{"partition": "head_middle", "source_domain": "www.memoireonline.com", "digest": "sha1:UZJ7425BXQGFM6QZJI3JMCNDISOFEXVR", "path": "/lustre/fsn1/projects/rech/qgz/uzq54wg/processed_redpajama/base_processing/output/fr/2014-15/000_00041.parquet"}
pubAchetez de l'or en Suisse en ligne avec Bullion Vault
Rechercher sur le site:
Home | Publier un mémoire | Une page au hasard
Les contrats de financement dans les banques islamiquespar Malika Amri Toulouse 1 - Master 2 droit international et comparé 2009Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit International Privé Télécharger le fichier original sommaire
UNIVERSITE DE TOULOUSE I SCIENCES
SOCIALESANNEE UNIVERSITAIRE 2008-2009MASTER 2 DROIT
INTERNATIONAL ET COMPARE OPTION AFFAIRES
LES CONTRATS DE FINANCEMENT DANS LA BANQUE
ISLAMIQUE
Mémoire en vue de l'obtention du
diplôme du Master en Droit international etcomparé,
préparé et soutenu par
Malika AMRISous la direction de Mme le
professeur Jacqueline POUSSONLe 3 septembre 2009
Mes sincères remerciements vont à
Madame POUSSON qui m'a encouragée dans le choix de mon sujet et m'a
aimablement orientée. Qu'elle puisse trouver dans ce travail
l'expression de ma gratitude.
A la mémoire de mon père
PREMIERE PARTIE Les contrats de crédit dans la banque
islamique 19
CHAPITRE I Les conditions de fond 20
SECTION I La licéité du contrat de crédit en
droit musulman ..21
SECTION II L'interdiction du riba ..30
CHAPITRE II Les conditions de forme 44
SECTION I Les contrats portant sur l'acquisition de biens 45
SECTION II : Les actes de bienfaisance de la banque islamique
DEUXIEME PARTIE : Les contrats de société dans la
banque islamique .65
CHAPITRE I : Les différents aspects du partenariat ..67
SECTION I : Le rôle actif de la banque dans le projet
commun 68
SECTION II : La participation aux résultats de
l'entreprise .77
CHAPITRE II : Les formes possibles du partenariat 81
SECTION I : Le financement par la mudharaba 82
SECTION II : Le financement par la musharaka 90
CONCLUSION . .99
BIBLIOGRAPHIE 101
Le droit musulman et ses sources
L'Islam, religion monothéiste comptant aujourd'hui plus
d'un milliard de croyants, comporte un ensemble de règles à
teneur « juridique », des prescriptions regroupées sous le
terme de Chari'a. La Chari'a vient du mot chara' qui
signifie à l'origine chemin. La Chari'a est l'ensemble des lois
imposées par Allah et révélées aux Messagers,
régissant toute la vie humaine depuis la naissance jusqu'à la
mort..
L'on a donc identifié la Chari'a comme seul
moyen pour prévenir à la fois l'égarement dans la vie
d'ici-bas et le châtiment dans l'au-delà. Elle est l'ensemble des
règles qui, lorsqu'elles sont observées, permettent au Musulman
d'emprunter la voie qui mène à Dieu. Il s'agit en l'occurrence de
l'ensemble des règles de droit musulman1.
La loi islamique se distingue par la pluralité de ses
sources. Ces sources font l'objet dune science propre appelée `ilm
usul al-fiqh, qui signifie sciences des sources de la doctrine, elles sont
classées de façon hiérarchique. Une majorité de
jurisconsultes musulmans en ont identifié dix2.
D'une part, il y a les sources primaires de la
Chari'a. Ce sont les sources directes qui ne sont pas le fruit d'un
travail de réflexion humain. Il s'agit en un premier lieu du Coran,
texte sacré transcrivant la parole de Dieu transmise au Prophète.
Ensuite, il y a la Sunna, littéralement « tradition »
qui est l'ensemble des paroles et des comportements du Prophète Mahomet
rapportés par ses compagnons3.
1 ABDUL-KHALEQ A., Woujoub tatbiq al-houdoud
ach-char'iya
2Voir par exemple AL-GHAZALI, Al-mustasfa
min `ilm al-usul, ou encore ACH-CHATIBI, Al muwafaqat
fi ousoul ach-chari'a.
Dans le cadre de notre étude, nous nous basons sur
l'ouvrage suivant : KHALLAF A., `ilm ousoul al fiqh,
édition Annashir li'tibaa wannashr wattaouzii,
Koweit, 12ème éd., 1978
3 KHALLAF A., op. cit.
D'autre part, il existe ce que l'on appelle des sources
secondaires de la Chari'a, qui sont le résultat de la
réflexion des jurisconsultes musulmans, les Fuqahas, du terme
fiqh qui signifie « doctrine »1.
Les sources secondaires sont d'abord l'idjma ou
consensus des Musulmans sur un sujet déterminé. Il y a ensuite le
qiyas, l'analogie, qui est un travail par lequel le jurisconsulte
musulman se sert d'une règle puisée dans une source primaire,
identifie la raison d'être de la règle et l'applique à
toutes les autres situations dans lesquelles cette même raison
d'être, appelée `illa, apparaît.
Quant à l'Istihsan, il s'agit d'un effort de
réflexion du Musulman par lequel il donne son approbation personnelle
à un comportement. L'Istislah, lui, consiste en la prise en
compte du critère de l'intérêt général ou
maslaha dans l'élaboration des règles de la
Chari'a.
