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Par Aïcha El Hajjamichercheure, ex professeureà la faculté des Sciences juridiques,économiques et sociales de MarrakechI Du Code du statut personnel au Code de la famille : un combat pour l’égalitéL’ancien Code du statut personnel, la Moudawana, promulgué en 1958 juste après l’indépendance dans le cadre de la marocanisation du corpus juridique, avait consacré dans ses différentes dispositions la pérennité d’une conception traditionnelle[1] des relations entre les conjoints au sein du couple, inspirée essentiellement du rite mâlikite[2]. Cet alignement sur les règles juridiques établies par les jurisconsultes du rite mâlikite pour répondre aux problèmes sociétaux d’une autre époque, était d’autant plus dommageable que les fondateurs même de cette école prônaient le recours à l’Ijtihâd, afin d’adapter la loi musulmane aux exigences des circonstances. L’école mâlikite se distingue en effet des autres écoles sunnites par l’adoption de méthodes particulières d’exégèse tels al massâlih al mourssala’, ou l’istihssân, qui favorisent un Ijtihâd basé sur la prise en compte des réalités sociales et de leurs mutations dans l’élaboration des règles juridiques dans le respect des valeurs de dignité, de justice et d’égalité prônées par les principes des finalités de l’islam (maqâssid a-Charî’a)[3].Le Code du statut personnel s’en est malheureusement écarté en consacrant dans ses différentes dispositions une relation très inégalitaire entre les deux époux. Déjà dans la conclusion du mariage, seule la femme est soumise à la tutelle matrimoniale, celle-ci ne revient jamais à une personne de sexe féminin. Au sein du couple, le mari est considéré comme le chef de la famille, auquel l’épouse doit obéissance en échange de l’entretien (nâfaqa). La polygamie n’est conditionnée que par le devoir d’équité, de nature purement morale qui échappe à tout contrôle judicaire. Quant à la dissolution du lien conjugal, l’époux en a la prérogative par le truchement du divorce unilatéral (traduit improprement à mon sens par répudiation), alors que l’épouse a droit au divorce judiciaire mais à la condition de prouver les préjudices portés par son mari à son encontre et dont il est presque impossible de produire les preuves exigées par la loi. Ces préjudices sont au nombre de cinq : défaut d’entretien, sévices, absence du mari, vice rédhibitoire ou abstinence du mari. Par ailleurs, l’épouse peut avoir recours à la séparation moyennant compensation (khol’), mais cette solution donne souvent lieu à des chantages matériels et affectifs de la part de l’époux récalcitrant à la séparation, ce qui accule dans la plupart des cas l’épouse à renoncer à tous ses droits, dont la garde de ses enfants (hadâna). En plus, si la garde est accordée à la mère en priorité, elle peut lui être retirée en cas de remariage, ou de résidence éloignée du lieu de résidence du père.Dans la pratique, ces dispositions juridiques contribuaient à l’instabilité de la cellule familiale et engendraient des situations de violences institutionnalisées à l’égard des femmes et des enfants.C’est par rapport à ces injustices que les revendications de réformer le droit de la famille ont vu le jour dès la publication de la Moudawana à la fin des années cinquante, mais elles étaient inorganisées et ne bénéficiaient pas du soutien des partis politiques à l’époque. A la fin des années quatre-vingt, les associations des droits des femmes ainsi que la composante féminine des partis politiques de gauche ont relancé le combat pour l’émancipation des femmes et la réforme du droit familial[4]. Une campagne pour recueillir un million de signatures en faveur de la réforme de la Moudawana a été lancée en 1992 par l’Union de l’Action Féminine et menée par le « Comité national de coordination pour le changement de la Moudawana et pour la défense des droits des femmes ». Ces revendications qui s’inspiraient principalement du référentiel universel des droits humains inscrits dans les conventions internationales ont suscité des réactions virulentes de la part de la mouvance islamique, associations et ulamâs qui défendaient le référentiel religieux comme seule