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Cours Histoire du droit de la famille
HISTOIRE DU DROIT DE LA FAMILLE
Le cour d'histoire du droit de la famille est une matière qui a connu de nombreux changements. Il n'y a pas d'autres domaines qui aient connu plus de bouleversements que le droit de la famille depuis une trentaine /quarantaine d’années. Depuis les années 1960, des réformes juridiques accompagnent les évolutions de la société, des structures familiales, avec plus ou moins de retard.
La famille française a connu en effet une véritable révolution silencieuse autour de la conjugalité, la filiation et la protection de l’enfant :
La conjugalité regroupe les relations dans le mariage et le développement de l’union libre et du concubinage et aussi du PACS. On se marrie de plus en plus tard, en moyenne vers 29 ans pour les femmes et 30 ans pour les hommes. Si le mariage est encore la norme la plus fréquente dans l’Europe du Sud (page 45), pour des raisons religieuses notamment, en particulier au Portugal, en Espagne et en Italie, au contraire dans l’Europe du Nord et de l’Est le mariage recule au profit de l’union libre, à l’exception notable de la Pologne très catholique. Maintenant un couple sur deux en moyenne vit hors mariage à question très débattue du mariage homosexuel. Il y a également l’instabilité conjugale, le démariage = séparation de corps et divorce, il y a une véritable fragilisation du couple, près de la moitié des couples mariés en France divorcent, 42 mariages sur 100 d’où la multiplication des familles monoparentales ou recomposées.
La filiation, regroupe les problèmes entre parents et enfants. En moyenne, en France, le couple, marié ou non, a un ou deux enfants. L’âge moyen de la mère au premier enfant a reculé (30 ans) et elle travaille (80 %). Les femmes se marient donc plus tard, ont des enfants plus tard, mais le fait qu’elles travaillent ne nuit en rien à la fécondité (la France est au 2ème rang dans l’UE en matière de fécondité derrière l’Irlande). Il y a en même temps un vieillissement de la population à cause de l’allongement de l’espérance de vie et l’arrivée à l’âge de la retraite de la génération du baby-boom, on observe donc un vieillissement de la population : augmentation de la part des personnes âgées de plus de 60 ans de 80 % d’ici à 2008. La filiation se présente comme une filiation légitime lorsque l’enfant naît dans le cadre d’un couple marié, elle est naturelle quand il naît hors mariage. La filiation naturelle est de plus en plus importante, près de la moitié des enfants naissent hors mariage en France et dans l’Europe du Nord, par contre en Allemagne, en Belgique et dans l’Europe du Sud 75 % des enfants continuent à naître dans le cadre du mariage, en Italie, en Pologne ou en Grèce, cette proportion atteint même les 80 %. Le législateur français en a tiré les conclusions, en supprimant la distinction filiation légitime / filiation naturelle, en mettant leur statut à égalité, les enfants ont aujourd’hui les mêmes droits. Dans les rapports d’autorité entre les parents et les enfants, du fait de la vie active des femmes et de la promotion de leurs droits, on est passé de la puissance paternelle ou « patria potestas » à l’autorité parentale qui est exercée aussi bien par le père que la mère.
La protection de l’enfant se développe. Le droit français et les droits civils européens insistent sur cette protection des droits de l’enfant orphelin ou dans la famille. Cette évolution explique les réformes profondes du droit de la famille depuis les années 1960, c’est-à-dire le début de la Vème République à peu près.
On est en pleine actualité, le passé n’est jamais tout à fait mort, il subsiste encore aujourd’hui des règles qui remontent à fort longtemps.
Le droit de la famille est sensible aux phénomènes de permanence : de tout temps les sociétés ont connu une organisation familiale, mais aussi de mutations et de diversité suivant les endroits et les périodes.
La famille romaine qui elle-même a beaucoup évolué est très différente de la famille du Moyen Age, puis de celle de l’Ancien Régime, puis de celle de l’époque révolutionnaire.
Il y a donc eu beaucoup de transformations, mais il y a aussi beaucoup de règles qui subsistent qui sont tributaires de l’histoire du droit de la famille.
Même s’il existait un droit familial encore avant, le droit occidental nous vient du droit romain. Au Moyen Age, on a deux sources fondamentales du droit de la famille :
- le droit canonique, le droit de l’église (en grec canon signifie décision)
- les coutumes, les droits coutumiers.
