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Le regard du juriste anglais Michael Elland-Goldsmith, avocat associé
Solicitor of the Supreme Court of England and Wales
Les philosophes du droit enseignent que toute règle de droit est nécessairement incertaine ; que si on peut dire d’avance que certaines situations rentrent clairement dans le champ d’application de la règle, toute une série d’autres situations échappent à une telle classification a priori. Il revient au juge de décider si ces situations présentent des caractéristiques suffisamment semblables aux cas indiscutablement visés par la règle pour être, elles aussi, couvertes par celle-ci. Hart[1] dit que toute règle possède "a fringe of vagueness or open texture", et rajoute : "uncertainty at the borderline is the price to be paid for the use of general classifying terms in any form of communication concerning matters of fact"[2]. On se trompe en cherchant à occulter ou à minimiser le choix que le juge doit exercer lorsqu’il applique une règle aux faits qui lui sont soumis.
A partir de là, on pourrait dire avec certains américains de l’école réaliste, que la notion de règle de droit est un leurre, et que le droit se réduit à la prédiction du comportement du juge, le rôle essentiel du juriste étant d’identifier les facteurs - y compris psychologiques et sociologiques - qui l’inciteront à trancher un litige dans un sens plutôt que dans un autre. Même si on considère, de manière plus mesurée, que nos systèmes se fondent sur une structure de règles que les juges ont pour mission d’appliquer, on sera amené à reconnaître que celles-ci ne présentent pas le même degré de certitude que les lois de la science.
Une règle juridique présente un degré de certitude suffisant si elle permet aux justiciables d’organiser leur comportement d’une manière telle qu’ils ne sont exposés à la critique ultérieure du juge que dans des cas donnant lieu légitimement à débat. C’est reconnaître, avec Hart, que : ".... in the case of everything which we are prepared to call a rule it is possible to distinguish clear central cases, where it certainly applies and others where there are reasons for both asserting and denying that it applies. Nothing can eliminate this duality of a core of certainty and a penumbra of doubt when we are engaged in bringing particular situations under general rules".
Bien entendu, le degré de certitude que nous attendons d’une règle dépend de sa nature : le comportement sanctionné par une règle de droit pénal doit être décrit de manière plus précise que celle d’une règle édictant une responsabilité civile, qui peut notamment s’accommoder d’une notion de "faute" dont les contours sont variables d’une époque à une autre, d’un secteur d’activité à un autre. Il faut également reconnaître que dans bien des cas le caractère certain de la règle est plus important que sa qualité intrinsèque. Ainsi, dans le domaine des contrats commerciaux, ce qui importe aux acteurs est qu’une règle claire existe comme position de défaut. Dès lors que la règle est supplétive, ils peuvent l’écarter si la solution qu’elle exprime ne leur convient pas.
Dans quelle mesure, et selon quelles techniques, le droit anglais permet-il de limiter ainsi l’incertitude juridique ? Il faut, pour tenter une réponse, envisager successivement les deux grandes sources de droit : la loi et la jurisprudence.
1. La loi
(i) Son élaboration
La sécurité juridique peut être favorisée par la consultation des milieux intéressés par de nouveaux textes, souvent mieux à même que les pouvoirs publics à identifier les insuffisances du droit existant.
Le Gouvernement a établi en novembre 2000 des règles obligeant les pouvoirs publics à consulter les membres du public affectés par une modification législative ou réglementaire, avant de la mettre en œuvre. Ces règles font l’objet d’un code de bonnes pratiques publié par le Cabinet du Premier Ministre (Code of practices on Consultation, janvier 2004). Elles exigent une période de consultation d’au moins douze semaines, tout en laissant une certaine liberté quant à ses modalités, et obligent l’administration à publier tant son analyse des réponses et observations suscitées par la consultation qu’une explication de la manière dont elle entend modifier sa proposition initiale pour en tenir compte. La consultation fait donc désormais partie intégrante du processus d’élaboration de la norme. D’aucuns diraient qu’elle est presque excessive : les milieux d’affaires ont du mal à absorber le volume de papier qui leur est adressé pour solliciter leurs avis, surtout dans le domaine des codes de conduite et règles en tout genre secrétés par les différentes autorités de régulation.
