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Dans le cadre d'une carte blanche aux 22e Rendez-vous de l'histoire de Blois, le Comité d'histoire a organisé en partenariat avec l'Institut des sciences sociales du politique une demi-journée d'étude intitulée "Étude et protection du patrimoine : dialogues entre Histoire et Droit"&#160;Communication d'Arlette Auduc, conservatrice en chef honoraire du patrimoine Ce texte est issu du colloque Droit public et Patrimoine. Le rôle du Conseil d’État organisé au Conseil d’État en 2018 et dont les Actes ont été récemment publiés[1]. Les diverses contributions ont été l’occasion d’approfondir la réflexion sur les rapports entre le Droit et l’Histoire dans un secteur apparemment aussi balisé que celui de la protection des Monuments historiques mais où pourtant certains champs restent encore largement à explorer. J’examinerai d’abord ce que le droit apporte au savoir historien dans la connaissance de la protection des monuments historiques. Dans un second temps, la question sera posée de savoir comment le droit peut devenir, dans ce domaine, un objet d’étude propre.Ce que le droit apporte au savoir historienQuand on lit ou relit les textes historiques et juridiques qui jalonnent l’histoire de la protection patrimoniale, on est confronté à deux récits parallèles, qui se font écho l’un à l’autre et qui ont un point commun : ils nous présentent deux récits linéaires de cette protection qui se déroulent sans heurts depuis la Révolution ou les années 1830, récits lisses et unanimistes qui culminent avec la loi phare de 1913 qui va ensuite conquérir lentement l’ensemble du secteur patrimonial. Ces deux récits, à visée politique, s’enrichissent et se légitiment l’un l’autre.Sur le plan historique, les ouvrages de Paul Léon[2] en sont l’exemple type. Administrateur et historiographe des Monuments historiques, ses ouvrages constituent une sorte d’histoire officielle du service que ses successeurs ont repris sans distance et sans critique. Histoire technique, histoire d’experts qui trouve en elle-même sa propre finalité, elle a fait longtemps l’économie du retour à l’examen critique des sources. On renverra ici aux travaux de Jean-Michel Leniaud et notamment à la préface qu’il m’a fait l’honneur d’écrire à l’édition de ma thèse sous le titre « Bientôt une histoire critique des monuments historiques »[3].Les textes juridiques sont aussi porteurs d’un récit lui-même linéaire et sans heurts. On citera quelques rapports célèbres qui se livrent tous à ce retour en arrière qui leur permet de fonder en droit des textes nouveaux. Ainsi, le rapport d’Adolphe Tétreau[4], conseiller d’État, du 8 janvier 1881 ou celui de Courcelle-Seneuil[5] toujours devant le conseil d’État, le 28 février 1881, à propos de la loi qui deviendra celle de 1887. Ce dernier rapport fait remonter les prémices de la protection au « dernier quart du XVIIIe siècle et la fait naître « de la nouvelle conception de l’histoire introduite par Voltaire et Turgot ». De là, jusqu’au début des années 1880, est déroulé un vaste panorama de mesures qui prouvent la nécessité de l’élaboration de la loi en discussion. La liste des rapports est longue qui reprennent ces rappels historiques : par exemple, le rapport de Charles Bernier[6] (en 1909, sur le projet de loi de 1913). Certains arrêts reprennent aussi ces longs avant-propos historiques. On pourrait allonger la liste mais il est plus intéressant de voir ce que ces textes nous apprennent malgré eux, dans leur parallélisme.Le long récit historique de la protection du patrimoine porte, on le sait, sur la protection des « monuments d’histoire et d’art », sans que jamais ce concept ait été défini et, très clairement, sans qu’on n’ait jamais voulu le définir plus avant.  