source de législation en matière du droit familial[5].Le débat autour du référentiel, nourri par l’ambivalence référentielle présente à tous les niveaux au Maroc, politique, juridique et social[6], va occuper la scène pendant plus d’une décennie. Le Roi en tant qu’Amir Al Mouminine a nommé en 1992 une commission chargée de préparer un projet de réforme en tenant compte des revendications des associations féminines, ce qui a donné lieu à la réforme du 10 septembre 1993[7]. Elle a eu pour seul mérite de désacraliser la Moudawana, souvent confondue avec l’islam. Sur le fond, la logique de la prééminence masculine au sein du couple est maintenue, et les quelques aménagements formels qu’elle a intégrés pour limiter les abus se sont avérés par la suite inapplicables. Les réformes ont porté essentiellement sur la tutelle matrimoniale qui est devenue facultative pour la jeune fille majeure orpheline de père et sur la limitation de la pratique de la polygamie en la plaçant sous contrôle judiciaire.En mars 1999, le Premier ministre du gouvernement d’alternance de gauche annonce les grandes lignes du Projet de Plan d’Action pour l’Intégration des Femmes au Développement préparé par le Secrétariat d’Etat chargé de l’Assistance Sociale, de la Famille et de l’Enfance, en collaboration avec les représentants des associations féminines et des organisations des droits de l’homme. Les propositions juridiques du Plan d’action portaient principalement sur les points suivants : Fixations de l’âge légal du mariage à 18 ans pour les deux sexes ; Rendre la tutelle matrimoniale facultative pour la fille majeure ; Soumette le divorce au contrôle judiciaire ; Interdiction de la polygamie, sauf exception évaluée par le juge ; Attribution de la représentation légale des enfants mineurs aux deux parents ; Répartition entre les deux conjoints des biens acquis durant la période de mariage au moment de la dissolution de ce dernier ; Création d’une juridiction spéciale pour le droit familial.L’annonce de ces dispositions a suscité une vive réaction au sein de la mouvance islamique qui a porté aussi bien sur le référentiel dont s’inspirent les propositions du projet, que sur la procédure d’élaboration qui a écarté les autres courants de pensée actifs dans la société, notamment les ulamâ’ et les associations d’obédience islamique. Le débat, très politisé, qui s’en est suivi a mobilisé toutes les forces vives de la nation et traversé toutes les couches de la société, tellement l’enjeu était grand. Car il s’agissait, en premier lieu, de choisir entre deux référentiels qui étaient présentés comme définitivement antinomiques : le référentiel islamique s’inspirant des valeurs fondamentales de l’islam et de leur traduction normative, et le référentiel « universel » contenu dans les traités et conventions relatifs aux droits humains[8].Dès lors, la révision de la Moudawana devenait une priorité politique pour le pouvoir en place, tant la pression de la rue était forte et les risques de dérapage bien réels, notamment après les deux grandes marches du 12 mars 2000, l’une soutenant le Plan d’action à Rabat et l’autre manifestant contre ce projet à Casablanca[9]. Il fallait s’acheminer vers une réforme qui satisfasse les deux courants. Il est à noter tout de même que le recours à l’argumentaire religieux (fiqhiste) était présent aussi bien chez le courant conservateur que chez les modernistes[10]. Dans ce sens, un consensus a été réalisé autour du nouveau Code de la famille, préparé par une commission nommée par le Roi, et composée de représentants des deux courants, dont trois femmes. Ce consensus a été concrétisé par le vote unanime du projet par les deux chambres du parlement le 16 janvier 2003 et la publication au Journal officiel le 4 février 2004.II Les innovations du Code relatives à la parentalité et aux droits de l’enfantLe nouveau Code de la famille, d’inspiration égalitaire, se base sur une lecture plus moderniste des préceptes coraniques, en relation avec la réalité de la société marocaine actuelle et ses exigences, tout en étant en conformité avec les valeurs d’égalité et de dignité des êtres humains inscrits dans les conventions internationales que le