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Date : 18-19/10/2020Lieu : ToulouseOrganisateurs : Benjamin DabosvilleTitre du programme :&#160; Regards croisés sur la protection de la personne du travailleurLe GEFACT s’est réuni à Toulouse les 18 et 19 octobre 2019, à l’invitation de Mmes Isabelle Desbarats et Marie-Cécile Amauger-Lattes, pour traiter du thème «&#160;La vie personnelle du salarié&#160;». Cette réunion était la deuxième d’un cycle consacré à la protection de la personne du travailleur. Prolongeant une précédente journée d’étude intitulée «&#160;fait religieux et liberté d’expression du travailleur&#160;» (3-4 mai 2019, Hambourg), cette rencontre sera suivie d’une autre portant sur « le harcèlement professionnel » (8-9 mai 2020, Mayence), avant la tenue d’un colloque de clôture (9 octobre 2020, Strasbourg).Choisi comme sujet d’étude de cette rencontre, le thème de la «&#160;vie personnelle&#160;» a été renouvelé depuis une trentaine d’années sous l’incidence de différents facteurs. L’évolution des modes de management ou les aspirations nouvelles des travailleurs y ont contribué, tout comme l’apparition de nouveaux instruments technologiques. L’autonomie dans l’organisation du temps de travail, l’itinérance, le télétravail et plus généralement la multiplication des appareils permettant, via internet, de se connecter au monde ont ainsi contribué à brouiller la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle. L’évolution du regard que le droit porte sur cette question, ainsi que le renouvellement des outils qu’il utilise pour traiter ces problèmes pratiques, ne sont également pas sans incidences. A cet égard, une dynamique externe aux droits nationaux peut être identifiée. Celle-ci se manifeste sous la forme de textes, tels la Convention n°108 du Conseil de l’Europe de 1981 ou le règlement de l’Union européenne n° 2016/679 du 27 avril 2016 qui, tous deux, traitent de la protection des données personnelles. Elle résulte aussi de décisions émanant des juridictions internationales. La Cour européenne des droits de l’Homme, dans une affaire concernant l’Allemagne (Cour EDH, Niemietz c. Allemagne, 16 décembre 1992), a notamment affirmé que la vie privée comportait une dimension «&#160;sociale&#160;» et incluait le droit de tisser des liens dans le cadre des relations de travail. La consécration de cette notion doit être mise en perspective avec d’autres évolutions, dues à la dynamique interne propre à chaque pays. En France, la Cour de cassation a ainsi progressivement substitué la notion de «&#160;vie personnelle&#160;» à celle de «&#160;vie privée&#160;». Par cette locution de «&#160;vie personnelle&#160;», est ainsi protégé tout aspect «&#160;non-professionnel&#160;» de la vie d’un salarié, et non la seule «&#160;intimité de la vie privée&#160;» visée à l’article 9 alinéa deux du Code civil. En Allemagne, la Cour Constitutionnelle a dégagé des articles de la Loi Fondamentale l’existence d’un «&#160;droit général de la personnalité&#160;» (BVerfG of 25 mai 1954 - I ZR 211/53), dont l’une des composantes est le droit d’être protégé contre toute incursion d’un tiers.En somme, tant le droit international et européen que les droits nationaux se rejoignent pour reconnaître l’existence d’une «&#160;vie personnelle&#160;» au salarié. Celle-ci renvoie à une aptitude à accomplir des actes de vie qui échappent à l’emprise patronale. Il reste, néanmoins, que les mécanismes juridiques permettant d’atteindre cet objectif diffèrent selon les pays. Comment, plus précisément, cette «&#160;vie personnelle&#160;» du salarié s’articule-t-elle avec le pouvoir de direction de l’employeur, tant en France qu’en Allemagne ?Afin de faire ressortir les spécificités de chaque droit, l’analyse sera resserrée en étudiant successivement deux cas de figure. Dans un premier temps, sera examiné le raisonnement utilisé par les juges lorsqu’ils sont confrontés à des évènements que le salarié rattache à sa vie personnelle mais dont l’employeur entend tirer des conséquences dans l’exercice de son pouvoir de direction (I). Dans un second temps, seront analysées les réponses apportées par les juridictions nationales lorsqu’un salarié tente de faire échec à un procédé de surveillance et d’inspection patronale en arguant de l’incidence de celui-ci sur sa vie personnelle (II).Vie personnelle et incidence sur la relation de travailLes débats ont été introduits par des présentations faites, côté français, par Elsa Peskine et Marie-Cécile Escande-Varniol, respectivement maître de conférences à l’Université de Paris-Nanterre et maître de conférences à l’Université de Lyon II Lumière, et, côté allemand, par Gerhard Binkert, président honoraire de la cour d’appel du travail de Berlin. Plusieurs décisions ont été présentées&#160;: décisions de la chambre sociale de la Cour de cassation du 7 novembre 2017 (n°16-14407), du 28 novembre 2018 (n°17-13199), du 17 novembre 2011 (n°10-17950), du 16 janvier 2019 (n°17-15002) et du 20 février 2019 (n°17-18912), arrêts de la cour d’appel du travail (Landarbeitsgericht - LAG) de Hesse du 1er juillet 2011 (10 Sa 245/11), ainsi que de la Cour fédérale du travail (Bundesarbeitsgericht - BAG) du 20 février 2019 (2 AZR 746/14)A partir de l’exposé de ces décisions, plusieurs questions ont été examinées par les intervenants, ces points faisant ensuite l’objet d’échanges entre les participants.&#160;1ère question&#160;: Comment trace-t-on la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle&#160;?&#160;Lorsque l’employeur entend prendre une mesure, tel un licenciement, à l’encontre du salarié et que celui-ci invoque le respect de sa vie personnelle, le point de départ du raisonnement des juges semble, à première vue, assez semblable sur les deux rives du Rhin. En effet, deux mouvements inverses imprègnent les textes applicables à cette situation. D’un côté, ils affirment que la relation de travail ne se réduit pas à un échange de prestations, si bien que pèse sur les deux parties une obligation de loyauté aux contours indéfinis, mais de large portée. En France, l’article&#160;1104 du code civil et l’article&#160;1222-1 du code du travail imposent ainsi une obligation de «&#160;bonne foi&#160;» aux deux contractants. En Allemagne, le Bürgerliches Gesetzbuch&#160; (ou «&#160;BGB&#160;») fait état, dans son article 242, d’une obligation similaire («&#160;Leistung nach Treu und Glauben&#160;»). De l’existence de cette obligation, il pourrait s’en déduire une extension du pouvoir patronal. Mais ce mouvement d’extension se heurte, d’un autre côté, à la