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l’Allemagne, la Grèce, l’Espagne, l’Italie,
l’Autriche, le Portugal et la Finlande à appliquer le droit
Marchés publics: la Commission exhorte
Bruxelles, le 14 janvier 2005
La Commission européenne a décidé, dans le cadre de
vingt procédures engagées à l'encontre de sept États
membres, soit de saisir la Cour de Justice européenne, soit d’inviter
formellement les pays concernés à remédier aux infractions au
droit communautaire sur les marchés publics. Ces demandes prennent la forme
d’un “avis motivé”, deuxième étape de la
procédure d’infraction prévue à l'article 226 du
traité CE. Si aucune réponse satisfaisante n'est reçue dans les
deux mois, la Commission peut saisir la Cour de justice. L’Allemagne sera
citée devant la Cour pour l’attribution par la municipalité de
Hinte d’une concession de services de traitement d’eaux usées
et recevra des avis motivés concernant le transport d’oeuvres
d’art et divers marchés ou concessions de services à Hinte,
à Eisenhüttenstadt, dans le Rhein-Neckar Kreis, ainsi que dans
plusieurs districts de Basse-Saxe et de Brandebourg et à Oestrich-Winkel.
La Commission a décidé d’assigner la Grèce devant la Cour
concernant plusieurs marchés de fourniture d’assistance technique aux
agriculteurs et de lui adresser un avis motivé concernant les
irrégularités dans la procédure d'adjudication pour la
construction d'une centrale thermoélectrique à Lavrio. L'Espagne sera
traduite devant la Cour pour la mauvaise transposition des moyens de recours
prévus pour les soumissionnaires non sélectionnés. Elle recevra
un avis motivé en raison de l’exclusion, dans le droit espagnol, de
certaines unités contractantes de la liste des soumissionnaires soumis aux
exigences de la directive de l’UE sur les marchés publics de
services. La Commission citera l’Italie en raison de la législation
nationale autorisant le renouvellement des marchés publics sans mise en
concurrence et concernant la gestion des déchets en Sicile. Elle enverra
à l’Italie des avis motivés concernant une concession
autoroutière pour une voie desservant l’aéroport de Montichiari,
des contrats de fourniture de services de transports sanitaires en Toscane et un
décret autorisant les autorités à acquérir des
hélicoptères destinés à la police et aux sapeurs-pompiers en
dehors d’une procédure d’adjudication concurrentielle.
L’Autriche recevra pour sa part un avis motivé concernant un
marché de traitement des eaux usées à Villach. Le Portugal sera
cité pour non conformité de ses dispositions nationales avec le droit
communautaire concernant les marchés publics dans les secteurs de
l’eau, de l’énergie, des transports et des
télécommunications. La Commission a adressé un avis motivé
à la Finlande pour l’application de critères discriminatoires
dans l'adjudication d'un marché de services de transports aériens pour
le gouvernement finlandais. Enfin, une action à l’encontre du Royaume-Uni pour
non-application des règles communautaires en matière de marchés
publics aux bailleurs de logements sociaux sera classée, le Royaume-Uni
ayant accepté de se conformer à l’avis de la
Les procédures d’adjudication ouvertes et transparentes requises
en vertu du droit communautaire signifient une concurrence accrue, des
sauvegardes renforcées contre la corruption, des services plus performants
ainsi qu’un meilleur rapport qualité-prix pour les contribuables.
Allemagne – transport d’œuvres d’art et
marchés/concessions de services à Hinte, à Eisenhüttenstadt,
dans le Rhein-Neckar Kreis, en Basse-Saxe, dans le Brandenburg et à
La Commission a décidé d’engager sept procédures
d’infraction contre l’Allemagne pour l’attribution de contrats
et de concessions de services sans mise en concurrence.