La coutume ou `Urf est également une source de
la Chari'a. D'ailleurs, sa reconnaissance en tant que source du Droit
musulman a permis au moment de l'apparition de l'Islam l'intégration de
nombreux comportements datant de la période antéislamique
jugées compatibles. Le Taqlid consiste pour le jurisconsulte
musulman à imiter des décisions des anciens en présence
d'une situation similaire, cette source peut être dans une certaine
mesure comparée à la jurisprudence.
L'Ijtihad, pour sa part, est un concept consistant
pour un Musulman en un effort de réflexion personnelle pour adopter le
comportement juste car en l'absence de clergé en droit musulman, tous
les hommes sont considérés faillibles et les idées des
jurisconsultes sont constamment revues. Chaque Homme doit rechercher par
lui-même et grâce à son libre arbitre la voie juste.
Enfin, il y a la loi de l'Etat ou autre système
politique dans lequel vit le Musulman, le Qanun, car le Musulman a le
devoir de s'intégrer dans la société dans laquelle il
vit.
Il est à signaler que le droit musulman régit
aussi bien les règles de culte donc les rapports avec Dieu
(Ibadat) que les règles de comportement entre les Hommes
(mu'amalat).
Comment expliquer qu'une religion, l'Islam, puisse prendre la
place de l'Etat dans l'élaboration de la règle de Droit ?
Dans la philosophie de l'Islam, aucune séparation n'est
faite entre la vie temporelle et la vie spirituelle. Le Musulman évolue
dans un environnement politique théocratique. La laïcité au
sens de la séparation de l'Etat et de la religion est par principe
exclue. Le concept de laïcité a été
élaboré par des penseurs occidentaux. Sa source pourrait
être puisée dans la parole de Jésus : « il faut rendre
à César ce qui est à César et à Dieu ce qui
est à Dieu »1. En Islam, si les sources du Droit sont
nombreuses, elles ne peuvent être que d'origine sacrée car la
finalité du Droit est la justice et seul Dieu est Juste.
Les Musulmans face au système bancaire
A l'époque des colonisations des pays à
population musulmane, les nouveaux résidents ont introduit les banques
sur ces territoires car elles leur étaient nécessaires pour
développer leurs affaires. Cependant, les autochtones, mise à
part une élite, sont longtemps restés en marge du système
bancaire car les techniques utilisées (intérêt bancaire,
spéculation, etc.) étaient contraires aux préceptes de
l'Islam.
L'empire ottoman, qui n'a jamais été
colonisé, entretenait des rapports économiques denses avec
l'Europe. Si pour les populations locales ottomanes, le recours aux banques
occidentales était interdit par la Chari'a, il était
néanmoins permis aux non Musulmans grâce au système des
capitulations. En effet, ce système institué dans l'empire
ottoman du dix-neuvième siècle permettait aux Etrangers de
bénéficier des privilèges suivants: liberté de
culte, liberté de commerce et d'industrie et immunité
juridictionnelle2.
Les dirigeants ottomans éclairés ont pris
l'initiative d'européaniser leur système juridique et bancaire en
codifiant les règles de droit d'inspiration religieuse afin d'attirer
les investisseurs étrangers, ce qui s'est traduit dans les faits par une
vague de réformes législatives entre 1848 et 1856, avec notamment
l'introduction des institutions de crédit et la légitimation du
1 Evangile selon Saint Mathieu, XXII, 21
2 Voir la loi dénommée Firman imperial
promulguée en 1856 dans l'Empire ottoman et visant notamment à
accorder des privilèges aux banquiers occidentaux
d'intérêt. En plus d'avoir laissé les
Européens libres d'installer leurs propres banques, les Ottomans ont
créé en 1883 une banque d'Etat : la Banque
Ottomane1.
Le même phénomène d'apparition des banques a
été constaté dans les autres pays musulmans.
Avec les indépendances, le besoin identitaire des
peuples nouvellement libres s'est traduit par une forte réaction contre
les modèles occidentaux. Le panarabisme né dans les années
mille neuf cent cinquante en Egypte en est l'exemple le plus éloquent.
En effet, le nassérisme laïc va rapidement montrer ses limites et
le besoin pour le peuple égyptien à l'instar des autres peuples
musulmans d'affirmer leur identité va passer par leur appartenance
à la communauté musulmane ou Umma. Les peuples vont
marquer un retour massif vers la religion musulmane et puiser dans leurs
sources religieuses, d'où une islamisation progressive de la
société et des législations.
Le premier organisme de financement à proposer des
modes de financement conformes à la Chari'a est apparu en
Egypte dans la bourgade agricole de Mit Ghamr. Entre 1963 et 1967, la Mit Ghamr
Saving Bank a proposé des comptes d'épargne basés sur le
partage des pertes et des profits, à l'instigation de son directeur
Ahmed al-Naggar, économiste local et grand admirateur, dit-on, du
mouvement coopératif allemand. Cependant, ce système
n'était pas assez rôdé et a rapidement
périclité.
Le mouvement qui va aboutir à la création de
banques dites islamiques va réellement s'amorcer avec le besoin des
Cheikhs des pays du Golfe d'investir leurs pétrodollars à partir
des années soixante.
Apparition et genèse des banques
islamiques
Pour les réformistes de la seconde moitié du
vingtième siècle2, la religion musulmane nepouvait
relever les défis de l'ère moderne qu'à la condition de
repenser l'Islam originel pourl'adapter aux nouveaux besoins des croyants.