Pourtant le récit qui en est fait est celui d’un double élargissement : celui de la notion d’histoire et d’art, celui de la notion de monument. Du monument d’intérêt national, constitutif du roman national et participant du projet politique de la IIIe République, au monument d’intérêt public où la référence à l’art disparaît et celle à l’histoire n’est plus nationale, c’est une vision nouvelle de notre identité qui se construit. Le terme de monument lui-même devient générique : naturel, scientifique, géologique, pittoresque, l’ajout des qualificatifs signifie bien l’apparition d’une mémoire plurielle. On retrouvera le même phénomène à partir des années 1980 avec l’apparition des patrimoines à qualificatifs : industriel, rural, scientifique, fluvial et portuaire, etc.Autre phénomène remarquable, cet élargissement se fait sans réflexion conceptuelle. Les débats de la commission des Monuments historiques dès le début du XXe siècle sont extrêmement pauvres et répondent par l’expansion des protections à la nécessité (la loi de Séparation de 1905 provoque le classement de millier d’églises rurales menacées) et parfois à la pression sociale (ainsi la loi de protection des monuments naturels et des sites en 1906, sous la pression des associations)[7].Que nous dit le récit juridique de ce phénomène ? On notera d’abord que les juristes dont on aurait pourtant pensé qu’ils s’y seraient attelés n’ont jamais tenté de définir, eux non plus, la notion de monument historique, objet de leurs avis et de leur jurisprudence. C’est que si l’histoire leur est familière et s’ils l’utilisent abondamment, ils ont scrupule à se confronter à la question de l’art c’est-à-dire de l’esthétique. Et pourtant leurs avis comme leurs arrêts ont à voir avec le beau puisqu’ils concernent les monuments d’art.Voilà donc le premier défi posé à l’historien : analyser un phénomène historique et juridique que les acteurs refusent de définir. Dès lors, on comprend mieux que les juristes aussi répondent à la nécessité et contournent la difficulté. L’analyse des textes produits montre que le droit du patrimoine s’exerce, pour parler vite, dans trois directions.Ici comme ailleurs, Il est d’abord garant de principes généraux : il contrôle les pouvoirs politiques et administratifs lors de l’application des lois et des textes réglementaires et même, en l’absence de loi, il utilise des textes relevant d’autres champs pour construire peu à peu une jurisprudence dont l’accumulation ouvre la voie à la loi de 1887, comme l’a montré le colloque de 2018[8]. Ce soutien juridique à la protection, alors que politiques, écrivains et artistes réclament une loi est particulièrement intéressant.Surtout, la problématique de la protection patrimoniale, est pour les juristes l’occasion de définir, préciser, voire élargir des concepts plus généraux. Le droit du patrimoine depuis le milieu du XIXe siècle, voire avant, s’organise en effet autour de deux questions : celle de la propriété et celle de l’utilité publique. Sur ces deux questions le Droit éclaire l’historien du patrimoine comme le montre l’étude plus précise de la reconstruction après la 1e guerre mondiale[9]. Un véritable « bouquet » de textes se succèdent en quelques années pour faire face à une situation tout à fait inédite au vu de l’ampleur des destructions. Dans cette succession de textes citons d’abord les circulaires et arrêtés qui organisent la protection des monuments et œuvres d’art des zones de combats et qui créent à cet effet des commissions mixtes, où se côtoient des représentants du ministère de la guerre et de celui des Beaux-arts. Ainsi :  l’arrêté du le 18 mai 1916, qui crée le comité interministériel pour la reconstitution des régions dévastées ou l’arrêté du 21 mai 1917 créant une commission mixte chargée « de rechercher en vue d’en assurer la protection ou l’évacuation, les œuvres d’art situées à proximité du front ». D’autres suivront, avec le même objectif de sauvegarde.Peu à peu, des projets de lois anticipent la fin des combats. Citons : la loi de finances de 1915 sur les futures réparations des dommages de guerre la proposition de loi Breton du 23 septembre 2015 sur le classement des vestiges de guerre le 23 janvier 1917, la loi sur la reconstruction et sur les dommages de guerre qui crée une commission des vestiges et souvenirs de guerre, reprise dans la loi du 17 avril 1919 dite Charte des sinistrés qui règle la réparation des dommages de guerreInutile de revenir ici, dans le détail, sur les controverses qui opposent sur ce sujet l’administration des Monuments historiques, les intellectuels, les artistes (comme Rodin), les érudits qui ouvrent un nouveau champ de réflexion, celui de la mémoire[10]. Deux camps s’affrontent en effet, ceux qui veulent conserver les ruines en l’état, comme témoignage de la barbarie et de la sauvagerie ennemie, afin