reconnaissance des droits de la personne du travailleur. Par la mise en œuvre, en France, de l’article L. 1121-1 du Code du travail ou par l’interprétation, en Allemagne, des clauses générales du contrat de travail à la lumière des droits fondamentaux (cf compte-rendu de la journée d’étude de Hambourg), est reconnu au salarié un droit à accomplir des actes de vie à l’abri du pouvoir patronal.L’articulation entre les devoirs pesant sur le salarié et les droits dont il bénéficie ne s’effectue toutefois pas de la même manière dans les deux pays. L’interprétation respective donnée à l’obligation de «&#160;bonne foi&#160;» contractuelle en est une des raisons. Alors qu’elle s’entendait traditionnellement en droit français d’une absence de déloyauté, elle renvoyait davantage en droit allemand à une «&#160;obligation de prise en considération&#160;mutuelle&#160;» de leurs intérêts («&#160;Rücksichtnahmepflicht&#160;»), autrement dit de coopération entre les parties. Cette différence se retrouve encore aujourd’hui dans les textes. Alors même que, après la réforme du droit français des contrats (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et loi de ratification n°2018-287 du 11 avril 2018), l’exigence de bonne foi est formulée dans des termes très généraux par les articles 1104 du code civil et l’article 1222-1 du code du travail, les textes issus de la réforme du droit allemand des obligations (loi du 26 novembre 2001) sont eux beaucoup plus précis. L’article 242 BGB, qui fonde l’obligation de bonne foi, a ainsi été assorti d’un nouvel article 241, dont l’alinéa deux énonce une obligation de «&#160;prendre en considération les droits, les biens juridiques et les intérêts du partenaire du contrat&#160;» («&#160;Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten&#160;»). Cette formulation, et l’interprétation qui en est faite, a pour conséquence que le salarié doit tenir compte des intérêts de l’employeur non pas seulement lors de l’exécution de la relation de travail, mais également en dehors de celle-ci. Il en résulte que cette exigence de loyauté est centrale dans le raisonnement des juges allemand, alors qu’elle n’a qu’une incidence mineure en droit français lorsqu’il est question d’actes extra-professionnels.Une autre raison expliquant les divergences entre droit français et droit allemand tient à ce que la mise en œuvre des droits de la personne n’est pas pensée de manière similaire. En France, la jurisprudence a, au tournant des années 1990, dégagé une notion, celle de «&#160;vie personnelle&#160;», afin de mieux protéger le salarié des incursions du pouvoir patronal (Ph. Waquet, «&#160;La vie personnelle du salarié&#160;», Droit social 2004, p. 24&#160;; « Vie personnelle et vie professionnelle du salarié », Cahiers Sociaux du Barreau de Paris, 1994, n°64, p. 289&#160;: A. Lepage, La vie privée du salarié, une notion civiliste en droit du travail, Droit social 2006, p. 364). Si la finalité de cette notion est reconnue, sa teneur reste, elle, largement indéterminée. Le soin d’en tracer les contours est laissée à l’appréciation des juges. En Allemagne, les juges ont, à l’inverse, depuis longtemps cherché à adopter une pondération des intérêts qui soit circonstanciée, tenant compte des cas d’espèce. Plutôt que de partir du postulat d’une frontière étanche entre la «&#160;vie personnelle&#160;» et la «&#160;vie professionnelle&#160;», les juristes allemands se sont donc plutôt évertués à identifier le meilleur outil possible pour mettre en balance les droits de l’employeur et le «&#160;droit général de la personnalité&#160;» du salarié («&#160;allgemeine Persönlichkeitsrecht&#160;»). En résumé, tandis que le droit français présuppose l’existence d’une frontière entre «&#160;vie personnelle&#160;» et «&#160;vie professionnelle&#160;», dont nul ne sait réellement où elle se situe, le droit allemand opte plutôt pour une mise en balance systématique des intérêts.&#160;Une dernière différence majeure entre le droit français et le droit allemand tient à l’importance de la qualification de «&#160;faute disciplinaire&#160;». Cet enjeu s’explique en partie pour des raisons juridiques. Tant le Code du travail français que les conventions collectives comportent de multiples règles particulières en matière de droit disciplinaire. Ces règles ont trait à la procédure que doit suivre l’employeur pour adopter une mesure disciplinaire, aux délais dans lesquels cette mesure doit être adoptée, aux pouvoirs du conseil des prud’hommes etc... Mais l’enjeu de la qualification de «&#160;faute disciplinaire&#160;» a également, pour partie, des sources historiques. En effet, une des voies suivies par la jurisprudence française pour protéger la vie personnelle du salarié fut de circonscrire le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Au tournant du siècle, la Cour de cassation affirma ainsi qu’un fait tiré de la vie personnelle ne peut pas être qualifié de faute (Soc. 17 avril 1991, Bull. civ. V, n°201&#160;; Ch Mixte, 18 mai 2007, n°05-40803). Sans l’affirmer expressément, elle posa également une présomption implicite selon laquelle tout fait extérieur aux temps et lieu de travail relève de la «&#160;vie personnelle&#160;» du salarié (Sur ce point, voir toutefois les analyses nuancées de Ch. Mathieu, La vie personnelle du salarié, ANRT, 2004). La voie de la faute disciplinaire, qui pouvait apparaître comme la plus commode aux employeurs pour prendre une mesure à l’encontre d’un salarié, fut ainsi fortement restreinte. Depuis lors, la Cour de cassation s’est évertuée à préciser cette articulation entre vie personnelle du salarié et pouvoir de direction de l’employeur, affinant ses analyses au gré des nouvelles stratégies patronales. De manière schématique, le droit français peut actuellement être résumé de la manière suivante&#160;:- lorsqu’il est question d’un fait tiré de la vie personnelle, la première solution qui s’offre à l’employeur pour prendre une mesure à l’encontre du salarié est d’invoquer l’existence d’un «&#160;trouble objectif&#160;dans le fonctionnement de l’entreprise » causé par le comportement du salarié (Ch Mixte, 18 mai 2007, n°05-40803). La difficulté, pour l’employeur, est que cette notion de «&#160;trouble objectif&#160;» n’est pas aisée à caractériser. Son identification ressort principalement du pouvoir d’appréciation des juges du fond, si bien qu’il n’existe point de définition de ce qu’est un «&#160;trouble objectif&#160;». De surcroît, les juges du fond paraissent ne retenir que rarement cette qualification, surtout lorsqu’aucun lien direct