Il a donc fallu trouver un compromis entre les
1ABI HAIDAR A. La banque islamique, essai
d'intégration dans un système juridique de type
occidental, éd. Lille, ANRT coll. Lille thèses,
Thèse de doctorat Droit privé, Paris 2 1991, partie
introductive
2 Voir par exemple TAHA M., ar-risala ath-thanya
minal-islam, 1967 ; MADKOUR I., al
muslimin, 1979
exigences des acteurs économiques et leurs devoirs
religieux. Ce compromis semble s'être matérialisé par
l'apparition des banques islamiques.
C'est en 1970 qu'est apparue l'Organisation de la
Conférence Islamique. A l'issue de ses travaux a été
lancée l'idée d'une banque islamique qui assurerait le même
rôle qu'une banque conventionnelle mais présenterait
l'originalité de fonctionner selon les règles de la
Chari'a, la loi islamique.
Les premières sont apparues très peu de temps
après : la Dubai Islamic Bank et la Banque Islamique de
Développement en 1975, la Kuwait Finance House en 1977 et la Bahrein
Islamic Bank en 1978.
Parallèlement, l'on a assisté sur le plan
législatif à l'islamisation intégrale du secteur bancaire
du Pakistan en 1979, suivi par le Soudan et l'Iran en 19831. Dans
les autres pays musulmans, le système bancaire est resté mixte et
les banques islamiques cohabitent avec les banques conventionnelles.
Aujourd'hui, les actifs bancaires islamiques dans le monde
sont estimés à 1000 milliards de dollars et ont connu une
croissance de 27% pour l'année 2007-2008 contre 3% pour les actifs
bancaires conventionnels2.
De plus, le regain d'intérêt récent pour
la finance islamique est dû au fait que suite à la crise
financière de 2008, les banques et institutions financières
islamiques semblent avoir mieux résisté que les organismes
conventionnels. Ceci s'explique selon les économistes par le fait que
les banques islamiques fonctionnent selon le principe de l'asset
backing, c'est-à-dans la sphère de l'économie
réelle. Elles ont donc subi de façon moins importante le revers
des spéculations boursières et de l'effondrement des
sub-primes3.
1 IQBAL Z., MIRAKHOR A, Islamic
banking, Washington, D.C., IMF, coll. Occasional papers,
International Monetary Fund 1987, chapter II
22 Chiffres communiqués par Deloitte,
Introduction to islamic finance, islamic finance
service team, 15 mai 2009 3 Voir JOUINI E., PASTRE O., La finance
islamique - une solution à la crise ?, édition
Economica, 2009
Expansion des banques islamiques en Occident
Le succès des banques islamiques ne s'arrête pas
aux frontières des pays musulmans, c'est désormais les pays
occidentaux, avec à leur tête l'Amérique du Nord et
l'Europe, qui cherchent à adapter leur législation pour pouvoir
intégrer les banques islamiques et attirer ainsi les investisseurs des
pays du Golfe. De plus, certains pays européens ont fondé des
banques islamiques de détail afin de répondre à la demande
de leurs clients musulmans.
Les efforts législatifs les plus importants autorisant
l'activité des banques islamiques ont été observés
au Royaume Uni, pionnier européen de la finance islamique. Une trentaine
de banques étaient déjà actives sur le marché de la
finance islamique à la fin de l'année 2007 et d'autres demandes
d'autorisation étaient déjà en cours de traitement par la
Financial Services Authority1.
La FSA a encouragé l'activité des banques
islamiques et des banques conventionnelles ayant des fenêtres islamiques,
d'une part en leur montrant la voie à suivre pour se conformer à
la législation britannique, d'autre part en assouplissant la
fiscalité et les conditions permettant d'exercer l'activité de
finance islamique2.
En France, l'importance du nombre de Musulmans (ils sont
estimés à cinq millions de personnes contre seulement 1,8
millions au Royaume Uni), les autorités ont tardé à se
mettre au diapason et la France reste relativement en retard par rapport
à ses voisins en matière de finance islamique. Récemment,
de nombreux efforts ont été faits avec notamment la
reconnaissance depuis 2007 des sukuks qui sont des emprunts
obligataires conformes à la Chari'a car basés sur le
principe de partage des pertes et profits, définis comme étant
des « titres qui sont émis pour une valeur identique et qui
confèrent à leurs porteurs un droit de
1 La FSA (Financial Services Authority) a pour équivalent
en France à la fois l'Autorité des Marchés Financiers
2 Revue Banque n° 696, novembre 2007, Banques islamiques au
Royaume Uni, interview de Michael AINLEY, directeur à la FSA, pp34-36
propriété indivis sur un actif, voire sur un
groupement d'actifs »1. Pour le moment, l'activité de la
finance islamique en France se limite à quelques opérations de
financement immobilier2.
L'autorité des marchés financiers a
publié un avis le 17 juillet 2007 qui autorisait la création
d'OPCVM conformes à la Chari'a3. Le 18
décembre 2008, le ministère de l'économie, des finances et
de l'emploi a publié des fiches dont l'objet est de faciliter certaines
opérations de financement islamique en interprétant de
manière constructive les règles actuelles du Code
général des impôts4. Paris Europlace, organisme
représentant les marchés financiers français, a mis en
place une commission Finance islamique chargée de collaborer avec le
législateur afin de rendre la loi française compatible avec ce
système financier. Un comité ACERFI (audit, conformité
éthique et recherche en finance islamique) a été
créé par l'AIDIMM (association d'innovation pour le
développement économique et immobilier) en vue de faciliter le
développement de la finance islamique5.