que le souvenir ne s’en éteigne jamais et ceux qui pensent que la vie doit reprendre rapidement et que la reconstruction doit être aussi celle d’un avenir commun, quitte à faire payer à l’ennemi le prix de cet avenir. Des considérations économiques, sociales et tout simplement pratiques vont, avant même que la guerre ne soit finie, faire opter pour la reconstruction. Dès lors le débat se déplace : que reconstruire, comment reconstruire ? Débats pas seulement techniques qui vont agiter le service des Monuments historique pendant tout l’entre-deux-guerres et qui sera relancé à la fin de la deuxième guerre. Qu’est-ce que le Droit nous dit sur ces questions et comment tranche-t-il ?Juridiquement, la première question est celle du statut du patrimoine concerné qui est, par définition précaire : on parle ici non seulement de ruines mais aussi de tranchées, de trous d’obus, de postes de tirs, etc.  Leur propriété est évidemment privée mais, dans le contexte, l’État se présente désormais comme le dépositaire de la mémoire nationale[11] et la propriété privée des souvenirs de guerre doit dès lors, être incorporée dans une sorte de propriété collective de la nation. L’État devient alors co-propriétaire des biens et le propriétaire privé est coresponsable de ce patrimoine national. Ainsi se fonde une véritable notion de « propriété sociale » qui n’est pas nouvelle, mais à laquelle la reconstruction trouve son plein aboutissement. Le droit de propriété, horizon indépassable de la IIIe République, peut donc évoluer, sous la pression de la nécessité. La question du classement, aussi.Car la problématique mémorielle, à laquelle les autorités du moment sont toutes attachées pose des problèmes inédits : les vestiges et souvenirs de guerre sont fragiles et précaires : rien n’est techniquement plus compliqué (et financièrement plus coûteux) que leur protection. L’idée d’un classement temporaire, d’une sorte de protection « molle » fait alors son chemin dans les textes juridiques et les avis sur les projets de loi qui se succèdent. C’est que la loi de 1913 dont l’application n’a pas commencé (le décret d’application date de 1924) n’est pas adaptée à ce type de patrimoine qui ne présente pas d’intérêt monumental en matière d’histoire ou d’art. Si l’État a toujours été, lui aussi, de la plus grande prudence quant à ses jugements esthétiques, il lui est plus simple de s’ériger en gardien de la mémoire nationale, ouvrant ainsi la porte aux lois mémorielles d’après la seconde guerre mondiale. Pour l’heure une loi est votée le 24 avril 1923 qui étend aux vestiges et souvenirs de guerre les servitudes de la loi de 1913[12]. Elle s’appuie sur une nouvelle extension de la notion de l’intérêt public. Déjà en 1913, l’intérêt national avait laissé place à l’intérêt public, les monuments classés ne pouvant tous prétendre être constitutif de l’histoire nationale. La loi de Séparation des Églises et de l’État qui avait provoqué la grande campagne de Maurice Barrès sur la « Grande pitié des églises de France » avait abouti au classement en masse de nombreuses églises rurales ou de second ordre sur le plan artistique. Il fallait mettre à l’abri de la destruction ou du manque d’entretien des édifices ressentis comme constitutifs de l’histoire et de l’identité des « petites patries » étudiées par Anne-Marie Thiesse.En 1923, au sortir de la guerre, alors que vient d’être élue la Chambre « Bleue horizon », le traumatisme de la guerre et le nationalisme général rend d’intérêt public la préservation des souvenirs de guerre. Pas besoin de définir juridiquement les contours d’une notion (« l’utilité publique ») née, au début du XIXe siècle de la nécessité d’exproprier des propriétaires privés en vue de plans d’urbanisme ou plus généralement de travaux publics. Cette fois le projet de loi étend les pouvoirs de l’État à la préservation de la mémoire nationale blessée, il institue un classement temporaire des ruines et vestiges, établit autour d’eux un périmètre sauvegardé et institue une indemnité pour préjudice versée aux propriétaires privés qui deviennent co-responsables de l’entretien d’un bien auquel l’État s’oblige à participer puisqu’il est le garant de son intégrité. La loi votée ne sera jamais promulguée, la France en 1923 est en pleine croissance économique, l’optimisme