A partir du XVIème siècle, on assiste au triomphe de la Monarchie Absolue et on peut alors observer deux autres phénomènes :
- la législation étatique, émanant de l’Etat Monarchique
- la laïcisation progressive de la société (voir Max Weber, sociologue allemand du début du XXème siècle qui la met en valeur).
Ensuite, il y a la Révolution, de 1789 à 1799, qui débouche sur l’Empire et la codification.
Puis le XIXème siècle et la révolution industrielle.
Pour chaque institution du droit de la famille, on retrouve des apports de ces différentes périodes.
Dans le droit de la famille on trouve :
- les relations entre époux et les relations parents / enfants à étudiées en L3
- le droit patrimonial de la famille (les successions …) à étudiées en M1
Titre I
La famille occidentale : son évolution, de l’Antiquité Romaine à l’époque contemporaine
Chapitre I – La famille romaine : de la famille patriarcale à la famille conjugale
La famille romaine n’est ni statique, ni figée. L’Histoire de Rome s’écoule sur 14 siècles, du
– VIIIème siècle aux + V/VIème siècles. On peut donc observer de profondes évolutions.
A l’époque archaïque, de la fondation de Rome au – VIIIème siècle jusqu’au – IIIème siècle, Rome est une société patriarcale.
[Rappel : l’époque classique : du – IIIème siècle au + IIIème siècle ; l’époque tardive ou post-classique : du + IVème au + VIème siècle]
Puis elle se transforme en une famille nucléaire fondée sur le couple conjugal et leurs enfants ce qui détermine l’évolution du mariage, de la filiation et de la condition des enfants.
C’est une évolution de la famille patriarcale à la famille conjugale.
Sous sa forme ancienne, la famille est étendue par sa taille et la force des liens entre ses membres.
Pour la famille patriarcale, on parle de parenté agnatique alors que pour la famille conjugale, on parle de parenté cognatique.
Section 1 – La famille patriarcale archaïque et la parenté agnatique : clan et lignage
La famille patriarcale, beaucoup de peuples l’ont eu en commun. La famille est fondée exclusivement sur l’autorité politique du « pater familias », de sexe masculin, le chef de famille. Rome c’est la cité des pères, l’ensemble des pères citoyens qui ont la vocation de donner à la cité ses futurs citoyens.
La parenté est agnatique, tous ceux qui sont sous l’autorité d’un même père sont des membres de la même famille.
L’agnation est une parenté civile, créée par la cité et qui a une finalité sociale et politique.
Elle est exclusivement masculine, ce sont les pères citoyens, le chef de famille unit tous ceux qui sont sous sa puissance, soit par filiation légitime, soit par adoption.
Quand le mariage est « com manu » l’épouse aussi est soumise à la puissance du pater, c’est une cérémonie par laquelle le père de la mariée abandonne son autorité sur sa fille pour la confier à la famille de son mari. Le contraire c’est le mariage « sine manu » où la femme n’est pas transférée d’une famille à l’autre, alors si son père meurt elle devient sui iuris, autonome en quelque sorte.
Après la mort du pater familias les membres de la famille continuent à être des agnats. C’est donc une parenté qui ne repose non pas sur les liens du sang (à parenté cognatique) mais sur l’idée de patria potestas.
Les trois cercles de l’agnat :
A – Le premier cercle de l’agnation : la famille résidentielle, la domus, familia, ou l’agnation immédiate
Ce sont tous ceux qui vivent effectivement sous le même toit que le pater. Le chef de famille n’a plus son propre pater, il est sui iuris, il est son propre chef, le maître de lui-même, il a une pleine autonomie juridique. Il a l’autorité sur les personnes qui dépendent de lui : les alieni iuris (soumis au droit de l’autre).
Vivent sous le même toit :
- l’épouse mariée com manu (c’est le mariage le plus fréquent)
- leurs enfants
- les épouses des fils qui se sont mariées com manu et leurs enfants.
C’est une société rurale, ils vivent sur le domaine agricole. La soumission, l’assujettissement au chef de famille détermine le rattachement à la domus, à la familia.
La patria potestas est un pouvoir absolu, elle comporte même un droit de vie et de mort (qui a été tempéré avec le temps). Seul le pater jouit de la pleine capacité juridique. C’est le véritable propriétaire des biens de la famille qu’il conserve jusqu’à la mort. Il a également des pouvoirs religieux, il pratique le culte des ancêtres, il honore les Mânes et les Lares, les divinités protectrices de la maison, et les Pénates, les petites divinités de la maison.
