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Entrepreneur Création d'entreprise
Hubert de Vauplane |
Création d'entreprise |
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Crowdfunding : ce que Fleur Pellerin doit entreprendre pour favoriser son développement
LE CERCLE. Le crowdfunding est sous les rampes de l’actualité : on le pare de toutes les vertus, ou presque. Attention toutefois ni de se tromper dans ses attentes ni de décevoir celles-ci.
Écrit par
Hubert de VauplaneAvocat associéCabinet Kramer Levin Naftalis & Frankel LLPVoir sonprofilSes 3 derniers articles
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Pourquoi le crowdfunding retient-il autant l’attention du gouvernement en ce moment ? Car celui-ci est à la recherche de moteur de croissance pour l’économie française bien à la peine en ce moment, et que cette croissance viendra essentiellement de l’initiative privée et des projets entrepreneuriaux. Or, le financement de ces projets est à chercher dans l’épargne des Français, et non dans les caisses de l’État, désespérément vides. Autrement dit, il faut rapprocher l’épargne des Français de l’entreprise dans des circuits courts en facilitant les conditions dans lesquelles ceux-ci peuvent "investir" dans des projets qui les tiennent à cœur au moment où les banques elles-mêmes doivent faire face à des difficultés pour répondre aux demandes de financements des PME/ETI (1).
Or, entre les nombreux verrous réglementaires et le conservatisme des régulateurs bancaires, il est difficile de remettre un financement direct de l’économie par les épargnants. Dans un monde encore hyperintermédié comme l’est la France, mais surtout surréglementé où toute initiative ou presque dans une activité requiert de multiples autorisations administratives en tout genre, voire le recours à un "statut" pour l’exercice d’une activité, les conditions dans lesquelles les Français peuvent apporter leurs économies pour financer tel ou tel projet sont très limitées.
On a vu dans un précédent article (2) que le crowdfunding pouvait prendre la forme du don, du prêt ou de l’investissement. Le don ne pose pas de problème réglementaire particulier (si ce n’est parfois fiscal), mais limite, dans son essence même, le développement de certains projets : dans le modèle du don, il s’agit plus d’une approche "alternative" à l’économie que véritablement "capitaliste". L’économie du don constitue le modèle du monde associatif sociétal et caritatif. Ici, l’idée n’est pas d’"investir", mais d’"aider". Les entités associations qui interviennent dans ces projets sociétaux font appel à la générosité privée ou publique pour financer leurs projets, mais ceux-ci n’ont pas – ou rarement – une visée entrepreneuriale. L’économie du don se rencontre aussi dans les entreprises, mais sous la forme de "mécénat", et donc hors de toute logique entrepreneuriale. Cette économie draine des capitaux importants et emploie une masse importante de personnes. Mais dans ses applications diverses, le don ne permet pas de financer efficacement et à grande échelle des projets entrepreneuriaux, même si des initiatives intéressantes existent ça et là (3) : l’appel à la générosité à ses limites quant il s’agit de financer des projets d’entreprises. Le don reste pour l’essentiel dans le domaine de la philanthropie (4).
Qu’en est-il du crowdfunding sous forme d’investissement, c'est-à-dire de participation dans le capital d’une entreprise ? Malheureusement, ici les conditions dans lesquelles le gouvernement peut desserrer l’étau réglementaire sont plus que limitées (cf. un prochain article sur ce sujet).
Reste le prêt. Prêter, c’est financer la croissance. Prêter, c’est investir dans un projet entrepreneurial pour lequel un intérêt vient rémunérer le risque accepté. C’est là où Mme Pellerin peut agir le plus efficacement, le plus rapidement pour permettre le développement du crowdfunding. Pourquoi ? Car contrairement au problème de l’"offre au public", la question de la règlementation du "prêt" est à la main du gouvernement dans la mesure où le droit français actuel est plus exigeant que le droit européen en la matière et que le gouvernement peut donc réglementer ou légiférer sans se trouver en contravention avec le droit européen.