ne peut être tracé entre les actes commis par le salarié dans sa vie personnelle et les fonctions qu’il exerce au sein de l’entreprise (v. ainsi Soc. 1er février 2017, n°15-22302&#160;: le salarié, engagé en qualité de garde-malade, avait été licencié pour des actes de violences exercées à l’encontre de son épouse. L’employeur arguait d’un trouble objectif, se traduisant selon lui par un climat d’angoisse dans l’entreprise. L’existence d’un trouble objectif avait été écartée par les juges du fond et le pourvoi formulé par l’employeur est rejeté. A comparer avec Soc. 9 novembre 2017, n°16-14407. Le salarié d’une association, dont l’une des missions consistait à encaisser des redevances locatives, avait cessé de régler ses propres loyers, malgré de multiples rappels, alors même qu’il était logé dans un foyer géré par l’association. Les juges du fond avaient estimé que le trouble objectif était caractérisé et le pourvoi du salarié est rejeté). A cet égard, le cas le plus topique est celui du chauffeur routier ayant été privé de son permis de conduire dans le cadre de sa vie personnelle. Estimant que ce retrait rend impossible l’exercice de son activité professionnelle, les juges estiment alors caractérisé le trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise (Soc. 9 novembre 2017, n°16-14407. A comparer avec Soc. 28 février 2018, n°17-11334, où la cause réelle et sérieuse de licenciement est retenue sans même prendre soin de relever l’existence d’un trouble objectif. Voir également Soc. 28 novembre 2018, n°17-13199, à propos du retrait d’une habilitation préfectorale). Il n’en reste pas moins qu’en dehors de cette hypothèse d’un fait tiré de la vie personnelle rendant impossible l’exercice d’une activité professionnelle, le trouble objectif est difficilement retenu par les juges.- Une seconde solution s’offre consiste à rester sur le terrain disciplinaire, ce qui suppose au préalable de rattacher les faits à la vie professionnelle du salarié. Afin de renverser la présomption implicite selon laquelle des faits commis hors temps et lieu de travail sont réputés relever de la vie personnelle, deux voies peuvent être suivies par l’employeur. D’une part, il peut mettre en évidence un faisceau d’indices permettant de renverser la présomption de rattachement à la vie personnelle. Des faits peuvent ainsi être rattachés à la vie professionnelle lorsque le salarié, pour les commettre, a utilisé abusivement des «&#160;moyens&#160;» auxquels il avait accès dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail (Soc. 17 novembre 2011, n°10-17950. En l’espèce, le salarié, gardien d’un château, avait utilisé les caves et dépendances de celui-ci pour se livrer à un trafic d’alcool). Tel est également le cas lorsque l’employeur a utilisé les «&#160;connaissances et compétences acquises&#160;» dans le cadre de leurs fonctions pour commettre des agissements frauduleux, lesquels, de surcroît, avaient eu pour victime un client de l’entreprise (Soc. 16 janvier 2019, n°17-15002. En l’espèce, les salariés, qui exerçaient les fonctions de conseillers santé, recevaient des factures de la part d’assurés. Ils étaient chargés de traiter ces factures pour le compte d’organismes d’assurances complémentaires. Or ils avaient, pour leur compte, falsifié des factures semblables à celles qu’ils recevaient dans le cadre de leurs fonctions). D’autre part, pour rattacher les faits commis par le salarié à la vie professionnelle, l’employeur peut aussi arguer de l’existence d’une obligation s’imposant au salarié même en dehors des temps et lieu de travail. Sur ce point, une différence notable peut être identifiée entre le droit allemand et le droit français. Ce dernier, en effet, ne se satisfait pas de l’allégation d’une obligation aussi générale que «&#160;l’obligation de loyauté&#160;» ou «&#160;l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi&#160;» pour pouvoir rattacher des faits commis hors temps et lieu de travail à la vie professionnelle du salarié. Il exige, au contraire, la démonstration d’une obligation particulière, laquelle doit être indissociable de la nature des fonctions exercées par le salarié (Soc. 20 février 2019, n°17-18912. En l’espèce, le salarié, basketteur professionnel, avait été licencié pour avoir refusé de se soumettre aux prescriptions du médecin de son équipe sportive alors que tant le contrat de travail que la convention collective prévoyaient l’existence d’une obligation de soins. Les juges ont estimé que, compte tenu de la spécificité du métier de sportif, pesait sur le salarié une obligation continue de se maintenir en forme physique, même pendant la période de suspension du contrat de travail).A l’inverse, une telle construction juridique n’existe pas en droit allemand. Les juges cherchent surtout à déterminer si les actes accomplis par le salarié ont ou non pour conséquence de rendre impossible la prestation de travail. La preuve sera, comme en droit français, aisé à déterminer en cas de perte d’un permis de conduire (LAG Hesse, 1er juillet 2011 – 10 Sa 245/11), de perte de l’inscription à un ordre professionnel, etc... En dehors de cette hypothèse spécifique, une démonstration circonstanciée sera attendue de l’employeur. Celui-ci devra prouver qu’il y a eu une atteinte grave à la réputation de l’entreprise ou bien encore qu’il y a une incompatibilité entre les faits commis par le salarié et ses fonctions (cf BAG 2 mars 2006 – 2 AZR 53/05. En l’espèce le salarié, médecin ayant pour fonction de contrôler les attestations d’inaptitude des salariés, était parti skier alors qu’il était en arrêt maladie. Sa situation ayant été découverte, il a été licencié pour faute grave. Les juges ont débouté le salarié de ses demandes en contestation de ce licenciement). L’obligation de respect mutuel peut aussi être précisée par les conventions collectives ou les contrats de travail (cf BAG, 26 mars 2009 – 2 AZR 953/07. En l’espèce, le salarié, engagé comme croupier dans un casino, avait octroyé à titre personnel un prêt à un client, en violation de ses obligations contractuelles. Tant la cour d’appel que la cour fédérale du travail ont estimé justifié le licenciement prononcé à l’encontre du salarié. Celui-ci avait agi sans tenir compte des intérêts légitimes de l’employeur, à savoir l’absence de doute quant à la régularité du jeu. En effet, celle-ci ne peut être garantie lorsqu’un croupier octroie un prêt personnel à un client).Au final, le droit français et le droit allemand diffèrent donc sur trois points. D’abord, les règles de droit civil tiennent un rôle différent