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Hubert de Vauplane |
Développement |
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Crowdfunding : adapter le cadre réglementaire pour faciliter son développement
LE CERCLE. Dans le cadre des assises de l’entreprenariat, faisant mention au "crowdfunding", Fleur Pellerin a indiqué vouloir "regarder (…) quels pourraient être les verrous réglementaires à faire sauter pour faciliter ce type de financement" (1). Il va lui falloir plusieurs clés. Et parfois, même forcer des serrures pour arriver à ses fins ! Ce qui nécessitera une détermination sans faille.
Écrit par
Hubert de VauplaneAvocat associéCabinet Kramer Levin Naftalis & Frankel LLPVoir sonprofilSes 3 derniers articles
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Livre blanc pour la Finance Participative
Amendements Directive Prospectus pour un développement du crowdfunding
Le phénomène du financement participatif n’est pas nouveau. Il est né aux États-Unis et l’on se plait à rappeler que le piédestal de la statue de la Liberté à New York fut financé par un appel au public lancé par Joseph Pulitzer dans New York World en 1884. Mais son essor date du début des années 2000. Il a débarqué en Europe il y a déjà quelques années, mais avec la crise, il apparait comme une alternative au financement bancaire, en particulier dans le cadre des ETI et Start-up (2). Présenté comme un moyen de faciliter le financement des projets innovants, des start-ups et ETI, le "crowdfunding" se heurte aux restrictions réglementaires de l’"offre au public" et du "monopole bancaire".
Ses défenseurs, et en particulier FinPart, l’association pour la finance participative, cherchent à faire évoluer le cadre réglementaire existant pour faciliter le développement de ces activités. Ils ont publié en ce sens au début de l’été 2012 un Manifeste et un Livre Blanc (3).
La volonté politique ayant été clairement affichée par le gouvernement, reste dorénavant à clarifier ce nouveau cadre règlementaire.
S’agissant des aspects financement, il s’agit de déterminer si des opérations de crédit peuvent être réalisées en dehors de l’un des statuts propres aux établissements financiers. La définition actuelle du monopole bancaire a conduit les plateformes de "crowdfunding" à se tourner vers la notion de dons plutôt que celle du prêt, même si le recours au concept du "don" trouve vite ses limites dans certains montages.
Il est clair que l’ouverture du monopole bancaire à ces plateformes leur permettrait de se développer en considérant que les opérations de financement constituent bien juridiquement des "prêts". L’obstacle est plus politique que juridique. La France a une conception de son monopole bancaire plus large que celle du droit européen. Les opérations de crédit sont définies en France comme le fait pour une personne agissant à titre onéreux de mettre ou de promettre de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne.
De son côté, le droit européen définit les établissements de crédit comme ceux qui reçoivent des dépôts du public et qui octroient des crédits pour leur propre compte. Cette dernière définition est différente de celle du droit français, dans celle-ci l’opération de crédit est définie en fonction du caractère onéreux de la personne qui agit ; alors que le critère du droit européen repose pour sa part sur la notion d’activité exercée pour son propre compte.
Dans le premier cas, toute personne qui prête avec intérêt peut, dès la deuxième opération, tomber sous le coup du monopole bancaire français, alors que dans le second cas, le critère de l’exercice pour son propre compte (c'est à dire d’une activité régulière et à titre professionnelle) permet une plus grande souplesse dans l’appréciation de la définition de l’opération de crédit. Quant aux aspects investissement dans les ETI et start-up, le cadre est fixé par les directives européennes Prospectus et Transparence, lesquelles ont été transposées en France l’été 2012 après modification des directives en 2010. Il est donc difficile au gouvernement sur ce point de s’affranchir totalement du cadre européen. Concrètement, il s’agit de déterminer si les opérations proposées par ces plateformes peuvent s’insérer dans les exceptions existantes à la notion d’"offre au public".
Le cadre réglementaire français et européen semble plus restrictif. Si l’AMF peut fixer un montant, ou un montant et une quotité du capital de l'émetteur, en dessous desquels l'offre de titre n'est pas qualifiable d'offre au public, ces montants ne peuvent toutefois pas différer de ceux autorisés par la directive Prospectus. De la même manière, si l’AMF peut déterminer le seuil en deçà duquel ne sont pas considérées comme une offre au public l’offre à des investisseurs qui acquièrent des titres pour un montant maximum (fixé à 100 000 € par investisseur et par offre distincte) et l’offre dont la valeur nominale unitaire est supérieure ou égale à un certain montant (100 000 €), la modification récente de ces seuils ne laisse plus de marge de manœuvre, sauf à modifier la directive. Quant à l’exception relative au "cercle restreint d’investisseurs" à l’"offre au public" (limitée à 150 personnes) elle semble fermée, sauf là encore à modifier la directive.