Pour examiner les pistes possibles, un peu de droit (de temps en temps, ça permet de mieux comprendre… En plus, c’est mon métier !). Comme tout le monde le sait, l’exercice de l’activité bancaire est réglementé : n’importe qui ne peut pas faire des opérations de banque à titre habituel, c'est-à-dire à titre de profession. Il faut un statut (on aime bien les statuts en France : ils permettent de contrôler…), une autorisation administrative (en l’espèce, l’Autorité de Contrôle prudentiel, émanation de la Banque de France). Or, qui dit activités réglementées dit monopole et interdiction d’effectuer ces activités hors ce monopole. Qui dit la loi ? Que les opérations de banque doivent être exercées par des établissements de crédit (article L.511-1 Code monétaire et financier). Qu’est-ce qu’une opération de banque ? Le fait de recevoir des dépôts du public, de mettre à disposition des instruments de paiement et de promettre ou de mettre à disposition un crédit (article L.311-1 du Code monétaire et financier). Qu’est-ce qu’une opération de crédit ? C’est le fait de promettre ou de mettre à disposition une somme d’argent, autrement dit de prêter l’argent (article L.313-1 Code monétaire et financier). La boucle est bouclée : seuls les établissements de crédit peuvent prêter de l’argent de façon habituelle.
Cette manière d’envisager le monopole bancaire est très française. Nos voisins européens n’ont pas la même conception que nous en ce domaine, laquelle remonte à une loi de 1941 qui a profondément influencé l’organisation de la profession bancaire jusqu’à ce jour : avant cette loi de l’État de Vichy (!), les conditions dans lesquelles il était possible à une personne de prêter de l’argent étaient beaucoup plus souples.
Or, pour aider au développement du crowdfunding, il faut ouvrir ce monopole bancaire.
Deux solutions s’offrent à Mme Pellerin : supprimer les opérations de crédit du champ du monopole bancaire. L’option est sans doute un peu brutale pour l’objectif recherché et il n’est pas sûr que la Banque de France y soit favorable. Heureusement, dans sa grande sagesse, le législateur a déjà prévu des exceptions à ce monopole. C’est là que s’ouvre à Mme Pellerin la seconde solution : élargir les exceptions déjà existantes. Quelles sont-elles ?
En tout premier lieu, ne constituent pas des opérations de banque, et donc des opérations de crédit, les opérations qui ne sont pas réalisées à titre de profession habituelle. Ainsi, pour qu’une personne physique tombe sous l’interdiction il faut qu’elle réalise de façon régulière des telles opérations. La notion d’"habitude" n’est à cet égard pas définie. Pour éviter de tomber dans ce risque, il serait possible de considérer que jusqu’à un certain montant par opération (par exemple 5 000 €) et pour un montant total annuel fixés par décret (par exemple 100 000 €) les personnes physiques peuvent prêter de l’argent (au sens juridique du mot), à d’autres personnes physiques ou des entreprises. La logique ici est de considérer que sous un certain seuil, il n’y a pas exercice de la profession de banquier à titre habituel. Cette extension de cette exception permettrait de couvrir de larges besoins en matière de financement de projets entrepreneuriaux.
Ensuite, certaines entreprises peuvent déjà, de par leur statut, effectuer des opérations de crédit. Ce sont les sociétés d’assurance, les mutuelles (sous certaines réserves), les OPCVM (article L.511-6 du Code monétaire et financier). Il y là des gisements de financement importants pour certains projets.
Mais surtout, certains organismes (qui n’ont pas de statut bancaire, donc et échappent au contrôle de l’ACP) peuvent déjà effectuer des prêts sans statut bancaire (article L.511-6-1 ° à 5° du Code monétaire et financier). Il s’agit de certains organismes à but non lucratif qui peuvent accorder "des prêts à des conditions préférentielles" à leurs membres dans le cadre de leurs missions et pour des motifs d’ordre social, ou d’organismes qui gèrent le 1 % logement, ou encore les associations et fondations qui accordent des prêts pour la création, le développement et la reprise d’entreprises ou pour la réalisation de projets d’insertion. Même les entreprises peuvent accorder des prêts ou avances sur salaires à leurs salariés dès lors qu’ils ont un motif d’ordre social. Les exceptions au monopole bancaire sont donc nombreuses. Il serait possible de les étendre à des "associations de finance participative" ayant pour objet de financer des projets dans des montants limités, mais sans les restrictions liées à la précarité ou aux difficultés d’insertion des bénéficiaires.
Enfin, dernière solution, créer un "statut" spécifique aux opérations de finance participative.
