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Le texte qui suit est la version rédigée de mon intervention du 6 novembre 2014, à Grenoble, lors de la journée doctorale LIRE 2014.***À la fin du mois d’octobre dernier, la Chartered Institute of Library and Information Professionals (CILIP), principale organisation professionnelle des libraires et spécialistes de l’information historique et scientifique au Royaume-Uni, lançait une action et un appel pour critiquer la politique britannique en matière de gestion des œuvres orphelines, dans le cadre d’une campagne appelée « Free Our History ». À l’occasion du centenaire de 1914, des nombreuses expositions étaient prévues au Royaume-Uni et notamment, comme le souligne l’appel, à l’Imperial War Museum, à la National Library d’Écosse et à l’université de Leeds. Or, nombre des documents qui auraient dû trouver une place dans ces expositions sont restés invisibles aux visiteurs, en raison des lois sur le copyright. En effet, les productions de l’esprit dont les ayants-droits sont difficiles à identifier ou ont disparu, ces productions que l’on appelle des œuvres orphelines (orphan works), sont traditionnellement soumises, dans la loi britannique, à une protection spécifique qui allonge la durée de leur protection légale — en l’occurrence, jusqu’en 2039, pour les lettres de 1914 que les musées souhaitaient exposer. En pratique, puisque aucun ayant-droit n’est susceptible, par définition, d’exploiter les œuvres orphelines et donc d’en permettre la divulgation, celles-ci demeurent inaccessibles au public. En 2009, le rapport From the Cold de Naomi Korn évaluait à 50% la part de ces pièces dans les collections nationales britanniques. Alors qu’en 2013, l’Enterprise and Regulatory Reform Act (ERRA) prévoyait de renvoyer le statut des œuvres orphelines aux règles usuelles du copyright, la mise en œuvre de la loi a connu des délais considérables, qui ont mis à mal les entreprises de médiation scientifique et de valorisation des fonds d’archives, lors des célébrations du centenaire.La situation absurde des œuvres orphelines est à vrai dire caractéristique du caractère aprioristique de la conception contemporaine de la propriété intellectuelle. En d’autres termes, l’ensemble des biens immatériels produits par les esprits sont automatiquement la propriété des esprits qui les produisent — c’est la version faible de cet apriorisme. La version forte en est qu’aucun bien de l’esprit ne saurait être produit qui ne soit pas la propriété de quelqu’un, quand bien même ce propriétaire serait impossible à identifier. La décision de l’United States Copyright Office en faveur de la Wikimedia Foundation dans l’affaire qui opposait celle-ci au photographe David Slater, en août dernier, est à vrai dire symptomatique, par sa nécessité même, de cet état de fait. David Slater avait conçu un dispositif permettant à un singe de se prendre en photographie. La photographie produite par le singe (et le dispositif) était considérée libre de droit par la Wikimedia Foundation, tandis que David Slater y voyait sa propriété. La décision de l’USCO a été précédée par de nombreux articles examinant la possibilité que le singe photographié fût propriétaire de sa photographie et le texte de la décision lui-même s’est senti contraint d’écarter cette éventualité :The Office will no register works produced by nature, animals, or plants. Likewise, the Office cannot register a work purportedly created by divine or supernatural beings, although the Office may register a work where the application or the deposit copy(ies) state that the works was inspired by a divine spirit.La nécessité de semblables précisions, de la part de l’USCO, traduit bien le caractère aprioristique d’un régime de propriété dans lequel l’absence de propriété ou, pour le dire autrement, la propriété collective non-spécifiée, est un état d’exception qui nécessite un examen détaillé. L’existence même de licences Creative Commons, par lesquelles un ou des auteurs doivent explicitement spécifier l’abandon de leur propriété ou définir les périmètres de partage de leurs œuvres est un autre symptôme de cette situation aprioristique.Ce que les affaires de