Les États-Unis avaient un problème identique. Ils l'ont résolu en créant avec le JOBS Act de 2012, une nouvelle exception spécifique au crowdfunding dans le régime d’"offre au public" en droit américain.
Il est possible de suivre l'exemple américain. Mais compte tenu du délai pour modifier une directive européenne, le cadre juridique ne sera prêt au plus tôt que dans 2 ou 3 ans.
Une autre voie, beaucoup plus innovante, serait de sortir complètement le "crowdfunding" de la notion d’"offre au public". On pourrait ainsi regarder plus précisément la définition de la directive prospectus et voir dans quelles conditions les opérations de Finance Participative peuvent échapper à cette définition. Quitte parfois à retenir une interprétation "innovante" ! Par exemple, il serait intéressant de regarder si les plateformes de crowdfunding conduisent à "mettre un investisseur en mesure d’acheter ou de vendre" des titres. On conviendra que l'expression "être en mesure de" autorise toute sorte d'interprétations.
Là ne s’arrêtent pas les malheurs règlementaires du "crowdfunding". D’autres textes le guettent comme ceux sur le conseil en investissement, ou le service de "Réception et Transmission d’ordres (RTO)" ou encore le "service de placement non garanti". Sans oublier les règles de démarchages peu adaptées à ce type de financement par internet. Là encore, avec un peu de créativité, des marges d’interprétation par l’AMF ou l’ACP sont possibles.
Tout le monde s’accorde à considérer que le droit actuel ne permet pas un développement clair et harmonieux du financement participatif. La volonté politique peut aider à pousser les modifications réglementaires nécessaires. En particulier lorsque ces modifications ne nécessitent pas de changer un texte européen. Tel est sans doute le cas avec la définition d’"opération de crédit". Il faudra être plus imaginatif avec la notion d'"offre au public". Mais en tout état de cause, il convient de veiller à ne pas encadrer ces activités dans des nouveaux statuts lourds et contraignants. Sauf à briser l’élan de ce mode de financement.
(1) http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/tech-medias/actu/02025327250...
(3) http://finpart.org/download/plaidoyer-juin/Livre-Blanc-Finance-Participa...
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Les 10 Commandements du Crowdfunding 2 Commentaires
Thierry Curty
Bonjour Hubert, Attention, avec le financement participatif, qui est générateur de pauvreté, de pertes d'épargne, de risque pour le public, de désirs insatisfaits, de grogne en cas de chute d'une entreprise. Comme vous le relevez ailleurs, la mondialité d'internet rapproche les individus proches. Forcément ceux-là qui seront naturellement enclins à soutenir des projets proches de chez eux. Un projet raté va immanquablement susciter le rejet de son créateur par le public qui l'a soutenu, facteur d'instabilité sociétale. Mais aussi, le public qui aura investi aura perdu son argent, alors que la qualification première d'un investissement est le rendement, direct ou indirect. Le public peut s'attendre à des intérêts ou simplement à un développement local qui lui rapporte indirectement sous forme de bien-être ou d'élevation locale du niveau de vie. Toujours est-il que le pauvre gars qui se plante n'a plus affaire à la neutralité bancaire, mais au courroux du public. Ce n'est donc pas l'argent du public qui doit être prêté, mais bien l'argent des banques. Le monopole bancaire doit être cumulé à la démocratie et non pas écarté. Les banques n'ont pas la capacité synaptique d'appréhender les petites structures, le public si. Les deux sont donc complémentaires puisque les banques ont les compétences financières et le pouvoir monétaire, le public possède le pouvoir démocratique et est générateur d'intelligence sociale. Il faut un système plus évolué, plus intégrateur, qui permette à tout un chacun d'investir et de participer au développement sociétal, même les plus pauvres. Un système évolutif capable d'aller plus loin dans l'avenir, qui rapproche les hommes et les structures. www.soyons-ami.fr
Antoine Destael
S'agissant du financement des entreprises en equity, les plateformes de crowdfunding ne sont elles pas la duplication d'un concept de bourse assez traditionnel (des particuliers souscrivent à des augmentations de capital sur une place de marché) dont l'originalité repose, en définitive, sur l'absence de règles et de contrôle des autorités de tutelle (AMF et ACP) visant à protéger l'épargnant (la fameuse veuve de Carpentras) ?
Comme l'AMF a horreur du vide, il y a fort à parier, qu'un ensemble de règles prudentielles et de contrôles viendront, dans un avenir proche, encadrer le Crowdfunding, au risque comme vous le soulignez, de casser le modèle. Faut-il pour autant s'en émouvoir ?
Non, car une bourse, fut elle labellisée crowd, a besoin de règles et de contrôle pour durer et tenir ses promesses vis a vis des investisseurs et des PME. Oui, si ces règles rendent impossible toute concurrence avec les plateformes règlementées de financement actuelles (Alternext, marché libre).
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