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Afin de rédiger le Recueil de bonnes pratiques pour la diffusion des données en SHS, nous avons choisi de partir d’exemples concrets rencontrés au long de la chaîne de production des données de la recherche et d’en dégager des principes généraux pouvant être réutilisés par des chercheurs, des enseignants et des professionnels de l’information (archivistes, bibliothécaires, éditeurs…). Une série de billets portent sur les pratiques des chercheurs : lorsqu’ils enregistrent, filment, dessinent, écrivent, photographient… Une autre série de billets met davantage l’accent sur les questions juridiques que les chercheurs doivent se poser depuis la collecte jusqu’à la diffusion et les éventuels ré-usages des informations.Un chercheur souhaite consulter des documents d'archives. Selon la nature de ces documents, et selon les informations qu'ils contiennent, le chercheur pourra y accéder librement, ou devra au contraire demander une autorisation.Attention : Ce billet s'attache aux règles applicables à la consultation de documents. Le fait d'être autorisé à consulter des archives, par la loi ou sur autorisation expresse, ne donne pas le droit au chercheur de les utiliser (en les recopiant en vue d'une publication, par exemple). Sur ce sujet voir le billet « Le chercheur utilise des documents d'archives qu'il a consultés ».Sur quels fondements juridiques et selon quelles procédures peut-on obtenir l'accès à des archives ? Les documents que le chercheur souhaite consulter peuvent être : Des documents d'archives privées, ou des documents d'archives publiques ; les conditions de consultation diffèrent selon le cas. Des documents contenant des informations dont la communication porterait atteinte au secret en matière commerciale et industrielle (ou secret des affaires). Dans une telle hypothèse, il se peut que le chercheur ne puisse pas obtenir l'accès aux documents ou ne puisse accéder qu'à des documents occultés. Des documents contenant des informations sur une personne physique : son nom, son prénom, son adresse, son métier, son âge, son sexe, sa photo, sa voix... De telles informations sont ce qu'on appelle des données à caractère personnel, permettant d'identifier ladite personne. Ces informations évoquent peut-être aussi de façon détaillée la vie privée d'une personne physique (son histoire familiale, professionnelle, médicale...). L'accès à de telles informations est encadré par le droit européen et français : à moins que le document soit particulièrement ancien, le chercheur devra généralement obtenir une autorisation avant de consulter ces documents. Des documents contenant des informations sur l'environnement ou intéressant la santé publique. Le chercheur pourra accéder relativement facilement aux documents contenant ce type d'informations. Des documents protégés par un droit de propriété littéraire ou artistique (c'est-à-dire un droit d'auteur, un droit voisin ou un droit sui generis sur une base de données).Selon la règle juridique en jeu, le chercheur accédera au document d'archive sans problème, ou sera contraint d'obtenir une autorisation avant de pouvoir le consulter.Ces différentes règles sont étudiées successivement ci-dessous : Quel droit de consulter des documents d'archives ? Quel droit de consulter un document d'archives publiques ? Quel droit de consulter un document d'archives privées ?Le chercheur veut consulter des documents d'archives « Les archives sont l'ensemble des documents, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l'exercice de leur activité. » (Code du Patrimoine. art. L. 211-1).Que les documents recherchés soient anciens ou récents (courriers administratifs, manuscrits, brouillons, correspondances, documents iconographiques, matériaux divers collectés), le chercheur doit vérifier le statut de ces documents au regard du droit des archives.Documents d'archives publiques ou d'archives privées ?Les documents que le chercheur souhaite consulter sont, soit des documents d'archives publiques, soit des documents d'archives privées. Le caractère public ou privé des archives est déterminé par l'identité de la personne qui a produit ces documents. L’archive sera publique, si la personne qui a produit (ou reçu) le document dans le cadre de son activité, est une personne publique. L’archive sera privée si la personne qui a produit (ou reçu) le document dans le cadre de son activité, est une personne privée.Sont ainsi des archives publiques, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, une collectivité territoriale (région, département, commune), un