ayants-droits. Maroc, Etats-Unis et Nouvelle-Zélande insistent ici à leur tour sur le fait que ces procédures devront s’appliquer aux biens en transit.
Le fonctionnement de cette procédure est très détaillé : le requérant (le détenteur de DPI souhaitant faire contrôler certains produits aux frontières) devra livrer aux douanes un catalogue d’éléments leur permettant de distinguer les biens piratés de biens légitimes. Mais cela, est-il précisé, ne devra en aucun cas constituer un obstacle « déraisonnable » au recours à cette procédure.
Si certains cas ne souffrent pas de contestation (DVD de Windows ne portant pas d’étiquette hologramme, etc.), on peut imaginer que dans des cas plus subtils, ou plus complexes, les abus seront légions. Un article proposé par le Canada et la Nouvelle-Zélande prévoit cependant que la puissance publique pourra rejeter ou suspendre une procédure dès lors que le requérant accumule trop d’impayés (sur les coûts de stockage ou de destruction liés à ses demandes précédentes), ou abuse du processus « par exemple en fournissant des informations fausses ou trompeuses ».
Le processus devra être transparent (savoir qui a déposé un dossier devrait être une information publique), tout en respectant le secret commercial (le catalogue précis des éléments permettant de détecter qu’un bien est piraté pourra être tenu secret).
L’article 2.7 (Action ex-officio) indique que les autorités compétentes pourront se saisir d’elles-mêmes des dossiers, sans nécessairement attendre qu’un ayant-droit suive la procédure définie ci-dessus.
L’article 2.9 (« Security or equivalent assurance ») vise à prévenir les abus, en demandant au requérant de souscrire une assurance, ou un dépôt de garantie, afin d’indemniser les commerçants dont les biens légitimes seraient indûment bloqués en douane suite à la procédure. De nouveau, est-il précisé, cela ne doit pas constituer un obstacle « déraisonnable » au recours à la procédure.
Etats-Unis, Australie, Canada et Nouvelle-Zélande proposent ensuite que pour chaque transport intercepté, une information soit donnée au détenteur de DPI lui indiquant les nom et adresse de l’expéditeur, de l’importateur (ou exportateur) et du destinataire des biens, une description des biens et de leur quantité, et dans la mesure du possible le pays d’origine des biens ainsi que les nom et adresse de leur fabricant.
L’article 2.10 prévoit que chaque pays doit mettre en place une procédure permettant aux douanes d’établir dans un délai raisonnable la licéité d’un bien, que ce soit par un recours au tribunal ou par une procédure dédiée.
Mais — dans l’hypothèse où, par exemple, les médicaments seraient concernés — imagine-t-on que l’autorité douanière sera capable d’établir le statut d’un brevet, sa validité, l’existence ou non de licences obligatoires, et réfléchir à savoir si le brevet concerne effectivement le produit intercepté ? Des éléments que même un tribunal, dans une procédure contradictoire, peut avoir du mal à démêler ?
On passe ensuite à la répression : selon l’article 2.11, chaque pays doit s’assurer que les biens saisis peuvent être « détruits ». Aucun pays signataire de l’ACTA ne devra permettre que des biens interceptés puissent être « remis en circulation commerciale » ou « exportés », sauf dans des « circonstances exceptionnelles », non précisées. Par exemple, dans le cas des marques contrefaites, il ne suffit pas d’« ôter l’étiquette » : il faudra passer au broyeur chaussures, vêtements, etc.
L’article 2.12 interdit de facturer aux détenteurs de DPI des coûts de destruction trop élevés, et interdit de les faire payer dès lors que l’initiative de la saisie vient des pouvoirs publics.
L’article suivant (non numéroté) prévoit qu’un Etat ne peut être mis en cause par un détenteur de DPI pour avoir échoué à détecter des produits piratés. De même l’Etat ne saurait être contraint à compenser les dommages subis par les personnes visées à l’article 2.6.
Ainsi, les pages de ce projet de traité international confirment les craintes soulevées par le manque de transparence de son élaboration.
Négocié par une coalition ad hoc des pays les plus riches de la planète, le texte est une sorte de coup d’Etat contre l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), suspectée de ne plus être assez « dure » (lire l’article de Florent Latrive dans Le Monde diplomatique de mars, encore en kiosques). Le texte, par ses « arrangements institutionnels », prévoit de fait d’établir une institution anticontrefaçon parallèle, faite à la main des promoteurs de l’accord [3].
L’ACTA adopte une position maximaliste en matière de « protection » de la propriété intellectuelle, sans tenir compte des arbitrages sur lesquels reposent toutes les lois en la matière, et qui doivent traditionnellement concilier protection des créateurs et droits du public. Le texte vise ainsi à annuler de nombreux acquis, juridiques et politiques, que les grands comptes de l’économie dite « immatérielle » (musique, cinéma, logiciels, industrie pharmarceutique, luxe...) perçoivent comme des obstacles à leur puissance.
En ce qui concerne l’Internet — si l’on en croit certaines analyses, basées sur des « fuites » mais démenties avec vigueur lundi 22 mars par le négociateur de l’UE, M. Luc Devigne [4] — l’ACTA exigerait de chacun de ses signataires l’adoption de mesures de type « Hadopi », où un foyer dont l’adresse IP est détectée comme « pirate » verrait son accès restreint après trois avertissements. Il demande aussi à ses signataires de prévoir des charges pénales pour l’« incitation, l’assistance et la complicité » de contrefaçon, « au moins dans les cas de contrefaçon volontaire de marque et de droit d’auteur ou des droits connexes, et du piratage à l’échelle commerciale ». Ce qui permettrait, de fait, de criminaliser tout système ou plate-forme permettant la copie numérique, de la même manière que, dans les années 1980, les lobbies de Hollywood avaient tenté d’interdire... les magnétoscopes. Avec l’extension qu’a prise depuis lors la sphère numérique, toute l’informatique domestique serait dans le collimateur, avec au premier rang les logiciels libres, par définition incontrôlables. Comme le note James Love sur le blog de Knowledge Ecology International, « “l’échelle commerciale” est définie comme s’étendant à tout système de grande ampleur, indépendamment de la “motivation directe ou indirecte au gain financier” [5] ». Un moteur de recherche qui permettrait de localiser des fichiers illicites serait donc directement visé. C’est ce qu’on appelle le modèle de l’internet chinois [6].
Comme on l’a vu avec la Section 2 dévoilée ci-dessus, le texte ne se cantonne pas aux libertés fondamentales à l’ère du numérique. Pour le comprendre, il faut lire l’entretien donné jeudi 18 mars à ReadWriteWeb par la députée européenne Sandrine Bélier [7] : « Le traité ACTA aborde (...) aussi la question de l’accès aux savoirs, des médicaments génériques, des brevets, de la brevetabilité des semences... Mis bout à bout, ce que comporte ce traité est de nature à déterminer les futurs rapports hiérarchiques internationaux. ACTA porte en lui, pardonnez moi l’image, les enjeux d’un petit Yalta (...) en ce sens qu’un Etat à même de protéger sanitairement ses citoyens, de leur offrir une sécurité environnementale et alimentaire, capabl