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Date : 18-19/10/2013Lieu :  AvignonOrganisateurs :  Marie-Cécile Escande-VarniolProgramme : Le contrôle des clauses du contrat de travail par le juge national (français ou allemand)par Marie-Cécile Escande-Varniol&#160;Cette rencontre fut placée sous le signe du deuil, Meinhard Zumfelde, fondateur du groupe, mais surtout notre ami très cher s’est éteint le 27 septembre 2013, à la suite d’une longue et cruelle maladie. Gerhard Binkert, Bruno Silhol et Corinne Sachs Durand ont fait revivre, pour les membres qui le connaissaient moins, le juge du travail, le professeur associé à Cergy, les débuts du GEFACT. S’y sont ajoutés les témoignages émouvants de quelques doctorants, Lukas Depenkemper, Fabiola Mondo, qui doivent beaucoup à leur rencontre avec « Zum », un professeur pas comme les autres… Nos pensées se tournaient également vers Hélène, sa compagne et son soutien jusqu’au dernier souffle.Comme convenu lors de notre dernière rencontre à Würzburg en mai dernier, les journées de travail d’Avignon ont été consacrées aux clauses relatives à la rémunération, aux clauses d’objectifs, et aux clauses de mobilité géographiques et fonctionnelles du contrat de travail ((Les différentes présentations ont été faites par P. Bailly, Conseiller doyen à la Cour de cassation ; B. Dabosville, Maître de conférences à l’Université de Strasbourg ; G. Binkert, Président honoraire de la Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenburg ; B. Chauvet, Conseiller à la Cour de cassation ; M.C. Escande-Varniol, Maître de conférences à l’IETL, Université Lumière Lyon 2 ; P. Krassimira, doctorante à l’Université Humboldt de Berlin ; M. Maül-Sartori, juge du travail en délégation auprès du Ministère de la justice ; F. Mondo, doctorante à l’Université de Düsseldorf ; H.G. Nielsen, juge du travail à Berlin ; D. Reber, Présidente de chambre à la Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenburg ; P. Rémy, Maître de conférences à l’Université Paris I Panthéon Sorbonne.)).Au préalable, Patrick Rémy avait transmis un texte conséquent et essentiel pour comprendre les fondements du contrat de travail dans les deux pays, la légitimité des clauses et le contrôle judiciaire dont elles font l’objet de part et d’autre du Rhin. Il doit servir de cadre de référence à l’ensemble de cette étude.Les clauses relatives à la rémunérationLa situation allemande a été présentée par Daniele Reber et Fabiola Mondo, la situation française par Pierre Bailly.Dans les deux pays ces clauses sont courantes et recouvrent des réalités diverses : primes diverses, 13ème mois, clauses de bonne fin ou de variabilité de la rémunération.Danièle Reber précise d’abord qu’en Allemagne, le problème se pose de la validité des clauses de révocation inscrites dans les contrats, par lesquels l’employeur se réserve le droit de révoquer unilatéralement un élément de la rémunération prévu par les contrats (mécanisme propre au droit all, cf. texte de P. Rémy).Danièle expose le cas d’un électricien qui avait signé un contrat-type prévoyant un salaire fixe ainsi qu’une prime et le remboursement des frais de transport, mais assoti d’une clause de révocation. Lorsque l’employeur a fait l’usage de cette clause pour révoquer la prime et le remboursement des frais de transport, le salarié a saisi le juge en nullité de la clause de révocation. La Cour d’appel a validé cette révocation et la Cour fédérale a confirmé cette solution (11/10/2006, 5 AZR 721/05), considérant que la clause de révocation est valable si le contrat lui même prévoit des raisons objectives ou raisonnables de mise en œuvre. La clause ne peut en tout étét de cause permettre de faire descendre le salaire au-dessous de la celui que fixe la convention collective, ni le baisser de plus de 25%. Le juge opère donc une pondération des intérêts.Dans une situation similaire, il est probable que le juge français prononcerait la nullité pure et simple d’une telle clause sur le fondement de l’article 1174 du code civil.Fabiola Mondo nous a exposé deux cas relatifs aux clauses de bonne fin Un salarié qui travaillait comme négociant en titre recevait 4500 euros par mois et avait reçu, trois années consécutives, des promesses de primes de 30 000 à 50 000 euros, reportées chaque année et sous condition de maintien dans l’emploi. Le contrat fut rompu quinze jours avant la date du terme fixé. L’employeur refuse donc de verser les primes.La Cour fédérale a considéré que la situation était très désavantageuse pour le salarié ; celui-ci doit donc recevoir l’intégralité des sommes promises. L’abus est constitué par l’atteinte portée à la liberté du travail : si le salarié démissionne avant la fin de la troisième année il ne touche pas la prime, alors que l’employeur a reporté les versements d’année en année. Cependant, les clauses de fidélité sont valables et l’employeur peut les révoquer à condition de ne pas multiplier les conditions. Ici il s’agissait d’une clause mixte : récompense et fidélité. Ces clauses n’échappent pas au contrôle du juge. La sanction revient à priver la clause d’une partie de son efficacité en raison de son caractère abusif. On peut parler de nullité partielle.Dans le deuxième cas évoqué, la rémunération du salarié se composait d’un fixe et d’une part variable, constitué de commissions sur vente. Une clause prévoyait qu’en cas de rupture le salarié ne toucherait que la moitié de la prime sur les ventes conclues avant le départ du salarié mais réalisées après. Le BAG a considéré que la clause est abusive : le travail a été effectué, il doit être rémunéré. La clause est donc nulle.Pierre Bailly présente une affaire française similaire :Soc. 30 novembre 2011, n° 09-43183 et 09-43184 