En décembre 1999, la municipalité de Hinte en Basse-Saxe a
attribué une concession de services au Oldenburgisch Ostfriesischen
Wasserverband pour la fourniture de services de traitement des eaux
usées. Aucune procédure d’adjudication transparente telle
qu'exigée par le droit communautaire dans l’interprétation de la
Cour de justice (C- 324/98, Telaustria) n’a été effectuée.
L’Allemagne a fait valoir que la municipalité de Hinte ne proposait
pas un service sur le marché et qu’il s’agit uniquement
d’un transfert de service entre des organismes publics qui, selon elle, ne
sont pas soumis aux dispositions communautaires sur les marchés publics. La
Commission réfute ce point de vue car la CJCE a établi que les
marchés conclus entre des organismes publics devaient satisfaire aux
exigences du droit communautaire. En conséquence, l'attribution de la
concession de services constitue une infraction au droit communautaire et
la Commission a décidé de porter l'affaire devant la Cour de justice.
Dans six autres cas, un avis motivé est envoyé aux autorités
allemandes.
Plusieurs musées allemands attribuent régulièrement des
marchés de services de transport d’œuvres d’art
destinées à des expositions temporaires à des sociétés
de transport spécialisées sans effectuer de procédures
d'adjudication transparentes. L’Allemagne affirme que les exigences de
transparence sont réduites dans de tels cas qui, selon elle, ne sont pas
couverts par la directive UE sur les marchés publics en raison de la faible
valeur des marchés. En outre, l’Allemagne défend le point de vue
que les attributions directes sont justifiées objectivement compte tenu des
exigences de qualité spécifiques à ces services et de la
nécessité de satisfaire aux conditions des bailleurs
d’œuvres d’art. Toutefois, vu l’existence d’un
marché développé pour le transport d’œuvres
d’art en Europe, la Commission considère que la non-application des
règles du marché intérieur n’est pas justifiée dans ce
domaine. La Eisenhüttenstadt GmbH a attribué en novembre 2000 une concession
pour la fourniture de services câblés à large bande dans
la ville de Eisenhüttenstadt. Aucune procédure
d’adjudication transparente n’a eu lieu. L’Allemagne fait
valoir que le marché ne concerne que la privatisation de la
Telekommunikationsgesellschaft Eisenhüttenstadt mbH. La position de la Commission repose toutefois sur le fait que le marché
suppose l’attribution de droits et obligations spécifiques au
fournisseur de service privé et que par conséquent, les principes du
droit communautaire concernant le droit d’établissement et la libre
prestation de services ne sont pas respectés.
La Abfallverwertungsgesellschaft des Rhein-Neckar Kreises mbH (AVR) a
attribué en 2002 des services de traitement de déchets dans le
Rhein-Neckar Kreis à la AVR Service GmbH, dont elle détient 51%
des parts. L’Allemagne considère que le marché n’est pas soumis au
droit des marchés publics conformément à la jurisprudence de la
CJCE dans l’affaire “Teckal” (C-107/98), qui établit que
les dispositions communautaires sur les marchés publics ne sont pas
applicables lorsque les marchés sont attribués à une entité
"interne" au sein des pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, la Commission a conclu
que les critères d’une entité
« interne » ne sont pas remplis dans ce cas et qu'il y donc
infraction aux dispositions de la directive 92/50/CEE sur les marchés
publics de services.
En 1995, les Landkreise de Rotenburg (Wümme), Harburg,
Soltau-Fallingbostel et Stade, districts situés dans le Land de
Basse-Saxe, ont attribué un marché de service de traitement des
eaux usées jusqu'en 2019 directement à la Stadtreinigung Hamburg.
L’Allemagne fait valoir que le marché porte sur une coopération
inter-municipalités et ne relève pas des directives sur les
marchés publics. Étant donné que la CJCE a statué que les
marchés entre des organismes publics étaient couverts par la
législation communautaire, la Commission conclut à une infraction
à la directive 92/50/CEE.