et la confiance en l’avenir repoussent les souvenirs funestes de la guerre. Pourtant des évolutions essentielles ont vu le jour dans cette période troublée qui seront reprises dans un contexte plus apaisé lors du vote de la loi sur l’Inventaire supplémentaire en 1927 ou de la loi sur les sites en 1930 et qui seront réglés définitivement lors de la seconde reconstruction à partir de 1945.Nous retiendrons, pour notre propos, que cette période difficile a permis des évolutions juridiques essentielles sur les questions concernant la protection des monuments : celle du droit de propriété et sur ce qui fonde en Droit sa limitation : le lent glissement de l’intérêt national vers l’intérêt public. On ne s’étonnera pas que ces deux phénomènes aient abouti à accroissement des pouvoirs et du rôle de l’État[13]. L’examen de cette période qui nous montre des principes juridiques évoluant avec le contexte, accompagnant les évolutions sociétales mais toujours avec prudence et « circonspection », incite l’historien à aller voir « de plus près » et, pour mieux appréhender ces apports, à prendre le Droit lui-même comme objet d’étude.Le Droit, objet d’étude historiqueOn se bornera ici à lancer quelques pistes de réflexions et d’interrogations.La première de ces pistes à suivre est celle de l’historicité du droit. On l’a dit, tous les textes juridiques établissent cette continuité du passé au présent et, en quelque sorte consacrent ainsi le présent par le passé. Et l’historien reste perplexe devant une jurisprudence qui ne cesse de se fonder sur les traces anciennes et qui les continue : le colloque a montré comment le droit d’ancien régime est évoqué pour fonder la législation protectrice du XIXe siècle[14]. Les exemples sont nombreux et le Conseil d’État se réfère régulièrement à des actes d’Ancien Régime qui continuent de produire des effets de droit. Ainsi l’Édit de Moulins de 1566 consacre l’inaliénabilité du domaine public comme loi fondamentale du Royaume, devenue règle essentielle de la domanialité publique. Ce qui permet au conseil d’État de juger qu’un pleurant qui ornait le tombeau de Philippe le Hardi, duc de Bourgogne, édifié entre 1340 et 1410 dans l’oratoire de la chartreuse de Champmol, incorporé au domaine national par l’effet du décret de l’Assemblée constituante du 2 novembre 1789, est, depuis cette date, inaliénable et que les ventes qui l’ont irrégulièrement soustrait du domaine sont en conséquence entachées de nullité (21 juin 2018, société Pierre Bergé et associés et autres)[15]. Ces exemples montrent que le droit apporte à la mémoire millénaire une forme de continuité et un surcroît d’autorité.Mieux, les périodes de ruptures historiques appuient le droit nouveau sur une réinterprétation du droit ancien qui, loin de le nier, le réinvestit dans le projet révolutionnaire. On trouverait des exemples sous la Révolution française et même sous la Révolution russe. La production des normes juridiques s’opère donc historiquement, le juge interprète les textes anciens et la doctrine juridique est mise à jour au gré des contentieux et des évolutions sociétales. Quel formidable champ de recherche historique !On peut ajouter que pour l’historien le Droit représente un apport documentaire[16]. Il est un témoignage de l’esprit dominant à un moment donné. Revenons sur les controverses sur le droit de propriété au XIXe siècle. Je ne pense pas simplement à la fameuse formule, fondatrice, de Victor Hugo : Il y a deux choses dans un édifice : son usage et sa beauté. Son usage appartient au propriétaire, sa beauté à tout le monde, à vous, à moi, à nous tous. Donc, le détruire, c'est dépasser son droit [17]. J’insisterai plutôt sur les débats qui jalonnent la législation de protection, celle sur la limitation du droit de propriété des collectivités locales en 1887, des propriétaires privés en 1913 avec le classement d’office, les débats que nous venons d’évoquer en 1923, puis en 1927, les questions de servitude d’utilité publique, tous ces textes qui sont pour nous un apport essentiel dans l’étude de la société, notamment au XIXe siècle, qui nous montrent dans le détail comment un droit indépassable, fondateur pour le siècle, est l’objet de coup de boutoirs et d’une lente évolution, juridiquement fondée, mais, « avec circonspection[18] ». Il en irait de