Tout ceci c’est l’agnation immédiate. Au décès du pater familias, la domus se dissout. Les enfants deviennent sui iuris, pleinement capables, les fils deviennent pater familias de leur propre domus, les enfants se partagent le patrimoine sur lequel semble avoir existé une sorte de copropriété virtuelle quand le pater familias était vivant. Les enfants sont des heredes sui, ils acquièrent de plein droit la succession. Du vivant du pater familias ils avaient un droit virtuel sur le patrimoine qui devient effectif à sa mort. Les filles qui ne sont pas mariées sont sui iuris. Les anciens membres demeurent toujours unis par le lien de l’agnation.
B – Le deuxième cercle de l’agnation : les agnats ou l’agnation de proximité
Ce sont les frères, les sœurs, les neveux, les cousins… unis exclusivement par un lien de parenté masculine. Il y a des effets en matière de droit privé dans le domaine de la tutelle et du droit successoral, s’il n’y a pas ou plus d’heredes sui dans la domus du défunt, c’est un des agnats de proximité qui recueille la succession. C’est un parent collatéral par les mâles du défunt. C – Le troisième cercle de l’agnation : la gens ou l’agnation de rattachement
La gens constitue un groupe fort étendu, c’est un clan familial dont les membres sont ou se croient issus d’un même ancêtre réel ou mythique. (Voir page 8)
Quand l’ancêtre est réel qu’il a existé, on parle de lignage, quand il est mythique, on parle de clan. Exemple : dans la gens Julia, celle de Jules César, on se croyait descendants de Vénus. (Voir page 7 à 11).
C’est l’agnation poussée à l’extrême, le pater familias commun, quand il a existé, a pu vivre très longtemps auparavant, et a pu avoir beaucoup de descendants. (Voir page 10 à 12).
En grec on parle de genos, la notion de clan est commune à tous les peuples indo-européens. La cité romaine serait née au départ d’une fédération de gentes, de clans familiaux. Elles exercent différentes fonctions :
- économique : l’exploitation territoriale agricole commune
- religieuse : un culte est rendu à l’ancêtre fondateur réel ou mythique
- militaire : c’est le chef militaire du clan contre les autres clans ou les ennemis extérieurs.
A l’époque classique, le phénomène de la gens connaît un déclin, mais il subsiste en droit privé, on porte le même nom gentilis. La loi des 12 tables (au – IV/Vème siècles) fait intervenir la gens dans l’organisation des tutelles et pour les successions en l’absence de représentants du premier ou du deuxième cercle de l’agnation.
L’évolution de cette organisation se fait au fur et à mesure que Rome s’étend sur la péninsule italienne et dans le bassin méditerranéen, autrement dit quand Rome devient une puissance conquérante. Section 2 – L’évolution vers la famille conjugale sous la République et l’Empire : de l’agnation à la cognation
On est dans la période classique, celle de la République aristocratique où la vie politique est agitée, et du Haut Empire ou principat.
La famille patriarcale correspond à une Rome primitive et rurale, où l’autorité politique est embryonnaire et les fonctions politiques et sociales sont assumées par les patres familias.
Mais le développement de la Cité de Rome est incessant, elle devient un véritable Etat qui se dote d’un empire né de conquêtes. L’économie s’en trouve bouleversée, elle devient marchande, monétaire du fait des échanges qui se développent dans le bassin méditerranéen, de l’essor des activités bancaires et commerciales, et de l’esprit individualiste grandissant dans les liens sociaux. La gens s’en trouve fortement touchée, beaucoup disparaissent, le lien gentilis subsiste uniquement dans les grandes familles aristocratiques.
Exemples : la Gens Cornelia de Sylla, la Gens Metelli auquel se rattachait la Gens Caecilia.
A – Le déclin de la domus
Quatre facteurs principaux y ont contribué :
Ø Le développement des mariages sine manu :
La main est un symbole de pouvoir. Ce mariage a lieu sans le rituel qui exprime une convention entre les familles, le passage de l’autorité du pater familias de la mariée au pater familias de la famille maritale. Le mariage com manu décline sous la République pour disparaître sous l’Empire. Le mariage sine manu exclue la formation de tout lien de parenté agnatique entre la mariée et la famille de son mari. Ø La fragilisation du lien matrimonial :
La multiplication des divorces a pour conséquence la multiplication des mariages. Cf. : texte de Cicéron qui se lamente des aventures matrimoniales de sa fille puisqu’à chaque fois il doit verser une dot. Il est commun qu’un homme se marie deux à trois fois.