Suite à la rupture de leurs contrats, des salariés contestaient une stipulation de leur contrat de travail selon laquelle « en cas de rupture du contrat de travail, aucun élément de rémunération variable ne leur serait dû au titre du chiffre d'affaires encaissé après la date de leur départ et que tout élément de rémunération variable éventuellement dû serait définitivement soldé à ce moment », cette clause les privant du versement de la commission qui leur aurait été due pour les affaires qu’ils avaient conclues avant la rupture du contrat. La Cour de cassation rejette le pourvoi de ces salariés, considérant que « les clauses dites de bonne fin sont licites dès lors qu'elles ne privent le salarié que d'un droit éventuel et non d'un droit acquis au paiement d'une rémunération ».La solution française, face à des faits similaires est radicalement différente. Là encore, le raisonnement des juges n’a pas le même fondement : validité ou équité ? Pour le juge français, la clause est licite, elle doit recevoir application, même si les salariés perdent une partie de la rémunération pourtant bien exécutée, et alors même que la cause de la rupture est due à une décision de l’employeur, il s’agissait de licenciements économiques donc non inhérent à la personne du salarié. Bien qu’il s’en défende, le juge français fait peser le risque économique sur le salarié, au prétexte d’une clause contractuelle considérée comme licite.Une autre affaire française confirme cette position très « contractualiste » :A propos d’une clause de rémunération variable, la Cour de cassation a eu à connaître (Soc. 2 juillet 2002) d’une affaire dans laquelle un salarié était rémunéré en partie par un salaire fixe, l’autre partie étant constituée par une prime dépendant des résultats de l’entreprise. Le chiffre d’affaires de l’entreprise ayant baissé, la part variable en a subie les conséquences. Le salarié plaide que c’est une cause indépendante de sa volonté et qu’il ne devrait pas supporter le risque économique de l’entreprise. Cependant la Cour de cassation considère que la clause est valable, car elle est fixée sur la base de critères objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur, respecte le minimum légal et ne fait pas supporter le risque économique de l’entreprise sur le salarié.On voit que les solutions reposent sur des raisonnements très différents : là où le juge allemand raisonne en équité et élimine les clauses abusives, le juge français cherchent les critères objectifs. Il semble surtout que le juge français reste attaché à la validité intrinsèque de la clause, tandis que le juge allemand s’intéresse à la mise en œuvre de la clause, l’approche est plus concrète.Les clauses d’objectifsLa situation allemande a été présentée par Gerard Binkert et la situation française par Bernard Chauvet.Dans les deux pays, les clauses d’objectifs concernent essentiellement la rémunération des cadres et des commerciaux. Héritières des primes de rendement courantes dans la production industrielle, elles s’en diffèrent par leur caractère individuel et contractuel (il existe des primes collectives, mais issues d’autres sources elles ne sont pas étudiées ici). Elles constituent une variante des clauses de variabilité des rémunérations. Ces clauses correspondent un mode de management « moderne », dit par objectifs, dont la finalité est de s’affranchir du référent horaire de travail et de trouver là un moyen de stimuler la productivité des salariés. Dans les deux pays considérés, la validité de ces clauses n’est pas mise en doute.Gerhard Binkert nous donne quelques précisions quant à l’analyse de ces clauses par le juge allemand, avant d’exposer des cas jurisprudentiels.La clause, bien qu’inscrite dans le contrat peut révéler une volonté unilatérale de l’employeur. Le juge doit donc vérifier son caractère négocié et consensuel. Ensuite, il s’intéresse à la détermination des objectifs qu’elle contient, ils doivent être fixés de manière précise, raisonnable et réaliste.  Là encore, le juge allemand rejette l’application des clauses qu’il considère abusive et se prononce en équité, comme le montrent les exemples qui suivent.BAG 20 mars 2013 – 10 AZR 8/12 : le contrat de travail d’un cadre de banque prévoyait que son salaire de base serait de 75 000 euros, auquel s’ajouterait une prime fixée annuellement en fonction des résultats du salarié, de son comportement dans son groupe et du bénéfice de la banque. Cette prime s’élève entre 0 et 200% d’une base fixe de 16 000 euros (soit entre 80 000 et 112 000 euros par an). En 2008 la banque se trouve en grandes difficultés et ne verse aucune rémunération au rendement. Le salarié réclame sa prime.La Cour fédérale déboute le salarié, considérant que la prime n’est pas prédéterminée, que la banque se réservait le droit de la fixer chaque année en fin d’exercice et qu’un pourcentage nul était prévu. La Cour considère que compte tenu de la crise fondamentale de la banque, le refus de verser la prime était justifié.BAG 14 novembre 2012 – 10 AZR 783/11 : un salarié collaborateur d’un cabinet d’experts comptables était rémunéré selon un salaire fixe (60%) et une part variable (40%). La part variable est fixée en fin d’année selon l’atteinte des objectifs. En 2008/2009 la prime avait été de 700 000 euros, en 2009/2010 de 520 000 euros, le salarie fixe restant constant à 440 000 euros. Le salarié conteste donc cette baisse et le non respect du pourcentage promis.La Cour fédérale considère qu’il n’y a pas de droit à une augmentation annuelle de la part variable qui peut diminuer d’une année sur l’autre. Elle précise qu’il ne peut y avoir de modification unilatérale, donc la prime ne peut descendre en dessous du pourcentage promis. La fixation