même des relations de l’État et des collectivités locales à réexaminer sous cet angle-là. Les recueils de jurisprudence qui reprennent de multiples cas concrets, souvent négligés car jugés microscopiques, méritent d’être réexaminés dans cette optique. Car il est évident que les concepts et formes juridiques eux-mêmes constituent l’objet d’études au vu du rôle structurant que le droit, avec ses catégories, ses principes, occupe dans la société. Et si nous voulons comprendre le fonctionnement d’une époque particulière, comprendre les normes juridiques, outils déterminés par le contexte historique de production et de mise en œuvre, se révèle nécessaire. Et bien plus qu’un simple outil documentaire, le droit est également une clé de lecture pour comprendre une société. Il n’est pas besoin d’insister sur ce que cette connaissance apporte à la compréhension des processus de patrimonialisation au XIXe s. et aujourd’hui à l’inflation patrimoniale que l’historien se doit d’analyser.Certes, le droit peut apparaître comme un territoire clos et autonome, avec un vocabulaire spécifique à correctement maîtriser pour s’y aventurer en toute quiétude. Mais cette prévention levée, l’historien comprendra, et c’est une autre piste, que le Droit est aussi une construction continue dont l’objet est de régler les rapports des individus dans la société, que ses décisions concernent donc un matériau fragile et parfois socialement instable. Certes le droit du patrimoine n’a jamais soulevé des passions violentes même si on a pu, à l’occasion, parler de « passions patrimoniales ». On trouve pourtant dans l’évolution du Droit l’écho des combats patrimoniaux qui ont marqué les deux siècles précédents. En témoignent les débats au Sénat lors du vote de la loi de 1887 qui limite le droit de propriété des collectivités sur leurs monuments historiques : la violente défense de ces droits par Émile Combes étonne encore. Et que dire de la question des Inventaires en application de la loi de 1905 ? Passions politiques, passions patrimoniales, le Droit a pour fonction de réguler ou plutôt de structurer ce qu’on appelle aujourd’hui le Bien Commun. D’où sa modération, sa prudence que l’on peut moquer ou regretter parfois et qui est le moyen de maintenir ensemble les liens qui permettent de faire société et de les organiser. D’où aussi la nécessité, parfois, de distinguer la norme et son application. Les historiens qui se sont avisés d’étudier les travaux préparatoires des normes y ont trouvé matière à un examen des comportements et des faits sociaux concrets.La question mémorielle doit être analysée par les historiens à cette aune. Si j’ai montré comment le Droit l’appréhende après la 1e guerre mondiale, elle se pose sous une forme encore plus complexe en 1945 au sortir d’un régime où ceux qui avaient pour mission de dire le Droit ont eu des attitudes si diverses. Elle se reposera avec les lois dites mémorielles que les juristes auront la lourde tâche de mettre en forme, d’en encadrer et d’en équilibrer les développements comme d’en limiter les ultimes applications. Sachant que, dans ce domaine, le Droit se heurte parfois à une mémoire toujours à vif et peu encline à entendre des arguments juridiques s’appuyant sur des normes et des principes qui fondent, justement, notre capacité à organiser l’intérêt public. Mais on retrouve ici les enjeux de la confrontation entre la Mémoire et l’Histoire qui dépassent largement l’objet de notre étude.&#160;En conclusion, un dernier point intéresse au plus haut point l’historien. Loin d’être un phénomène désincarné, le Droit intéresse l’ensemble de la société dont il organise le bon fonctionnement. Il faut donc aborder la question des hommes qui disent le Droit et qui sont le fruit de leur temps. Leurs réseaux aussi, au sens des origines, des amitiés qui se forgent au cours des études, des liens familiaux, des activités sociales et professionnelles, de leurs interférences : la période de Vichy a encore des choses à dire aux historiens dans ce domaine. Et nous ne nous sommes pas éloignés des monuments historiques : les années vingt voient l’interpénétration du monde des juristes et de celui des administrateurs : il serait bien difficile, par exemple, de savoir qui de Paul Léon ou de Georges Maringer est à l’origine du règlement d’administration publique de 1924 qui permet l’application de la loi de 1913[19].Et si ces deux responsables finissent par confondre leur action dans une même amitié, c’est donc bien qu’il y a à voir entre Droit et Histoire, entre Histoire et Droit.