dans le raisonnement des juges. Côté français, l’obligation de loyauté édictée par le Code civil n’intervient que de manière marginale, alors que, côté allemand, l’obligation de respect mutuel prévue par le BGB constitue le point de départ de l’analyse juridique. Ensuite, l’articulation entre vie professionnelle et vie extra-professionnel est pensée différemment. En France, cette articulation est organisée autour de catégories juridiques, de qualifications déclenchant chacune l’application d’un régime juridique spécifique. En Allemagne, l’analyse est davantage circonstanciée, la pondération entre les droits de la personne du salarié et l’obligation de respect mutuel se faisant au cas par cas. Enfin, la question de qualifier les faits de «&#160;fautifs&#160;» n’a d’intérêt que du point de vue français. Ce jeu de qualification a en effet été l’instrument par lequel les juges ont entendu limiter le pouvoir de direction de l’employeur. La «&#160;faute&#160;disciplinaire » n’ayant plus, en matière de faits accompli hors temps et lieu de travail, qu’une place résiduelle, l’employeur ne peut plus prendre une mesure visant le salarié qu’en présence d’un «&#160;trouble objectif&#160;», lequel est difficile à caractériser. Au-delà de ces différences théoriques, il reste toutefois difficile de déterminer si l’un des raisonnements est plus favorable à une partie plutôt qu’à une autre.2ème question&#160;: Les juges tiennent-ils compte des fonctions exercées par le salarié&#160;?Tant en droit français qu’en droit allemand, une grande importance est accordée aux fonctions du salarié lorsqu’un employeur entend prendre une mesure à l’encontre de ce dernier en raison d’un fait tiré de sa vie personnelle. Néanmoins, cette prise en considération s’effectue à plusieurs stades du raisonnement en Allemagne, alors qu’elle joue un rôle plus limité en France.Concernant le bien-fondé de l’adoption d’une mesure à l’encontre du salarié, le raisonnement est similaire en droit français en droit allemand. La Cour de cassation affirme ainsi que le trouble objectif s’apprécie en tenant compte de «&#160;la nature des fonctions&#160;» du salarié (Soc. 17 avril 1991, précité&#160;; Soc. 30 juin 1192, précité), tandis que les juridictions allemandes affirment que des faits même sans lien direct avec le travail peuvent justifier une mesure patronale dès lors qu’ils peuvent avoir une incidence sur la manière dont, à l’avenir, le travailleur exercera ses tâches et remplira ses fonctions (voir ainsi BAG 20 juin 2013 – 2 AZR 583/12, Rn 14 et 16).Concernant le caractère approprié de la mesure prise à l’encontre du salarié, la situation des deux pays diffère. Conformément à la règle, de portée générale, selon laquelle le licenciement d’un travailleur ne peut être que l’ultime mesure pouvant être prise à son encontre, les juges allemands ne se contentent pas de constater l’existence d’un fait ayant une incidence sur la relation de travail. Ils ne se contentent pas davantage de la démonstration que, en conséquence de ce fait, le travailleur ne possède pas ou plus l’aptitude ou la capacité requise pour effectuer les tâches prévues contractuellement.&#160; Au contraire, pour déterminer s’il existe ou non un motif légitime de licenciement, ils exigent que l’employeur démontre en sus l’impossibilité d’employer le salarié dans d’autres fonctions (BAG 20 juin 2013 – 2 AZR 583/12, Rn 19). En d’autres termes, l’employeur qui estime que le travailleur ne peut plus remplir correctement les missions qui lui avaient été initialement confiés doit, avant de procéder à un licenciement, rechercher si le salarié peut être reclassé à un autre poste. Ce n’est que s’il constate que les faits commis par le travailleur sont incompatibles avec l’exercice d’autres fonctions au sein de l’entreprise qu’il peut le licencier. A titre d’illustration, la Cour fédérale du travail a estimé qu’une cour d’appel ne pouvait estimer bien-fondé le licenciement d’un policier de garde (Wachpolizist) ayant commis un trafic de stupéfiant sans avoir pris soin d’étudier si ce fait rendait impossible l’accomplissement d’autres tâches, tel qu’un travail au sein du bureau de recouvrement des dossiers ou tout autre travail de bureau (BAG 20 juin 2013 – 2 AZR 583/12, Rn 23. A comparer avec BAG 10 avril 2014 – 2 AZR 684/13. Dans cette seconde espèce, un salarié de l’Agence du Travail (Bundesagentur), chargé du versement des allocations chômage, avait été pareillement condamné pour trafic de stupéfiants. Les juges ont estimé son licenciement justifié, estimant que ce trafic ayant été commis dans le quartier où il travaillait, il ne pouvait plus exercer aucune fonction au sein de l’agence). Cette manière de raisonner est très différente de celle suivie en France, puisque la seule caractérisation d’un «&#160;trouble objectif&#160;» ou la perte d’un titre rendant impossible l’accomplissement d’une prestation de travail suffit à justifier un licenciement. Il n’existe, en d’autres termes, aucune «&#160;obligation de reclassement&#160;» pesant sur l’employeur. Un arrêt récent de la Cour de cassation en donne confirmation (Soc. 28 novembre 2018, n°17-13199). En l’espèce, un salarié avait vu l’habilitation permettant d’accéder en zone réservé aéroportuaire lui être retirée par le préfet. Pour dire que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, les juges du fond avaient affirmé que l’employeur n’avait pas recherché de manière sérieuse et loyale s’il n’existait pas dans l’entreprise un autre poste compatible avec les capacités du salarié concerné. Cette analyse est censurée par la Cour de cassation qui souligne que, lorsque le retrait d’un titre d’accès rend impossible l’exécution du contrat de travail par le salarié, « aucune obligation légale (…) de reclassement ne pèse sur l’employeur&#160;».La différence entre les deux pays est donc nette&#160;: les juges allemands procèdent à une double évaluation circonstanciée du lien entre les faits tirés de la vie personnelle du salarié et les fonctions du salarié. Ils s’assurent que, au regard de la nature des fonctions, ces faits rendaient nécessaire une mesure à l’encontre du salarié, mais ils vérifient également, en cas de licenciement, que ces faits rendaient impossible l’accomplissement d’autres tâches dans l’entreprise. Les juges français ne procèdent eux qu’à ce premier contrôle.3ème question&#160;: Les juges tiennent-ils compte de la finalité particulière de l’entreprise&#160;?La question de la finalité de l’entreprise soulève un paradoxe.En apparence, aucune distinction ne semble pouvoir être