de la prime par l’employeur est un droit issu du contrat lui-même et soumis au contrôle du juge qui doit vérifier que les objectifs étaient connus et atteignables, l’employeur supportant la charge de la preuve que ces objectifs sont atteignables.BAG 29 août 2012 (10AZR 385/11) Il s’agissait d’un cadre dirigeant d’une banque, dont le salaire était de 16 000 euros par mois, auquel s’ajoutait une prime annuelle d’un montant variable, entre 250 000 et 300 000 euros. En 2008 le salarié accepte un avenant soumettant le versement de la prime à l’atteinte d’objectifs individuels et collectifs, dont le montant sera fixé par le directoire. En 2008, la banque affiche un résultat négatif de 6,5 milliards d’euros, le directoire décide de ne pas verser de primes. Le salarié saisit la juridiction du travail.La Cour fédérale, réformant l’arrêt d’appel, considère que le salarié n’a pas droit à la  prime. Certes, elle était prévue par l’avenant et soumise à l’atteinte d’objectifs, l’employeur ne peut donc pas la modifier unilatéralement ; mais le versement de la prime était soumis à la décision du directoire. Celui-ci a du rendre une décision équitable et raisonnable, fondée sur d’autres faits que l’avenant, en l’occurrence les résultats négatifs de la banque. Cette décision s’impose au juge comme équitable.BAG 11 août 1998 – 9 AZR 410/97 (CA Düsseldorf du 21 octobre 2009 dans le même sens) : Il s’agit d’un salarié qui a des fonctions de vendeur dans une entreprise de construction mécanique. Il perçoit un salaire fixe et des primes en fonction de ses ventes. L’entreprise connaît de graves difficultés et cesse la production de machines. Le salarié qui n’a plus rien à vendre réclame néanmoins le paiement de ses primes.La Cour fédérale accède à la demande, considérant que c’est l’entreprise qui est responsable du manque à gagner du salarié et qu’elle ne peut faire peser le risque économique de l’entreprise sur celui-ci. La prime est due et doit être sur la moyenne des mois précédents. Il ne s’agissait pas ici d’une prime d’objectifs à proprement parler, mais on peut penser que si tel avait été le cas, la solution aurait été la même car elle est fondée sur la responsabilité de l’entreprise.L’ensemble de ces décisions montre que le contrôle du juge allemand ne porte pas tant sur le contenu de la clause que sur l’interdiction de modification unilatérale d’une part et sur la recherche de la transparence et de l’équité d’autre part. La marge d’appréciation du juge est d’autant plus grande qu’il s’agit de rémunérations jugées complémentaires, ce qui explique les décisions relatives aux cadres des banques dans le contexte de la crise de 2008.En Allemagne c’est donc la recherche d’équité dans l’exercice du pouvoir patronal qui domine le contrôle judiciaire, ce n’est pas le cas en France.Bernard Chauvet précise que l’examen commence par le contrat. La clause d’objectifs qui fait varier une part de la rémunération du salarié doit être fixée contractuellement, les résultats attendus connus du salarié, liés à des éléments objectifs, dépendant de l’action du salarié et raisonnablement atteignables. L’employeur doit mettre le salarié en situation d’atteindre ces objectifs et ne peut lui faire supporter le risque économique de l’entreprise. En aucun cas la rémunération ne peut être inférieure au minimum légal ou conventionnel, et le juge peut fixer le montant de la part variable si l’employeur ne le fait pas.Quelques illustrations sont présentées a travers des décisions récentes de la Cour de cassation française :Cass. Soc. 29 juin 2011, n° 09-65710 P Un ingénieur dont le contrat prévoyait une rémunération de 60 000euros par an, composée à 60% d’un fixe et 40% d’une part variable selon l’atteinte des objectifs fixés, a démissionné au bout de 3 ans, les objectifs n’étant pas fixés annuellement, la part variable n’était pas fixée. La Cour de cassation considére que l’employeur a commis une faute qui est à l’origine de la rupture (rupture aux torts de l’employeur) et que le juge est compétent pour fixer les objectifs, et donc la prime, même si le salarié n’aurait pas atteint ces objectifs.Cass. Soc. 10 juil. 2013, n° 12-17921 Un salarié avait été embauché comme directeur administratif et financier avec une période d’essai de 3 mois renouvelable une fois ; sa rémunération brute est fixée à 80 000 euros plus une prime annuelle variable de 10 000 euros, sans précision sur son échéance. Après 3 mois le salarié refuse le renouvellement de l’essai et réclame la prime. Les juges considèrent que la totalité de la prime est due, car la part variable dépendait d’un acte unilatéral de l’employeur sans précision sur la période de versement.Ces illustrations montrent que le rôle du juge est important pour fixer et contrôler le versement de la prime. L’analyse ne résulte pas d’un jugement en « équité », mais d’une application stricte, quasi rigide des éléments contractuels, le pouvoir de l’employeur est soumis aux engagements contractuels et restreints dès lors que les éléments de la rémunération sont en cause.A travers ces deux démonstrations on voit clairement les différences d’approche entre le juge allemand qui laisse une part importante au pouvoir de l’employeur, limité par l’abus et la recherche de l’équité, tandis que le juge français, s’attache à une analyse exégétique du contrat et contrôle strictement l’exercice du pouvoir unilatéral de l’employeur lors de la mise en œuvre de ces clauses.Les clauses de mobilitéSur cette question, la situation allemande est présentée par Hans-Georg Nielsen et la position française par Marie-Cécile Escande-Varniol.Hans-Georg rappelle qu’en Allemagne, on retrouve encore ici l’article 106 de la loi sur l’industrie et l’artisanat qui dispose que « l’employeur peut déterminer le contenu, le lieu et l’heure de la prestation de travail en toute équité (à sa discrétion) dans la mesure où ces conditions de travail ne sont pas déterminées par le contrat de travail, les dispositions d’un accord d’entreprise ou d’une convention collective applicable ou par des prescriptions légales. Ceci vaut également pour le comportement et l’ordre des salariés dans l’entreprise. Dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire l’employeur doit prendre en compte les handicaps des salariés. ».On retient que ce texte est applicable à toutes les clauses du contrat, dont celles portant sur le lieu de travail. Il pose une sorte de hiérarchie : si la loi contient des dispositions elle est applicable en priorité, sinon c’est le contrat s’il contient des clauses claires, précises et autonomes, ou bien la convention collective. En l’absence de texte, le pouvoir discrétionnaire de l’employeur peut s’exercer, à condition de le faire en équité, donc sous le contrôle du juge qui examine la situation concrète des parties. Il s’agit donc plutôt d’un pouvoir unilatéral que discrétionnaire.BAG 13 juin 2012 – 10 AZR 296/11 : le contrat de travail d’une hôtesse de l’air en chef mutée de Hanovre (où elle vivait avec sa famille depuis plusieurs années) à Frankfurt/Main, siège de la société, contenait la clause suivante : « Le lieu de travail est en principe Frankfurt/Main. L’entreprise X… peut également affecter la salariée temporairement ou de manière durable selon une autre planification des routes et des horaires des vols, dans un autre lieu de manière temporaire, ou dans une autre filiale du groupe ». L’entreprise invoquait des nécessités économiques à l’appui de cette mutation.La Cour fédérale a considéré que le lieu de travail n’était pas fixé contractuellement. Il n’y a donc pas lieu de faire un contrôle des clauses abusives (Art. 307 al 1 BGB). La licéité de la mesure de mutation relève d’un examen concret de la situation. En l’occurrence, la justification économique soutenue par l’entreprise est admise, il n’y a pas d’abus dans la mesure de changement de lieu de travail, la salariée savait qu’elle pouvait être mutée à Frankfurt/Main.BAG 19 janvier 2011 – 10AZR 738/09 : Une salariée qui travaillait comme visiteuse médicale pour une entreprise pharmaceutique, avait la clause suivante dans son contrat : « Le lieu de travail comprend AB926 (référence interne d’une région déterminée). L’entreprise se réserve la possibilité de changer la répartition des régions ou l’attribution d’une région différente dans le cas où le service commercial se transforme ». A la suite de son congé maternité et d’un congé parental, la salariée est affectée dans une région assez éloignée de celle où elle travaillait auparavant et où elle avait son domicile familial.La Cour fédérale considère également ici qu’il n’y a pas de lieu de travail contractuellement fixé, donc il n’y a pas lieu de contrôler la clause elle-même. Il faut appliquer l’article 106 et ne pas faire un contrôle du caractère abusif de la clause (Art. 307 al 1 BGB), mais un contrôle concret du pouvoir de l’employeur qui doit s’exercer équitablement.BAG13 avril 2012 – 9 AZR 36/09 : Le contrat de travail d’un salarié engagé comme manager dans une entreprise de Bielefeldt contenait la clause suivante : « l’entreprise X… se réserve le droit de vous muter dans un autre lieu de travail et/ou dans une autre entreprise du groupe Y… conformément à votre qualification préalable et votre capacité à effectuer des travaux équivalents. Dans ce cas nous tiendrons compte de vos intérêts personnels d’une manière appropriée ».Autres décisions topiques :- BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355- BAG 13. April 2010 – 9 AZR 36/09 – NZA 2011, 64- BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 471/08 - AP Nr 6 zu § 106 GewO- BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06 – DB 2007, 1985- BAG 11. April 2006 – 9 AZR 557/05 – NZA 2006, 1149On observe donc que l’interprétation des clauses de mobilité n’est pas différente de celle des autres clauses. La cour fédérale du travail considère régulièrement que la mention d´un lieu de travail associé à une clause contractuelle de mutation dans l´entreprise entière empêche la stipulation contractuelle du lieu de travail. (ceci peut être comparé avec la distinction théorique que la Cour de cassation française fait entre clause informative et clause contractuelle). Selon la Cour Fédérale, il n’y a pas de différence entre le cas où l´entrepreneur renonce à fixer un lieu de travail dans le contrat, et le cas où l´employeur fixe le lieu de travail dans le contrat et se réserve en même temps la possibilité d’affecter le salarié dans un autre lieu de travail. Dans ce dernier cas - selon la Cour Fédérale - il est précisé simplement que l´article 106 phrase 1 de la loi de l'industrie et de l'artisanat s´applique et que la mutation relève du pouvoir de l’employeur sous condition d’un contrôle d’équité. Ce contrôle exige une pondération complexe entre des intérêts contradictoires selon les principes et les valeurs de la constitution et des lois, les principes généraux de proportionnalité et d’adéquation et aussi les usages et l'exigibilité.Pour rendre une décision, il faut prendre en compte toutes les circonstances du cas individuel. Cela inclut les avantages d´un règlement contractuel, la répartition des risques entre les parties, les besoins mutuels, les avantages et désavantages non contractuels, les conditions de fortune et de revenus, ainsi que les conditions sociales de vie comme les obligations familiales et les obligations alimentaires.Il n’en demeure pas moins que si le lieu de travail est un élément essentiel du