Ø La naissance d’un empire territorial :
On passe d’une économie autarcique à une économie financière commerciale qui provoque un relâchement des liens entre le pater familias et ses enfants. C’est une mondialisation à l’échelle de l’époque. Le principe d’unité du patrimoine familial est atteint : les fils voyagent de plus en plus pour des raisons commerciales, militaires, administratives sur les territoires conquis. Il y a un changement total de contexte. La pratique juridique atténue le principe, mais qui ne disparaît pas pour autant. Le droit romain reconnaît désormais une capacité contractuelle aux fils, voire la possibilité de posséder un patrimoine distinct. Ø L’influence du stoïcisme et du christianisme :
Sous l’Empire, le courant philosophique d’origine grecque, le stoïcisme et le christianisme vont contribuer à limiter la toute puissance du pater familias et valoriser la famille conjugale et l’autonomie individuelle. Selon la pensée stoïcienne, la nature est contrôlée par le logos, la raison mais aussi les comptes en grec, en latin on dit ratio ce qui correspond aussi à ces deux notions. Le logos contrôle l’univers, il est assimilé à un dieu souverain, toute homme possède une parcelle de cette raison divine, c’est pourquoi les stoïciens considèrent qu’il existe une fraternité universelle entre les individus. Ils remettent en cause la distinction homme libre/esclave et celle de grec/barbare. Chaque individu est donc autonome. Cette pensée stoïcienne a une grande influence dans la pensée romaine. Le christianisme prend le relais, il devient peu à peu religion d’Etat. B – Reconnaissance de la parenté cognatique
Les cognats sont reconnus progressivement. La parenté cognatique est fondée sur une parenté par le sang. La cognation c’est la parenté biologique, naturelle, qui repose sur le lien du sang. Elle unit tous ceux qui parmi les hommes et les femmes ont un ancêtre commun et font partie de la même famille civile. La cognation englobe donc tous les agnats mais aussi tous les parents par les femmes qui ne sont pas pris en compte dans l’agnation, c’est la grande différence entre ces deux parentés.
(Voir page 9, la parenté agnatique ou patrilinéaire, et la parenté cognatique ou indifférenciée) Parallèlement au droit civil, qui régit les relations entre les personnes privées, se développe le droit prétorien, dans lequel le magistrat a un rôle essentiel, c’est le préteur qui organise le procès par lequel le droit peut évoluer. Il imagine des remèdes procéduraux, il donne une qualification juridique à la situation de fait présentée devant lui, et trouve une solution par des moyens procéduraux que le préteur met à la disposition des parties. A Rome le droit évolue par la procédure, le droit de l’action en justice.
Ce droit prétorien développe la famille cognatique et reconnaît par exemple aux parents par la mère des droits successoraux au même titre que les parents par le père.
La fin de l’évolution a lieu au VIème siècle avec la compilation de Justinien qui supprime la distinction entre le droit successoral civil et le droit successoral prétorien. Désormais le droit successoral repose exclusivement sur la parenté cognatique, qui ressemble fortement à la famille occidentale actuelle.
Chapitre II – La famille aux époques médiévale et moderne
Dès la fin du Vème siècle, l’Occident, et en particulier la Gaule, est séparé de l’Empire, qui est alors formé de plusieurs royaumes après les invasions barbares. Ils n’ont pas complètement rompu avec le droit romain, ils en gardent un certain héritage. Le droit traditionnel romain recule cependant au profit des coutumes de ces peuples, germaniques ou celtes, et de l’Eglise. Le droit romain sera par la suite redécouvert à la fin du XIème siècle d’abord en Italie puis dans toute l’Europe. Ces différentes traditions juridiques ont des influences respectives.
Section 1 – La famille médiévale (Vème - XVème siècle) : ménage et lignage
Cette période est caractérisée par un concept communautariste de la vie de famille mais aussi par la force des liens familiaux, le lignage dans les familles aristocratiques. C’est différent à l’époque moderne (XVIème - XVIIIème siècle), sous l’Ancien Régime, où la conception est plus individualiste, mais aristocratique en même temps, avec une vision plus autoritaire de la politique, d’où l’affirmation de la Monarchie absolue.