Le Land de Brandenbourg a mis en place quatre plates-formes externes
pour sa politique de soutien des relations économiques extérieures. En
2001, dans ce contexte, quatre marchés de services de consultance,
relations publiques et publicité ont été attribués
directement sans procédure de marchés publics. Les autorités
allemandes estiment que les marchés ne sont pas couverts par les
dispositions communautaires en matière de marchés publics. La
Commission considère toutefois que les marchés portent sur des
services prestés contre rémunération et relevant de la directive
92/50/CEE. En 2003, la municipalité d'Oestrich-Winkel a attribué
directement un marché de services de planification sans aucune forme de
publicité. Le marché se situait en dessous de la valeur seuil pour
l’application de la directive 92/50/CEE, mais les services en dessous de
ce seuil doivent néanmoins respecter les principes du traité CE. Les
autorités allemandes reconnaissent ce fait mais estiment que la
procédure d’adjudication était suffisamment transparente. La
Commission n’est pas d’accord avec ce point de vue. L'attribution
directe, sans aucune publicité, du marché de services constitue une
infraction manifeste aux principes du traité CE.
Grèce – assistance technique aux agriculteurs et construction
de la centrale thermoélectrique de Lavrio La Commission a décidé de traduire la Grèce devant la Cour de
justice pour des irrégularités dans l’attribution de plusieurs
marchés d’assistance technique aux agriculteurs grecs. Afin
d’aider les agriculteurs à bénéficier d’un soutien de
l’Union européenne dans le cadre de la politique agricole commune, le
gouvernement grec a conclu chaque année des contrats d’assistance
technique avec des sociétés spécialisées dans le cadre de
procédures avec concurrence. En 2001 toutefois, s’écartant de ces principes, la Grèce a
attribué directement des marchés pour la gestion d'un programme cadre
et pour la mise en oeuvre détaillée de ce programme sans respecter les
procédures de notification et d'appel d'offres avec mise en concurrence
requises par la directive 92/50/CEE.
La Commission réfute l’argument des autorités grecques selon
lequel elles se sont conformées dans la pratique, malgré leur
désaccord avec la Commission, à l'avis motivé envoyé en
décembre 2003 (voir IP/03/1763)
par une mise en concurrence conformément à la directive et par la
publication d'une circulaire du secrétaire général du
ministère de l'agriculture. La position de la Commission est que la
soi-disant ouverture des marchés à la concurrence n’est que
théorique car, par le jeu de différents mécanismes, la même
association d’agriculteurs a remporté les marchés. La Commission considère en outre que des infractions similaires risquent
de se répéter à l'avenir et que la circulaire du secrétaire
général n'a pas, dans sa forme actuelle, permis de corriger
l'infraction et pourrait même provoquer sa répétition. La société publique grecque de l’énergie (DEI) a
lancé un appel d’offres pour la construction d’une centrale
thermoélectrique à Lavrio. La Commission considère que les deux
entreprises sélectionnées pour la dernière phase de la
procédure (soumission d’offres financières) n'ont pas satisfait
aux conditions spécifiées alors que l’avis de marché et
l’appel d’offres lui-même précisaient explicitement que
toute offre ne satisfaisant pas aux exigences spécifiques serait
rejetée. L’une des entreprises concernées n’avait pas
l’expérience requise et l’offre soumise par la deuxième
société qui a remporté finalement le marché ne remplissait
pas l'une des conditions concernant l'accord de maintenance à long terme.
En sélectionnant ces deux entreprises pour la phase finale de la
procédure et en attribuant le marché à l’une d’entre
elles, la DEI a enfreint l’article 4, paragraphe 2 de la directive
93/38/CEE (secteurs exclus) ainsi que les principes d’égalité de
traitement et de transparence établis dans la jurisprudence de la CJCE. Le
non-respect de ces principes constitue une injustice non seulement envers les
entreprises ayant participé à une procédure donnée, mais
aussi vis-à-vis de celles qui auraient participé à l’appel
d’offres si elles avaient su que les pouvoirs adjudicateurs
n’appliqueraient pas les conditions qu’ils ont eux-mêmes
fixées.