De nombreuses banques proposent des investissements
compatibles avec la Chari'a en France comme BNP Paribas,
Société Générale ou Citigroup mais il n'existe
encore pas de banque islamique de détail.
De nouvelles mesures fiscales en vigueur depuis le
début de l'année 2009 vont permettre de faciliter le
développement de la finance islamique en France avec notamment la
suppression du double droit d'enregistrement et de timbre et la
redéfinition comptable de certaines opérations. Par exemple, la
marge du banquier dans le cadre de la Murabaha6 n'est
1 CHARRIAU J.-Y., GRANIER T., Nouvelles mesures
fiscales en faveur de la finance islamique en France : régime des sukuks
et autres titres de dettes indexés, Option finance
n°1012, lundi 19 janvier 2009, p.24
2 FULCONIS-TIELENS A., La finance islamique a-t-elle
un avenir prometteur en France ?, Revue Banque n°696,
novembre 2007, pp.28-32
3 ARTHUIS J., Sénat, Rapport d'information
fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire
et des comptes économiques de la Nation sur la finance
islamique, n°329, annexé à la session
ordinaire du 14 mai 2008
4 De BROSSES A., ABOUALI G., Le développement
de la finance islamique en France, ses applications et ses implications sur le
régime juridique de la fiducie, Option finance
n°1015, lundi 9 février 2009, p.31
5 L'on assiste même à l'apparition de formations
spécialisées en finance islamique pour les étudiants et
les professionnels dans les écoles et les universités, comme par
exemple le Diplôme d'université de l'Université de
Strasbourg en finance islamique ou encore le master de finance islamique de
l'Université de Paris Dauphine
6 C'est un type de contrat de vente différée
utilisé par les banques islamiques
considérée comme un profit mais comme un
intérêt et sera donc imposée selon le principe des
intérêts courus, sur toute la durée de la
Murabaha1.
Le manque de spécialistes financiers francophones et
l'état encore insuffisant de la finance islamique en France font de la
question du financement islamique un sujet d'actualité présentant
un intérêt primordial.
Le financement des activités économiques par les
banques islamiques se fait par le biais de contrats de financements. Le contrat
de financement dans le système conventionnel a été
défini par le Professeur Aynès comme une opération de
crédit2. Selon le législateur français, en
l'occurrence l'article L. 3 13-1 du Code monétaire et financier, «
constitue une opération de crédit tout acte par lequel une
personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des
fonds à la disposition d'une autre personne... ».
Selon une directive européenne de 2002, le contrat de
financement est défini comme « tout contrat ou accord de
prêt, de leasing, de location ou de vente différée
concernant un équipement quelconque, qu'il soit prévu ou non dans
les conditions de ce contrat ou accord ou de tout contrat ou accord accessoire
qu'un transfert de propriété de cet équipement aura ou
pourra avoir lieu »3.
Ces propositions de définitions semblent cependant trop
insuffisantes pour correspondre à la réalité de la finance
islamique. En effet, les modes de financement proposés par les banques
islamiques semblent dépasser le cadre des services traditionnellement
proposés par les banques.
fiscales en faveur de la finance islamique en France, Option
finance n°1011, lundi 12 janvier 2009, p.20
2 AYNES L., Le contrat de financement : étude comparative
et prospective du crédit bancaire, édition Eyrolles 2006, p.17
3 Directive 2002/96/CE du parlement européen et du conseil
du 27 janvier 2003 relative aux déchets d'équipements
électriques et électroniques DEEE
Problématique : Quels types de
contrats permettent aujourd'hui aux banques islamiques de financer les
activités de leurs clients tout en respectant, contrairement aux banques
conventionnelles, les principes de Droit musulman ?
Les banques islamiques utilisent des techniques de financement
puisées dans les contrats classiques de droit musulman mais elles ont
pris le soin de les adapter selon les besoins actuels de leurs clients en
situation de besoin de financement. Elles reposent sur un système de
fonctionnement original et proposent des modes de financement novateurs.
Le financement participatif, apanage des banques islamiques,
marque une réelle rupture avec le système bancaire conventionnel
dans lequel les banques se limitent à un rôle
d'intermédiaire.
Quant au financement par dettes, s'il s'agit d'un mode de
financement classique comparable à celui des banques conventionnelles,
il présente toutefois l'originalité de reposer sur des techniques
diamétralement opposées.
La banque islamique, comme toute banque conventionnelle, joue
le rôle d'intermédiaire entre épargnants/investisseurs et
demandeurs de capitaux et propose de ce fait à ces derniers des contrats
de financement reposant sur le crédit (première
partie).Cependant, la banque islamique présente en plus la
particularité de proposer des contrats par lesquels elle peut
s'impliquer entièrement en devenant un investisseur direct participant
au projet qui lui est soumis (deuxième partie).
PREMIERE PARTIELes contrats de crédit dans
la banque islamique
Dans le cadre du mécanisme de crédit, les
banques islamiques exercent le rôle traditionnel de toute banque,
à savoir la mise en relation des agents en situation de besoin de
financement avec les agents en surplus de liquidités. La banque va
financer des activités par le biais de l'avance d'une somme d'argent
à son client.
