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Date : 3-4 mai 2013Lieu :  WürzburgOrganisateurs :  Marie-Cécile ESCANDE-VARNIOL (université Lyon 2)Programme : Le contrôle des clauses du contrat de travail par le juge national (français ou allemand)Etabli à partir des présentations de Sophie Brault, Gerhard Binkert, Corinne Sachs-Durand et Philippe Grangier, Gerhard Reinecke et Patrick Rémy et des discussions qui ont suivies chacun des exposés.Rencontre inaugurale du thème : « Le contrôle des clauses du contrat de travail par le juge, droit comparé allemand et français » qui s’est tenue à l’Université de Würzburg où nous avons été très chaleureusement accueillis par le Professeur Christoph Weber.Cette première rencontre avait pour objectif l’identification des clauses pertinentes et des différents mécanismes mis en œuvre par les juges.Sans reprendre ici le détail des présentations et discussions, on rappellera les  principaux éléments qui ont été dégagés, relativement au cadre juridique national, au contrôle judiciaire et à la typologie des clauses du contrat de travail. Le cadre juridique national Dans nos deux pays, la relation de travail subordonnée de droit privé est fondée sur un contrat relevant du droit civil. L’accord de volonté des parties en est l’élément essentiel qui reste au cœur de l’interprétation judiciaire. Les difficultés naissent d’une part de la détermination du contenu du contrat et d’autre part de l’interprétation de clauses écrites concernant des obligations accessoires.Le lien de subordination créé par le contrat de travail donne à l’employeur un pouvoir exorbitant par rapport à tout autre contractant de droit privé, ce qui justifie une interprétation judiciaire adaptée qui va dans le sens de la protection de la partie faible au contrat (le salarié). Le contrat oral est valable, soumis aux règles du code civil (BGB allemand) et du code du travail (France), en ce cas aucune clause particulière ne peut être invoquée à l’encontre du salarié, mais les conventions collectives peuvent prévoir des clauses, dont la portée semble plus contraignantes en Allemagne qu’en France. En tout état de cause, en l’absence de clauses écrites, les modifications apportées en cours de contrat qui affectent les conditions de travail sont jugées à l’aune du pouvoir de direction de l’employeur en Allemagne alors que la Cour de cassation française a élaboré, depuis 1996, une « théorie » de la modification du contrat fondée sur la différence entre « modification du contrat » qui exige l’accord des deux parties et « changement des conditions de travail » qui relève du pouvoir de direction de l’employeur. Cette distinction a priori séduisante et objective n’a pas manqué de poser de grosses difficultés pratiques, exemple : dans quelle mesure un employeur peut-il modifier les horaires de travail ? réponse : tant qu’il ne touche pas à la qualification horaire de jour/horaire de nuit ; ainsi un salarié ne peut valablement s’opposer à un changement d’horaire qui bouleverse sa vie familiale (finir à 19h au lieu de 16h), mais si l’employeur veut passer la fin du travail de 21h à 21h 30, il ne peut l’imposer au salarié sans son accord.L’interprétation allemande est fondée sur un article qui dispose que : « L’employeur peut déterminer les détails, le lieu et le temps de la prestation du travail dans la mesure où ces conditions de travail ne sont pas fixées par le contrat de travail, les conventions collectives ou les règles de droit » (Art 106 code des professions industrielles et commerciales, Geverbeordnung, GewO). Cet article semble donner une place prépondérante au pouvoir de l’employeur en l’absence de clause écrite dans le contrat ou le statut collectif. Les clauses contractuelles pourraient se révéler plus protectrices que l’absence d’écrit. Ce premier constat intrigue l’interprète français qui constate qu’en France les clauses sont surtout utilisées par l’employeur, généralement rédacteur unilatéral du contrat pour accroitre son pouvoir de modification en cours d’exécution du contrat. Une étude plus approfondie va nous apprendre que les différences sont plus subtiles. Si les approches sont différentes, le résultat n’est pas toujours très éloigné, même si la marge de manœuvre de l’employeur allemand semble plus importante.L’étude que nous entreprenons ici porte sur les clauses du contrat de travail, nous nous intéresserons donc seulement aux situations dans lesquelles il existe une clause écrite (dans le contrat ou éventuellement dans la convention collective) dont l’interprétation conflictuelle