identifiée entre le droit français et le droit allemand. Dès 1991, la Cour de cassation a ainsi reconnu qu’il peut être procédé à un licenciement dont la cause objective est fondée sur le comportement du salarié qui, «&#160;compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise&#160;», a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière (Soc. 17 avril 1991, n°90-42636). Formulée au sujet d’un aide-sacristain d’une paroisse licencié en raison de son homosexualité, la référence à la finalité de l’entreprise a été réaffirmée par la suite (Soc. 30 juin 1992, n°89-43840&#160;; Soc. 25 janvier 2006, n°04-44918). Par une telle analyse, le droit français semblait donc peu différer du droit allemand, lequel traite de manière spécifique les entreprises dites «&#160;de tendance&#160;» (Tendenzbetrieb), à savoir celles « qui ont des activités professionnelles [...] dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions » (Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, article 4§ 2).En réalité, une analyse plus fine du contentieux montre que la notion d’«&#160;entreprise de tendance&#160;» n’a pas connu en France le même succès qu’en Allemagne. Contrairement aux fonctions du salarié, la référence à la finalité de l’entreprise ne parait guère avoir d’influence sur le raisonnement des juges. Il existe également peu de décision de la Cour de cassation mettant en œuvre la notion de «&#160;trouble objectif&#160;» dans le cadre d’une entreprise empreinte d’une doctrine philosophique, politique ou religieuse particulière. La situation est nettement différente en Allemagne, où il n’est pas rare que le licenciement d’un salarié soit jugé justifié pour avoir contrevenu aux règles de l’organisation.Quel que soit le regard porté sur l’utilité même de la notion d’&#160;«&#160;entreprise de tendance&#160;», le rôle insignifiant attribué en droit français à la «&#160;finalité propre&#160;» de l’entreprise a en tout cas pour mérite d’éviter de s’interroger, comme le fait le droit allemand, sur la compatibilité de ces règles avec le droit européen. Des décisions récentes ont en effet montré une difficulté d’articuler l’autonomie normative que suppose la notion d’ «&#160;entreprise de tendance&#160;» avec l’interdiction des discriminations. Ainsi, tandis que la Cour constitutionnelle allemande avait estimé qu’une clinique catholique pouvait valablement licencier un médecin qui, remarié après un divorce, agissait dans sa vie personnelle en violation des préceptes de l’Eglise (BVerfG., 22 octobre 2014 – 2 BvR 661/12), la Cour de Justice de l’Union européenne a, dans la même affaire, estimé que la clinique ne pouvait traiter de manière inégale ses salariés en raison de leur confession, au risque de commettre une discrimination (CJUE 11 septembre 2018, C-68/17. Voir égal. BAG, 20 février 2019 – 2 AZR 746/14&#160;: s’appuyant sur la décision de la Cour de Justice, les juges de la cour fédérale du travail ont estimé le licenciement injustifié, l’observance des règles de l’Eglise catholique ne constituant pas une exigence essentielle et déterminante pour un médecin).&#160;Une fois étudié le raisonnement juridique tenu par les juges lorsqu’un employeur tente de saisir un fait commis par le salarié et non directement rattachable à l’exécution de la prestation de travail, les recherches ont porté sur l’analyse effectuée par les juges lorsqu’est discutée la licéité d’un mode de surveillance patronale susceptible de permettre à l’employeur de prendre connaissance d’éléments de la vie personnelle du salarié.Surveillance patronale et incidence sur la vie personnelleLes débats ont été introduits par des présentations faites, côté français, par Sébastien Ranc, maître de conférences contractuel à l’Université de Bordeaux, et Pierre Bailly, doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation. Côté allemand, les intervenants étaient Mathias Maul-Sartori, juge à la cour d’appel du travail de Berlin-Brandebourg et Philipp Gebauhr,&#160;juge rattaché au tribunal de travail de Dortmund. Plusieurs décisions ont été présentées : arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation du 26 novembre 2002 (n°00-42401), du 10 janvier 2012 (n°10-23482), du 18 octobre 2006 (n°04-48025), du 17 mai 2005 (n°03-40017)&#160;; arrêts du tribunal supérieur du travail de Hesse du 21 septembre 2018 (10 Sa 601/18), de la Cour fédérale du travail du 31 janvier 2019 (2 AZR 426/18), du 29 juin 2017 (2 AZR 597/16) et du 23 août 2018 (2 AZR 133/18).A partir de la présentation de ces décisions, plusieurs questions ont été examinées par les intervenants. Les échanges entre les participants à la réunion ont ensuite permis d’approfondir certains thèmes et d’apporter des précisions.1ère question : Un employeur peut-il inspecter les dossiers du salarié&#160;?Au sein de l’entreprise, nombreux sont les espaces empreints des actes de vie du salarié. Si ces espaces étaient autrefois essentiellement matériels, tels qu’un casier ou un tiroir de bureau, ils sont aujourd’hui fréquemment immatériels et prennent la forme d’un fichier informatique ou d’un mail. Le fait pour l’employeur d’inspecter ces espaces est alors souvent vu par les salariés comme une violation de leur vie personnelle ou, pour reprendre le terme allemand, de leur «&#160;droit général de la personnalité&#160;». En effet, dès lors qu’ils sont, au quotidien, les seuls utilisateurs de ces espaces, les salariés vont avoir tendance à croire que ces espaces sont protégés du regard d’autrui. Par conséquent, ils vont y laisser un ensemble de «&#160;données personnelles&#160;», autrement dit d’informations relatives à leur personne, dont l’employeur pourra prendre connaissance à l’occasion d’une inspection.Sur cette question, le droit allemand et le droit français organisent différemment l’articulation entre le pouvoir de surveillance de l’employeur et les droits du salarié.La différence cardinale tient à la démarche suivie par les juges. Côté français, l’inspection des fichiers du salarié est organisée autour de qualifications juridiques déclenchant chacune l’application d’un régime juridique spécifique. Un choix binaire s’offre aux juges. Si les fichiers ont un caractère «&#160;professionnel&#160;», l’employeur peut y avoir accès hors de la présence du salarié (voir ainsi Soc. 18 octobre 2006, n°04-48025). Si les fichiers ont un caractère «&#160;personnel&#160;», l’employeur ne peut y avoir accès qu’à la condition que le salarié soit présent ou ait été «&#160;dûment appelé&#160;» (voir ainsi Soc. 17 mai 2005, n°03-40017). A l’inverse, côté allemand, l’ensemble