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Date : 28-29 avril 2017Lieu : CologneProgramme : La rémunération - Comparaison des jurisprudences allemande et française après la loi allemande sur le salaire minimum (MiLoG) Groupe d’Etude Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail (GEFACT) Le programme de recherche du GEFACT relatif à la « rémunération », qui sera étalé sur un cycle de deux ans (2017-2018), s’est ouvert par deux premières journées d’études qui se sont tenues à Cologne les 28 et 29 avril 2017.Le groupe de recherche remercie le CIERA, qui soutient depuis de nombreuses années les recherches du GEFACT, ainsi que la DGT, qui a apporté son soutien pour ce nouveau programme de recherche.Les membres du GEFACT remercient également le Pr. Martin Henssler, qui a accepté d’accueillir les travaux dans les locaux de l’Institut de droit économique et de droit du travail de Cologne  (Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht, Köln).Etaient présents lors de cette rencontre Pierre Bailly, Gerhard Binkert, Raphaël Callsen, Benjamin Dabosville, Marie-Cécile Escande-Varniol, Andreas Feuerborn, Florence Furstenberger, Sebastian Konsek, Yves Manzana, Mathias Maul-Sartori, Alizée Poncet, Jérôme Porta, Daniele Reber, Gerhard Reinecke, Patrick Remy, Bruno Silhol, Karine Thelier, Chantal Verdin, Christoph Weber, Patrick Zimmer.La rencontre s’est organisée autour de quatre interventions faites en binôme.Après une présentation des textes et de leur histoire, qui a permis de mieux situer les difficultés juridiques et les enjeux socio-économiques (Introduction), le groupe s’est intéressé à la notion transversale d’« assiette » du salaire minimum, autrement dit à la « base économique […] qui sert au calcul d’un droit » (Vocabulaire juridique H. Capitant, 11ème éd. PUF, 2016, v° « Assiette »). Deux questions ont été successivement examinées. En premier lieu, a été abordée la distinction entre l’assiette du salaire minimum légal et l’assiette du salaire minimum conventionnel (Thème 1). En second lieu, a été discuté le régime applicable aux primes périodiques, à partir du cas concret des primes de 13ème mois. Celles-ci doivent-elles être prise en considération pour vérifier si les sommes versées par l’employeur atteignent le montant du salaire minimum légal (Thème 2)?Introduction : Le salaire minimum dans les textes Les travaux s’ouvrent par une présentation des enjeux liés au salaire minimum et des défis auxquels ont été confrontés les juges. Côté français, la présentation est effectuée par Alizée Poncet, élève avocate, et Mathias Maul-Sartori, juge au tribunal de Frankfurt/ Oder.Les intervenants soulignent que le salaire minimum a fait l’objet d’évolutions assez similaires entre les deux pays, quoique selon des temporalités différentes.Le point de départ de cette histoire comparée peut-être situé au tournant des XVIIIème  et XIXème siècles. Cette époque est celle du libéralisme dans la fixation des prix et des salaires. L’interdiction de tout groupement de travailleurs visant à « n’accorder qu’à un prix déterminé le secours de leur industries ou de leurs travaux », prévue par la Loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791, fut renforcée par l’affirmation de la liberté contractuelle dans le Code civil. Appliqués initialement en France, ces règles furent étendues à de nombreux Etats allemands à la suite de l’invasion napoléonienne.Par la suite, le retour de l’Etat s’effectua progressivement. Il fut plus précoce en France qu’en Allemagne, puisque la loi française du 11 février 1950 fut marquée par l’instauration d’un salaire minimum légal, le SMIG (Salaire Minimum Interprofessionnel Garanti) devenu ultérieurement le SMIC (Salaire Minimum Interprofessionnel de Croissance), ainsi que par la possibilité de déterminer les salaires par accords collectifs. La vitalité et l’importance de cette négociation collective varia, en fonction certes du rapport de force propre à chaque branche ou entreprise, mais aussi en fonction de la volonté du législateur de faire du salaire minimum légal un instrument de politique économique ou un simple filet de sécurité pour les travailleurs non protégés par un salaire minimum conventionnel. En Allemagne, l’instauration d’un salaire minimum légal est bien plus tardive. Elle résulte de la conjonction de deux facteurs. D’une part, il fut constaté au début des années 2000 que de nombreux travailleurs, particulièrement dans certaines branches ou certains Länder, ne bénéficiaient que de très faibles rémunérations. D’autre part, le législateur prit acte de l’impossibilité