Une récente commission de la Chambre des Lords, chargée de réfléchir à l’amélioration de la procédure législative,[3] a proposé d’intégrer systématiquement dans l’examen par le Parlement des projets de loi les résultats de ces consultations préalables. Les modalités du travail du Parlement ont d’ailleurs changé, au cours des dernières années, pour intégrer une étape dite "pré-législative" lors de laquelle un pré-projet de loi est soumis à une commission spéciale de parlementaires, habilitée à entendre toute personne susceptible de l’aider dans ses délibérations et par ce biais à intégrer une forme supplémentaire de consultation dans le processus législatif.
(ii) Sa rédaction
On dit généralement que le style rédactionnel des lois anglaises engendre des textes complexes et volumineux. On contraste les lois françaises, plus ramassées et économes dans leur expression. La constatation est très largement exacte, même si dans nombre de domaines - on songe en particulier au droit des sociétés, au droit fiscal et à certains volets du droit des affaires comme le droit des procédures collectives - les textes français et anglais se rapprochent en longueur et en complexité.
Les raisons de cette disparité sont très largement historiques, tenant en Angleterre à la méfiance primitive du Parlement à l’égard de juges, soupçonnés de vouloir limiter l’application des textes législatifs en les interprétant restrictivement, ce que le Parlement tenta de prévenir par une rédaction minutieuse et souvent redondante. Si ces motivations premières ont disparu depuis longtemps, les techniques rédactionnelles ainsi engendrées restent ancrées dans la culture juridique anglaise, améliorées et simplifiées cependant depuis quelques années sous l’impulsion du mouvement prônant l’utilisation de plain English.
Il n’en reste pas moins que la rédaction d’un texte de loi ne s’improvise pas. Elle est considérée en Angleterre comme un travail suffisamment important pour être confié depuis 1869 à un corps spécifique d’une soixantaine de fonctionnaires qui en ont le quasi-monopole : les Parliamentary Counsels. Auparavant, la rédaction des projets de loi était confiée aux juristes du ministère concerné, ce qui reste la pratique aux Etats-Unis et n’est pas étrangère, selon un commentateur autorisé, à une moins bonne qualité de rédaction des textes outre-Atlantique[4].
Le style législatif anglais, qui privilégie la rigueur à la simplicité et l’exposition détaillée d’un principe à son simple énoncé, a-t-il eu pour effet de réduire l’incertitude juridique[5] ? Aucune étude scientifique ne semble avoir été tentée jusqu’à présent ; elle ne pourrait d’ailleurs révéler que les cas litigieux, laissant dans l’ombre les cas - peut-être infiniment plus nombreux - où le sens de la loi a été considéré par les parties intéressées comme suffisamment clair pour ne pas donner lieu à différend. On peut simplement constater, à en juger par le nombre non négligeable de décisions judiciaires dans lesquelles les magistrats anglais critiquent le manque de clarté des textes ou leur caractère incomplet[6], qu’il est illusoire de penser qu’une rédaction législative minutieuse suffirait à assurer une sécurité juridique absolue[7].
(iii) Sa mise en oeuvre
La Commission de la Chambre des Lords déjà mentionnée a recommandé que les textes de loi fassent l’objet dans les trois ans de leur entrée en vigueur d’un examen destiné à vérifier s’ils ont atteint les objectifs qui leur ont été assignés. Toutefois, si l’intérêt d’un tel examen semble généralement reconnue, les moyens pour le mener à bien manquent à l’heure actuelle, et il est peu vraisemblable qu’il soit systématisé.
L’initiative du suivi de l’application pratique de textes législatifs et réglementaires reviendra donc, comme par le passé, à des organisations spécifiques, dont deux, The Law Commission et The Financial Law Committee, méritent une mention particulière.
Créée en 1965 par le Parlement comme entité indépendante, la Law Commission a pour mission de formuler à l’attention du Parlement des propositions de reforme du droit. Elle est composée de neuf membres ; son président est un juge de la High Court ; elle emploie une vingtaine de juristes du secrétariat juridique du Gouvernement, outre quatre ou cinq Parliamentary Counsel et une quinzaine d’assistants de recherche.
La Commission détermine son propre programme de travail. Ses projets - dont en temps normal il peut y en avoir une vingtaine en cours - débutent normalement par un examen en profondeur du sujet retenu, en droit positif. Le rapport qui en résulte analyse les insuffisances du droit existant, formule des propositions de réforme, et amorce une consultation des personnes intéressées.