la CILIP et de la Wikimedia Foundation illustrent par ailleurs, c’est que les dispositions actuelles encadrant la propriété intellectuelle opposent deux types d’acteurs : les collectifs non-lucratifs et les personnes physiques ou morales privées, engagées dans une activité mercantile capitaliste. Toutes les récentes affaires de propriété intellectuelle ont moins à voir avec une idéologie de l’auctorialité qu’avec la possibilité ou l’impossibilité d’une exploitation mercantile exclusive de tel ou tel bien intellectuel. Comme l’ont récemment souligné Mélanie Dulong de Rosnay et Hervé Le Crosnier dans leur ouvrage de synthèse, Propriété intellectuelle. Géopolitique et mondialisation, les débats contemporains entourant la propriété intellectuelle ne sont compréhensibles que dans le cadre d’une économie (néo-)capitaliste mondialisée. De ce point de vue, le caractère aprioristique de la propriété intellectuelle contemporaine n’est pas une nécessité qui exprimerait une spécificité intrinsèque des biens immatériels, mais un symptôme de la naturalisation du modèle économique capitaliste dans les modes de pensée, une naturalisation dont les textes juridiques sont l’expression réglementaire.Par conséquent, et comme devant toute naturalisation d’un pouvoir régulé qui passe pour évidence, un examen historique, ou critique, ou généalogique, ou même archéologique, selon la manière dont on se plaira à le nommer, apparait éminemment nécessaire. En exhumant des gouvernances alternatives des biens immatériels ou même les proto-gouvernances qui ont conduit à notre gestion contemporaine, le dessein d’un pareil examen n’est pas de prôner une réaction juridique et idéologique qui puisse trouver son inspiration dans des systèmes révolus. L’entreprise généalogique, outre la valeur propre des connaissances qu’elle dégage, entend plus simplement démontrer la contingence des systèmes de gouvernance actuels et par conséquent, la possibilité de leur réorganisation en un nouveau système, contingent lui aussi, mais plus adapté aux valeurs définies par consensus au sein de la société démocratique. Une pareille réorganisation, tout comme le respect des processus démocratiques politiques, plutôt que des fonctionnements normaux économiques, est par exemple l’objet de la campagne « Free Our History ».Une telle entreprise généalogique appartient tout autant aux corps professionnels, qui, on l’a vu, s’en sont heureusement saisis, aux organisations citoyennes et aux activistes, qu’aux chercheurs universitaires. La recherche universitaire, particulièrement dans un pays comme la France où elle a encore, parfois, le privilège de relever d’un service public plutôt que d’une série d’opérations privées, a non seulement la possibilité mais le devoir de proposer une expertise sur la situation actuelle. Une pareille expertise doit naturellement émaner des juristes, mais dans la mesure où le débat porte tout autant sur une gouvernance politique que sur un système juridique, et sur un système juridique souhaitable plutôt qu’un système juridique possible, il n’y a pas de raison que toutes les disciplines ne soient pas concernées, à la fois pour ce qui est de leur propre production — c’est-à-dire des articles, des livres et des rapports qui sont les expressions médiatiques de leurs travaux — et pour ce qui est, le cas échéant, de leurs objets.Or, les disciplines littéraires en particulier, les humanités en général, travaillent sur des objets concernés au premier chef par la question de la gouvernance des biens immatériels. L’historien dont l’archive est une œuvre orpheline qu’il est interdit de reproduire tout comme le littéraire qui travaille sur la presse d’Ancien Régime sont, à l’instar des libraires, des conservateurs, des documentalistes ou des analystes de données, des agents privilégiés de la gouvernance des savoirs communs. La gouvernance comme la curation des objets de ces savoirs, qu’ils connaissent de manière singulière et parfois exclusive, relèvent tout autant de leur responsabilité que l‘examen critique, comparatif, théorique ou synthétique de ces mêmes objets.Les études littéraires ont commencé à s’emparer de ces questions, mais de manière encore insuffisante