Cependant, en plus des contraintes légales et
règlementaires auxquelles toute banque doit se soumettre, les
institutions islamiques doivent fonctionner selon les règles de la
Chari'a afin de mériter et de garder leur label «
islamique ».
Dans cette optique, ces banques doivent en premier lieu
élaborer des contrats dans le respect des principes fondamentaux qui
constituent des conditions de fond pour la validité de ces contrats
(chapitre I). Ensuite, elles doivent concevoir des formes contractuelles
compatibles avec ces principes (chapitre II).
CHAPITRE ILes conditions de
Les conditions de fond pour la validité du contrat en
général sont plus ou moins les mêmes qu'en droit
romano-germanique : capacité, volonté de contracter, cause et
objet.
Cependant, deux traits semblent distinguer les conditions de
validité du contrat de crédit posées en droit musulman :
au niveau de la formation du contrat, l'acception de la licéité
diffère considérablement de celle retenue dans le système
bancaire conventionnel (section I). Concernant les obligations des parties
telles que contenues dans le contrat, elles doivent obéir à une
règle essentielle : l'interdiction du recours à
l'intérêt (section II).
SECTION I La licéité du contrat de
crédit en droit musulman
Les exigences du droit musulman concernant la validité
du contrat de crédit se rapportent d'une part là la
licéité de l'objet du contrat, c'est-à-dire
l'activité financée (§1), et de l'autre la
licéité des obligations des parties telles que prévues
dans le contrat (§2).
§1 La licéité de l'activité
financée
L'activité financée par la banque islamique doit
évidemment être conforme à la loi de l'Etat dans lequel
elle se trouve. Cependant, lorsque le Droit de cet Etat n'a pas pour unique
source formelle la Chari'a, elle se distingue par un ensemble de
conditions supplémentaires qu'elle se fixe volontairement pour
répondre à des exigences éthiques posées par le
Droit musulman, et mériter ainsi le label de banque islamique. Pour
cela, l'objet du contrat doit être halal, c'està-dire permis selon
le droit musulman (A) et sa cause doit être l'accomplissement de
l'intérêt général (B).
A Une activité halal
Le terme halal, permis est défini comme
étant d'abord le contraire de haram, interdit, Ce qui est halal
c'est ce que Dieu a permis à l'Homme1. Le sens de
l'activité du musulman repose ainsi sur la dichotomie du bien et du
Contrairement aux banques conventionnelles qui financent toute
activité économiquement intéressante tant que la loi ne
l'interdit pas, et ce sans aucune considération d'ordre moral et
religieux, les banques islamiques sont plus regardantes sur la nature de
l'activité financée qui doit être obligatoirement conforme
à la morale de l'Islam. Il est par exemple interdit de faire le commerce
de l'alcool2, de la viande de porc3 ou des aliments
à base de sang. Le financement des jeux de hasard, de la prostitution et
des oeuvres à caractère pornographique
1 IBN MANDHOUR, Lissanou l'arab,
éditions Dar Sader Beyrouth 2ème
éd., 2003, volume 4 pp. 204- 205
2 Coran, sourate 5, La table servie, verset 90
3 Coran, sourate 2, La Vache, verset 173 ; sourate 5, La table
servie, verset 3, sourate 6, Les troupeaux, verset 145 ; sourate 16, L'abeille,
verset 115
est strictement interdit. De façon générale,
l'activité financée par la banque islamique doit être
halal, c'est-à-dire autorisée par la
Les Anglo-saxons parlent d'activité shari'a
compliant c'est-à-dire conforme à la
Chari'a1.
Cependant, dans le système juridique islamique, les
choses ne sont pas aussi simples. En effet, les règles
édictées par la Chari'a n'ont pas toutes la même
force obligatoire. Les jurisconsultes musulmans ont distingué cinq
catégories de jugements qualificatifs des actes humains. Il y a d'un
côté, les prescriptions obligatoires (wajeb), qui
contrairement aux actes seulement souhaités (mandoub) ne
laissent aucune marge à l'interprétation humaine. D'un autre
côté, il y a les comportements sur lesquels la Chari'a ne
s'est pas prononcée et qui sont donc par principe permis
(mubah). Par ailleurs, il y a le concept du haram qui est
l'acte strictement condamné et celle moins catégorique de l'acte
déconseillé ou répréhensible
(makrouh)2.
L'activité de la banque islamique doit être, soit
obligatoire, comme c'est le cas pour la zakat, impôt religieux
qu'elle collecte pour le redistribuer aux nécessiteux, soit
souhaitée ou encore autorisée. Il ne doit pas s'agir d'une
activité considérée comme haram. Par contre, la
question reste en suspens quant au financement d'activités
indésirables mais non punissables, en d'autres termes relevant du
makrouh.
La question a été posée à
l'occasion d'un débat sur la validité du Tawarruq, qui est un
moyen de financement consistant à faire acheter des biens à la
banque avec paiement différé, puis autoriser la banque à
vendre sa part dans ces biens à un tiers pour obtenir des
liquidités immédiatement.
La Islamic fiqh academy, organisme affilié à la
Islamic World League, a déclaré à l'occasionde l'une
de ses réunions que le tawarruq est une activité
bancaire halal3. Cinq ans plus tard,
1 Voir par exemple EL GAMAL M.A., Islamic finance,
law, economics and practice, Cambridge university press, 2006,
2 KHALLAF A., `ilm ousoul al fiqh,
Koweit, 12ème éd., 1978, pp.105 et suiv.
