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Lorsqu’une coutume est alléguée par un plaideur, il se peut qu’un doute subsiste quant à sa véracité. On comprend aisément que la multiplication des règles coutumières et leur tradition orale ne permettent pas au juge de les connaître toutes [1]. Aussi, l’expérience personnelle de ce dernier ne va parfois pas suffire et il va devoir enquêter, en faisant appel aux souvenirs d’autres personnes pour être certain que la coutume d'un lieu existe bel et bien. Son objectif est alors double : il doit certifier la réalité de la coutume et en préciser le contenu.Si les modes de preuve judiciaire deviennent plus rationnels à partir du XIIIe siècle [2], ce type de procédure n'est toutefois pas nouveau en Normandie qui avait déjà recours à une « enquête jurée » dès le milieu du XIIe siècle. Le Très ancien coutumier, tout comme la Summa de legibus, y font référence [3]. Cette enquête (inquisitio) permet d’établir la vérité judiciaire grâce aux déclarations de plusieurs personnes ayant au préalable prêté serment [4]. Ces dernières sont désignées par la justice, et non par les parties (sinon il s’agirait de témoins ordinaires) [5]. Elles constituent en ce sens un véritable « jury de preuve » (R. Besnier). Cet usage précoce d’un groupe de témoins comme mode de preuve incite Brunner à penser que l’enquête par turbe est apparentée à l’enquête normande qu’elle est venue supplantée au XIIIe siècle.En effet, l’enquête par turbe [6] est une procédure spéciale qui consiste elle aussi à rassembler un groupe de personnes, susceptibles de connaître la matière, et dont l’avis va affirmer ou infirmer la règle coutumière invoquée. Colbert la définit comme « une espèce d’information qui se faisait en conséquence d’un arrêt de cour souveraine pour éclaircir un point de coutume » (Ordonnance civile, 1667).Cette pratique se retrouve dans l’ensemble des pays de droit coutumier car si la souplesse de la coutume présente bien des avantages, la question de sa preuve est une difficulté à laquelle le juge est fréquemment confronté. C’est ainsi qu’en 1270, Saint-Louis intervient pour réglementer l’enquête par turbe [7].Cette enquête se présente comme un incident dans la procédure qui peut s’élever dès qu’il y a une controverse sur l’existence ou l’interprétation d’une coutume. En règle générale, elle nécessite la présence de dix personnes, bien que l’ordonnance de Saint-Louis n’en ait pas précisé le nombre [8]. Ces individus peuvent être parmi les plus anciens et les plus expérimentés de la seigneurie (« les sages ») pour avoir la mémoire des pratiques ancestrales (ils confrontent alors leur souvenirs respectifs) ou être des praticiens du droit qui ont une connaissance avérée du droit coutumier (c’est quasiment toujours le cas à partir du XVe siècle). Ils jurent de dire ce qu’ils savent et se retirent pour délibérer.La turbe représente un tout indivisible et s’exprime ainsi d’une seule voix, ce qui signifie que les turbiers doivent être unanimes pour faire valider l’existence d’une coutume. En effet, si l’avis d’un des turbiers divergent, la turbe entière ne compte pour rien. Il s’agit donc bien d’une procédure particulière de témoignage dans le sens que celle-ci exige un nombre considérable de témoins, sorte de jury, qui se détache du tronc commun des inquisitiones [9]. Pissard s’interroge d'ailleurs sur cet aspect : « est-il trop hasardeux de penser qu’ils [les juristes] étaient déjà pénétrés de la doctrine que la coutume est fondée sur l’assentiment du peuple et qu’ils considéraient les "jurées du pays" comme représentant le peuple tout entier et le verdict de la turbe comme la vox populi ? » (p. 116). On peut se poser la question bien que l’ordonnance de 1270 ne soit pas assez détaillée pour y répondre.Lorsque les turbiers se prononcent en faveur de l’existence d’une coutume, on dit qu’il s’agit désormais d’une coutume notoire que l’on oppose aux coutumes privées. La doctrine développe en ce sens l’idée que ce qui est manifeste, ce qui est notoire, n’a pas besoin d’être prouvé [10]. Jacques d’Ableiges précise, quant à lui, dans son Grand coutumier de France que la coutume « notoire chet en discrétion du juge et la privée se veult prouver en turbe ».Fait singulier, il