établissement public administratif (EPA : communauté d'agglomération, université, centre de recherches...) ou à caractère industriel et commercial (ÉPIC), une personne morale de droit public ou toute personne de droit privé chargée d’une mission de service public (Code du Patrimoine. art. L. 211-4).Sont des archives privées, tous les autres documents (Code du Patrimoine. art. L. 211-5), c’est-à-dire tous ceux élaborés dans le cadre d’une activité privée, par un particulier, par une association loi 1901, par une entreprise.La nature publique ou privée d’une archive ne dépend donc pas de la nature privée ou publique de la personne qui détient ou conserve l’archive à un moment donné. C'est la nature (privée ou publique) de la personne qui a produit (ou reçu) ces archives qui est à prendre en compte. Ainsi, un service public d’archives peut se trouver détenir des archives privées (la correspondance privée d'un particulier déposée dans ce service public), de même qu’une personne privée peut se trouver détenir des archives publiques (les archives publiques d'un chercheur entreposées à son domicile).Le chercheur veut consulter des documents d'archives publiquesPar principe, les archives publiques sont librement communicables à tous, soit par consultation sur place, soit par délivrance d’une copie, soit par mail si le document existe déjà sous forme électronique (Code du Patrimoine. art. L. 213-1). Ce sont ces mêmes règles qui régissent l'accès aux documents administratifs relevant du Code des relations du public avec l'administration (Art. L311-9 du CRPA)((Cet article L311-9 du CRPA reprend les termes de l'ancienne Loi du 17 juillet 1978.))Toutefois, ces archives, lorsqu'elles contiennent des informations susceptibles de porter atteinte aux intérêts de personnes physiques, de personnes morales ou de l'État, ne sont communicables qu’après un certain délai. C'est le cas des documents comportant notamment : des données à caractère personnel, des informations sur la vie privée de personnes physiques, ou touchant au secret médical, des informations dont la communication porterait atteinte au secret de la défense nationale, à la politique extérieure ou à la sûreté de l'État, des informations dont la divulgation porterait atteinte au secret en matière commerciale ou industrielle, ou secret des affaires. ((Aussi bien la loi française que le droit européen condamnent l'accès à des documents contenant des informations dont la communication porterait atteinte au secret des affaires (La loi française du 30 juillet 2018 sur la protection du secret des affaires a transposé en droit français une directive du 8 juin 2016. Toute personne qui divulguerait, sans y être autorisée, une information présentant une valeur commerciale pour l'entreprise (ou la structure) qui détient cette information et qui fait en sorte de la garder secrète, pourrait être poursuivie et condamnée à indemniser ladite entreprise ou structure.))À noter : la loi française prévoit un seul cas dans lequel des archives publiques ne pourront jamais être consultables par quiconque, même sur dérogation : ce sont les documents d'archives publiques comportent des informations permettant de concevoir des armes nucléaires, biologiques ou chimiques (Code du Patrimoine art. L. 213-2.II, Code Patrimoine. art. L. 213-2.II).Délais de consultation des documents d'archives publiques contenant certaines informationsLes délais de consultation d'archives publiques figurent dans le Code du Patrimoine (Code du Patrimoine art. L. 213-2. I). Ils sont décomptés, selon le cas, depuis la date du document ou depuis le décès de la personne concernée.Demande de dérogation pour consulter des archives publiquesSi le chercheur veut consulter de tels documents avant expiration du délai légal applicable, il doit demander une dérogation à l'administration conservant ces archives publiques, laquelle sollicitera l'accord préalable de l'administration qui a versé ces archives publiques (Code du Patrimoine, art. L. 213-3). La réponse lui sera donnée sous un mois (deux mois pour un dossier médical ayant plus de 5 ans d'ancienneté) ; l'absence de réponse vaut refus. En cas de refus par cette administration, le chercheur peut, dans les deux mois de ce refus, exercer un recours devant la Commission du droit d'accès aux documents administratifs (CADA), conformément à l'article R311-5 du Code des relations du public avec l'administration-CRPA). Les modalités et le contenu de la demande permettant de saisir la CADA sont précisées par l'article R343-2 du CRPA. La CADA émet, dans le mois suivant sa saisine, un avis qui n'est