et en marche mal ordonnée. Deux champs d’investigation paraissent particulièrement féconds de ce point de vue. Le premier est celui des humanités numériques, dont on aura reconnu certaines des propositions dans les paragraphes précédents. Le changement médiatique majeur que la numérisation de la culture depuis la fin des années 1990 a permis à l’échelle mondiale a été porteur de promesses dont les humanités ont su parfois s’emparer et si ces promesses ne résistent pas toujours à l’organisation matérielle fondamentalement capitaliste, privée, consumériste et opaque qui supporte le monde numérique, l’existence de ces difficultés indubitablement sérieuses ne doit pas conduire au découragement général. L’aptitude à profiter du changement de paradigme médiatique pour repenser la gouvernance des savoirs médiatisés est celle qui permet de voir dans les réflexions des humanités numériques non seulement le compendium en constitution d’une méthode technologique pour des disciplines anciennes, mais également les mécanismes d’élaboration d’une réflexion sociale.Le second est celui de l’histoire du livre et de l’histoire du droit, mais aussi bien avec elles de l’histoire de la littérature, de l’histoire de l’opéra, des arts, de la gravure, bref et en somme de l’histoire de la culture, qu’il ne faut peut-être pas confondre, mais nous n’aurons pas le temps d’y revenir ici, avec l’histoire culturelle. Or, si l’on considère que l’histoire du livre est en partie la discipline qui étudie les modalités médiatiques des textes littéraires, on ne peut qu’être surpris de la voir tenir une place si médiocre dans les formations littéraires, tout comme il est parfois curieux de constater combien les études littéraires, et les études philosophiques qui doivent les accompagner quasi nécessairement, sont absentes des formations d’histoire du livre, de paléographie, de diplomatique ou de codicologie. Cette distinction implicite entre l’aspect sémantique et idéologique du texte et son aspect matériel ne peut pas ne pas conduire à une incompréhension du changement de paradigme médiatique que nous observons.Ce n’est pas à dire que toute étude littéraire doive être nécessairement pour une part une étude historique des livres dont elle parle, ni d’ailleurs que toute histoire des livres, ou même du livre, doive toujours inclure une part d’étude littéraire. La question n’est pas la réunion des spécialités au sein d’un même travail, même si cette réunion est souvent souhaitable et productive, mais la possibilité d’un dialogue entre des disciplines séparées actuellement par les murs des départements ou même des institutions. Les humanités numériques, qui fonctionnent par projets, ont souvent le mérite d’imposer, par les causes mêmes de l’objet auxquels elles doivent aboutir, ces collaborations que l’on appellerait, dans l’état actuel de notre organisation épistémologique, des collaborations trans ou inter-disciplinaires.Quoi qu’il en soit de cette situation et des moyens de cette amélioration, l’histoire du droit et l’histoire du livre sont deux moyens précieux de mettre en œuvre une meilleure gouvernance collective de nos biens immatériels. Ces deux parties de l’histoire de la culture, particulièrement lorsqu’elles s’intéressent à des moments d’émergence, permettent de mettre en évidence la manière dont se constituent des systèmes juridiques qui, en leur état de plein fonctionnement, et malgré leur inaptitude chronique à gérer le réel, paraissent impossibles à réorganiser. En d’autres termes, il est plus facile de comprendre que l’on peut construire d’autres machines, peut-être plus fonctionnelles et plus satisfaisantes, plutôt que de poursuivre les réparations de la machine existante, lorsque l’on regarde d’autres ingénieurs et d’autres ouvriers au travail, quand même ce travail s’appliquerait à une machine qui ne nous conviendrait pas. L’histoire du livre et l’histoire du droit, aux moments d’émergence, nous mettent en situation d’observer ces machines naissantes.Ce que j’appelle des moments d’émergence ne sont pas nécessairement des moments de nouveauté. La gouvernance des savoirs n’est par exemple pas le propre de l’époque moderne : des travaux