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Vague d’OPA hostiles : pourquoi et comment l’Europe doit se protéger
Favorisées par la crise et les titres sous-évalués, les OPA devraient prochainement déferler sur l'Europe. Si les Etats-membres de l'Union européenne n'harmonisent pas leurs législations, ils pourraient être durement touchés.
Publié le 20 août 2012
Ce 13 août, le Premier ministre québécois Jean Charest a déclaré vouloir permettre aux entreprises québécoises de refuser les offres d'achat hostiles de compagnies étrangères : « changer la loi pour que les conseils d'administration tiennent compte d’autres facteurs que l'intérêt des actionnaires en intégrant l'intérêt des travailleurs de l'ensemble de la communauté ». Ce, en pleine négociation de l’ALE-Europe-Canada, qui bute sur la réciprocité des règles entre les deux partenaires notamment sur les marchés publics - l’Europe étant ouverte et les Canada protectionnistes malgré leurs engagements à l’OMC ; alors que l’on pressent en Europe une reprise des OPA - les titres sous-évalués vont aiguiser les appétits, notamment des grandes entreprises des pays émergents, la capacité des entreprises européennes et de nos fleurons français à se défendre d’une OPA hostile est interpellée !Or, lors d’une OPA hostile, la notion de bonne gouvernance d'entreprise en Europe n'induit ni les mêmes processus ni la même capacité de réaction du management, des actionnaires et des parties prenantes. Malgré l'intervention de la Directive 2004/25/CE du 21.04.2004 harmonisant les conditions de déroulement de ce mécanisme boursier, les dispositifs demeurent largement nationaux.Disparités européennesEn effet, un article 12 baptisé « arrangements facultatifs » (ironique pour un texte de droit !) permet aux Etats de choisir un système plus ou moins protecteur, alors même que la Directive se prononce clairement pour une neutralité de l'organe d'administration ou de direction (article 9) et une neutralisation des dispositifs protecteurs d’OPA (article 11).
L’approche en droit comparé sur les 27 Etats Membres réalisée en 2001 [1], puis à nouveau en 2008 [2] démontrait que les Etats avaient choisi, selon leur culture de gouvernance et leur conception de l’ entreprise (le « tout actionnaire » à la britannique ou la « collectivité sociale » rhénane ou scandinave), de laisser aux entreprises une capacité à se défendre plus ou moins étendue. Depuis, une étude concrète des dispositifs des entreprises cotées dans les 27 Etats menée avec une équipe d’ESSEC-Droit (pas encore publiée) a permis d’identifier des différences importantes entre les droits nationaux ; à la clé, un effet de "forum shopping".Rassurez-vous, du strict point de vue du droit, la France n’est pas mal lotie sur les dispositifs préventifs, même si les CA doivent ménager des actionnaires très internationaux : droits de vote doubles (quasi toutes), actionnariat salarié important (Essilor), dispositif de limitation des droits de vote (SG, Pernod Ricard), pactes d’actionnaires « fidèles » qui constituent des noyaux durs en cas de menace (Alstom)… mais surtout les bons Breton (du nom de l’ancien ministre) qui permettent de réaliser une augmentation de capital ciblée en cas d’attaque sans convocation d’une AGE (ex Veolia, Vallourec).Des mécanismes de protectionReste que ces dispositifs sont décidés par les actionnaires, donc aux dirigeants de les convaincre de la qualité de leur stratégie. On est ici au cœur de la gouvernance d’entreprise ! Quant au principe de réciprocité acté en droit français, il n’a pas encore été utilisé.1