Le trait dominant de la famille médiévale, c’est l’étroite solidarité entre ses membres qui fait de la famille une véritable communauté. Ce qui diffère des solutions plus individualistes du droit romain du Bas Empire.
A – L’origine de l’esprit communautaire
1 – Tradition germanique : wergeld, chrenecruda
Les historiens, notamment allemands du XIXème siècle, ont longtemps admis, que les coutumes des anciens germains étaient profondément communautaires au sein du ménage. Au sein du clan, « sippe » dont les membres ont en commun un même ancêtre, la propriété est collective entre le père et ses enfants, on dit une « propriété en main commune ». Tout ceci s’oppose à l’individualisme romain.
Peut être est-ce une exagération d’analyse ? Remise en cause de l’historiographie aujourd’hui, il y avait aussi des aspects non communautaires dans les vieilles coutumes germaniques.
Il y avait quand même une forte solidarité familiale, par exemple : wergeld, qui est la composition pécuniaire qui est due en cas de meurtre, elle est payée au fils du défunt pour moitié et aux parents mâles du côté paternel et du côté maternel pour autre moitié.
Si le coupable ne peut acquitter sa dette, la loi salique (rédigée sous Clovis puis modifiée sous Charlemagne) lui donnait la faculté de rejeter la charge sur ses trois parents les plus proches aussi bien de la lignée du père que de celle de la mère. Ce mécanisme s’appelle la chrenecruda. Elle avait lieu à la suite d’une cérémonie symbolique.
L’accusé d’un crime pouvait se prévaloir de la solidarité familiale par l’intervention de co-jureurs : ses parents viennent jurer devant le tribunal pour lui manifester son soutien.
Dans un conflit entre deux individus de deux clans cela peut dégénérer en vendetta familiale.
Il existe tout de même des limites à cette solidarité :
La loi salique donne l’exemple d’un rituel (briser sur sa tête quatre baguettes d’aulnes) pour rompre les liens familiaux, et renoncer à la succession.
Remise en cause historiographique de l’existence des sippes qui n’auraient pas été de véritables communautés patrimoniales, et dont les liens auraient été plus relâchés que ce que l’on disait au XIXème siècle.
L’examen des actes de la pratique (chartes, formules…), nous montre que l’on met l’accent d’avantage sur le ménage qui est le plus indépendant des groupes familiaux et la structure familiale fondamentale des sociétés du Moyen Age.
Mais même au sein du ménage, l’esprit communautaire est limité, il n’y a pas de communauté de biens entre les époux, même si l’usage est d’accomplir les actes les plus importants à deux. Le pouvoir du père, le mundium, exclut la possibilité d’une gestion communautaire des biens.
La propriété en main commune n’existe que chez certains peuples, par exemple, les burgondes dont la loi organise le partage du patrimoine familial entre père et enfants. Mais chez d’autres, le droit du père est illimité, ce ne sera qu’après les invasions qu’il sera limité pour réagir contre la hausse des libéralités faites à l’Eglise.
2 – Origines autochtones : liguriennes, ménapiennes, celtes
C’est Meijers, un historien du droit hollandais qui émet cette hypothèse. Ce serait dans les coutumes que transparaîtrait l’esprit communautaire. Entre l’Escaut et la Meuse, les Ménapes ; les ligures au Sud Ouest de la Gaule et dans le Nord de la plaine du Pô et avant les invasions germaniques les celtes mais c’est plus difficile à savoir car on n’a pas de document, mais c’est fort probable. 3 – Evolution de la société : diffusion du christianisme, déclin de l’autorité publique, affaiblissement de l’économie d’échange
Le droit familial subit l’influence du contexte, l’esprit communautaire est originaire de phénomène qui se sont produits :
La diffusion et l’influence du christianisme avec son idéal de charité et de partage.
Le déclin de l’autorité publique centrale, incapable d’assurer la sécurité, aux dépends des pouvoirs locaux suite aux invasions et aux guerres qui font régner une insécurité généralisée et incessante.
La disparition de l’économie d’échange, l’avènement d’une économie autarcique fermée sur l’exploitation agricole.
Toutes ces raisons entraînent le resserrement des liens familiaux.