contrat de travail, révélé par la durée d’exécution du contrat ou par des circonstances concrètes particulières il y a lieu de faire application de l’article 307 al 1 phrase 1 BGB. Cependant la Cour fédérale se montre très prudente et circonspecte quant à cette interprétation, le pouvoir de l’employeur ne peut pas être limité seulement par l’écoulement du temps, il faut des arguments significatifs justifiant du caractère contractuel du lieu de travail.Même si la clause de mutation concernant le lieu de travail n´est pas soumise á un contrôle d´équité la clause est soumise à un contrôle de transparence dans le sens de l'article 307 alinéa 1 phrase 2 BGB. En outre la clause ne doit pas être imprécise (trop vague), article 305 c alinéa 2 BGB. Les fixations concernant des rayons kilométriques permis et des préavis sont souhaitables mais pas obligatoires afin d´éviter un déséquilibre significatif c’est à dire un trop grand désavantage au sens de l'article 307 alinéa 1 phrase 2 du code civil allemand (BGB). Parce que - selon la Cour fédérale - le contrat de travail comme contrat à exécution successive exige une adaptation constante, qui ne peut pas être anticipée au moment de la conclusion du contrat. Les facteurs d'évolution dans le droit de travail sont tellement nombreux et divers que des prévisions fiables ne sont guère possibles.La situation française :La jurisprudence française opère une analyse en deux temps des clauses de mobilité : il faut d’une part que la clause soit valide et d’autre part, qu’elle soit mise en œuvre de manière licite. Cette double analyse se justifie par la durée du contrat à exécution successive et se fonde sur les exigences du Code civil en matière de validité des contrats (Art. 1129, 134) et sur les articles L. 1222-1 et L.1121-1 du code du travail.Il n’y a pas de loi sur les clauses abusives dans les contrats de travail en France. Cependant, le juge neutralise les clauses qui révèlent un déséquilibre contractuel abusif. La grande différence entre les deux droits se trouve surtout dans la latitude accordée au pouvoir unilatéral de l’employeur. En France il n’y a pas de contrôle d’équité de ce pouvoir, le juge considère que l’employeur ne peut modifier le lieu de travail de manière significative de manière unilatérale. En cas de clause imprécise, les réponses seront divergentes de part et d’autre du Rhin. Encore que l’on observe que si les raisonnements sont radicalement différents, les solutions ne sont pas toujours très éloignées.Validité de la clause de mobilitéSur les conditions de validité de la clause :le contrat de travail de M. X..., engagé le 8 septembre 1989 par l’Association interprofessionnelle d’aide à la construction (AIAC) Alsace-Lorraine, en qualité d’attaché de direction, prévoyait : “la nature commerciale de votre fonction implique la mobilité géographique de votre poste, dans la zone d’activité de l’AIAC Alsace-Lorraine et qui pourra, le cas échéant, être étendue en cas d’extension d’activité” ; qu’après avoir été nommé, en 1994, directeur adjoint de l’AIAC “région Alsace-Lorraine”, chargé du secteur de Metz, M. X… a été licencié le 18 décembre 2002 pour refus de mutation dans la région Rhône Alpes. La Cour de cassation juge le licenciement injustifié, considérant « qu’une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et qu’elle ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée » (Cass. Soc. 07/06/06 n°04-45846 P cassation)Cette position de la Cour de cassation qui reste constante depuis. Les clauses qui ont un caractère indéterminé sont invalides. Autres exemples :« Clause de mobilité selon laquelle “ le contrat sera exécuté principalement à Interdiscount Internity CC Auchan RN 45 59410 Petite-Forêt et sur les différents sites d’Interdiscount. Toutefois il est bien entendu que pour des raisons touchant à l’organisation et au bon fonctionnement de l’entreprise, nous pouvons être amenés à modifier votre lieu de travail “, (…) la dite clause ne définissait pas de façon précise sa zone géographique d’application de sorte qu’elle était nulle et de nul effet ; » (Cass. Soc. 09/01/13 n°11-18790 Rejet inédit).De même, une clause qui stipule que le salarié accepte par avance “toute mutation en tout lieu où le groupe Geodis est implanté en France et DOM/TOM, soit en son nom propre, soit par l’intermédiaire des sociétés filiales ou alliées” est nulle en raison de son indétermination (Cass. Soc. 20/02/13 n°11-27612 cassation inédit)&#160;Le périmètre de validité de la clause se limite à l’entreprise : « Un salarié ne peut accepter par avance un changement d’employeur » (Cass. Soc. 23/09/13 n°07-44200 P cassation) ; la clause stipulait que le salarié pourrait être amené à exercer ses fonctions dans toute autre société de Renault France automobile et que la mise en œuvre de cette clause donnerait lieu à rédaction d’un nouveau contrat de travail auprès de la société d’accueilConséquences du refus si la clause est valide :« le refus, par le salarié dont le contrat de travail contient une clause de mobilité, de la modification de son lieu de travail constitue en principe un manquement à ses obligations contractuelles mais ne caractérise pas à lui seul une faute grave » (Cass. Soc. 23/01/08 n°07-40522 P cassation).La clause peut être valide mais sa mise en œuvre poser certains problèmes : modification d’un autre élément du contrat de travail, abus du droit de la part de l’employeur, sanction dissimulée ou encore atteinte disproportionnée à la vie personnelle du salarié.Mise en œuvre de la clause de mobilité La mise en œuvre de la clause ne peut modifier un autre élément du contrat sans l’accord du salarié :« M. X..., engagé le 10 juin 1998 en qualité d'agent de sécurité, est, à la suite du