3 Islamic fiqh academy, 24 - 27 October 1997, Mumbai, India,
resolution related to Buying and Selling on Installments: »It
is definitely valid and permissible to enhance the price of an item if the deal
is struck on credit as compared to that of cash transactions in matters of
buying and selling. Such a mode of buying and selling is also valid provided
that the terms and conditions regarding the price of the item at credit and the
duration of its payment are clearly specified before finalizing the
elle a revu sa position et a condamné la transaction,
la considérant interdite ou haram car injuste pour le client
qui perçoit une somme moins élevée que celle perçue
par la banque en revendant les parts de ce client. Pour pouvoir être
autorisé, le tawarruq doit être strictement encadré. Ce qui
nous intéresse ici, c'est la position adoptée par un
économiste bahreïni du nom de Nizam Yacoubi et sur laquelle se
basent les banques islamiques pour pratiquer le tawarruq : selon lui,
le tawarruq est seulement makrouh,
répréhensible sous certaines formes, mais non prohibé. Par
induction, les activités de type makrouh ne seraient pas
interdites aux banques islamiques, mais le débat reste néanmoins
entier.
Quoiqu'il en soit, l'intérêt pour un musulman de
choisir une banque islamique est la certitude que sa banque agira de
façon conforme à ses croyances. Le Musulman qui traite avec une
banque islamique aura la certitude qu'il n'encouragera pas d'une façon
ou d'une autre le développement d'activités interdites par la
Chari'a. C'est là une sorte de label qui lui garantit la
destination des fonds déposés. C'est, nous semble-t-il, ce qui a
favorisé la confiance croissante des déposants.
Il s'agit ici de l'intérêt général
pris au sens économique du terme qui peut être défini comme
l'ensemble des intérêts particuliers.
B Une activité visant la réalisation de
l'intérêt général
Selon la philosophie de l'Islam, la religion est indissociable
de la politique, de l'organisation sociale et de la vie quotidienne. Ainsi, le
système économique islamique a été défini
comme « la méthodologie consistant à savoir comment utiliser
les ressources et les moyens de production pour satisfaire les besoins
terrestres conformément à un code dicté par Dieu et visant
la plus grande équité »1. La satisfaction
personnelle ne suffit pas à atteindre le bien-être en Islam, le
bien ou le service consommé par le Musulman doit contribuer aux
objectifs de la vie humaine sur terre ou maqasids : la vie, la
propriété, la foi, l'intellect ou sagesse et la
postérité2.
1 AL SAOUD M.F., Conférence-débat Islam
et occident face au nouvel ordre économique mondial,
UNESCO, 14/11/1985
2 Les maqasids ont été
repris et synthétisés par KARICH I, Le système
financier islamique de la religion à la banque, Bruxelles,
De Boeck & Larcier, Financiële Cahiers Financiers 2002, pp.24 et
suiv.
La conception du modèle économique musulman
repose selon Madame Karich sur deux fondements éthiques :
l'unicité de Dieu et l'impératif de justice
sociale1.
D'une part, Dieu est l'unique maître de l'Homme qui doit
se soumettre inconditionnellement à sa volonté et à ses
commandements. Les exigences d'ordre divin sont l'appartenance des richesses
à Dieu, le principe de vice-gérance de l'Homme sur terre et
l'idée de la vie après la mort.
Le modèle économique musulman doit donc
forcément prendre en compte l'omniprésence de Dieu dans la
pensée du musulman : le musulman type appelé homo islamicus
est persuadé d'être constamment en communion avec Dieu qui le
surveille, ses réflexes vont donc forcément être
différents de ceux de l'homo oeconomicus. C'est la
première différence fondamentale avec les théories
économiques classiques. Ainsi, contrairement aux modèles
économiques classiques où seul le bien-être
économique est recherché, les impératifs éthiques
et les exigences économiques doivent être constamment liés
en Islam, il n'existe pas de frontière irréfutable entre le
matériel et le spirituel, la morale devient une notion centrale et
incontournable.
Selon ce modèle, l'initiative privée doit
être encouragée par l'Etat mais il ne s'agit pas non plus du
libéralisme classique de la règle du « laisser faire,
laisser passer » où tout est permis tant que le
profit est assuré.
L'un des principes fondateurs en Islam est que tous les Hommes
sont égaux devant Dieu. Ce qui les différencie c'est leur foi. Un
musulman doit sa vie durant donner la preuve de la force de sa foi et de son
attachement aux préceptes divins.
Ainsi, le musulman riche a le devoir de donner au musulman
pauvre car toutes les richesses appartiennent à Dieu. Il est important
que l'Homme mérite ce qu'il gagne mais il faut également
rétablir les déséquilibres entre les êtres. Les
droits du nécessiteux sont restaurés à travers une
distribution juste du revenu et de la richesse. La consommation et la
satisfaction ne sont pas réprouvées, mais le gaspillage et les
mauvaises dépenses le sont car le prodigue épuise des ressources
et en prive ceux qui en ont plus besoin que lui. De même l'épargne
est admise, mais l'épargnant devra être ipso facto un investisseur
car si l'argent dort, il s'agira de
1 KARICH I., op. cit.
thésaurisation qui elle est interdite car inutile
à la communauté. Ainsi, le bien-être général
doit primer sur l'intérêt individuel.