semble qu'en Normandie on ait eu très peu recours à l’enquête par turbe. Il faut dire que très tôt, elle dispose d’un coutumier d’une grande qualité que les normands considèrent comme officiel pour en faire usage devant les tribunaux [11], allant jusqu’à affirmer qu’ici toute coutume est notoire [12] ! La question de la preuve s’est dès lors posée très tardivement dans cette province. Les arrêts du XIIIe et XIVe démontrent que les plaideurs ne demandent pas à faire la preuve de la coutume. C’est à partir du XVe siècle qu'ils y ont recours car les dispositions de la coutume sont alors anciennes, parfois obscures, et méritent d'être précisées [13].Initialement, ce sont les commissaires qui procèdent à l’élection des turbiers ; or, dès le XIVe siècle, on constate que les plaideurs peuvent présenter leur propre turbe. Cette pratique interroge quant à la corruption que cela peut entraîner car, comme dit l’adage : « qui mieux abreuve, mieux preuve »… Plusieurs turbes peuvent ainsi être appelées si bien qu’il fallut en fixer le nombre : si le chiffre de dix turbiers pour une turbe a été retenu, on admet qu’il ne peut y avoir plus de dix turbes. Dans la pratique – et reprenant l’adage testis unus, testis nullus (témoin unique, témoin nul) – il faut au moins deux turbes pour valider l’existence d’une coutume ; doctrine confirmée par l’ordonnance de Blois de 1498. Colbert explique ainsi que « la Cour ordonnait qu’un conseiller de cour souveraine se transporterait dans la juridiction principale de la coutume ou du lieu [et que] le commissaire […] faisait assembler les avocats, procureurs et praticiens du siège. Chaque turbe, qui était de dix personnes, n’était comptée que pour un témoin et il fallait au moins deux turbes, d’où l’on voit que ces enquêtes ne pouvaient se faire sans de grands frais ».En effet, on comprend aisément que cette pratique présente un coût certain et qu’en plus elle allonge considérablement la durée des procès (d’autant que la procédure pouvait être recommencée en cas de désaccord !). Le 23 septembre 1494, un certain Jean Favre, archidiacre d’Evreux, souligne cette difficulté en expliquant que « pour les juges de l’eschiquier estrangers à nostre coustume, il convient faire tourbes pour prouver les coustumes, ce qui entraîne de grands frais. [Or, il constate à regret que] les causes ne peuvent estre terminées sans faire ces tourbes, quelque bon droict que l’on ait [mais que] par crainte des fraiz, plusieurs perdent leur bon droict ; malheur irréparable ! » (Floquet, t.1, p. 321-322).La rédaction officielle des coutumes, ordonnée à travers l’ordonnance de Montils-les-Tours, va résoudre cette difficulté : si l’oralité de la coutume la rend incertaine, l’écrit apparaît quant à lui comme un mode de preuve beaucoup plus efficace que le recours à l’enquête par turbe. D'ailleurs, lorsque la coutume de Normandie est rédigée, le procès-verbal du 1er juillet 1583 précise qu’il est désormais fait défense « de s’ayder, cy après, déduire ny mectre en avant d’autres coustumes, pour les affaires de la province, que celles consignées au cahier qui venoit d’estre arresté et publié ; aux juges de recevoir désormais aucune à alléguer, prouver ne vérifier autre coustume, ny recevoir personne à informer par tourbes ; ordre de juger dorénavant les procès selon le nouveau livre coustumier ». Le coutumier s'impose alors comme le texte de référence, celui qui fera foi en justice.C’est ainsi, qu’après la rédaction des coutumes, l’usage des enquêtes par turbe devient exceptionnel, jusqu’à disparaître progressivement [14]. C’est donc sans peine qu’elle est abrogée dans l'ordonnance de Colbert d'avril 1667 dans un titre XIII intitulé : « de l’abrogation des enquêtes d’examen à futur &#38; des enquêtes par turbes »Fig. 1 : Jousse D., Nouveau commentaire sur l'ordonnance civile du mois d'avril 1667, Paris, Debure, 1769, t. 1, p.188.Il y est précisé qu’ « au lieu d’enquêtes par turbes abrogées par cet article, on ordonne le rapport d’actes de notoriété ». Guyot indique que ces actes de notoriété sont « un monument qui fixe irrévocablement l’opinion commune et qui acquiert force de loi », bien que les parlements se réservent le droit d’apprécier leur valeur. Ils sont signés par dix ou douze praticiens du ressort où est observé la coutume douteuse, ce qui rappelle fortement le verdict des anciens tourbiers.Notes :[1] D'autant qu'avec l’extension du domaine royal, ce n’est pas toujours un juge local et il peut donc être étranger aux coutumes du lieu.