transfert de son contrat de travail à la société Laser, aux droits de laquelle se trouve la société ISS sécurité, devenu agent conducteur chien, avec une clause de mobilité stipulant qu'il pouvait être affecté sur l'un quelconque des chantiers de la région parisienne et acceptait par avance ses changements d'affectation ainsi que les modifications d'horaires, de prime de poste et de durée de trajet pouvant résulter d'une nouvelle affectation ; qu'après avoir contesté son affectation qui modifiait, pour le mois de juillet 2002, son horaire de nuit en horaire de jour, il a, le 13 septembre 2002, refusé de se présenter sur le site correspondant à son planning notifié le 30 août 2002, en indiquant être en attente d'une nouvelle affectation de nuit ; qu'il a été licencié le 15 novembre 2002Lorsqu'elle s'accompagne d'un passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour ou d'un horaire de jour à un horaire de nuit, la mise en œuvre de la clause de mobilité suppose, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, que le salarié accepte cette mise en œuvre » (Cass. Soc. 14/10/08 n°07-40092 P cassation).Sanction des usages abusifs« ne s’étant pas rendu sur son nouveau lieu de travail, le salarié a été licencié le 1er avril 2008 “ pour non-respect de son planning de travail ( ….)Le salarié avait avisé l’employeur du coût et de la durée des trajets entre son domicile et son nouveau lieu de travail, ainsi que de l’absence de transports en commun à la fin du travail journalier, la cour d’appel a pu décider que la mise en œuvre par l’employeur de la clause de mobilité était abusive » (Cass. Soc. 30/05/13 n°12-13608 rejet inédit).&#160;La mise en œuvre de la clause ne peut masquer une sanction disciplinaire« la mutation, constaté que cette sanction avait été notifiée à M. Stéphane X... en dehors de toute procédure disciplinaire et revêtait un caractère disproportionné, la cour d’appel, qui, ayant exercé les pouvoirs qu’elle tient des alinéas 1 et 2 de l’article L. 122-43, devenus les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail, a annulé cette sanction, en a exactement déduit que le salarié était fondé à refuser cette mutation disciplinaire décidée dans de telles conditions » (Cass. Soc. 26/11/08 N°07-43781 inédit, voir aussi cass. Soc. 26 fév. 2013, n°11-25594).La mise en œuvre de la clause ne peut pas porter une atteinte disproportionnée à la vie privée du salarié « Vu l'article L. 120-2 devenu L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 26 janvier 2001 par la société Pricewaterhouse en qualité de consultante, à temps complet, puis à temps partiel dans le cadre d'un congé parental à compter du 6 juin 2003, que le contrat de travail prévoyait que le poste était fixé à Marseille avec possibilité de déplacements en France et à l'étranger et qu'il pourrait être demandé à la salariée d'effectuer des missions justifiant l'établissement temporaire de sa résidence sur place ; que suite au refus de Mme X... d'accepter une mission en région parisienne pour une durée de trois mois, l'employeur l'a licenciée par lettre du 26 février 2004Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, comme le soutenait Mme X..., la mise en oeuvre de la clause contractuelle ne portait pas une atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision » (Cass. Soc. 14/10/08 n°07-40523 P cassation).Solution constante, dans laquelle les faits de l’espèce revêtent une importance particulière :« Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher concrètement, comme il lui était demandé, d’une part si la mise en oeuvre de la clause de mobilité ne portait pas une atteinte au droit de la salariée, laquelle faisait valoir qu’elle était veuve et élevait seule deux jeunes enfants, à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché et d’autre part si la modification des horaires journaliers de travail était compatible avec des obligations familiales impérieuses, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (cass. Soc. 13/01/09, n°06-45562 P).En conclusion, on observe que si la Cour de cassation française s’intéresse aux conditions de mise en œuvre de la clause de mobilité pour tenir compte du caractère successif du contrat de travail (la mise en œuvre peut intervenir des après l’acceptation de la clause), l’analyse est très différente de celle qu’opèrent les juges allemands. D’une part la notion de clause abusive ne trouve pas ici le même écho et c’est plus souvent la mise en œuvre qui est jugée abusive que la clause elle-même. D’autre part, le contrôle s’apparente plus à celui d’un détournement de pouvoir (abus, fraude) qu’à une recherche d’équité dans l’exercice du pouvoir.Quant à la validité, la clause de mobilité doit être précise et ne pas permettre à l’employeur d’étendre unilatéralement son pouvoir. L’article 1129 du Code civil, parfois visé par la Cour de cassation, exige que les contrats aient un objet déterminé. Une clause qui ouvre largement les lieux de mutation possibles ne répond pas à cette exigence. De plus, le contrat de travail est largement un contrat d’adhésion, les clauses spéciales sont généralement rédigées par l’employeur et sont rarement considérées comme essentielles par le salarié lors de l’embauche. De ce fait elle ne donne pas lieu à discussion jusqu’au jour de leur mise en œuvre. L’indétermination des zones de mutation confèrerait à l’employeur un pouvoir de modification unilatéral, ce que la Cour de cassation n’admet plus depuis 1998.La prévisibilité des zones de mutation doit donc relever de simples « changements des conditions de travail ».Quant à la phase de mise en œuvre de la clause, on trouve des conditions qui ne sont au final pas très différentes de celles qui seraient exigées dans d’autres