pas obligatoire ; toutefois, cet avis, s'il conclut qu'il conviendrait d'autoriser la consultation sur dérogation, est souvent suivi par l'administration qui avait refusé la dérogation.On trouvera ici une présentation claire et synthétique de la procédure à suivre pour exercer ce recours auprès de la CADA.Pour rendre ses avis, la CADA se base sur les critères suivants : l'ancienneté du document, la sensibilité des informations contenues dans le document d'archives publiques, les motivations et la qualité du demandeur, le degré de notoriété des documents (ont-ils déjà été rendus consultables sur dérogation, ou divulgués par la presse...).On consultera avec intérêt les motivations de quelques-uns des avis émis par la CADA, dans les cas où elle a suggéré, soit d'accorder la dérogation pour consultation, soit au contraire de refuser cette dérogation. La CADA prend en compte le niveau d'expérience du chercheur (étudiant de master, chercheur plus expérimenté) et le caractère sérieux de son projet de recherche.Ainsi la CADA a-t-elle estimé que l'administration devait autoriser une doctorante à consulter, à titre dérogatoire, des documents d'archives publiques contenant des informations touchant à la vie privée, étant donné que “plusieurs autres chercheurs ont déjà eu accès à ces mêmes dossiers à titre dérogatoire” et  que “le risque d'atteinte à la vie privée des personnes mises en cause sont relativement limités compte tenu des travaux et écrits qui leur ont déjà été consacrés” et vu le statut de la personne (doctorante) demandant à consulter ces données  (CADA avis 20054659 du 1er décembre 2005).La CADA a rendu un avis similaire dans le cas où le chercheur était un étudiant en master. Toutefois, la CADA a dans ce cas ajouté que la consultation de ces documents devrait être “subordonnée à l'engagement écrit, de la part du chercheur,  de ne faire état, dans ses travaux, d'aucune information permettant d'identifier les personnes traitées dans ces documents, que ce soit par la mention de leur nom ou de leur fonction” (CADA avis 20071181 du 5 avril 2007).Archives publiques contenant des informations sur l'environnementAu contraire, lorsque le chercheur veut consulter des documents qui sont détenus, reçus ou établis par une autorité publique ou pour son compte, et contenant des informations sur l'environnement, le chercheur est en droit d'obtenir, comme toute autre personne, communication de ces informations (Code de l'environnement, art. L124-2 s.).Archives publiques contenant des œuvres protégées par droit d'auteurLorsque le chercheur souhaite consulter un document a priori librement consultable en tant qu'archive publique, peut-il se voir opposer un refus au motif que ce document contiendrait une œuvre protégée par le droit d'auteur ? Non : dès lors qu'un document est librement accessible en tant qu'archive, l'auteur de ce document d'archive ne peut pas empêcher le chercheur (ou toute autre personne légitime) d'accéder au document, au motif qu'elle serait son œuvre.Cette règle à nuancer. On sait que tout auteur détient, au titre de son droit moral, un droit de divulgation sur ses œuvres (voir le billet faisant Le point sur le droit d'auteur). Divulguer, cela consiste à rendre l'œuvre accessible à un large nombre de personnes (par exemple en la publiant, en la mettant en ligne, en l'exposant...). Jusqu'en 2017, la CADA et la doctrine considéraient que consulter une œuvre conservée en archives publiques, ne mettait pas en jeu le droit de divulgation de l'auteur. Une chercheuse voulant consulter un document d'archives publiques qui est licitement communicable en tant qu'archive, était en droit de le consulter même si c'était un document comportant une œuvre inédite jamais divulguée. Mais en novembre 2017, le Conseil d'État a rendu une décision imposant d'obtenir l'autorisation de l'auteur avant de pouvoir consulter certains documents d'archives comportant une œuvre inédite.