Il est intéressant de souligner qu'il ya ici une
redéfinition de l'efficience optimale de Pareto1. A titre de
rappel, cette théorie affirme que la condition nécessaire et
suffisante pour qu'une situation économique soit optimale est qu'il
n'est plus possible d'élever le bien-être de tous de sorte que le
bien-être d'un individu ne peut augmenter sans diminuer le
bien-être d'un autre. Or, selon la philosophie islamique, le sacrifice
privé est admis s'il peut épargner le sacrifice du plus grand
nombre et l'intérêt de la majorité prime sur celui de la
minorité. Par conséquent, toutes les ressources humaines et
matérielles, par définition limitées, doivent être
utilisées pour produire des biens et des services jusqu'à
atteindre le seuil maximum permettant l'harmonie entre l'intérêt
privé et l'intérêt général.
Ainsi, la banque islamique a pour obligation de s'assurer que
l'activité qu'elle finance est conforme au service de
l'intérêt général tel qu'entendu dans le
système économique islamique afin que l'objet du contrat soit
considéré licite et le contrat validé. Néanmoins,
cela reste insuffisant pour la conformité du contrat à la
Chari'a. En effet, il faut aussi vérifier la
licéité des obligations des parties, notamment concernant la
rémunération du service qu'offre la banque en avançant des
fonds à l'emprunteur.
§2 La licéité des obligations des
Afin que le contrat soit considéré licite, les
prestations des parties doivent être déterminées à
l'avance car les contrats entachés d'incertitude sont prohibés
(A). De plus, la rémunération de la banque pour le prêt
qu'elle concède doit nécessairement être la contrepartie du
travail qu'elle a fourni en ce sens et non des fonds qu'elle a avancés
(B).
1 KARICH I., op.cit.
A Interdiction des contrats aléatoires ou
gharar
Le gharar signifie littéralement hasard,
risque, incertitude, tromperie, danger. Il a été défini
par le Qadi `Iad comme « ce qui a une apparence plaisante et une essence
détestable »1. Il a été traduit par le
concept de contrat aléatoire. Le contrat aléatoire peut
être défini comme celui dans lequel la prestation due pour l'une
des parties dépend d'un évènement incertain et il en
résulte l'impossibilité de savoir par avance s'il y aura perte ou
profit : l'étendue des prestations réciproques et l'existence
même du contrat dépendent d'un évènement
imprévisible.
L'aléa peut concerner l'existence même de la
prestation, comme par exemple pour un pari puisque si l'aléa ne se
réalise pas, le parieur perd sa mise, ou alors l'étendue de la
prestation comme pour un contrat de rente viagère puisque l'on ne peut
savoir à l'avance combien de temps va vivre le
bénéficiaire de la rente et donc à combien va
s'élever le total des sommes versées. Ces contrats auront pour
conséquence un déséquilibre flagrant dans le contrat si
l'aléa ne tourne pas à l'avantage de celui qui s'y soumet.
Pour être conforme à la Chari'a, toute
transaction de la banque islamique doit être soustendue par un actif
tangible et identifiable : c'est le principe de l'asset-backing, qui
signifie littéralement que le revenu du client est assuré par un
actif réel et non par une quelconque forme de spéculation
financière. Autrement, il s'agira d'une tromperie consistant à
faire croire qu'il y a croissance économique alors qu'en
réalité, il ne s'agira que de prévisions hasardeuses. Par
extension, la spéculation financière ou maysir est
également interdite car l'argent en lui-même n'est pas
considéré comme un facteur réel de production.
Le fondement charaïque de cette interdiction majeure se
trouve dans le Coran et dans la Sunna. En effet, Dieu a interdit les jeux de
hasard et par une étude de la cause (ou `illa) de
l'interdiction, les fuqahas ont déduit que les accords reposant
sur le hasard et l'incertitude sont prohibés2.
Cette interdiction a été confirmée par la
Sunna puisque Abou Hurayra, un compagnon duProphète, aurait dit :
« Le prophète a défendu d'aller au devant des caravanes
et il a interditau citadin de vendre au Bédouin ». Selon
Abdallah Ibn Omar, un autre compagnon du
1 Al-Qarafi, Al-Furuq, édition
`Alam al-kutub, Beyrouth, p.266
2 Coran, sourate 2, La Vache, verset 219
Prophète, Mahomet aurait également
déclaré : « Que l'un de vous ne vende pas pour
supplanter son frère qui se trouve déjà sur le
marché. N'allez pas au devant des marchandises mais attendez qu'on les
ait déchargées sur les marchés. Nous allions au devant des
caravanes pour y acheter des denrées. Le Prophète nous interdit
de les revendre avant que la caravane eût atteint le marché aux
grains »1. Le Prophète semblait ici vouloir
protéger les Bédouins qui ignoraient encore le prix du
marché et souhaitait qu'ils aient toutes les informations en mains avant
de vendre, dans un souci d'honnêteté.
Plusieurs types de contrats comportant une incertitude ont
été identifiés par les jurisconsultes musulmans. Tous
s'accordent à dire que la vente du foetus dans le flanc de la chamelle,
la vente de choses futures comme celle du poisson qui n'a pas encore
été pêché, la vente au toucher, au jet ou au caillou
sont prohibées car ouvrant la voie de l'exploitation du faible par le
plus fort et le plus rusé2.
