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Accueil » Cours de droit international privé » La formation du mariage et le droit international	Articles de cette rubrique : La formation du mariage et le droit international
LA formation du mariage.
Les fiancailles : un problème de qualification. Déjà le problème de qualification se pose au sujet des fiançailles. Les fiançailles peuvent être considérées comme un vrai acte juridique. Dans certaines législationsl'existence des fiançailles empêchait le mariage avec un tiers. De même la rupture de fiançailles donnait lieu à réparation. C'est donc le signe d'un vrai acte juridique. En France les fiançailles n'ont jamais eu d'effet obligatoire. Le seul effet juridique était la possibilité d'une indemnisation en cas de rupture abusive. En Droit international privé, on hésite entre qualification délictuelle pour la rupture ou la qualification contractuelle. Les droits étrangers qui y voient un acte juridique suivront cette qualification contractuelle sauf à y voir un acte personnel. En France ce n'est pas le cas, la Jurisprudence a considéré qu'on était en matière délictuelle. Si on considère que c'est la loi du dommage qui s'applique, on appliquera la loi du domicile de la victime.
S'agissant du mariage : il résulte d'un accord de volontés.
I. Les conditions de fond.
Il s'agit de savoir si une personne peut contracter mariage. Il faut déterminer les empêchements qui pourraient s'y opposer ou les conditions applicables au consentement. Etant donné que c'est une question personnelle, le droit français la soumet à la loi nationale respective des futurs époux.
A. Compétence de la loi personnelle des époux.
1. Le principe et sa mise en œuvre.
Le mariage des français en France et le mariage des étrangers en France : Art 3 al 3 du Code civil. Le mariage c'est une question d'état des personnes. Donc il ne fait aucun doute que le mariage des français est régit pas la loi française et la règle ayant été bilatéralisée, le mariage des étrangers est régit par leur loi nationale. En 1993 : un franco algérien contracte en Algérie un autre mariage, sans dissolution du 1er mariage en France, donc le 2ème mariage est nul car contraire à la loi Française.
Quand on en dans le cas de bi nationalités, devant une autorité d'un état dont un des intéressés à la nationalité de cet état : Dans cette hypothèse seule cette nationalité (nationalité de l'état saisi) est prise en considération ou encore dit autrement, un conflit de nationalités mettant en jeu la nationalité de l'autorité saisie est toujours résolue en faveur de cette nationalité.
Cela signifie qu'un binational franco algérien serait considéré comme français en France et algérien en Algérie. Quand la loi attribue la nationalité locale à un individu, les autorités locales sont tenues d'appliquer cette loi.
Quand le conflit qui se présente devant une autorité donnée concerne deux nationalités étrangères : par ex devant un juge français s'élève une question de statut personnel pour un individu qui est algérien et tunisien. Le juge français va rechercher quelle est la nationalité la plus effective.
Pour revenir à l'aptitude à contracter mariage on parle d'application distributive des lois personnelles.
Problème du renvoi de la loi étrangère à la loi française.Il suffit que la loi d'un futur époux étranger désigne la loi du domicile si l'intéressé est domicilié en France ou que la loi étrangère renvoi au lieu de célébration qui serait la France.
On ne doit pas se prononcer de manière générale sur la question générale. Il n'y a pas lieu de dire que le système accepte ou rejette le renvoi. La réponse dépend de la matière en cause et précisément de la politique législative dans cette matière.
En France, en matière de mariage, c'est une politique de faveur au mariage qui domine. Comment cela va-t-il se traduire en terme de renvoi ? Si le renvoi permet de célébrer le mariage car la loi française le permet, tandis que la loi étrangère ne le permettrait pas : dans ce cas il faut accepter le renvoi. Inversement, si la loi personnelle étrangère permet le mariage, tandis que la loi française ne le permettrait pas on s'abstiendra de faire jouer le renvoi pour prononcer le mariage. Il en serait autrement que si la loi étrangère serait trop permissive.
2. Les empêchements bilatéraux.
Cette question se présente en cas de différence de nationalité des futurs époux.