récents ont montré que les systèmes juridiques médiévaux, tout du moins certains d’entre eux, même particulièrement localisés, ont adopté des mesures susceptibles de protéger in fine des productions de l’esprit, par exemple des inventions techniques. Néanmoins, l’invention technique et machinique de l’imprimerie à l’époque moderne puis son développement, comme le développement des techniques et des machineries numériques de notre nouvelle époque actuelle, posent des problèmes spécifiques aux gouvernants comme aux praticiens et ces problèmes entrainent l’utilisation d’un certain nombre de techniques juridiques et politiques, qui produisent à leur tour ce qui est leur produit propre : des textes réglementaires.Concrètement, la propriété intellectuelle de l’époque moderne s’exerce sur deux types de biens immatériels : des procédés et des produits. Les procédés sont finalement eux-mêmes les produits de l’ingéniosité humaine et ils s’expriment dans les techniques et les machines qui les accomplissent : ainsi du procédé de l’imprimerie, qui implique tout un ensemble de gestes et de propriétés des matériaux, ainsi de la presse à imprimer, la machine qui permet l’exécution. Les premières protections légales dont bénéficie l’imprimerie sont des protections de procédés, qui assurent à l’imprimeur l’usage exclusif de son procédé pendant une période déterminée. De semblables protections visent à assurer un retour sur investissement : elles considèrent d’une part que l’invention d’un procédé est le fruit non d’une inspiration subite et spontanée mais d’un travail et d’autre part que la machine prototypique qui permet l’exécution, par exemple la presse à imprimer, est le fruit d’un investissement matériel et éventuellement monétaire conséquent. Pour permettre le progrès des arts, c’est-à-dire des techniques, les instances du pouvoir étatique, par exemple la cité de Venise à la fin du XVe siècle, octroient des monopoles.Au fil des décennies et par extension, le produit du procédé et de sa machine devient protéger comme eux-mêmes : c’est ce qu’on appelle les privilèges d’œuvres. L’existence de ce type de textes juridiques traduit une conception de la production intellectuelle qui n’a rien de romantique. Au contraire : l’œuvre de l’esprit est le fruit d’un travail long et non d’une inspiration. Par conséquent, elle constitue un investissement en temps, qui doit être rétribué. On aurait tort d’arguer que cette conception est extrêmement tardive et que les privilèges d’œuvre concernent d’abord les imprimeurs et sont conçus pour leur permettre de rentabiliser l’investissement matériel dans la presse, l’encre, les feuilles, le manuscrit, bref, tout ce qui est nécessaire pour la production d’une certaine quantité de livres et, éventuellement, leur diffusion. Les privilèges d’œuvres attribués à un auteur sont en réalité très précoces en France, dès le XVIe siècle, et leur existence montre bien que le livre est le produit d’un double travail : celui de l’écrivain et de celui du libraire-imprimeur. Que le libraire-imprimeur cherche plus systématiquement que l’écrivain à faire valoir le produit de ce travail, voilà le véritable sujet.En vérité, les écrivains ne tirent que tardivement leur subsistance de leurs ouvrages et, surtout, lorsqu’ils le font, la part que cette subsistance doit à l’organisation juridique de la propriété intellectuelle est absolument minime. En effet, puisque l’écrivain de l’époque moderne cède entièrement sa propriété lorsqu’il vend son manuscrit à un libraire, puisqu’il ne conserve sur le texte que porte ce manuscrit aucun droit qui puisse fonctionner comme une rente, à l’instar de nos droits d’auteur actuels dans leur fonctionnement théorique, alors, en pratique, tout se passe pour lui comme si sa relation avec le libraire-imprimeur était une relation contractuelle dont la spécificité juridique lui est impossible à percevoir : il vendrait tout aussi bien une chaise, une table ou un élevage de gorets de la même manière. Ce sont deux choses très différentes que de vivre de sa plume et de vivre de la productivité monétaire continue de biens culturels uniques. En d’autres termes, les revenus futurs de l’écrivain dépendent de