Maroc a signées et ratifiées[11]. Son adoption a constitué indéniablement une amélioration considérable de la condition juridique des femmes et des enfants par rapport à l’ancienne Moudawana. Certaines de ses innovations ont réformé profondément la conception même des relations au sein du couple. Il en est ainsi des mesures suivantes : La famille est désormais placée sous la coresponsabilité des deux conjoints (article 4), ce qui représente une rupture notable avec la notion de supériorité de l’époux en tant que chef de la famille à qui l’épouse doit obéissance en échange de son entretien. Cette coresponsabilité ne fait que traduire la réalité sociale marocaine actuelle dans laquelle les femmes assument de plus en plus de responsabilités économiques, que ce soit dans l’espace privé ou dans l’espace public. La responsabilité partagée introduite dans le nouveau Code comprend entre autres selon l’article 51 du Code : la protection des enfants, la concertation dans les décisions relatives à la gestion des affaires familiales, des enfants et du planning familial. Néanmoins, le mari reste le seul détenteur de la représentation légale des enfants mineurs, sauf en cas d’empêchement (décès, absence, incapacité). L’entretien du foyer reste également de la responsabilité de l’époux sauf en cas d’incapacité, auquel cas, la mère aisée doit assumer la pension alimentaire. La polygamie est soumise à des conditions sévères avec contrôle judiciaire. Le Code établie l’égalité entre les deux époux dans les modalités du divorce, tout en plaçant ce dernier sous le contrôle du juge. Il a également introduit la procédure du divorce pour discorde « chiqâq » qui facilite la dissolution du lien conjugal et raccourcit ses délais. Le Code instaure l’égalité en ce qui concerne l’âge légal de mariage fixé à 18 ans pour les deux sexes. La tutelle matrimoniale n’est plus obligatoire, elle est devenue facultative pour la jeune fille majeure qui l’exerce selon son choix et son intérêt. La préservation des droits économiques de l’épouse en cas de dissolution du mariage est instaurée par l’article 49 qui prévoit la possibilité de partage des biens acquis pendant le mariage soit sur la base d’un accord préalable de gestion de ces biens signé par les deux conjoints au moment du mariage, soit sur la base des preuves fournies par l’un ou l’autre des époux prouvant sa contribution à la fructification de ces biens. Le Code prévoit également des mesures visant à la protection des droits de l’enfant à la filiation. Il reconnait ainsi le droit à la filiation à l’enfant né hors mariage à condition qu’il y ait des fiançailles connues par les deux familles. Il prévoit même le recours à tous les moyens de preuves légaux pour établir la filiation paternelle y compris l’expertise judiciaire (examen ADN). En ce qui concerne la garde des enfants, elle incombe aux deux parents tant que les liens conjugaux subsistent, jusqu’à l’âge de la majorité légale aussi bien pour le garçon que pour la fille. En cas de rupture du mariage, la garde est confiée en premier à la mère, puis au père, puis à la grand-mère maternelle de l’enfant. Le remariage de la mère chargée de la garde de l’enfant, ou son changement de résidence n’entraine pas la déchéance de la garde. En plus, le dévolutaire de la garde de l’enfant garde le logement familial[12]. En revanche, le code maintient l’attribution de droit de la représentation légale des enfants mineurs au père. Elle ne revient à la mère qu’à la condition qu’elle soit majeure et que le père soit dans l’incapacité de l’assumer par suite de décès, d’absence, de perte de capacité ou pour tout autre motif.III Les droits de l’enfant dans les politiques publiquesLe cadre juridique des politiques publiques en la matière : La ratification en 1993 par le Maroc de la Convention internationale relative au droit de l’enfant (CIDE) ainsi que ses trois protocoles facultatifs. La constitution de 2011 stipule que le Maroc s’engage à accorder aux conventions internationales ratifiées la primauté sur le droit interne, et à harmoniser ce dernier en conséquence, et ce, « dans le respect des dispositions de la constitution, des constantes et des lois du Royaume ». La constitution affirme la garantie par l’Etat marocain de la protection juridique et sociale de l’enfant, son droit à l’éducation et à l’enseignement, l’obligation pour les pouvoirs publics de mettre en œuvre des politiques destinées à traiter et prévenir la vulnérabilité des catégories à besoins spécifiques dont les enfants. La constitution prévoit la création d’un Conseil consultatif de la famille et de l’enfance, d’un Conseil consultatif de la jeunesse, de l’Autorité pour la parité et la lutte contre toute forme de discrimination. Le Maroc a procédé à des réformes législatives renforçant les droits des femmes et des enfants, tels : le Code de la famille, le code du travail, le code de la nationalité, le code de procédure civil, le code pénal, la kafâla des enfants abandonnés.Dans la pratique, plusieurs mesures ont été prises afin d’améliorer les droits de l’enfant, elles concernent essentiellement : La formation des juges en matière des droits des enfants, la création du poste de juge d’exécution spécialisé dans les affaires de l’enfance, la simplification et l’adaptation des procédures judiciaires aux besoins spécifiques des mineurs, la création de cellules d’accueil des femmes et des enfants dans les tribunaux. L’adoption du Plan d’Action National pour l’Enfance 2006-2015 avec pour objectifs la protection des enfants en situation de vulnérabilité.Depuis l’entrée en vigueur du Code de la famille et des autres lois relatives aux droits des femmes et des enfants, plusieurs études d’évaluation ont montré qu’il y a encore des efforts à faire pour arriver à une bonne application de ces lois. Plusieurs lacunes textuelles ont été également relevées qu’il faudrait combler par une autre révision du Code de la famille. Sur un autre plan, des défis majeurs persistent notamment au niveau des déficits en moyens humains, matériels et logistiques, comme au niveau de la lenteur des procédures judiciaires et de leur coût trop élevé pour le citoyen moyen[13].Cet article fait partie d'un ensemble de textes qui rend compte d’une journée d’étude qui s’est tenue au Centre Jacques Berque à Rabat, le 4 décembre 2015, et qui avait pour objectif de discuter des évolutions juridiques et des politiques publiques autour de la parentalité en Afrique du Nord (Algérie/Maroc), voir le texte introductif.[1] Cette conception est basée, d’un côté, sur une interprétation restrictive des textes du Coran et des Hadiths en la matière, et de l’autre sur certaines règles du fiqh imprégnées des pratiques et coutumes sociales de l’époque, notamment la règle de sadd al-dharâi‘ (fermeture des voies de l’illicite) qui a mis un terme à l’esprit d’innovation qui a animé les premiers jurisconsultes musulmans dans le cadre de l’Ijtihâd.[2] Il a été préparé par une commission nommée par feu Mohammed V, et composée de ulamâ’, spécialistes en théologie dont le grand salafiste réformateur Allal El Fassi. Les six livres du Code ont été rédigés en cinq mois, ne laissant guère le temps à une réflexion approfondie sur l’adaptation des règles juridiques du rite malékite dont il s’inspire, à la réalité du Maroc du vingtième siècle.[3] Pour plus de détails sur la question de l’Ijtihâd, consulter notre article : « L’option de l’Ijtihâd dans la réforme de la condition juridique de la femme au Maroc » dans Christiane Veauvy, Marguerite Rollinde, Mireille Azzoug (dir.), Les femmes entre violences et stratégies de liberté. Maghreb et Europe du Sud, Paris, édition Bouchène, 2004, p. 81-88.[4] Principalement celles présentées par l'Union de l'Action Féminine (UAF) dans le communiqué de presse publié le 7 mars 1992 revendiquant l'égalité entre les deux sexes notamment dans le domaine de l'héritage, dans le quotidien, 8 mars, n° 57, mars 1992. Cette revendication avait déjà figuré dans un article signé « Souad » publié par le périodique Démocratie, organe du Parti de la Démocratie et de l'Indépendance, de Mohamed Ben Lhassan Ouazzani, le 4 février 1957, cité dans Monde arabe. Maghreb-Machreq, n° 145, juillet-septembre, 1994, p. 3-4[5] Voir le Manifeste rédigé par le groupe des ulamâ’ et adressé au Premier ministre et au Président de la Chambre des Représentants, à la suite de la publication du communiqué de presse de l'Union de l'Action Féminine (UAF) qui revendiquait l'égalité entre les deux sexes dans le droit familial, le 8 mars 1992, Arraya, n° 25, p. 8-10 du 6 juillet 1992. Le manifeste déclarait que toute réforme du Code du statut personnel constituait une atteinte directe à la charî ‘a.