Par contre, l'on constate une divergence des écoles
concernant d'autres types de contrats, notamment la vente des fruits (et par
analogie d'autres produits) : si tous s'accordent à dire qu'elle est
possible pour les fruits après leur maturation et prohibée pour
les fruits avant leur coloration lorsqu'ils sont encore dans l'arbre, le
débat persiste concernant la vente avant maturation de fruits simples :
les Hanéfites la considèrent licite alors que les autres rites la
condamnent car entachée d'aléa3. De même, les
fuqahas s'affrontent quant à la prohibition des deux ventes en
une seule, ou en d'autres termes de la vente à terme : un seul objet
contre deux prix, deux objets contre un seul prix. Cette pratique fait prendre
un risque à l'acheteur et le vendeur tente en quelque sorte de
rémunérer l'acheteur pour cette prise de risque : les
1 Muslim, Sahih, livre des ventes, kitab
al-buyu', n°10, 3623 et suiv.
http://islam.about.com/gi/dynamic/offsite.htm?zi=1/XJ/Ya&sdn=islam&cdn=religion&tm=28&gps=93_162_10
20_481&f=00&tt=14&bt=0&bts=0&zu=http%3A//
www.usc.edu/dept/MSA/fundamentals/hadithsunnah/musli
2 Il s'agit de pratiques commerciales antéislamiques :
la vente au toucher se fait sans regarder l'objet ; dans la vente au jet, les
parties échangent l'objet, par exemple un vêtement, en se jetant
les vêtements simultanément sans pouvoir les examiner auparavant ;
la vente au caillou se fait par le dispersement de différents
vêtements sur le sol, l'acheteur jette un caillou et pourra prendre le
vêtement sur lequel le caillou est tombé.
3 ABI HAIDAR A. La banque islamique, essai
Thèse de doctorat Droit privé, Paris 2 1991
Chaféites et les Hanéfites condamnent ce type de
transactions, partant du principe général suivant : On ne
peut vendre ce que l'on ne possède pas.
Le gharar constitue donc un danger excessif dans une
transaction d'affaires du fait de l'incertitude sur le prix, la qualité
et la quantité de la contre-valeur, la date de livraison et la
capacité du vendeur ou de l'acheteur de tenir sa promesse, causant ainsi
à l'une des deux parties une perte inutile.
Dans le contexte des banques islamiques et dans une relation
de créancier à débiteur, la banque
créancière doit obligatoirement déterminer avec son client
à l'avance le montant dont il devra s'acquitter sans laisser de marge
d'imprévu comme cela a été le cas dans la fameuse crise
américaine des sub-primes où les banques ont laissé le
coût du crédit fluctuer aux aléas des taux directeurs de la
banque centrale américaine. Le coût du crédit doit
être convenu à l'avance et de façon définitive avec
le client.
B Le coût du crédit
Selon le modèle économique islamique, l'argent
n'a pas de valeur intrinsèque, il n'est qu'un procédé
d'échange, donc un moyen et non pas une fin en soi. L'on peut
rémunérer l'activité humaine mais l'argent ne peut
produire à son tour de l'argent, il doit avoir une contrepartie
effective correspondant à une activité apportant une richesse
tangible. Dans ce cas, le travail du banquier devient difficile puisqu'il ne
peut avoir recours au prêt à intérêt,
considéré injuste. Comment l'activité de financement par
le crédit peut-elle être rentable dans ces conditions ?
Dans les banques conventionnelles, l'on majore la somme
prêtée d'un taux d'intérêt correspondant à un
pourcentage de cette somme, qui peut être fixe ou variable selon les
modalités du contrat. Cette rémunération ne prend
absolument pas en compte la situation de l'emprunteur et ou le profit qu'il va
retirer de cette somme. Celui-ci assume entièrement seul les risques
pouvant découler de l'échec de son entreprise. S'il
échoue, la banque ne modifiera pas sa dette pour autant.
Généralement, la banque a recours à des garanties pour
s'assurer d'être payée. Si l'entrepreneur a des
difficultés, il peut finir entièrement ruiné et dans une
situation critique.
En plus de ces intérêts, la banque facture des
commissions bancaires servant à rémunérer son personnel et
à traiter le dossier.
Dans les banques islamiques, l'intérêt est
prohibé. L'activité consistant à accorder des prêts
devient un pur acte de bienfaisance ne correspondant a priori pas aux missions
d'une banque. Pourtant, la banque islamique exerce des activités
à titre gracieux dont le prêt. Par contre, elle pourra
réaliser un profit par des contrats consistant en des achats qu'elle
effectue comptant pour le compte de son lient et qu'elle se
fait rembourser par la suite, moyennant une marge de profit
déterminée à l'avance et convenue avec son client. La
différence majeure avec les banques conventionnelles est qu'il s'agit
d'une somme fixée ex ante et non d'un pourcentage comme c'est le cas
pour le taux d'intérêt. La somme payée à la banque
islamique est sensée être plus juste. Cependant, dans la pratique,
l'on a remarqué que les banques ont eu tendance à contourner
l'interdiction en fixant une marge de profit correspondant au même
montant qui si elle avait eu recours à l'intérêt.
De plus, ce mode de financement pose un souci
d'efficacité considérable : il est impossible de charger des
intérêts moratoires en cas de défaut de paiement car si
l'intérêt est interdit, a fortiori l'anatocisme l'est
également. C'est donc cette règle prohibant
l'intérêt qui semble chambouler le modèle bancaire
conventionnel.
© Memoire Online 2000-2013Pour toute question contactez le webmaster