Un certain nombre de ces rapports ont entraîne des réformes législatives importantes. D’autres sont restées lettres mortes, faute de temps parlementaire ou d’une volonté de réforme suffisante au niveau gouvernemental. Bien entendu, la mission de la Law Commission dépasse le recensement et la clarification des incertitudes du droit positif, même si ses propositions de réforme auront nécessairement parfois pour objet l’éclaircissement de zones d’ombre.
The Financial Law Committee existe, en revanche, principalement pour traquer et rectifier les incertitudes dans le domaine du droit financier. Elle doit son existence à l’arrêt de la Chambre des Lords, en 1992, déclarant nuls certains contrats de swap conclus par des collectivités locales. Cette décision a concentré l’attention des acteurs des marchés financiers de Londres sur l’éventualité de risques juridiques, largement insoupçonnés, susceptibles de bouleverser des positions et pratiques bien établies. La City a réagi en créant The Financial Law Panel, chargé d’identifier des incertitudes dans le domaine du droit financier, de proposer des solutions et de faire des propositions de réforme. Le Panel a publié des analyses qui ont servi à éclaircir certains points obscurs du droit financier, et a organisé des rencontres entre magistrats et acteurs du marché financier autour de thèmes donnant lieu à difficulté dans la pratique. Le Panel a arrêté ses activités en 2002, quand ses fonctions ont été transférées à The Financial Law Committee, établie par la Banque d’Angleterre.
2. La jurisprudence (case law)
(i) Prévisibilité de la décision judiciaire
Le système du precedent en Angleterre est suffisamment connu pour ne pas nécessiter de longues explications. Il se caractérise par l’obligation faite aux juridictions de suivre les principes ayant servi de base aux décisions antérieures prises par des juridictions hiérarchiquement supérieures. Un ordre de juridiction est même tenu en principe de suivre sa propre jurisprudence antérieure, l’exception majeure étant la Chambre des Lords, qui a annoncé en 1966 qu’elle entendait dorénavant départir de sa propre jurisprudence dans des cas appropriés, qui resteraient cependant exceptionnels.
Ce n’est pas par hasard que le système du precedent a trouvé son expression la plus achevée en Angleterre. En effet, la place fondamentale que le droit anglais réserve à la jurisprudence - n’oublions pas que certains domaines du droit, et notamment la quasi-totalité du droit des obligations, sont essentiellement jurisprudentiels - ne se conçoit que s’il existe un mécanisme permettant d’organiser en principes structurés la matière brute que représentent les décisions judiciaires. Mais pour fonctionner correctement, le système du precedent suppose une justice centralisée, engendrant un nombre réduit de décisions judiciaires ; à défaut, le système s’effondrerait sous son propre poids. Ces conditions, remplies en Angleterre pour des raisons d’ordre historique ou qui tiennent au fonctionnement même de son système de justice, sont absentes dans certains pays de common law, ce qui explique, du moins en partie, pourquoi le système du precedent aux Etats-Unis est appliqué avec nettement moins de rigueur.
Le système du precedent répond indéniablement à un besoin de certitude et de prévisibilité de la décision juridictionnelle. C’est en même temps une technique assez flexible, nullement antinomique, contrairement à ce que l’on aurait pu penser, avec l’évolution du droit. Cette flexibilité résulte très largement du fait que les magistrats ne sont tenus d’appliquer dans les litiges qu’ils tranchent que le(s) seul(s) principe(s) (ratio decidendi) ayant motivé la décision antérieure.
Or, ce ratio decidendi n’est pas toujours univoque. L’arrêt fondateur[8] du droit anglais moderne de la responsabilité civile fournit un bon exemple. La Chambre des Lords a décidé par cet arrêt que le fabricant d’une boisson était responsable, envers la personne l’ayant consommée, de l’intoxication alimentaire causée par le produit, contaminé par la faute du fabricant. Le principe de l’arrêt s’applique-t-il uniquement aux aliments, ou faut-il au contraire l’étendre à d’autres produits manufacturés ? Se limite-t-il à un préjudice corporel plutôt qu’économique ? Faut-il, pour que la responsabilité du producteur soit engagée que le vendeur du produit n’ait aucune possibilité matérielle de vérifier que le produit n’est pas nocif ? On voit que le principe consacré par l’arrêt peut être compris de manière plus ou moins étendue suivant que l’ont tient pour l’essentiel tel ou tel des faits constatés.