((CE Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 08/11/2017, 375704, Église de scientologie / École nationale de la magistrature (ENM). Dans cette affaire, l'Église de scientologie demandait que lui soient communiqués tous les documents ayant été élaborés à l'occasion d'une formation à l'ENM sur les mouvements sectaires : liste des intervenants, liste des participants, courriers échangés dans la préparation de la formation, supports de formation. Le Conseil d'État a rappelé qu'en vertu de la loi, il était interdit que soient communiqués à l'Église de scientologie les documents comportant des données personnelles ; il a par ailleurs affirmé que les supports de formation ne pouvaient pas être communiqués à l'Église de scientologie, car ces supports de formation étaient des documents administratifs comportant des œuvres non encore divulguées, et qu'ils ne pouvaient en conséquence être communiqués à l'Église de scientologie qu'après accord de l'auteur de ces supports-œuvres. Depuis cette décision du Conseil d'État, un document administratif qui comporte une œuvre inédite, ne peut être communiqué qu'avec l'accord de l'auteur. En revanche, pour les documents d'archives publiques qui ne sont pas des documents administratifs, il convient de continuer d'appliquer la règle doctrinale selon laquelle un document d'archive publique peut être consulté par une chercheuse, même si ce document contient une œuvre inédite (non divulguée), dès lors que c'est un document d'archive qui n'est pas un document administratif. En effet, cette décision du Conseil d'État a été rendue à propos de documents administratifs, et non à propos de documents d'archives publiques ; or, le régime de communicabilité des documents administratifs est posé par le Code des relations entre le public et l'administration (voir l'article L311-4 du CRPA) alors que le régime de communicabilité des archives publiques est fixé par le Code du patrimoine (art. L213-1 du C.Patr.). Qu'est-ce qui distingue les documents administratifs et les documents d'archives publiques ? Tout document administratif est appelé à devenir une archive publique, alors que les archives publiques comprennent des documents qui ne sont pas des documents administratifs (voir notamment la fiche thématique de la CADA sur les archives publiques). Ainsi, le registre d'état-civil relève du régime des archives publiques, et ce n'est pas un document administratif (voir la fiche de la CADA sur les documents à caractère juridictionnel). Sur ce point bien particulier des documents administratifs comportant des œuvres non divulguées, voir le Rapport de la CADA 2018 (p. 22 à 25). ))Si le chercheur a l'intention, non seulement de consulter, mais aussi de reproduire le document d'archive publique qu'il a consulté et contenant une œuvre inédite, il est tenu de respecter ce droit de divulgation et doit demander une autorisation préalable à l'auteur (ou à ses ayants droit, si l'auteur est mort). Cette obligation d'obtenir une autorisation préalable d'utiliser l'œuvre s'impose au chercheur, même si celui-ci n'envisage aucune utilisation commerciale, et y compris dans le cas où il souhaite seulement reproduire l'œuvre sous forme d'extraits, par exemple dans une publication scientifique. Voir le billet "Le chercheur utiliser des documents d'archives qu'il a consultés".Lorsque les archives publiques que le chercheur souhaite consulter sont des enregistrements sonores ou audiovisuels, le chercheur peut sans problème y accéder, sans que les titulaires de droits voisins (producteur sonore ou audiovisuel, interprètes) puissent s'y opposer (notons à cet égard que la loi ne reconnaît aucun droit de divulgation aux titulaires de droits voisins). Un tel enregistrement sonore ou audiovisuel est librement consultable, sous réserve des droits à l'image, à la voix ou à la vie privée des personnes enregistrées (voir ci-dessus). En revanche, le chercheur ne pourra reproduire cet enregistrement, qu'avec l'accord des ayants droit . Voir le billet "Le chercheur utiliser des documents d'archives qu'il a consultés".Archives publiques à l'étrangerLorsque le chercheur souhaite consulter des archives publiques situées dans un État étranger, il doit suivre la procédure de consultation applicable aux archives publiques de ce pays.Le chercheur veut consulter des documents d'archives privéesLorsque les documents que le chercheur veut consulter sont des documents d'archives privées, c'est-à-dire produits (ou reçus) par une personne privée dans le cadre de son activité : le chercheur doit considérer qui détient ces archives privées, pour déterminer les conditions dans lesquelles il aura le droit de les consulter.Archives privées conservées par une structure de droit privéLorsque ces documents d'archives privées sont conservés par une personne privée (association de loi 1901, entreprise privée, particulier), le chercheur est tenu de respecter les modalités de consultation fixées par la personne privée (propriétaire ou dépositaire) qui a mission de conserver ces archives privées. Cette personne a toute liberté pour déterminer ces modalités de consultation. Elle peut fixer un délai en-deça duquel aucune consultation ne sera possible, ou soumettre l'accès à autorisation, au motif que : les documents contiennent