B – Importance des communautés familiales
La famille au Moyen Age c’est une communauté de vie et de bien. Le ménage se limite aux parents et aux enfants tandis qu’une communauté élargie forme un cercle plus grand.
1 – Le ménage : laudatio parentum, réserve héréditaire
Il est formé du père, de la mère et des enfants (éventuellement après avec leur conjoints et enfants). Il repose sur le principe communautaire, virtuellement les biens appartiennent en commun à tous les membres, il n’y a pas de propriété individuelle ou alors que sur certains biens déterminés. Les actes de disposition pour les immeubles (principalement la terre) se font en commun. L’aliénation n’est valable que si elle est approuvée par le conjoint et les enfants. C’est le laudatio parentum. On peut même parfois tenir compte des collatéraux. Ils doivent renoncer à leur droit sur le bien qui est vendu, idée de copropriété.
A partir du XIIème siècle le ménage est en déclin, l’économie redevient une économie d’échanges, la monnaie fait sa réapparition, les pratiques plus individualistes et les villes renaissent.
Lorsque deux ou plusieurs personnes, parentes ou non, vivent ensemble, leurs biens meubles, sauf volonté contraire, tombent en communauté.
Exemple : un coutumier angevin du XIIIème siècle prévoit que si un couple recueille à son foyer un enfant, celui-ci aura sa part dans les meubles du ménage, donc a fortiori on peut penser qu’il en sera de même pour les enfants du couple.
Exemple : à Paris au XVème siècle, une femme recueille et élève un enfant abandonné, mais elle fait une déclaration au tribunal pour éviter la formation d’une communauté entre elle et lui. C’est un exemple de déclaration expresse contraire.
La vocation successorale est fondée pendant longtemps moins sur les liens du sang que sur le fait d’avoir vécu avec le decujus. Jusqu’au XIIIème siècle, dans les coutumes de l’Ouest, de Vendée, de Bretagne, le partage des meubles ressemblent plus à une liquidation de communauté qu’à une véritable succession.
La règle de l’exclusion successorale des enfants déjà dotés avant la succession, qui se sont établis hors de la maison familiale, est appliquée à Paris au XIIIème siècle, elle se rattache au principe.
La réserve héréditaire dans certaines régions s’explique par les pratiques communautaires. Elle est prévue dans beaucoup de coutumes du Royaume de France. On l’appelle aussi « réserve des quatre quints » et correspond à une portion des biens propres dont une personne ne peut disposer par testament ou par donation au préjudice des héritiers.
En effet par principe, une partie des biens propres est réservée aux héritiers : les 4/5ème
Le decujus ne peut disposer librement que des 1/5ème de ses biens propres.
Cette réserve est un vestige de l’ancienne copropriété familiale germanique qui a pour les aliénations à titre gratuit un rôle analogue à celui du retrait lignager qui joue lui pour les aliénations des biens propres à titre onéreux.
2 – Les communautés familiales élargies : frérèches ; affrèrements ; communautés taisibles
Elles regroupent plusieurs ménages vivant ensemble.
Au Moyen Age on trouve tout d’abord les frérèches qui naissent d’une indivision successorale qui n’a rien de provisoire qui se prolonge entre frères et sœurs et leurs conjoints pour éviter le partage des domaines agricoles.
Elle existe chez les roturiers et dans les milieux paysans.
Dans les milieux aristocratiques, la noblesse on trouve l’institution du parage qui est une tenure de fief partagée entre les frères qui n’existe pas aux yeux du seigneur dont ils dépendent, il n’y a que leur représentant l’aîné.
Les affrèrements plutôt dans le midi de la France entre le XIIIème et le XVIème siècle sont des communautés de tous les biens, établies par contrat entre frères ou même entre personnes étrangères qui ont décidé de mettre leurs biens en commun « une table, une bourse et un pain ». Tout ce qui est acquis devient propriété commune et en contrepartie la communauté se charge de l’entretien et de l’établissement des enfants. Ceux qui la quittent reçoivent leur part tout au moins en biens meubles.
Dans les pays de coutume (au Nord du royaume) on rencontre des communautés taisibles, elles ne se font pas par contrat, en Auvergne, en Bourgogne … dans le centre de la France
Elles se forment tacitement, elles répondent à des besoins économiques et à celui d’échapper à la mainmorte servile (ne pas pouvoir transmettre ses biens à ses descendants qui reviennent au contraire au seigneur) les membres ne possèdent rien en propre, mettent tout en commun, travaillent ensemble sous l’autorité d’un chef élu représentant la communauté. Elles se perpétuent de générations en générations. Certaines communautés taisibles ont perduré parfois jusqu’au début du XXème siècle.
