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Hébergeur, un statut aux pieds d'argile
Marc Rees le 10 septembre 2013 Le loup dans l'hébergerieLa remise en cause du statut des intermédiairesBlondes have more fun
Un tuyau, des éditeurs, des hébergeurs et des FAI. Voilà les ingrédients de base de la régulation des contenus en ligne. Si on n’y prend pas garde, cependant, ce mélange est potentiellement explosif pour la liberté d’expression. Dernier fait d’armes : le projet de loi sur l’égalité Femme-Homme qui accentue à lui seul la pression sur ces « intermédiaires techniques », histoire de les inciter à dénoncer une liste d’infractions appelée à grossir, grossir, grossir. Un mal nécessaire ?
Le datacenter d'Iliad
En la matière, les règles de base ont été établies en 2004. Elles sont très simples. Sur le papier. Les intermédiaires, hébergeurs et FAI ont pour fonction de stocker ou transmettre des informations fournies par d’autres. Par principe, ils n’ont pas à surveiller la légalité de ce qui transite dans leurs mains. La loi du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l’Économie Numérique dite LCEN transpose à cette fin la directive communautaire du commerce électronique de 2000, en posant des principes clairs (voir cet article de Me Olivier Iteanu) :
L’intermédiaire n’est pas astreint à une obligation de surveillance générale.
Il n’est pas responsable des contenus qu’il héberge.
Il devient responsable si, après avoir eu connaissance d’un contenu manifestement illicite, il n’a rien fait pour le retirer.
Cette dernière strate a été ajoutée par le Conseil constitutionnel lorsqu’il avait été appelé à vérifier la conformité de la LCEN aux textes fondateurs. Dans une réserve d’interprétation, il avait placé un garde-fou précieux : on ne peut « engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge ». (Voir cet article de Benoit Tabaka, Une histoire d’hébergeurs, sur Owni.)
En clair, ce n’est pas parce qu’une association de défense réclame le retrait d’un contenu que l’hébergeur doit obéir doigt sur la couture. Le Conseil constitutionnel a expliqué en effet qu’un contenu qui n’est pas manifestement illicite ne doit manifestement pas être effacé. Décider l’inverse conduirait à obliger l’hébergeur à devenir juge, ce qu’il n’est pas.
Nier le statut de l’hébergeur
Pour contourner ce statut, il existe plusieurs stratégies. Ceux qui s’estiment victimes pourront par exemple nier que tel acteur bénéficie du statut d’hébergeur. On comprend pourquoi : s’il n’est pas hébergeur, il est responsable directement de l’illicéité des contenus qu’il diffuse.
Mais ce levier n’est pas bien simple à manipuler en raison de ce foutu droit. Dans un jugement du 13 mars 2012, par exemple, le TGI de Paris avait été saisi par le titulaire d’une marque qui considérait qu’eBay était responsable des contrefaçons proposées par les vendeurs du site. S’inspirant d’une décision de la CJUE de juillet 2011, le TGI de Paris a au contraire estimé qu’eBay ne jouait pas de « rôle actif » sur les annonces postées et était bien hébergeur.
« Les hébergeurs, en leur qualité de prestataires techniques, bénéficient ainsi d'un régime de responsabilité particulier dès lors qu'ils ne jouent pas un rôle actif de nature à leur donner une connaissance ou un contrôle des données qu'ils stockent ».
Si le TGI en avait décidé autrement, on imagine facilement les effets d’une telle responsabilité : il suffirait en effet de poster en douce une annonce d’un produit contrefaisant pour faire tomber eBay dès le premier octet publié. Malin.
Ce statut avait également été combattu par TF1 à l’égard de Dailymotion. La chaine était alors très mécontente de voir des spectacles produits par elle, diffusés en entier sur la plateforme. TF1 voulait alors nier à Dailymotion le statut d’hébergeur tout en l’obligeant à filtrer les potentielles et futures remises en ligne des contenus une première fois dénoncés (« notifiés »). Raté : « Dailymotion est dans l’incapacité d’exercer un contrôle généralisé et a priori des contenus » lui opposera le juge qui admettra cependant qu’un hébergeur puisse être aussi éditeur. C’est le cas lorsqu’il met des contenus en avant sur la page d'accueil, bref qu’il éditorialiste tel flux au regard de contrats spécifiques : dans ces hypothèses, « Dailymotion peut légitimement revendiquer deux statuts distincts d’hébergeur et d’éditeur dès lors que les prestations qu’elle fournit sont différentes. »
Face à un vrai hébergeur, ceux qui se plaignent d’un contenu n’ont donc pas le choix : ils doivent notifier systématiquement la plateforme pour dénoncer un à un chaque contenu. Dans le cas contraire, obliger une plateforme à traquer la réapparition d’un titre une première fois dénoncé aboutirait à la soumettre « à une obligation générale de surveillance des contenus (…) contraire à la loi, et lui prescrire de mettre en place un système de filtrage sans limitation dans le temps ».
Un contrôle manifestement compliqué
Nous l’avons vu plus haut, l’hébergeur devient responsable si, après avoir eu connaissance d’un contenu manifestement illicite, il ne le retire pas. La problématique a rapidement été de se demander ce qu’est un contenu manifestement illicite.