Espagne – insuffisance des procédures de recours et exclusion
de certains organismes de la notion de pouvoir adjudicateur La Commission a décidé de saisir la Cour d'un cas espagnol relative
à la mauvaise transposition de la directive 89/665/CEE relative à
l'application des procédures de recours en matière de passation
des marchés publics de fournitures, de travaux et de services. La
Commission considère que la législation espagnole n'est pas conforme
à la directive, car en prévoyant la concomitance de l'adjudication
avec la conclusion du contrat elle nie aux soumissionnaires évincés la
possibilité d’examiner en temps utile la question de la validité
de la décision d’attribution et d'attaquer cette décision en
justice à un stade où les violations peuvent encore être
corrigées. La Commission considère, que la fixation d'un délai
raisonnable pour permettre au soumissionnaire évincé d'attaquer la
décision d'adjudication est la solution qui sur le plan législatif
correspond le mieux aux exigences de la directive "recours"
interprétées par la jurisprudence de la Cour. En outre, la loi
espagnole prévoit qu'en cas d’annulation d'un contrat lorsque ceci
produirait une perturbation grave au service public, il peut être
décidé que les effets du contrat pourront être maintenus, dans
les mêmes conditions, jusqu'à ce que des mesures urgentes soient
prises pour éviter une atteinte à l'intérêt public. La Commission considère que le fait que cette déclaration de
nullité soit soumise à l'exception de protection du service public
peut priver également d'effet utile les dispositions de la directive
89/665/CEE car, comme il découle de la législation espagnole, le champ
d'application s'avère être assez large et couvre, outre les cas de
nullité absolue (de plein droit) des décisions, l'annulation pure et
simple des décisions illégales.
La Commission a aussi décidé d'envoyer un avis motivé à
l'Espagne pour mauvaise transposition de la directive 92/50/CEE, portant sur la
coordination des procédures de passation des marchés publics de
services. La Commission considère que la loi
espagnole[1], même
après une modification en 2003, ne transpose pas correctement la notion
d'organismes de droit public de la directive, puisqu’elle exclut de
cette notion et donc du champ d'application de la Directive, certaines
entités de droit privé, telles que les fondations. Italie: renouvellement de contrats sans concurrence, traitement des
déchets en Sicile, hélicoptères de police et des pompiers,
concession autoroutière en Lombardie, transport sanitaire en Toscane,
La Commission a décidé de saisir la Cour de justice d’un
recours en manquement contre l’Italie pour violation du droit
communautaire des marchés publics si, dans un délai de trois mois, le
Parlement italien, devant lequel la question est actuellement pendante,
n’abrogera pas la disposition visée par l’article 44 de la loi
724/1994 (lu ensemble avec l’article 6 de la loi 573/1993), qui a
déjà fait l’objet d’un avis motivé envoyé au
Gouvernement italien en décembre 2003 (IP/03/1763).
La Commission a considéré cette disposition contraire aux règles
communautaires susvisées dans la mesure où celle-ci autorise les
pouvoirs adjudicateurs italiens à reconduire des marchés publics de
fournitures ou de services en faveur de l'opérateur titulaire d'une
précédente attribution en dehors de toute forme de mise en
concurrence.