Le juge jouit, autrement dit, d’une certaine marge d’interprétation de la décision antérieure qui le laisse libre dans bien des cas de trancher un litige dans un sens qui pourrait sembler contraire à la jurisprudence antérieure. Mais cette technique - distinguishing a case - a des limites. Elle ne peut servir pour battre en brèche le système du precedent. La meilleure preuve en est le nombre de cas dans lesquels un juge déclare qu’il n’aurait pas tranché dans un certain sens s’il n’y avait pas eu un précédent incontournable.
La déclaration de la Chambre des Lords de 1966 s’inscrit très clairement dans une logique de conciliation de cette tension entre la sécurité juridique et l’évolution du droit : "their lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what the law is and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of rules. Their lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict proper development of the law..." C’est pourquoi la Chambre des Lords s’impose dans sa déclaration une discipline : elle ne départira de sa jurisprudence antérieure que dans des cas exceptionnels et tiendra compte plus particulièrement de l’incertitude que peuvent créer des revirements d’une jurisprudence à laquelle des justiciables se sont fiés en passant des contrats, ou en organisant leurs affaires patrimoniales ou fiscales. La Chambre des Lords ajoute qu’elle sera sensible à l’importance particulière de la sécurité juridique en matière pénale ("the special need for certainty as to the criminal law"). Et on constate, en effet, à l’examen de la manière dont cette déclaration a effectivement été appliquée depuis 1966, que la Chambre des Lords s’est servie avec parcimonie de la nouvelle liberté qu’elle s’était arrogée. Il faut, pour qu’elle ne suive plus sa jurisprudence, non seulement qu’elle la considère comme erronée, mais également qu’elle ne soit plus adaptée à des circonstances sociales ou économiques nouvelles.
Un revirement de jurisprudence est nécessairement rétrospectif. Cette conséquence, fréquemment constatée dans la jurisprudence, a été considérée par l’un des membres de la Chambre des Lords comme inévitable (dans une affaire où la juridiction suprême a condamné une banque à restituer à une collectivité locale une somme reçue au titre d’un contrat de swap annulé rétroactivement par l’effet d’une autre décision de la Chambre des Lords). Il a ajouté "ne pouvoir concevoir comment le système de la common law ou tout autre système juridique peut fonctionner différemment si le droit doit s’appliquer à tous sur un pied d’égalité tout en étant capable d’évoluer de manière organique". Aux Etats-Unis, les juridictions ont la possibilité de déclarer que le revirement de jurisprudence qu’elles annoncent n’aura d’application qu’à l’avenir ; c’est le système du prospective overruling. Quelques voix se sont élevées, y compris parmi les magistrats de la Chambre des Lords, pour admettre une telle pratique en Angleterre dans des cas appropriés, mais il semble bien que pour l’instant ce point de vue soit très minoritaire[9].
(ii) Le contentieux de masse
Jusqu’à une époque récente, ce phénomène n’a pas donné lieu à une réglementation spécifique. Les questions qu’il pose ont été traitées de manière plutôt pragmatique, en identifiant les points de droit ou de fait communs à la plupart des instances, et en les tranchant rapidement - aussi bien en première instance que le cas échéant en appel - afin de permettre une résolution harmonisée des actions en cours. C’était notamment l’approche adoptée pour gérer le flot de contentieux ayant opposé différents acteurs de systèmes d’assurance de la Lloyds, suite aux sinistres importants des années 1980.
Dans son rapport Access to Justice de juillet 1996, Lord Wolf, en s’inspirant très largement des pratiques ad hoc précédemment mises en œuvre, a recommandé l’introduction d’un nouveau chapitre dans les règles de procédure civile pour régler ces cas. Les nouvelles règles concernant les Group Litigation Orders s’appliquent notamment aux contentieux en responsabilité civile pour faute médicale, commercialisation de produits pharmaceutiques dangereux, maladies résultant de l’exposition sur le lieu de travail à des produits nocifs.... Le juge est habilité à prononcer un GLO dès lors que plusieurs contentieux soulèvent des questions de droit ou de fait qui sont communs ou liés ("common or related issues of fact").