du raisonnement des juges est irrigué par la technique du contrôle de proportionnalité. Plus l’intrusion patronale est jugée attentatoire au droit général de la personnalité du salarié, plus l’employeur doit démontrer que cette intrusion est justifiée par un but légitime et mise en œuvre en s’entourant d’un ensemble de précautions à même de limiter cette atteinte aux droits du salarié. La démarche est donc multifactorielle et contextualisée, comme l’illustrent deux affaires récentes. Dans la première (BAG 31 janvier 2019 6 – 2 AZR 426/18), un employeur avait, suite à la découverte d’un fait illicite commis dans l’entreprise, effectué une fouille de l’ordinateur mis à disposition du salarié. Le salarié avait donné son accord à cette fouille et avait désigné certains fichiers comme étant personnels. Parmi les fichiers non désignés comme tels, l’employeur avait trouvé des reproductions de tickets de caisse attestant l’existence d’achats que le salarié n’était pas autorisé à effectuer. Pour conclure à la licéité d’une telle inspection, les juges ont pris soin de relever que l’employeur avait des motifs légitimes d’effectuer une telle fouille et que le salarié avait eu la possibilité d’en exclure certains fichiers. Ils en ont déduit que l’atteinte au droit de la personnalité du salarié n’était pas excessive. Dans la seconde (tribunal supérieur du travail de Hesse 21 septembre 2018 - 10 Sa 601/18), l’employeur avait inspecté la messagerie professionnelle d’un salarié démissionnaire durant la période de préavis et y avait découvert des messages à caractère raciste et insultant. L’inspection n’a pas été jugée licite, car l’employeur n’y a procédé que sur la base de vagues soupçons alors même que cette fouille, qui portait sur l’ensemble des messages du salarié sur une période donnée, sans distinction des destinataires, constituait une immixtion importante dans le droit général de la personnalité du travailleur. Le rapprochement de ces décisions illustre la différence de raisonnement entre le droit allemand et le droit français. De ce côté-ci du Rhin, le juge appréhende les faits en cherchant quelle est la qualification appropriée&#160;: s’agit-il d’un fichier «&#160;personnel&#160;» ou d’un fichier «&#160;professionnel&#160;»&#160;? De cette qualification, en résulte un régime juridique prédéfini, notamment quant à la procédure à suivre par l’employeur. A l’inverse, le juge allemand vise, par une démarche globale, à déterminer si l’immixtion de l’employeur n’était pas excessive. Dans cette optique, la procédure suivie par l’employeur est un indice permettant d’apprécier si l’opération s’est effectuée sans rupture dans la mise en balance des intérêts.Cette différence d’analyse résulte des voies séparées qui ont été suivies par les juges français et allemand pour articuler protection du salarié et pouvoir patronal. Tandis qu’en France la notion de «&#160;vie personnelle&#160;» a été conçue comme une frontière visant à circonscrire l’étendue du pouvoir de l’employeur, l’identification de plusieurs «&#160;sphères&#160;» d’activité du salarié n’a été envisagée en Allemagne que comme un instrument de mise en œuvre du principe de proportionnalité. Il s’agissait de déterminer le degré de gravité d’atteinte au droit général de la personnalité du salarié, afin d’entourer de garanties supplémentaires la mesure patronale ou étatique y portant atteinte (BVerfG, 16 juillet 1969 - 1 BvL 19/63). De surcroît, devant la multiplication des théories cherchant à délimiter, de manière objective, les différentes sphères d’activité des individus (Sphärentheorie), les juridictions allemandes lui ont progressivement préféré une autre analyse, davantage subjective. En reconnaissant l’existence d’un droit à «&#160;l’autodétermination informationnelle&#160;» (informationnelle Selbstbestimmung), la Cour constitutionnelle a voulu donner à chacun le droit de déterminer si et dans quelle mesure des faits le concernant peuvent être divulgués à des tiers (BVerfG, 15.12.1983 - 1 BvR 209/83, 1 BvR 269/83, 1 BvR 362/83, 1 BvR 420/83, 1 BvR 440/83, 1 BvR 484/83). Il en résulte une démarche nettement plus circonstanciée, attentive aux particularités de chaque cas d’espèce. Plus précisément, deux divergences majeures doivent être relevées entre le droit français et le droit allemand.D’une part, il faut noter que l’identification des fichiers bénéficiant d’une protection accrue, en raison du lien étroit qu’ils entretiennent avec la personne du salarié, ne s’effectue pas de la même manière. En France, règne une démarche très formaliste. Bénéficient de la protection accordée à la vie personnelle les «&#160;fichiers identifiés par le salarié comme personnels&#160;» (Soc. 17 mai 2005, n°03-40017). Une opération d’identification est donc attendue du salarié, lequel doit être particulièrement attentif aux mots utilisés. S’il n’est pas exigé de manière expresse le respect d’une formule sacramentelle, l’appréciation des juges aboutit en pratique à une situation assez proche. Ainsi, ne relève pas de la vie personnelle du salarié le fichier intitulé «&#160;rire », lui-même enregistré dans la partie du disque dur dénommée «&#160;D:/données personnelles » (Soc. 4 juill. 2012, n°11-12502), alors même que le lien avec la vie professionnelle d’un tel fichier parait assez ténu. De surcroît, la Cour de cassation a posé une présomption en vertu de laquelle tous les mails émis à partir de la messagerie professionnelle ou tous les documents envoyés à partir du téléphone ou de l’ordinateur mis à disposition du salarié sont réputés être en lien avec la vie professionnelle (Soc. 19 juin 2013, n°12-12138). Le salarié doit donc impérativement veiller à identifier, sans aucune ambiguïté possible, les fichiers qu’ils estiment relever de sa vie personnelle. A défaut, et bien que le salarié soit le seul utilisateur d’un matériel mis à sa disposition par l’employeur, tous les fichiers que son ordinateur contient seront qualifiés par les juges de «&#160;professionnels&#160;». En Allemagne, prévaut une autre manière d’appréhender l’identification des espaces nécessitant une protection renforcée. Certes, la Cour fédérale reconnaît qu’une telle identification peut être le fruit d’une initiative du salarié. Mais elle estime qu’une telle protection doit également être accordée à tous les fichiers qui relèvent «&#160;manifestement&#160;» de la vie personnelle du travail (BAG 31 janvier 2019 - 2 AZR 426/18, Rn 54 : «&#160;ausdrücklich als „privat“ gekennzeichnet oder doch offenkundig „privater“ Natur sind&#160;»). Pour apprécier si un tel