Deux pistes complémentaires sont à explorer : tout d’abord, un statut de "courtier en opération de finance participative" à l’image du statut de courtier en opération de banque (article L.519-1 code monétaire et financier). Ce statut permettrait aux plateformes de crowdfunding de pouvoir mieux drainer l’épargne des Français vers les projets entrepreneuriaux en mettant directement en relation les prêteurs et les entreprises à la recherche de financement. Afin de s’assurer de conditions d’exercice professionnelles, ce statut serait soumis à un agrément spécifique de l’ACP.
À côté de ces courtiers, il serait possible aussi de créer un statut d’"établissement de finance participative" qui permettrait aux plateformes de crowdfunding qui le souhaitent de proposer, sur leurs fonds propres, des prêts aux entreprises sélectionnées par les internautes. Ces fonds propres proviendraient non seulement de leurs capitaux propres, et des emprunts effectués par ces plateformes auprès de leurs membres. Les prêts réalisés le seraient sans effet de levier : 100 € empruntés auprès de leurs membres permettraient de prêter 100 € aux projets sélectionnés, moins une commission. Mais attention, pour éviter de tomber dans le statut bancaire, ces plateformes ne pourraient pas recevoir de dépôts du public ! Bien sûr, rien n’empêche une banque aujourd’hui d’offrir déjà à ses clients ce service. Assez curieusement, aucune banque française ne semble s’être lancée dans cette approche, contrairement à l’Allemagne avec Fidor Bank (5).
Ces deux statuts devraient être très souples. Et s’inspirer de ce qui a été mis en place pour les établissements de paiement et de gestion de monnaie électronique, mais en encore plus léger. Sauf à décourager les projets de crowdfunding. Il faut se méfier en effet de la tendance naturelle de toute administration (ici, la Banque de France et l’ACP) à vouloir rajouter des "couches réglementaires" à leurs "assujettis". Mais il faut aussi que l’exercice de cette nouvelle activité ne favorise pas le blanchiment d’argent ou le financement du terrorisme, ce qui conduit à la soumettre au respect strict de ces obligations. Pas besoin pour cela d’un statut compliqué. Ni d’exiger des fonds propres importants pour l’exercice de cette activité. Ainsi, les "établissements de finance participative" pourraient avoir un capital social minimum de 500 000 €. Bien évidemment, les règles de Bâle III en matière prudentielle ne leur seraient pas applicables.
Mme Pellerin veut faire bouger les lignes. Il lui faut prendre sa gomme et son crayon pour les déplacer. Et garder une ligne de conduite claire afin d’éviter qu’il ne ressorte de tout cela un modèle de crowdfunding inadapté aux besoins de financement de l'économie et aux attentes de flexibilité dans la gestion de leur épargne des Français. (1) Cf. l’exemple suivant donné par le Wall Street Journal aux USA : http://online.wsj.com/article/SB1000142412788732433920457817373198859145...
(2) http://lecercle.lesechos.fr/entrepreneur/creation-dentreprise/221165843/...
(3) http://www.economiedudon.com/principe-de-leconomie-du-don (4) http://fundraisingetatsunis.com/l%C3%A9nigme_du_don_aux_usa
(5) http://www.crowdfundinsider.com/2012/12/fidor-bank-in-germany-offers-cro...
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Je ne comprends pas tellement le concept "d'Etablissement de finance participative" s'il ne peut pas recevoir d'argent du public comment peut-il emprunter à ses membres ? Il s'agirait donc d'un fonds ?
Il serait plus intéressant à mon avis d'autoriser des "sociétés de gestion participatives" qui pourraient gérer uniquement des "fonds communs participatifs" qui recevraient l'argent déposé par des épargnants pour investir en prêt ou en capital dans des projets de montants limités sélectionnés par les épargnants (la société de gestion réalisant les diligences de sélection et de contrôle des fonds).
Hubert de Vauplane
Le droit bancaire distingue la réception de fonds du public (le dépôt) des opérations de crédit (le prêt). Les deux activités sont parties intégrantes du "monopole bancaire". Lorsque les membres d'une plateforme prêtent une somme d'argent à celle-ci, ils n'effectuent pas un dépôt mais un prêt. C'est à dire que cette somme doit être remboursée (contrairement au don) et peut porter intérêts.
Quand à votre idée de SGP Participatives, elle est à ajouter aux pistes de réflexion complémentaires, mais je ne suis pas sûr d'en saisit tout le sens.
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