sa propriété future (et éphémère), tandis qu’une partie des revenus futurs du libraire dépendent de sa propriété passée. Seuls les artisans de la culture, et non les producteurs intellectuels, exploitent les biens culturels.Par conséquent, on le comprend bien, seuls les artisans culturels ont un intérêt immédiat à s’organiser collectivement pour protéger des droits dont ils ne sont pas les seuls à jouir, mais dont ils sont majoritaires à profiter. Il ne faut donc pas confondre les possibilités théoriques d’un système juridique et ses applications pratiques, qui peuvent se distinguer les unes des autres par des différences de fréquence absolument considérables. Avant les textes extrêmement tardifs de la fin du XVIIIe siècle, l’essentiel des pressions civiles sur l’État pour la modification des dispositions juridiques en matière de librairie émanent des artisans culturels et plus particulièrement des maîtres-libraires parisiens, qui jouissent alors d’une situation quasi-monopolistique très particulière. Or, et comme l’implication de Diderot dans les affaires de la Chambre syndicale des libraires de Paris en témoigne, la promotion par ces maîtres-libraires de tout un système juridique, avec ses marges inexploitées, n’implique pas nécessairement la reconnaissance pratique de la légitimité de l’exploitation de ces marges.Une pareille situation, avec ses ambiguïtés, nous invite à observer avec une certaine prudence les débats actuels, où la promotion du système existant pour le bien des producteurs culturels se fonde sur deux arguments : leur subsistance financière et la poursuite du progrès dans les arts et la culture. Or, ces deux arguments ne sont pas étrangers à celles et ceux qui ont examiné les débats de librairie à l’époque moderne. Mais ce qui interpelle surtout, c’est que ce sont une nouvelle fois les artisans de la culture qui s’expriment pour les producteurs culturels ou, si l’on préfère, les producteurs culturels matériels qui s’expriment pour les producteurs culturels immatériels. En d’autres termes, ceux qui investissent de l’argent défendent l’exploitation monétaire des productions culturelles, en parlant au nom de ceux qui y investissent du temps et en retirent très ponctuellement de l’argent. Ainsi des éditeurs scientifiques qui défendent les productions des universitaires, alors que ceux-ci n’en tirent aucun profit, sauf l’éventuelle et ponctuelle vente de leur manuscrit.Ce déséquilibre dans la temporalité d’exploitation des biens culturels invite à interroger les modalités de la gouvernance collective de ces biens en tant qu’elle est collective. En effet, il faut comprendre ici que la collectivité est une collectivité de personnes et non d’individus. Ainsi les collectivités d’individus qui sont des personnes, comme, par exemple, les sociétés de gestion de droits, ne font pas preuve d’une gouvernance collective de ces biens, mais d’une gouvernance univoque et anti-démocratique, de type privé et capitaliste. La gouvernance collective publique, elle, met en discussion des corps professionnels, des organisations syndicales, des sociétés de gestion de droits, des individus particuliers et ainsi de suite. Du point de vue juridique, cette gouvernance collective appelle à une dé-spécialisation de la conception des cadres réglementaires, puisque tous les acteurs de la discussion ne sont pas, par définition, des juristes. En d’autres termes, quelque opacité que le droit de la propriété intellectuelle paraisse avoir, sa remise en question ne doit pas se caractériser systématiquement par un haut degré d’exigence dans le domaine de la technique juridique.La situation de la France d’Ancien Régime offre un contrepoint précieux à la situation dans laquelle nous nous trouvons. Pendant plus d’un siècle et demi, toutes les lois sur la propriété intellectuelle ont été soumises au seul examen d’une corporation unique de professionnels socialement et géographiquement localisés. Ce statut d’interlocuteur exceptionnel pour le pouvoir monarchique qu’était celui de la chambre syndicale des libraires parisiens était une production du pouvoir monarchique lui-même. En France, comme en Angleterre au même moment du reste, le pouvoir