[6] Paul Pascon parlait de société composite, voir P. Pascon et N. Bouderbala, « Le droit et le fait dans la société composite », Etudes rurales, Rabat, éditions SMER, 1980, p. 213-214. À propos de l’ambivalence référentielle au Maroc, consulter Aïcha El Hajjami, « La condition juridique des femmes au Maroc et la question du référentiel », contribution parue dans Droits et cultures : mélanges en l’honneur du doyen Yadh Ben Achour, Tunis, édition Centre de Publication Universitaire, Tunis, 2008, p. 301-318.[7] Alors que les organisations féminines inscrivaient leurs revendications dans le cadre exclusif de la procédure parlementaire en adressant un mémorandum à la Chambre des Représentants à la veille des élections législatives de 1993, le Roi a écarté cette procédure en précisant dans son discours du Trône du 20 août 1992 que la réforme de la Moudawana était de son ressort exclusif en tant qu’Amir Al Mouminine.[8] Pour avoir une vue d’ensemble documentée sur le débat qui a accompagné la réforme du droit familial depuis l’émergence des premières revendications féminines à ce sujet, consulter avec profit le numéro hors-série de la revue Prologues : « La réforme du droit de la famille, cinquante années de débats », Casablanca, impr. Najah al Jadida, 2002.[9] Il faut noter que le positionnement par rapport aux deux référentiels n'était pas aussi tranché. L'analyse détaillée des différentes positions exprimées lors du débat sur le projet de plan d'action montre à l'évidence la présence de convergences et de recoupements entre les deux courants. Pour plus de détails sur le sujet, consulter Aïcha El Hajjami, « La problématique de la réforme du statut juridique de la femme au Maroc : entre référentiel et procédure », Revue de droit et d’économie de la faculté de droit de Fès, n° 19, 2002, p. 33-53.[10] Pour avoir une idée plus approfondie des arguments développés par les uns et les autres, consulter notre article, Aïcha El Hajjami, « The religious arguments in the Debate on the Moroccan Family Law», in Lena Larsen and al., Gender and Equality in Muslim Family Law: Justice and Ethics in the Islamic Legal Tradition, New York, Edition I.B.Tauris &#38; Co Ltd, 2013.[11] Voir Aïcha El Hajjami, « La philosophie générale du Code de la famille », en arabe, Revue du Forum de la recherche juridique, n° 5, Marrakech, 2005.[12] Voir Amina Lemrini, « Les droits de l’enfant à travers la réforme du Code de la famille », étude publiée par l’UNICEF, bureau de Rabat, éditions Les belles couleurs, Rabat, 2005. Voir également France Blanmailland et Céline Verbrouck, « Code sans frontières. La garde des enfants dans le nouveau Code de la famille marocain », Revue du droit des étrangers, n° 130, 2004, p. 559.[13] Des études de terrain ont été réalisées auprès des tribunaux du Royaume, des justiciables et des citoyens et citoyennes ont mis le doigt sur les lacunes et défaillances aussi bien du texte lui-même, que de l’environnement de sa mise en pratique. Voir à ce sujet l’enquête, Le Code de la famille à l’épreuve du système judiciaire, dirigée par Aïcha El Hajjami, réalisée avec le soutien du Service de coopération et d’action culturelle, Marrakech, imprimerie Al-Watania, 2009. Voir également l’enquête, Le Code de la famille, perceptions et pratique judiciaire, coordonnée par Malika Benradi, Rabat, Imprim2lite, 2007. Pour une vue précise de toutes les études d’évaluation de l’application du Code de la famille depuis sa promulgation en 2004, consulter l’étude critique réalisée par Aïcha El Hajjami pour la revue documentaire de l’enquête nationale, Les dix ans d’application du Code de la famille : quels changements dans les perceptions, les attitudes et les comportements des marocains et des marocaines, initiée par le ministère de la Solidarité, de la Femme, de la Famille et du Développement social », 2016, (en cours de finalisation).