lien peut être effectué, il convient de s’intéresser non pas uniquement aux termes utilisés par le salarié, mais de prendre plutôt en considération l’ensemble des circonstances entourant l’utilisation faite par le salarié du matériel de l’entreprise. Il convient de déterminer, via la méthode du faisceau d’indices, si le salarié pouvait raisonnablement penser que le fichier qu’il a créé ou utilisé constituait ou non un espace protégé du regard de l’employeur. Ainsi, le simple fait que l’employeur ait laissé aux travailleurs la possibilité de créer un dossier distinct pour leurs mails personnels ne conférait pas nécessairement aux autres mails un caractère professionnel. De même, un mail envoyé à un proche ne revêt pas un caractère professionnel pour la seule raison qu’il ne comporte pas le mot «&#160;privé&#160;» ou «&#160;personnel&#160;» dans son intitulé (LAG Hessen, 21 septembre 2018 – 10 Sa 601/18).D’autre part, il faut relever que les garanties entourant l’inspection d’un fichier identifié comme personnel diffèrent entre les deux pays. La différence la plus notable tient à la justification d’une telle intrusion dans un espace au sein duquel le salarié a développé et stocké des actes de vie. En France, aucune exigence de justification ne pèse sur l’employeur. Celui-ci peut inspecter un fichier personnel du salarié sans avoir à fournir de motif. Les seules exigences qu’il doit respecter sont d’ordre procédural, puisque le salarié doit être présent ou «&#160;dûment appelé&#160;» à cette fouille (Soc. 17 mai 2005, n°03-40017). Encore convient-il de rappeler que cette exigence procédurale disparaît lorsque l’employeur peut démontrer l’existence d’un «&#160;risque ou évènement particulier&#160;», tel qu’un virus informatique. En ce cas, le salarié n’a pas à être prévenu ou présent. En Allemagne, la justification de l’inspection effectuée par l’employeur est au contraire primordiale. Elle est au cœur de l’appréciation des juges et constitue l’un des éléments clefs leur permettant de mettre en œuvre le contrôle de proportionnalité. Ainsi, plus l’espace sur lequel porte l’intrusion patronale est un espace au sein duquel le salarié a développé des actes de vie personnelle, plus l’exigence de justification de cette intrusion sera élevée. Par cette exigence, la Cour fédérale du travail cherche à mettre en balance les «&#160;attentes légitimes&#160;» des travailleurs en matière de protection de leur vie personnelle, ce qui implique un droit d’agir à l’abri du regard d’autrui, avec le droit de l’employeur de protéger ses intérêts légitimes ou ceux des autres salariés. Il en résulte que la gravité de l’empiètement ne doit pas être disproportionnée par rapport au poids des motifs qui la justifient (BAG, 29 juin 2017 – 2 AZR 597/16, Rn 32). De cette mise en balance des intérêts, la cour en déduit que les travailleurs «&#160;peuvent s’attendre&#160;à ce que des mesures particulièrement intensives en matière d’intrusion [dans cette vie personnelle] ne soient pas prises sans un soupçon factuel d’infraction pénale ou de manquement grave à une obligation&#160;» (BAG 31 janvier 2019 - 2 AZR 426/18 Rn 53).Au final, la démarche des juges allemands semble être assez proche de celles des juges de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH, 5 sept. 2017, n° 61496/08, Barbulescu), dont les décisions sont d’ailleurs citées par la Cour fédérale du travail (BAG 31 janvier 2019 - 2 AZR 426/18 Rn 53). Le droit allemand paraît également répondre à une logique similaire à celle du droit de l’Union européenne (Règlement n°2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données). L’analyse des juges français, qui raisonnent davantage en termes de qualifications juridiques qu’en termes de mise en œuvre circonstanciée du principe de proportionnalité, est d’une compatibilité plus douteuse. On doit toutefois relever que, jusqu’à présent, aucune décision de la Cour de justice de l’Union européenne ou de la Cour européenne des droits de l’Homme n’a mis directement en cause le droit français (v. ainsi CEDH, 22 févr. 2018, n° 588/13, Libert C. France) et que les récentes évolutions du droit européen n’ont guère eu d’incidence sur le raisonnement de la Cour de cassation (v. ainsi Soc. 19 juin 2019, n°17-28544).Au sortir de cette comparaison, le droit allemand pourrait sembler plus protecteur des intérêts du salarié que ne l’est le droit français. En effet, en droit allemand, le travailleur n’a pas nécessairement à identifier lui-même comme «&#160;personnel&#160;» un fichier pour que celui-ci bénéficie d’une protection accrue tandis que l’employeur devra justifier d’un motif d’autant plus sérieux pour procéder à une inspection que celle-ci porte atteinte à un espace protégé de la vie du salarié. A l’inverse, en droit français, le travailleur doit impérativement marquer comme «&#160;personnel&#160;» tout fichier qu’il utilise à des fins autres que professionnels et la protection dont il bénéficie alors n’est que procédurale, puisque l’employeur n’a pas à fournir de motif pour inspecter un tel fichier.Cette impression d’un droit allemand plus protecteur des salariés que le droit français doit toutefois être nuancée, compte tenu notamment des règles applicables à la surveillance dissimulée de l’activité d’un salarié.2ème question : Un employeur peut-il effectuer une surveillance dissimulée de l’activité du salarié&#160;?A la différence de l’inspection d’un espace, qui vise à savoir ce que celui-ci contient à un instant précis, la surveillance d’une activité s’inscrit dans la durée. Si l’existence d’une telle pratique n’est pas nouvelle, son ampleur s’est accrue avec l’apparition de nouveaux outils technologiques. A la traditionnelle filature, il faut désormais adjoindre le recours à la géolocalisation ou à la vidéosurveillance. Sur ces questions, l’examen des décisions rendues de chaque côté du Rhin fait apparaître deux différences majeures.La première concerne les outils juridiques utilisés par les juges pour appréhender ces situations. Côté allemand, elles sont toutes examinées au filtre des dispositions de la loi fédérale sur la protection des données (Bundesdatenschutzgesetz ou «&#160;BDSG&#160;»), adoptée le 27 janvier 1978 et plusieurs fois modifiée depuis. Cette loi, qui a aujourd’hui pour objet de préciser les garanties dont bénéficie le salarié dans le cadre de son «&#160;droit à l’autodétermination informationnelle&#160;», comporte des dispositions spécifiques aux relations de travail (ancien article 32 BDSG devenu article 26 BDSG). Or, qu’il s’agisse du champ d’application de