monarchique a employé l’organisation corporatiste de la capitale pour asseoir son propre contrôle sur la culture. La communauté des libraires parisiens est donc un organe du pouvoir, dont le statut étatique est rendu particulièrement clair par les échecs répétés des libraires lyonnais, organisés collectivement, à faire entendre leurs revendications provincialistes au conseil royal. La stabilité du système des privilèges, et sa progressive inadaptation aux besoins économiques en mutation des producteurs intellectuels, est le produit d’une entente étatique et professionnelle visant à la gouvernance hiérarchisée et centralisée de la culture.Croire que les organismes professionnels de gestion de droits, par exemple, sont les interlocuteurs privilégiés d’un système juridique en pleine réforme conduit en d’autres termes à une inextricable aporie, dans la mesure où ces organismes ne sont pas des interlocuteurs du système juridique en question, mais tout à la fois des émanations et des conditions de possibilité de celui-ci. La propriété intellectuelle n’est pas un problème purement juridique : elle est un ensemble de conceptions et de procédés idéologiques et réglementaires dont les organismes de gestion de droits sont des gardes-fous, tout autant que les textes de loi. Les organismes de gestion de droits ne se soumettent pas à des textes de loi qui leur préexistent : organismes de gestion de droits et textes de loi, comme privilèges et chambre syndicale des libraires parisiens à l’époque moderne, sont deux modes d’existence d’un système idéologique et, en l’occurrence, d’un système qui fonctionne mal.Une gouvernance collective commune implique au contraire de prendre en compte l’ensemble des acteurs de la vie culturelle. Il ne s’agit pas simplement d’ajouter, aux producteurs matériels des biens culturels, les producteurs intellectuels et de défendre les auteurs contre les organisations mêmes qui prétendent les défendre, mais également d’impliquer dans une discussion générale les usagers, que ceux-ci soient professionnels eux-mêmes, comme les curateurs, ou simplement civils, comme l’ensemble de la communauté des citoyens. Si à l’époque contemporaine comme à l’époque moderne, la propriété intellectuelle est bien un système visant à organiser la circulation des biens immatériels et qu’elle implique donc un certain nombre de relations entre les sources de la légitimité étatique et des organismes professionnels, alors la situation d’interlocution conduisant à la constitution d’un système juridique performant doit prendre en compte le caractère commun, partagé et réparti de la souveraineté démocratique.On comprend bien que la valeur prescriptive de la perspective historique en matière d’analyse culturelle ne réside pas dans le contenu de ses savoirs, mais dans la mise en évidence de procédés. S’il est indubitable qu’à bien des égards, les situations de l’époque contemporaine et de l’époque moderne soient comparables et si la continuité, y compris juridique, entre ces deux époques est même plus grande qu’on ne l’avait d’abord imaginé, dans le domaine français aussi bien que dans le monde anglo-saxon, il n’en demeure pas moins qu’au-delà des apports purement informationnels, quant aux contenus des dispositions réglementaires de la gouvernance culturelle à telle ou telle époque, ce sont les apports sur la mise en forme de ces dispositions qui importent. En d’autres termes, l’histoire du droit ne saurait être une seule histoire des textes juridiques : elle doit être une histoire de la constitution de ces textes juridiques par ceux qui sont susceptibles de les promulguer et ceux qui sont susceptibles d’y être soumis ainsi qu’une histoire de leur exploitation différenciée par les groupes de justiciables. Cette attention portée en amont et en aval des textes juridiques passés nous invite à penser notre propre système juridique en amont et en aval de nos propres textes et des décisions judiciaires qui les explicitent, les commentent et les appliquent. Ainsi le débat qui se présente à nous n’est pas simplement un débat juridique : il est un débat législatif, sur les raisons de notre droit, et un débat social, sur les modes de son application.