Faisant suite à un avis motivé envoyé aux autorités
italiennes en juillet 2004 (IP/04/951),
la Commission saisira la Cour contre l’Italie également pour
violation de la Directive 92/50/CEE en matière de marchés publics lors
du choix, par les autorités compétentes, des opérateurs
chargés d’effectuer le service visant à traiter – par
transformation en électricité - les déchets urbains
produits dans l’entier territoire de la Sicile. Ce contrat a
été attribué pour une durée de vingt ans. Même si le
pouvoir adjudicateur a fait publier un avis au Journal officiel communautaire,
cet avis ne contenait pas les informations que les directives communautaires
requièrent obligatoirement, dans le but de permettre aux potentiels
intéressés de participer à l’appel d’offres. La Commission a envoyé un avis motivé à l’Italie au
sujet d’un décret du Ministre de l’Intérieur du 11 juillet
2003 qui permet d’acheter les hélicoptères légers
destinés aux Forces de Police et au Corps National des Pompiers, sans
appliquer les règles de mise en concurrence visées par la directive
93/36/CEE, en matière de marchés publics de fournitures. La Commission
estime que ce décret constitue une violation de ladite directive,
l’Italie n’ayant pas démontré que l’une de
conditions strictes permettant d’y déroger, et notamment celle
concernant les marchés dont l’exécution doit s'accompagner de
mesures particulières de sécurité, est remplie en
l’espèce. La Commission a déjà décidé de saisir la Cour de Justice
d’un recours en manquement à l’encontre de l’Italie dans
d’autres deux cas concernant également les procédures suivies
par le gouvernement italien pour l'achat d'hélicoptères à usage
civil. Le premier cas concerne une ordonnance gouvernementale autorisant le
Corps national des forêts à acheter des hélicoptères en
dehors de toute concurrence (voir IP/03/1037).
Le deuxième cas concerne la pratique du gouvernement italien d'attribuer
directement à la société "Agusta" les marchés pour l'achat
d'hélicoptères pour les besoins de ses Corps principaux (IP/04/875).
La Commission a également émis un avis motivé à
l'intention de l'Italie concernant l’attribution directe, sans aucune mise
en concurrence préalable au niveau communautaire, de la réalisation et
la gestion de l'autoroute reliant le poste de péage de Ospitaletto (A4),
le nouveau poste de péage de Poncarale (A21) et l’aéroport de
Montichiari, en Lombardie. La Commission estime que cette attribution
directe constitue une violation de la 93/37/CEE, laquelle impose aux pouvoirs
adjudicateurs désireux de conclure un contrat de concession de travaux
publics de faire connaître leur intention au moyen d'un avis à publier
au Journal officiel de l'Union européenne. La Commission estime
également que les justifications présentées par l'Italie à
support de la légalité de ladite attribution directe ne peuvent pas
être partagées. Un troisième avis motivé a été envoyé à
l’Italie pour violation des règles sur la passation des marchés
publics de services visées par la directive 92/50/CEE, à
l’occasion de l’attribution, par la Région Toscana, de
la gestion de services de transport sanitaire (essentiellement les services
d’ambulance) dans le territoire régional. Il s’agit, plus
précisément, de la conclusion, entre ladite Région et plusieurs
associations, en 1999, 2003 et 2004, d’accords portants sur ces services
sans l’application des procédures de mise en concurrence prévues
par le droit communautaire des marchés publics. Autriche – élimination des déchets
La ville de Villach a passé en 2001 un marché de services
d’élimination des déchets pour une période minimale de 15
ans avec un fournisseur sélectionné dans une liste restreinte
d’entreprises ayant des activités en Autriche et déjà
établies dans le Land de Carinthie. Les autorités autrichiennes font
valoir que le marché concerne une concession de service et n’est donc
pas soumis aux règles spécifiques des marchés publics de services
visées dans la directive 92/50/CEE. La Commission conclut toutefois que le
marché relève de la directive 92/50/CEE et devrait faire l’objet
d’une publicité conformément aux règles applicables aux
marchés de services publics. Même si elle pouvait être
considérée comme une concession de services, la procédure de
sélection appliquée par la ville de Villach enfreindrait les principes
généraux du traité CE, en particulier le principe de
non-discrimination pour des raisons de nationalité. Un avis motivé a
donc été envoyé.