entre les parties est soumise au juge national.Une autre distinction essentielle entre les deux droits tient à la notion de clauses abusives. Le droit allemand connaissait déjà des listes de « clauses-types », souvent issus des conventions collectives,  par une loi de 1976 e législateur allemand a assimilé en 2002 les clauses du contrat de travail au régime des clauses abusives en droit de la consommation. Cette loi opérait une transposition extensive de la Directive 93/13/CEE, celle-ci n’envisageant que les contrats de consommation. La France en revanche n’a pas opéré une telle assimilation, le régime des clauses abusives n’y est donc pas applicable au contrat de travail. Cette situation engendre bien entendu des divergences d’approche dans l’interprétation judiciaire.Le contrôle judiciaireLa méthode d’interprétation des clauses du contrat par le juge est donc sensiblement différente : les notions de pouvoir de direction, d’équité ou de bonne foi occupent une place plus importante dans les décisions allemandes que françaises. Concrètement cela se traduit par une approche plus subjective en Allemagne qu’en France. Par sa distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail la Cour de cassation française souhaitait mettre fin au subjectivisme du juge du fond en offrant une sorte de catégorisation des changements apportés en cours d’exécution du contrat ; cependant, la réalité est complexe et la frontière entre ces deux catégories est souvent difficile à établir : quels sont les éléments contractuels par nature et a contrario ceux qui relèvent du pouvoir de l’employeur ? Bien des décisions reflètent cet embarras des juges. Pour pallier cette difficulté, la Cour de cassation a élaboré, depuis une dizaine d’années, de véritables régimes juridiques propres à des clauses particulièrement courantes (clause de non concurrence, clause de mobilité géographique, par exemple). Les juges allemands inscrivent leur interprétation dans le cadre de l’application des lois sur les clauses abusives. Ils ne peuvent pas contrôler les clauses issues des conventions collectives qui ont donc vocation à s’appliquer directement aux rapports de travail couverts par la convention. En revanche, les clauses figurant dans les contrats de travail, à l’instar des clauses inscrites dans les contrats de consommation, doivent toujours « être rédigées de façon claire et compréhensible, en cas de doute sur le sens d’une clause, l’interprétation la plus favorable prévaut ».On pourrait penser qu’en France c’est le contrat qui asservit alors qu’en Allemagne il libère, mais il y a lieu d’être plus nuancé. Une clause abusive serait probablement réputée non écrite dans les deux pays et jugée inapplicable. C’est la validité même qui est alors en jeu. Mais c’est souvent au stade de la mise en œuvre de la clause que la marge d’interprétation est la plus importante car confrontée à la réalité des faits. Là on constate que le juge allemand laisse une plus grande place au pouvoir de direction de l’employeur : s’agissant par exemple du lieu de travail, la Cour fédérale considère qu’une clause qui prévoit que le lieu de travail est la région X, mais que la société se réserve le droit de muter le salarié dans une autre région selon les besoins de l’entreprise, est valable. Concrètement, l’employeur peut démontrer que la mutation est opérée dans l’intérêt de l’entreprise et que le salarié avait accepté cet aléa. En France, cette position a longtemps été la même, mais elle n’est plus d’actualité depuis 2006, désormais le juge exige que la clause soit précise quant à la zone où le salarié peut être muté. Dans les deux cas les juges portent une attention particulière à la bonne foi de l’employeur dans la mise en œuvre de la clause.Les clauses inscrites dans le contrat de travail sont multiples et offrent une grande diversité d’objet, le régime juridique applicable peut varier, aussi est-il nécessaire d’en établir une typologie.Typologie des clausesDes deux côtés du Rhin on retrouve les mêmes types de clauses les plus couramment insérées dans les contrats de travail. Il s’agit des clauses relatives àLieu de travail : possibilité de modifier le lieu de travail initial au cours de l’exécution du contrat. La mobilité peut être temporaire ou définitive. Dans cette catégorie on classe également les « clauses de résidence » qui obligent le salarié a résider sur son lieu de travail ou à proximité, portant ainsi atteinte au libre choix du domicile.Rémunération : en soi la rémunération est un élément essentiel du contrat qui échappe en grande