[2] En 1215, le IVe concile de Latran condamne l’usage des ordalies et, en 1254 et 1258, Saint-Louis promulgue deux ordonnances les interdisant.[3] Cette enquête est évoquée comme mode de preuve à côté du duel judiciaire dans la Summa de legibus (LXXXVII, 3) mais c’est surtout les chapitres XCXI et XCXII qui la consacre. En effet, sa place est prépondérante en matière de querelea de possessione immobili ou feodales. Ainsi, on sait qu’en Normandie, les droits du propriétaire d’une terre se prouvent par le serment de douze personnes.[4] Cette procédure est issue de l’inquisitio carolingienne.[5] La procédure est différente entre témoins et jurés : les jurés sont désignés par l’autorité et on ne peut leur opposer d’autres jurés, leur décision fait foi, alors que dans le cas des témoignages la partie adverse peut présenter ses propres témoins. En outre, le plaideur qui n’a pu apporter la preuve par témoignage échoue dans sa défense alors que si les jurés ne parviennent pas à apporter de réponse, la question peut être posée à de nouveaux jurés.[6] Le mot turbe vient du latin turba, ae qui signifie foule ; c’est ainsi faire appel à la foule, à un groupe de personnes.[7] Ce texte peut être traduit ainsi : « au sujet du mode qui doit être observé dans ce royaume pour prouver la coutume. Dans ce mode de preuve, il est fait une demande concernant des coutumes. On convoque plusieurs personnes connaissant la matière et exemptes de suspicion ; la coutume est proposée par eux par la bouche de l’un d’eux et est donnée par écrit. Par rapport à ce qui est proposé, ils prêtent serment qu’ils disent et rapportent fidèlement ce qu’ils savent et croient et ont vu être employé au sujet de cette coutume. Et ce en turbe ».[8] Ce nombre serait à mettre en relation avec le Digeste (D. 47, 8, 4, 3) où l'on considère qu'un attroupement est constitué à partir de la réunion de dix hommes.[9] Yves Mausen précise à cet égard que « si autant d’avis sont sollicités, c’est parce que dès lors qu’il ne s’agit plus seulement de prouver un fait précis mais d’établir une succession d’actes constitutive d’un usage, seule la multiplication des témoignages permet au juge de s’en assurer » (Veritatis adiutor, p. 708)[10] La notoriété de la coutume devient une notion juridique développée par la doctrine, comme par Simon de Paris et son élève Jacques de Révigny.[11] La Summa de legibus est pourtant bien une œuvre privée mais très tôt elle est admise devant les tribunaux de Normandie. Perrot rapporte ainsi un arrêt de l’échiquier de 1299 où les plaideurs allèguent tous deux la coutume écrite et où il est indiqué que la cour examine et étudie le registre de la coutume de Normandie (« viso et intellecto registro consuetudinis Normannie »).[12] A cela s’ajoute une méfiance envers les nouvelles coutumes.[13] Ce sont d’ailleurs ces mêmes raisons qui poussent Henri III à ordonner sa nouvelle rédaction en 1577.[14] Elle sera parfois encore utilisée lorsque les coutumes se contredisent.Bibliographie indicative :Besnier Robert. (1950). « "Inquisitiones" et "recognitiones". Le nouveau système des preuves à l’époque des Coutumiers normands », Revue historique de droit français et étranger, p. 183-212.Floquet Amable. (1840). Histoire du Parlement de Normandie, Rouen, E. Frère, t. 1.Mausen Yves. (2006). Veritatis adiutor. La procédure du témoignage dans le droit savant et la pratique française (XII - XIVe siècles), Milan, Dott. A. Giuffrè editore.Pissard Hippolyte. (1910). Essai sur la connaissance et la preuve des coutumes en justice, dans l’ancien droit français et dans le système romano-canonique, Paris, A. Rousseau.Poudret J.-Fr. (1987). « Réflexions sur la preuve de la coutume devant les juridictions royales françaises aux XIIIe et XIVe siècles, notamment le rôle de l’enquête par turbe », Revue historique de droit français et étranger, p. 71-85.Waelkens L. (1985). « L’origine de l’enquête par turbe », Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis, t. LIII, p. 337-346.