Portugal – non-conformité de la législation dans les
secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des
La Commission a décidé de saisir la Cour de deux cas portugais
relatives à la mauvaise transposition des directives 93/38/CEE et
92/13/CEE. La première directive porte sur la coordination des
procédures de passation dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des télécommunications. La deuxième vise à garantir une application efficace de la
directive précédente en assurant la mise à disposition des
fournisseurs, des entrepreneurs et des prestataires de services, de moyens de
recours efficaces et rapides en cas de violation du droit communautaire dans
ce domaine ou des règles nationales transposant ce droit.
La Commission considère que la législation portugaise n'est pas
conforme à la législation communautaire, notamment dans ses aspects
relatifs au champ et aux seuils d'application, aux délais de réception
des offres, aux concours et aux offres anormalement basses.
Finlande – services de transports aériens pour le gouvernement
finlandais La Commission a décidé d’adresser un avis motivé à
la Finlande concernant une décision du ministère des finances
d’attribuer un contrat-cadre pour des services de transports aériens
destinés au gouvernement finlandais sur la base de critères
discriminatoires, et qui constitue donc une infraction à la directive
92/50/CE sur les marchés publics de services. Le ministère des
finances a attribué le marché en fonction de critères non
publiés, a comparé des prix de billet sur la base de conditions non
égales ou similaires et a inclus dans les trajets à couvrir une
destination qui était déjà réservée à une
compagnie aérienne finlandaise, si bien que les autres soumissionnaires
étaient dans l’impossibilité de proposer une offre pour ce
trajet. La valeur estimée du marché était de 30 millions d'euros.
Les autorités finlandaises n'ont pas reconnu l'infraction.
Si les autorités finlandaises ne donnent pas de réponse
satisfaisante à l’avis motivé dans les deux mois, en
annonçant une modification de la procédure d'adjudication de tels
marchés à l'avenir, la Commission peut porter l'affaire devant la Cour
de justice.
Royaume-Uni – classement d’une procédure concernant les
Registered Social Landlords (bailleurs de logements sociaux
agréés)
La Commission a décidé de clôturer la procédure
d’infraction à l’encontre du Royaume-Uni à la suite
d’une modification de la position du gouvernement du Royaume-Uni
concernant les Registered Social Landlords, qui fournissent des logements
sociaux au Royaume-Uni.
La Commission a ouvert une procédure d’infraction en décembre
2001 pour la non-reconnaissance par le Royaume-Uni des Registered Social
Landlords en tant qu’organismes de droit public soumis aux exigences
des directives UE sur les marchés publics. En décembre 2003, la
Commission a annoncé qu’elle engagerait une procédure contre le
Royaume-Uni à la Cour de justice. Celle-ci avait déjà statué
auparavant au sujet des associations de logements dans son arrêt
« HLM » «(affaire C-237/99) à l’encontre de
la France.
En septembre 2004, le gouvernement du Royaume-Uni a décidé de
modifier sa position et a reconnu publiquement que la Commission avait raison de
considérer que les Registered Social Landlords sont des organismes
de droit public aux fins du droit communautaire sur les marchés publics et
qu’ils doivent donc se conformer aux directives sur les marchés
publics dès lors que celles-ci sont applicables. Le gouvernement du
Royaume-Uni a en outre élaboré à l’intention des
Registered Social Landlords des lignes directrices sur
l’application des directives.
Compte tenu de la reconnaissance publique du gouvernement du Royaume-Uni, la
Commission ne voit pas la nécessité de poursuivre la procédure
devant la Cour de justice et a décidé de classer l’affaire. Les dernières informations sur les procédures d’infraction
contre l’ensemble des États membres peuvent être consultées
à l’adresse suivante: http://ec.europa.eu/secretariat_general/sgb/droit_com/index_fr.htm
[1] - La modification du
paragraphe 1 de l'article 2 de la "Loi de Contrats passés par les
Administrations Publiques", approuvé par l'article 67 de la Loi
62/2003.