circonstances : le pouvoir de l’employeur connaît toujours les mêmes limites : pas d’abus de pouvoir, pas de modification d’un élément du contrat de contrat de travail sans accord de l’autre partie, interdiction de contourner les règles d’ordre public (discipline) et interdiction de porter une atteinte inadéquate et disproportionnée aux droits des personnes (art. L.1121-1). Cette analyse sera la même dans le cas d’un salarié dont le contrat ne comporte pas de clause de mobilité et qui est muté dans une zone géographique proche.Au final, on peut dire que la clause de mobilité, lorsqu’elle est valable, permet à l’employeur d’envisager des mutations dans d’autres zones d’emploi que celle dans laquelle le salarié est embauché, mais pour autant le lieu de travail est rarement contractualisé de manière précise.La Cour de cassation décide en effet que  « la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information, à moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu. » (Cass. Soc. 03/06/03 n°01-40376 P rejet). Autrement dit, l’employeur garde un large pouvoir de gestion des lieux de travail de ses salariés. Une mutation d’un bout à l’autre de la région parisienne par exemple relève du pouvoir de gestion de l’employeur, l’impact du temps de trajet supplémentaire sur la vie personnelle du salarié étant rarement pris en compte. La Cour de cassation a eu l’occasion dans des arrêts récents de considérer que des mutations allant parfois jusqu’à 150km du lieu de travail antérieur « se situait dans le même secteur géographique » (Bordeaux – Dax = 157km Cass. Soc. 10 avril 2013 ; Marignane – Toulon = 87km,  Cass. Soc. 03/04/13 n°11-23678 rejet inédit ; Forbach – Marly en Moselle = 70km, Cass. Soc. 23 mai 2013). Ces décisions sont des arrêts de rejet, on peut peut-être surtout en déduire que la Cour de cassation laisse aux juges du fond le soin d’examiner concrètement le périmètre des zones géographiques concernées. Il n’en reste pas moins que la part de pouvoir de l’employeur est large et que le lieu de travail n’est plus réellement un élément contractuel par nature, avec ou sans clause de mobilité.Il semble donc bien que malgré l’affirmation de l’interdiction de modification unilatérale des clauses par l’employeur, on ne soit pas très éloigné des solutions allemandes. Dans les deux cas une clause claire et précise recevra application et l’employeur peut la mettre en œuvre, sauf abus caractérisé (par application de la loi sur les clauses abusives ou de la théorie de l’abus de droit). Si la clause est imprécise, la situation est identique à l’absence de clause et doit être étudiée concrètement, en ce cas le pouvoir de l’employeur semble plus important en France qu’en Allemagne, mais comme on l’a vu, la jurisprudence française laisse une grande latitude à l’exercice de ce pouvoir tout en s’en défendant.Les clauses relatives à la fonction du salarié, la mobilité fonctionnelleLa présentation de la situation allemande a été faite par Mathias Maul Sartori et Peeva Krassimira, la présentation française par Benjamin Dabosville.Trois cas ont été évoqués pour illustrer l’interprétation allemande de ces clauses :1° - Landesarbeitgericht Rheinland-Plalz 14 janv. 2°13 – 5 Sa 435/12Une salariée, employée comme femme de ménage dans une collectivité locale, était soumise à une clause contractuelle présisant : « dans la mesure des nécessités du service l’employée est obligée d’exécuter toutes les tâches assignées, même si elles sont à exécuter dans un autre lieu ou dans un autre service à condition que ces tâches soient acceptables compte tenu des compétences, de la formation et de la constitution de l’employée ». Elle avait débuté dans un centre associatif, puis mutée dans un camping et trois ans plus tard dans un sauna situé à proximité du camping. Elle refuse cette dernière mutation, considérant qu’il s’agit d’une sanction prise à la suite d’accusations de vol et de mésentente avec un autre salarié du camping.Les juges de la cour régionale de la Rhénanie-Palatinat donnent raison à la salarié et juge que cette mutation est contraire au principe d’équité sur le fondement du §106 GewO, l’employeur n’ayant pas fait la preuve d’un intérêt légitime de cette mesure. L’inéquité de la mesure réside dans le fait que le vol n’avait pas été prouvé et qu’il n’était pas établi que la mutation permette de mettre fin aux problèmes entre salariés, puisque même après la mutation il y aurait encore des contacts professionnels.Dans cette affaire, on voit que le problème ne se situe pas au niveau de la clause, celle-ci s’accorde avec l’exercice normal du pouvoir de l’employeur et sa généralité n’est pas abusive. En revanche, au niveau de la mise en œuvre, le §106 GewO impose un contrôle de transparence qui oblige le juge à examiner l’ensemble de la situation et les raisons réelles de la décision patronale. En l’occurrence celle-ci n’a pas paru équitable aux juges saisis.2° - LAG Thüringen 22 juillet 2010 – 3 Sa 287/09Le contrat de travail d’un salarié employé par une collectivité publique contenait une clause précisant que « l’employé travaille comme consultant dans le domaine des service centraux pour le service contributions/données de base. En outre, ses tâches sont déterminées par la description des tâches jointe au contrat de travail. La société se réserve le droit de modifier et de compléter cette description en cas de nécessité organisationnelle ». La description des tâches jointes au contrat dresse une liste de douze travaux qui sont présumés être l’essentiel des tâches du salarié.15 ans après l’entrée en service, l’entreprise décide de réorganiser le service et de confier une nouvelle tâche au salarié qui ne fait pas partie de celles qui étaient énumérées