partie au contrôle du juge, mais il est de pratique courante d’insérer des clauses de variabilité qui permet, au-delà du minimum garanti par la loi ou les conventions collectives, de faire varier le salaire en fonction des résultats obtenus par le salarié. Ce type de clause, réservé pendant longtemps à certaines catégories de salariés (commerciaux) tend à se répandre largement. Elles se heurtent à l’interdiction de faire porter sur le salarié le risque économique de l’entreprise. On doit également s’intéresser aux clauses de responsabilité financière qui concernent certaines professions (caissiers, banque…).Fonction du salarié : différents types de clauses sont ici envisagés. Ce sont d’abord celles qui concernent la qualification du salarié (modification de la catégorie professionnelle ou des tâches confiées par exemple). Ce sont aussi les clauses d’exclusivité qui interdisent à un salarié, même à temps partiel d’exercer la même activité professionnelle au service d’un autre employeur ou pour son compte personnel ; la clause de loyauté est à rapprocher de ce type de clause. Sont également visées ici les clauses d’objectifs qui fixent au salarié un résultat à atteindre, c’est à dire une productivité. Ces clauses permettent de stimuler le salarié sans contrôler son temps de travail, mais seulement son chiffre d’affaires. Ces clauses se développent considérablement dans le secteur tertiaire. Elles représentent un risque pour le salarié, non seulement d’un point de vue économique, mais également en terme de santé.Horaires et temps de travail : la flexibilité réclamée par les entreprises se traduit par un bouleversement de la législation sur le temps de travail. Vis à vis de certaines professions le décompte de la durée du travail est rendu difficile et la tendance est à un aménagement du temps de travail par des clauses conventionnelles ou contractuelles. La France est allée très loin dans la possibilité d’instaurer des conventions de forfait placées sous la surveillance du juge. Les horaires de travail relèvent traditionnellement du pouvoir de l’employeur et du collectif, cependant, certains contrats contiennent des clauses de variabilité des horaires individuelles dont la licéité relève du contrôle judiciaire.Rupture du contrat de travail : quatre types de clauses relèvent de cette catégorie. Tout d’abord les clauses de dédit formation, clauses insérées dans les contrats de salariés dont l’employeur prend en charge financièrement une nouvelle formation professionnelle (courant dans le domaine de l’aviation par exemple, pour former les pilotes aux commandes de nouveaux modèles). Le salarié s’engage à rester un certain temps au service de l’employeur, mais s’il quitte cet employeur avant l’expiration de ce laps de temps, il devra rembourser partie ou totalité de la formation suivie. A l’inverse, les clauses de garantie d’emploi obligent l’employeur à conserver le salarié dans ses effectifs pendant une certaine durée, en cas de violation de la clause une indemnité est prévue. Lors de la rupture, la clause la plus courante est probablement la clause de non concurrence qui fait l’objet d’une réglementation en Allemagne mais relève d’un régime jurisprudentiel en France. Enfin, certains contrats contiennent des clauses pénales qui prévoient une indemnité forfaitaire en cas de licenciement, le juge peut avoir à se prononcer sur son caractère exorbitant ou dérisoire.&#160;Opinions et liberté d’expression du salarié : des clauses très diverses entrent dans cette catégorie, que ce soit pour protéger la confidentialité des données de l’entreprise, ou les orientations politiques ou religieuses des entreprises dites « de tendance », ou bien pour protéger certaines catégories de salariés. Ainsi en France les journalistes bénéficient d’une « clause de conscience » qui leur permet de rompre le contrat pour des raisons liées aux opinions, tout en ayant droit à une indemnisation. Dans d’autres situations certains cadres supérieurs bénéficient de clauses comparables.&#160;Cette typologie doit donner lieu à une étude plus approfondie de chacune de ces catégories et du contrôle judiciaire auquel elles sont soumises dans nos deux pays.Lors de la prochaine rencontre (Avignon 18 et 19 octobre 2013) seront étudiées les clauses relatives au lieu de travail, à la rémunération et aux fonctions du salarié.La réunion suivante qui se tiendra à Berlin au printemps s’intéressera aux clauses relatives aux horaires et temps de travail, à la rupture du contrat et à celles qui concernent les opinions et le l’expression du salarié.