[1] Droit public et patrimoine. Le rôle du Conseil d’État, Actes du colloque des 16 et 17 mars 2018, Comité d’histoire du ministère de la culture/Documentation française, 2019, 317 p.[2] Paul Léon est nommé en 1905 au cabinet du sous-secrétaire d’État aux Beaux-arts Dujardin-Beaumetz. En 1912 il est placé à la tête de la Division de l’architecture où il assume la responsabilité directe du service des Monuments historiques. Il est nommé directeur des Beaux-arts par Clémenceau en 1919. Il deviendra directeur général des Beaux-arts en 1929. Il quitte son poste à compter du 1e janvier 1933. Chargé de cours au Collège de France, il y enseignera la protection des monuments historiques. Membre de l’Institut, il est l’auteur de nombreux ouvrages sur la protection des monuments.[3] Jean-Michel Leniaud, « Bientôt une histoire critique des monuments historiques », préface à : Arlette Auduc, Quand les monuments construisaient la nation. Le service des monuments historiques de 1830 à 1940, Comité d’histoire du ministère de la Culture/documentation française, 2008, 640 p.[4] Adolphe Tétreau, Rapport sur les mesures à prendre pour assurer la conservation des monuments mégalithiques. Commission des monuments historiques, Paris, Imprimerie centrale des chemins de fer/A. Chais et Cie, 1881.[5] Jean-Gustave Coucelle-Seneuil, rapport sur le projet de loi pour la conservation des monuments ou des objets ayant un intérêt historique ou artistique, Annexe au n° 364, séance des sections réunies du Conseil d’État, distribution du 28 février 1881, p.12[6] M.A.P. 80/1/25[7] Arlette Auduc, Quand les monuments construisaient la nation. Le service des monuments historiques de 1830 à 1940, Comité d’histoire du ministère de la Culture/documentation française, 2008, 640 p.[8] Arlette Auduc, « Aux origines d’un système de protection des monuments historiques : le rôle du Conseil d’État », Droit public et patrimoine. Le rôle du Conseil d’État, Actes du colloque des 16 et 17 mars 2018, Comité d’histoire du ministère de la Culture/Documentation française, 2019, p. 61-77.[9] Xavier Perrot, « Le droit des monuments historiques et la Grande Guerre : conservation des vestiges et souvenirs de guerre en question », Jean-Pierrre Bady, Marie Cornu, Jérôme Fromageau, Jean-Michel Leniaud, Vincent Négri, dir., De 1913 au Code du patrimoine. Une loi en évolution sur les monuments historiques, Comité d’histoire du ministère de la Culture/Documentation française, 2018, p. 32-42.[10] Arlette Auduc, « Paul Léon, le service des Monuments historiques et la reconstruction. Enjeux et cadre institutionnel », Nicholas Bullock et Luc Verpoest, dir, Living with History. La reconstruction en Europe après la Première et la Seconde guerre mondiale et le rôle de la conservation des monuments historiques, Leuven University Press, 2011, p.72-86.[11] Jean-Michel Leniaud, L’Utopie française : essai sur le patrimoine, Mengès, 1992, p. 21[12] Xavier Perrot, op. cit., p.41.[13] Marie Cornu, Jean-Raphaël Péllas, Noé Wagener, « La responsabilité des propriétaires privés des monuments historiques », De 1913 au Code du patrimoine, op.cit., p. 42-62[14] Marie-Anne Sire, « le Conseil du Roi et la conscience patrimoniale », Droit public et patrimoine, op. cit., p.27-40[15] Bernard Stirn, « Le conseil d’État et la jurisprudence mémorielle », article à paraître. Je remercie Maryvonne de Saint Pulgent de m’avoir permis d’en prendre connaissance.[16]Emmanuel Carier, « Histoire et Droit : rivalité ou complémentarité ? », Revue française de droit constitutionnel, 2006, p.515.[17] Victor Hugo, Guerre aux démolisseurs ! Montpellier, L’archange Minotaure, 2002.[18] Ce terme revient à plusieurs reprises dans le rapport de Courcelle-Seneuil, op. cit., pour alerter sur la nécessaire prudence à observer dans la protection des monuments et les atteintes au droit de propriété qu’elle induit.[19] Arlette Auduc, « la mise en œuvre de la loi de 1913 : l’approche de l’administration, la figure de Paul Léon et le service de l’Architecture », De 1913 au Code du patrimoine…, op.cit. p.24-31[Programme]