L’ordonnance du juge organise une gestion centralisée, par un seul juge, de ces différents contentieux, tout en laissant une flexibilité suffisante pour permettre à certaines instances de se poursuivre de manière indépendante si les circonstances le justifient. Dès lors qu’un jugement est rendu dans un des contentieux faisant l’objet de la gestion centralisée, il lie les parties à toutes les autres instances, sauf stipulation contraire du jugement. Le juge peut sélectionner parmi les instances concernées une ou plusieurs qui feront office de test claims, tranchés en premier.
Ces nouvelles dispositions ont été introduites pour favoriser la bonne administration de la justice en réduisant les délais ainsi que les frais induits par une multiplicité d’actions en justice fondées sur des faits similaires. La nécessité d’assurer la sécurité juridique, entendue comme l’harmonisation de l’issue des contentieux, ne semble pas avoir été mis en exergue pour justifier la réforme. Il est probable, en effet, que le système très centralisé de la justice en Angleterre et les principes du precedent suffisent en eux-mêmes à éviter qu’une multiplicité d’instances ne débouche sur une multiplicité de résultats disparates.
1. Prospective Overruling, (2004) 120 Law Quarterly Review, 7
2. The Fairy Tales Moral, (1999), 115 Law Quarterly Review, 170
3. Cross and Harris, Precedent in English Law, Oxford, 1991
4. Ian McLeod, Legal Method, Londres 2002
5. Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council [1998] 4 All ER, 513
6. R. v. Governor of Her Majesty’s Prison, Brockhill ex parte Evans (n° 2) [1998] 4 All ER 993.
Elaboration de texts législatifs
1. Cabinet Office, Code of Practice on Consultation, January 2004
2. Parliament and the Legislative Process, House of Lords Paper 173-I
3. Ian McLeod, Legal Method, Londres 2002.
Le contentieux de masse
1. Christopher Hodges, Multiparty Actions, Oxford 2001
2. Civil Procedure Rules, Part 19 (Parties and Group Litigation).
[1] The Concept of Law, Oxford 1972, page 119.
[2] Ibid, p. 125.
[3] House of Lords, Parliament and the Legislative Process, 29 octobre 2004.
[4] "Most legislation in the United States is drafted by people who, however good they may be in their substantive specialities, have only fleeting acquaintance with the expertise required for good drafting. This is perhaps the main reason why so much of American legislation is inadequate... [The British] are light years ahead of us in this respect" : témoignage de Reed Dickerson devant le Committee on the preparation of legislation (1975).
[5] Dans son ouvrage, Statute Law, Londres 1980, Francis Bennion, Parliamentary Counsel, qualifie d’"incertain" le style français de rédaction législative. Le contrôle démocratique serait, d’ailleurs, mieux assuré dans la tradition anglaise, qui laisserait une moindre liberté d’interprétation au juge.
[6] Le style discursif des jugements anglais autorise de telles critiques, dont les juges ne se sont pas montrés avares, parfois assorties de déclarations admettant que le rédacteur ne pouvait viser dans sa rédaction des situations somme toute imprévisibles ; ce n’est que reconnaître les limites de la prescience humaine et les limitations inhérentes à l’utilisation de la langue comme moyen de communication.
[7] En dépit, on peut le noter, d’une approche des juridictions anglaises en matière d’interprétation qui est loin d’être purement littérale, contrairement à ce que l’on semble parfois penser en Europe continentale.
[8] Donoghue v. Stevenson [1932] AC 502.
[9] Même si, selon un haut magistrat, il existe au moins un exemple récent de l’utilisation de la technique : Prospective Overruling, 2004 120 Law Quarterly Review, 7. Plus généralement, le lecteur pourra consulter avec profit l’étude récente sur les revirements de jurisprudence en Angleterre et aux Etats-Unis préparée par un groupe de chercheurs travaillant sous la direction du professeur Horatia Muir-Watt. Figurant en annexe au rapport du professeur Nicholas Molfessis présenté au Premier Président Canivet en novembre 2004, elle est publiée sur le site web de la Cour de Cassation : www.courdecassation.fr.
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