C – Force des liens lignagers dans l’aristocratie : chevetaigne (guerre) ; asseurement et finport (justice) ; assemblée de parents et solidarités militaires (vie familiale) ; retrait lignager (succession)
Parallèlement à ces communautés, groupements horizontaux, le droit médiéval attache une grande importance à une autre forme de communauté verticale, le lignage qui rassemble les parents par le sang, tous ceux qui descendent d’aïeuls communs du côté maternel et paternel. Dans l’ancien droit français, la parenté est cognatique. Le lignage crée de fortes solidarités et n’imposent pas une vie en commun, il subsiste même lorsque la féodalité décline.
L’aristocratie médiévale repose sur les liens vassaliques et lignagers.
La puissance d’un chef de famille dépend de l’aide apportée par ses parents, les guerres entre familles seigneuriales sont très fréquentes, cela forme le cercle d’amis charnels et naturels.
Cette solidarité lignagère se manifeste dans les affaires criminelles et les guerres privées.
Le chevetaigne, le chef de guerre mène au combat le groupe familial et conclut la paix.
Les conventions d’asseurement engagent tous les parents, lorsqu’un litige est porté devant la justice, c’est la famille qui qualifiée pour le faire et parfois même pour exécuter la sentence.
En Bretagne le finport permet de mettre en cause tous les parents de l’accusé.
Dans la vie familiale, les décisions importantes sont prises par les assemblées de parents par exemple, la protection des incapables mineurs et majeurs, elles discutent du mariage des orphelines et du montant de la dot.
Le lignage exerce un lien éminent sur les biens propres de ses membres provenant de la succession des parents. En l’absence de descendants les coutumes organisent le retour des biens aux parents de la ligne d’où les biens sont issus. Les parents collatéraux ont vocation à succéder et sont héritiers réservataires sans limitation de degré. En cas de vente d’un bien propre, ces collatéraux peuvent s’opposer en se substituant à l’acheteur en exerçant le retrait lignager. C’est le droit pour un parent de la ligne concernée, en cas d’aliénation d’un bien propre de la succession à un étranger à la famille, à faire renter le bien propre dans la famille en remboursant le prix à l’acheteur. Ce retrait a pour but de protéger, contre les aliénations à titre onéreux, les biens propres des parents.
L’esprit communautaire et le ménage ont plutôt prévalu dans les classes inférieures, le lignage l’emporte dans la noblesse, on retrouve cette distinction dans les coutumes dont les solutions se fixent entre le XIème et le XIIIème siècle.
Les coutumes de l’Ouest du royaume, où les règles se sont formées à partir des usages des nobles, se montrent plus lignagères et anti-communautaires, par exemple la coutume de Normandie.
Le Nord et le centre sont des régions communautaires.
Le groupe orléano-parisien adopte une position équilibrée entre lignage et ménage.
A partir du XIIIème siècle le lignage progresse à peu près partout au dépend du ménage et de l’esprit communautaire.
Section 2 – La famille d’Ancien Régime (XVIème - XVIIIème siècle) : une monarchie domestique
Bien entendu des traits de la famille médiévale se prolongent, ménage et lignage subsistent mais un esprit nouveau se fait jour plus individualiste autoritaire et inégalitaire qui profite au chef de famille dont les pouvoirs se renforcent, il apparaît comme un « monarque domestique », c’est le reflet de la monarchie absolue au plan politique.
A – Les facteurs de transformation
1 – L’influence du droit romain Redécouverte du droit romain à travers la compilation de justinien redécouverte au XIème siècle. Jusque là, les solutions romaines, plus ou moins comprises, étaient plaquées sur les coutumes qui existaient. L’attitude des juristes change, les textes romains sont réétudiés selon la méthode des humanistes.
Ils recherchent le sens originel et utilisent les solutions du droit romain qui permettent de trouver des solutions efficaces à des situations non-prévues par les coutumes.
La distinction coutume / droit écrit se creuse.
Dans les pays de droit écrit, l’action des parlements conduit à éliminer les règles coutumières au profit des solutions romaines.
Dans le nord aussi les règles romaines sont introduites dans les coutumes au moment même où elles