En principe, les conditions de mariage dans une loi donnée visent l'aptitude individuelle à contracter mariage. Voilà pourquoi on a dit que l'on appliquait distributivement les deux lois. Mais là où ça se complique c'est que certains empêchements à mariage prévus par une loi donnée, visent ou atteignent la personne de l'autre.Ex : une loi A qui interdit le mariage entre cousins, cette loi A vise les personnes de nationalité A mais si un personne de nationalité A souhaite épouser une personne de nationalité B dont la loi ne connaît pas cet empêchement, la loi de A atteint l'autre personne puisque le lien de parenté existe. Un cas qui s'est présenté plusieurs fois au 20ème siècle était celui des lois qui interdisaient d'épouser une personne divorcée ou qui interdisaient d'épouser des personnes religieuses (lois espagnoles). Ces exemples sont surannés. On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du 1er= art 147 du Code civil. Ceci interdit à un français de contracter un second mariage. Aussi cela interdit une française, d'épouser un étranger de statut polygame déjà marié. Ceci figurait dans la plupart des ouvrages mais c'est un arrêt de 2002 qui a déclaré cela (24 septembre 2002). Il s'agissait d'une française qui avait épousé en Egypte un Libanais déjà marié. Cette personne d'origine chrétienne s'était convertie à l'islam pour pouvoir contracter ce second mariage. La cour de cassation dit que l’article 147 du Code civ constitue un empêchement bilatéral et absolu.
Que faire quand l'empêchement bilatéral est édicté par une loi étrangère et frappe un(e) française ?Si un français divorcé prétend épouser un espagnol : pas possible à l'époque car la loi espagnole interdisait à une personne de se marier avec un divorcé. L'application distributive voudrait qu'on refuse de célébrer le mariage et des décisions anciennes ont effectivement acceptées de donner l'effet à l'empêchement étranger (dans le cas de l'empêchement espagnol). Puis on s'est aperçu que l'empêchement frappe d'une part un national et d'autre part heurte la politique législative de faveur au mariage.
Il y a un conflit entre deux ordres publics (OP étranger qui énonce l'empêchement et OP français qui ne juge pas bon d'édicter un empêchement de cette nature). L'ordre public français n'a pas à être à la remorque d'un ordre public étranger, ce qui conduit à passer outre un empêchement bilatéral étranger.
Ex, arrêt de 1971 de la cour constitutionnelle allemande. Il s'agissait de savoir si on allait célébrer en Allemagne le mariage d'un allemand divorcé et d'une espagnole. En vertu de la loi fondamentale allemande qui assure la protection fondamentale du mariage par l'Etat, on accepte le mariage. C'est une façon déguisée de dire que la loi étrangère est contraire à l'ordre public du for.
B. L'ordre public international.
La loi étrangère prévoit un empêchement que connaît le droit français mais selon des modalités différentes. Il faut distinguer selon la permissivité de la loi étrangère et le cas du mariage polygamique.
1. Le cas des lois permissives ou plus strictes.
Si l'empêchement est plus exigeant que la loi française, ex : loi étrangère qui fixe un âge du mariage plus élevé que celui prévu par la loi française, ce n'est pas contraire à l'ordre public français sauf si entrave excessive (accord des parents jusqu'à l'âge de 25ans par exemple).
S'agissant de l'instruction générale sur l'état civil, c'est une circulaire établit par le Garde des Sceaux à destination des officiers de l'état civil. Cette circulaire indique que « si les intéressés sont capables selon la loi française, et qu'ils persistent dans leur projet de mariage, l'officier peut célébrer le mariage tout en avertissant les intéressés que leur mariage risque de ne pas être reconnu à l'étranger. »
Maintenant si la loi étrangère est plus permissive que la loi française : sachant qu'un grand nombre d'empêchements à mariage selon le droit international privé français peuvent faire l'objet de dispense, sachant que tous les empêchements à mariage du droit français ne sont pas sanctionnés par la nullité, que quelques fois la nullité est prescrite rapidement, il semble que les lois étrangères plus permissives que le droit français ne sont pas par principe contraires à l'ordre public.<