En théorie, cela concerne un contenu dont le caractère illicite est évident, simple, limpide. Ne pose pas de doute. Frappe l’esprit. « Cette expression vise les contenus d’une gravité avérée et dont le caractère illicite ne semble pas discutable, écrivait Lionel Thoumyre en 28 juillet 2004 sur Juriscom.net. Il s’agit, par exemple, des contenus à caractère pédopornographique, des écrits qui font l’apologie des crimes de guerre ou qui provoquent directement aux actes de terrorisme ». En revanche, précisait le juriste, « les cas de diffamation classique – ceux pour lesquels la loi n’interdit pas à l’auteur de rapporter sa bonne foi – ne semblent pas pouvoir relever du « manifestement illicite. »
Quelques années plus tard, l’analyse s’est confirmée dans certaines décisions de justice. Ainsi, le 12 juin 2012, dans une ordonnance de référé, le Tribunal de grande instance de Paris avait à juger d’une critique très énervée adressée par le blog Selenie à la réalisatrice du film La Rafle.
Celle-ci avait qualifié de "pisse-froid [qui] rejoignent Hitler en esprit" ceux qui n'éprouvent aucune émotion face à son film :
« On pleure pendant La Rafle parce qu’on ne peut que pleurer. Sauf si on est un « enfant gâté » de l’époque, sauf si on se délecte du cynisme au cinéma, sauf si on considère que les émotions humaines sont une abomination ou une faiblesse. C’est du reste ce que pensait Hitler : que les émotions sont de la sensiblerie. Il est intéressant de voir que ces pisse-froid rejoignent Hitler en esprit, non ? En tout cas, s’il y a une guerre, je n’aimerais pas être dans la même tranchée que ceux qui trouvent qu’il y a « trop » d’émotion dans La Rafle » (interview donnée à la revue Année Laser).
Furibard, Selenie.fr publiait un article où il conseillait à Rose Bosch de « fermer sa g... » :
« Outre le fait notable de dire une des plus grosses conneries de ces dernières années et qu'elle devrait tourner sa langue sept fois dans sa bouche avant d'insulter l'intelligence du spectateur, ce qui me choque le plus est l'incroyable narcissisme dont elle fait preuve. Car de comparer ceux qui n'ont pas pleuré lors de son film à Hitler est une bêtise ; non seulement on peut aimer son film sans pleurer, mais l'inverse est aussi possible, j'en suis un bon exemple ! »
Pas contente, la réalisatrice avait tenté de matraquer ces propos qu’elle jugeait manifestement illicites. Des « propos injurieux à son encontre et donc illicites ». Elle demandait alors à Overblog, hébergeur de Sélenie, d’activer l’effaceur, le bouton SUPPR et de sortir sa poubelle numérique. Overblog s’y est opposé, victorieusement puisque les premiers juges comme la Cour d’apel ont dit qu’il n’y avait pas de « trouble manifestement illicite » et donc pas de « contenu manifestement illicite. »
Des notifications manifestement erronées, manifestement abusives
Cette faculté d’adresser des notifications à un hébergeur permet à la victime d’espérer un retrait pur et simple d’un contenu qu’elle juge très problématique. Problème, ce pouvoir a un versant moins clinquant, car outre le problème des contenus manifestement non illicites, il y a des notifications manifestement erronées.
Quelques exemples. Dans l’affaire «#UnBonJuif, l’Union des Étudiants Juifs de France avait adressé à Twitter une liste de tweets à supprimer au plus vite. Des tweets qu’elle qualifiait selon sa grille de lecture de manifestement « antisémites ». Mais si on regarde attentivement la liste publiée sur Chillingeffects.org, on remarque cette URL qui mène à ce tweet :
@Besbar Bonjour Ahmed. Seriez-vous disponible pour une interview en anglais sur #UnBonJuif? C'est pour la BBC. [email protected]
— Lisa Louis (@weissercappu) October 15, 2012
Là, une journaliste de la BBC sollicitait un internaute pour une interview, demande suivie du hashtag #Unbonjuif. Par erreur, l’UEJF avait qualifié d’antisémite cette demande et donc finalement l’auteur de ces caractères. Alertée, l’association a depuis admis l’erreur. Jonathan Hayoun, président de l'UEJF nous le disait : « on a écrit immédiatement à Twitter pour dire que c’était une erreur »... Sauf que le tweet est toujours qualifié d’antisémites sur la liste initiale de l’UEFJ publiée sur ChillingEffects. Qu'en pense son auteur ?
Outre-Atlantique, ces bugs sont aussi fréquents. Des majors américaines (Fox, Viacom, Lionsgate...) ont obtenu le déréférencement de Google d’une page où était partagé un lien vers le documentaire « The Pirate Bay - AFK ». pourtant diffusé sous licence Creative Commons. Les ayants droit ont aussi demandé aux moteurs de purger le nom de domaine complet de MEGA, ou encore une page du site Chilling Effects sur laquelle était hébergée une demande de déréférencement, sans oublir une page à partir de laquelle il était possible de télécharger le logiciel libre VLC, etc.
Entre les demandes de retrait erronées, les hébergeurs et autres intermédiaires doivent donc faire face à des notifications ciblant du non-manifestement illicite quand ce n’est pas leur statut qui est nié. Dans cette quête de la paix sociale sur les réseaux, ce sombre versant s’explique aussi par les différences culturelles. En face, une victime considèrera posséder la vérité sur le manifestement illicite, selon sa sensibilité, son éducation, sa religion, bref ses grilles de lecture. Seulement, comme nous allons le voir page suivante, l’actualité montre que la problématique risque de monter d’un ou plusieurs crans.
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Dorian Nakamoto a reçu plus de dons qu'OpenSSL (8)