ce texte ou de sa mise en œuvre, aucune différence n’est faite selon que l’employeur recourt ou non à des outils technologiques pour collecter des éléments de connaissance relatifs au salarié. Les juges allemands se réfèrent donc à cette loi fédérale dès que l’employeur entend collecter des données à caractère personnel, peu importe que celle-ci prenne la forme d’une inspection, d’une filature ou d’une vidéosurveillance. L’entrée en vigueur du Règlement 206/679 n’a eu, à cet égard, aucune incidence, puisque celui-ci reconnaît, dans son article 88, la possibilité pour les Etats membres de prévoir, par la loi ou au moyen de conventions collectives, des règles spécifiques pour les relations de travail. Côté français, la loi relative aux données personnelles du 6 janvier 1978, plus connue sous le nom de loi «&#160;fichiers, informatiques et liberté&#160;», s’est vue, au contraire, donner un champ d’application réduit. Elle n’est mise en œuvre que lorsqu’un dispositif technique est utilisé par l’employeur. Si les juges s’y réfèrent lorsqu’il est question d’un dispositif de géolocalisation ou de vidéosurveillance, les références à cette loi sont absentes en cas de filature d’un salarié. Seuls seront alors invoqués des textes proclamant le droit du salarié à sa vie privée, tels que l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et l’article 9 du Code civil, ou bien des dispositions énonçant le contenu de cette protection face à une mesure d’intrusion patronale, tel que l’article L. 1121-1 du Code du travail. Ce dernier affirmant que «&#160;nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché&#160;», les différences de fondements juridiques constatées entre le droit allemand et le droit français doivent certes être relativisées. En effet, les deux droits nationaux mettent en œuvre un double contrôle de justification des mesures de surveillance patronale et de proportionnalité de l’atteinte portée aux droits du salarié. Il n’en demeure pas moins que les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données personnelles donnent aux juges des directives plus précises que l’article L. 1121-1 du code du travail quant à la manière de contrôler les mesures de surveillance patronale.La seconde différence a ainsi trait à la manière dont est mis en œuvre le contrôle de proportionnalité. La loi allemande sur la protection des données personnelles prévoit notamment une règle spécifique lorsque l’employeur soupçonne un salarié de commettre une infraction pénale (article 32, paragraphe 1, deuxième phrase) ou d’avoir manqué gravement à ses obligations contractuelles (BAG 29 juin 2017 – 2 AZR 597/16, Rn&#160;28 et s.). Dans une telle hypothèse, le droit allemand prévoit qu’une surveillance dissimulée du salarié est possible, via une filature ou le recours à une caméra, dès lors que deux conditions sont réunies. Il importe, d’une part, qu’il y ait des éléments concrets justifiant ce soupçon. Il faut, d’autre part, qu’il n’existe pas de moyens qui soient aussi efficaces pour atteindre l’objectif tout en étant moins attentatoires au droit général de la personnalité des travailleurs (BAG 29 juin 2017 – 2 AZR 597/16, Rn 32). Si ces conditions ne sont pas réunies, seule l’utilisation d’une mesure de surveillance non dissimulée sera possible (article 32, paragraphe 1, deuxième phrase). Celle-ci pourra, par exemple, prendre la forme d’une vidéosurveillance dont l’existence aura été portée à la connaissance des salariés (BAG 23 août 2018 – 2 AZR 133/18). A cet égard, le contraste avec le droit français est important. D’une part, celui-ci accorde une plus grande importance à l’exigence de transparence. L’article L. 1222-4 du code du travail énonce ainsi qu’«&#160;aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance&#160;», ce qui fait obstacle à ce que l’employeur puisse mettre en œuvre une vidéosurveillance dissimulée. D’autre part, le contrôle de proportionnalité semble être plus resserré en France, comme si l’utilisation d’un dispositif de surveillance était regardée avec davantage de défiance qu’en Allemagne. Le Conseil d’Etat a ainsi reconnu qu’une surveillance permanente des postes de travail des salariés était disproportionnée (CE 18 novembre 2015, n°371196), tandis que la Cour de cassation n’a reconnu la possibilité de recourir à une géolocalisation qu’en l’absence de tout autre moyen de contrôle, fût-il moins efficace (Soc. 19 décembre 2018, n°17-14631). Il résulte de ces considérations que la Cour de cassation estime que l’organisation d’une filature du salarié est illicite (Soc. 26 novembre 2002, n°00-42401. A comparer avec Civ. 1ère, 31 octobre 2012, n°11-17476, où la filature d’un assuré par une compagnie d’assurance avait été jugée justifiée et proportionnée). Quelle que soit la raison pour laquelle l’employeur souhaite effectuer une telle filature, celle-ci lui donne en effet la possibilité de connaître de nombreux actes de la vie personnelle du travailleur, sans que celui-ci puisse prendre des mesures préventives de nature à éviter une telle immixtion. A l’inverse du droit allemand, le droit français considère donc que, dans une telle hypothèse, l’équilibre entre les intérêts de l’employeur et du salarié est rompu.En définitive, certaines mesures de surveillance sont interdites en France alors qu’elles sont licites en Allemagne. D’autres ne le sont qu’à des conditions et dans une étendue plus stricte qu’outre Rhin.Sur ces points comme sur les autres précédemment évoqués, l’évolution tant du droit français que du droit allemand doit toutefois être scrutée avec attention. Les mécanismes visant à articuler juridiquement vie personnelle du salariés et pouvoir patronal ont déjà été modifiés ces dernières décennies et d’autres changements se produiront sans doute à l’avenir. Ces transformations viseront à adapter le droit aux métamorphoses technologiques et à leur incidence sur les relations de travail, mais elles dépendront également du regard que la société portera sur la notion de «&#160;vie personnelle&#160;» et la nécessité de sa protection. &#160;De manière plus immédiate, le droit international et européen pourrait ébranler certaines solutions et modes de raisonnements nationaux. Il est, en effet, de plus en plus fréquent que les justiciables saisissent sur ces questions des juridictions telles que la Cour européenne des droits de l’Homme (voir ainsi récemment CEDH, Lopez Ribalda c/ Espagne, 17 octobre 2019, n°1874/13 et 8567/17). Or l’incidence de ces décisions sur les droits nationaux reste encore incertaine.Benjamin DabosvilleCoordinateur du GEFACT