dans l’annexe du contrat, et n’avaient jamais été exercées jusqu’à présent par le salarié. Celui-ci refuse cette tâche qui n’est pas lié aux fonctions du service auquel il appartient et saisit le tribunal. Il n’obtient pas satisfaction en première instance, mais la Cour d’appel en revanche reçoit sa plainte.La juridiction considère que l’énumération des tâches pourrait être interprétée de manière souple sur le fondement de l’article 106, à condition que les nouvelles tâches aient un rapport avec celles qui sont énumérées, mais ce n’est pas le cas en l’occurrence. Par ailleurs, la clause par laquelle la société se réserve le droit de modifier et de compléter la liste initiale donne à l’employeur un pouvoir unilatéral disproportionné, qui relève de l’abus car elle défavorise exagérément le salarié. En vertu du § 307 BGB l’abus résulte dans l’inefficacité de la clause.Au final, la création de tâches au-delà de ce qui est prévu par la première partie de la clause, ne paraît pas équitable, et la deuxième partie est abusive dans le sens où elle créée un désavantage inapproprié.Les cas français sont présentés par Benjamin DabosvilleAvant de présenter quelques cas tirés d’affaires émanant de Cours d’appel, Benjamin Dabosville rappelle que dans l’analyse judiciaire française la qualification est un élément du contrat qui peut être modifié sans l’accord du salarié, dès lors qu’il n’y a pas déclassement du salarié ou atteinte à la substance de ces fonctions. Des clauses peuvent cependant viser à modifier la frontière entre ce qui relève de l’accord des parties et ce qui relève du pouvoir de direction de l’employeur.La terminologie à ce sujet n’est pas vraiment fixée, La loi évoque parfois la « mobilité professionnelle » dans le cadre des dispositions relative à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC). Mais la dénomination « mobilité fonctionnelle » est plus souvent utilisée par les juges.Les règles relatives à la mobilité fonctionnelle apparaissent encore relativement floues. Il n’y a pas de texte légal ou de décision de la Cour de cassation venant préciser le droit sur ce point. Au demeurant, les clauses qui figurent dans les contrats sont souvent « mixtes », touchant à la fois à la modification des tâches, au lieu de travail, à l’identité de l’employeur. Il est donc d’autant plus intéressant de s’intéresser aux raisonnements tenus par les juges du fond confrontés à de telles clauses.  Les analyses apparaissent assez diverses.1. Le premier arrêt présenté a été rendu par la Cour d’appel de Lyon, le 14 décembre 2006,  n°05/04117Le contrat de travail d’un salarié cadre contenait une clause prévoyant qu’il pouvait être muté (fonction et lieu de travail). De fait, il effectua de nombreuses missions en Europe, puis à Lyon avant de se voir proposé un poste à Paris. Le salarié refuse cette mutation qui concernait un emploi de contrôleur de gestion, différent des postes occupés jusque là. La Cour d’appel qui doit se prononcer sur l’application de la clause contractuelle estime que celle-ci est illicite. Elle avance deux éléments pour conclure à cette illicéité.D’une part, les juges d’appel affirment qu’ « un salarié ne peut renoncer à ses droits par le biais d’une clause contractuelle autorisant à l’avance la modification d’un élément de son contrat de travail ». Ce premier argument est à discuter, compte tenu des dispositions de la loi du 14 juin 2013 qui ouvrent à la négociation collective le champ de la mobilité fonctionnelle des salariés. Rappelons que si ces négociations aboutissent, le contrat de travail ne pourra pas faire obstacle à la mise en œuvre de l’accord collectif.D’autre part, les juges d’appel estiment qu’ « en l’absence d’indication d’une qualification ou d’un emploi, cette clause est partiellement dépourvue d’objet ». Ce second argument est à mettre en regard avec la jurisprudence relative aux clauses de mobilité, selon laquelle une clause doit définir de manière précise son objet. Néanmoins,  le périmètre « géographique » de mutation est malgré tout plus facile à établir que le périmètre « fonctionnel ».&#160;2. Cour d’appel de Saint Denis de la Réunion, 28 septembre 2012, n°10/00808Un salarié embauché comme opérateur avait une clause dans son contrat de travail envisageant la mobilité géographique et fonctionnelle du salarié. En 2008, il se voit confier un poste de réparateur, ce qu’il considère comme une rétrogradation. Les juges, constatant que la rémunération reste identique, ainsi que la qualification, comparent le contenu des deux postes et y voit une perte de niveau hiérarchique. En conséquence, ils estiment qu’il y a modification du contrat de travail. Il reste alors à établir l’incidence de l’existence d’une clause de mobilité fonctionnelle. Or celle-ci n’est pas déclarée illicite en soi, mais elle est privée de tout utilité. Les juges déclarent que la clause ne doit pas « contrevenir aux dispositions légales qui prohibent l’altération des responsabilités du salarié ».En conclusion, on constate presque systématiquement que lorsque les clauses sont imprécises le fondement juridique et le raisonnement tenu par les juges de part et d’autre du Rhin semble bien différents, mais il faut reconnaître également que par ces chemins différents, les solutions sont souvent les mêmes. Le juge français se défend de rendre une décision fondée sur l’équité et s’en tient à des solutions fondées sur la théorie contractuelle, cependant, les faits ne résistent pas toujours aux positions théoriques.La prochaine rencontre se tiendra à Berlin les 2 et 3 mai 2014 et s’intéressera aux clauses relatives aux horaires et temps de travail, à la rupture du contrat et à celles qui concernent les opinions et la liberté d’expression du salarié.