des données à caractère personnel ou touchant à la vie privée d'une personne, les documents comportent des informations relatives à la politique extérieure ou à la sûreté de l'État, les documents contiennent des informations dont la communication pourrait porter atteinte au secret en matière commerciale ou industrielle, les documents sont des œuvres ou des enregistrements, protégés par un droit de propriété littéraire ou artistique (droit d'auteur, droit voisin).Ce propriétaire pourrait tout aussi bien interdire ou limiter la consultation des documents d'archives privées, parce que tel est son bon vouloir. Les règles de consultation fixées par le Code du patrimoine (délais, consultation sur dérogation) concernant les archives publiques ne sont pas applicables aux archives privées. Ce sont toutefois des procédures similaires que les propriétaires d'archives privées mettent en place (demande d'autorisation avant consultation, par exemple) ; c'est souvent la crainte d'une utilisation tendancieuse ou irrespectueuse, qui retient le propriétaire d'ouvrir plus largement les archives privées.Archives privées conservées par une structure de droit publicLorsque les archives privées ont été versées (par l'association de loi 1901, le particulier, ou l'entreprise privée) à une personne de droit public ou à un service public d'archives : les conditions dans lesquelles le chercheur aura ou non le droit de les consulter, dépendent des modalités selon lesquelles ces archives sont arrivées dans le service public qui conserve ces archives privées.Après vente ou dation : Si les archives privées ont été vendues (en salle des ventes ou par vente privée) par leur propriétaire privé à un service public d’archives, à une bibliothèque publique ou à un musée public qui les détient désormais, ou à la suite d'une dation (en paiement de droits de succession : Code du Patrimoine, art. L. 122-1), ces archives privées deviennent alors propriété publique (Code général de la propriété des personnes publiques, art. L. 2112-1). Elles conservent toutefois leur qualité d’archives privées, c’est-à-dire produites par une personne privée dans son activité privée. Devenues propriété publique par vente ou dation, ces archives privées sont consultables dans les mêmes conditions que les autres archives publiques du service (d'archives, musée ou bibliothèque). Ces archives privées seront ensuite utilisables selon les règles fixées par cet établissement public pour ses propres archives publiques. Voir le billet (à venir) "Le chercheur souhaite utiliser des archives qu'il a consultées".Après don, dépôt, legs : Si les archives privées sont arrivées dans les collections d'une bibliothèque publique, d'un musée public ou d'un service public d’archives, par don, par legs ou en dépôt, cet organisme public qui reçoit le don, le legs ou le dépôt est tenu de respecter les conditions posées pour leur consultation par le donateur, l’auteur du legs, le déposant (Code du Patrimoine, art. L. 213-6). Ces conditions peuvent être fixées librement tant qu'elles ne contreviennent pas aux règles d’égalité d’accès au service public ; elles peuvent prévoir, par exemple, un délai pendant les archives ne seront pas consultables, ou subordonner la consultation à une autorisation préalable du déposant, donateur ou auteur du legs.Ces archives privées seront également utilisables (après avoir été consultées) selon les règles d'utilisation fixées par le donateur, déposant ou auteur du legs. Voir le billet (à venir) "Le chercheur souhaite utiliser des archives qu'il a consultées".&#160;Billet relu et mis en page par Hanaé Allali et Annick Richard.Ce billet a été modifié par Anne-Laure Stérin le 19 sept. 2019  : le fait de consulter un document d'archives qui est un document administratif, et qui contient une œuvre protégée par le droit d'auteur et restée jusque-là inédite, met en jeu le droit de divulgation, et donc le droit moral, de l'auteur du document-œuvre, et nécessite donc l'autorisation de cet auteur (ou de son ayant droit). Les documents d'archives qui ne relèvent pas de la catégorie des documents administratifs, et qui comportent une œuvre, sont communicables, y compris si l'œuvre n'a pas encore été divulguée.Crédits photographiques : image à la une extraite de la page 165 de l'ouvrage Farmington, Connecticut, the village of beautiful homes (Connecticut), photographiée par  [Brandegee, [from old catalog] Arthur L ] comp Smith, Eddy N., 1906. Aucune restriction de droits d'auteurs connue. Puis Les archives de l'Istituto Degli Innocenti (Toscane), photographiée par Mathrong, 2012, CC-BY-NC.