de remédier à cette situation en faisant appel à la négociation collective. Dès les années 1980, la négociation collective sur les salaires s’était durcie dans certains secteurs, aboutissant à l’impossibilité de conclure des accords susceptibles de remplir les conditions nécessaires pour faire l’objet d’une « déclaration d’application générale », autrement dit d’une extension. Le législateur avait tenté de contourner la situation en faisant appel à une procédure simplifiée, conçue initialement pour répondre aux difficultés posées par l’essor du détachement transnational, mais les fruits de cette démarche restaient trop maigres. C’est la raison pour laquelle fut adoptée en 2014 une loi sur le salaire minimum, dite loi MiLoG (MindestLohnGesetz), entrée en vigueur le 1er janvier 2015. Au final, tant en France qu’en Allemagne, l’existence et le rôle du salaire minimum légal ne peuvent donc être appréhendées sans s’intéresser à la situation existante au niveau conventionnel, ce que met en lumière la comparaison entre les règles relatives à l’assiette du salaire minimum légal et l’assiette du salaire minimum conventionnel (voir thème 1).Tant en France qu’en Allemagne, de nombreux points ont cependant été laissés en suspens par le législateur. Il est alors revenu aux juges de trancher ces questions non résolues par la loi.Du point de vue du champ d’application de la législation, une comparaison reste difficile à faire. En France, la jurisprudence a précisé que les travailleurs rémunérés au rendement et les travailleurs bénéficiant d’une autonomie dans leur travail bénéficient de la législation sur le salaire minimum. En Allemagne, le contentieux reste sur ce point encore faible, voire inexistant, peut-être parce que le législateur a lui-même précisé les catégories de travailleurs exclues du champ d’application de la loi (MiLog § 22).Du point de vue de l’assiette du salaire minimum, une comparaison entre les raisonnements judiciaires adoptés dans les deux pays est, à l’inverse, d’une grande utilité, car les juges sont souvent appelés à trancher des litiges portant sur ce point. Le rôle du juge est d’autant plus important que le législateur n’a, tant en France qu’en Allemagne, donné que des indications très générales quant aux éléments devant être pris en considération pour déterminer si la rémunération touchée par le salarié était conforme au montant du salaire minimum. En France, le Code du travail contient certes de nombreuses indications quant au régime à appliquer aux avantages en nature. Mais, pour le reste, il indique seulement que le salaire à prendre en considération est celui qui « correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d’un complément de salaire » (Article D. 3231-5 C. trav.). En Allemagne, la loi est encore plus laconique, puisqu’elle se réfère simplement au montant touché par le salarié « par heure » (MiLoG § 1.2). Une difficulté importe se fait alors jour : elle porte sur l’inclusion dans l’assiette du salaire minimum des primes diverses touchées par le salarié (voir thème 2).THEME 1 : le salaire minimal conventionnel et le salaire minimal légalLe premier thème traite d’une question pratique importante, qui est de savoir quels éléments de rémunération doivent être pris en considération pour vérifier que l’employeur a bien versé au salarié une somme au moins égale au minimum prévu par la loi ou la convention collective.Résumé des interventionsLa comparaison entre l’assiette du salaire légal et l’assiette du salaire minimum conventionnel est introduite par les interventions, pour la France,  de Pierre Bailly, conseiller doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation et, pour l’Allemagne, de Gerhard Binkert, président honoraire de la Cour d’appel du travail de Berlin-Brandebourg.De façon révélatrice des différences existantes entre les deux pays, les intervenants ont choisi des points de départ inverses pour leur présentation. Côté français, Pierre Bailly a choisi de commencer son exposé en évoquant l’assiette du salaire minimum légal avant d’étudier l’assiette du salaire minimum conventionnel[1]. Côté allemand, Gerhard Binkert a souhaité montrer de quelle manière la question de l’assiette du salaire minimum s’est d’abord posée en matière conventionnelle avant de s’étendre au salaire minimum légal.Pour la France, Pierre Bailly rappelle que, concernant le salaire minimum légal, les juges s’intéressent à l’objet des différents éléments de rémunération touchés par le salarié. Ces éléments de rémunération doivent être pris en considération s’ils sont la « contrepartie d’un travail » effectué par le salarié. Cette règle, ancienne, a encore été récemment rappelée dans un arrêt du 4 février 2015. Concernant l’assiette du salaire minimum conventionnel, la formule utilisée est un peu différente, comme le souligne une importante décision de la Cour de cassation du 24 avril 2013. Censurant le raisonnement adopté par les juges du fond, la Haute juridiction y donne une directive d’interprétation des conventions collectives. Elle affirme en effet que, en l’absence de toute précision figurant dans la convention collective, « toutes les sommes perçues en contrepartie ou à l’occasion du travail doivent être prises considération pour apprécier  si [les salariés] ont perçu le salaire minimum prévu par la convention collective, sauf exception expressément mentionnée par celle-ci ».Pour l’Allemagne, Gerhard Binkert s’intéresse à deux décisions[2]. En matière de salaire minimum conventionnel, l’attention s’est portée sur un arrêt de la Cour fédérale du travail du 16 avril 2014. Dans cette décision, il est affirmé que les juges doivent rechercher si les obligations pécuniaires pesant sur l’employeur se trouvent ou non dans une « équivalence fonctionnelle » avec l’objectif assigné au salaire minimum dans la convention collective. Cette démarche nécessite de s’intéresser à la finalité que les signataires des conventions collectives ont entendu donner au salaire minimum conventionnel. Une fois cette finalité déterminée, les juges vont classer les obligations pécuniaires. Celles qui correspondent à cette finalité vont entrer dans l’assiette du salaire minimum conventionnel, les autres en seront exclues. L’analyse est un peu différente en matière de salaire minimum légal, du moins à s’en tenir à la récente décision de la Cour Fédérale du 21 Décembre 2016. Dans cette décision, dont la pertinence et la portée sont discutées, la Cour a affirmé que la loi MiLoG avait pour finalité de donner au salarié « la garantie d’un salaire mensuel qui assure [son]  existence ». Elle en a déduit que tous les versements effectués par l’employeur doivent être intégrés dans l’assiette du salaire minimum légal. Seules doivent être exclues de cette assiette les obligations pécuniaires correspondant à une obligation légale spécifique, telles les primes pour travail de nuit, ou les obligations pécuniaires pour lesquelles il est démontré qu’elles n’ont pas de lien avec le travail effectué.Bilan de la comparaisonLes discussions se sont concentrées sur trois pointsD’abord, il a été rappelé que la portée des décisions demeurent incertaines sur certains points, tant en droit français qu’en droit allemand.En droit français, il reste difficile de déterminer si la distinction terminologique entre les sommes qui sont la « contrepartie » du travail effectué et celles qui sont versées « à l’occasion » du travail a une réelle incidence sur le raisonnement des juges et les solutions adoptées. La doctrine fait ici fréquemment état du manque de prévisibilité des solutions jurisprudentielles.En droit allemand, il a été relevé que les arrêts de 2014 et de 2016 proviennent de formations différentes au sein de la Cour fédérale du travail. Les décisions de 2014 ont été rendues par la 4ème chambre de la Cour fédérale, les décisions de 2016 par la 5ème chambre. Les notions utilisées par l’une et l’autre de ces deux formations, celle d’ « équivalence fonctionnelle » (funktionellen Gleichwertigkeit ») ou de « contrepartie » du travail effectué (Gegenleistung) sont également assez indéterminées, si bien que l’articulation entre assiette du salaire minimum conventionnel et assiette du salaire minimum légal est encore difficile à cerner avec précision.Ensuite, il a été souligné que, des deux côtés du Rhin, une marge importante était laissée aux négociateurs d’accords collectifs pour fixer eux-mêmes l’assiette du salaire minimum conventionnel. L’incertitude des solutions jurisprudentielles – et la question d’un éventuel alignement de l’assiette conventionnelle sur l’assiette légale – ne porte que sur la règle subsidiaire applicable à défaut de toute précision dans la convention collective. Mais tant les juges français qu’allemands insistent sur la primauté laissée en ce domaine aux parties à la convention collective. Cet aspect n’est guère étonnant en Allemagne, compte tenu de l’importance de « l’autonomie collective » dans ce pays. A l’inverse, son adoption en France mérite d’être relevée, l’articulation entre loi et convention collective étant traditionnellement tranchée en droit national par la règle dite « de faveur ». Ainsi, en matière d’assiette du salaire minimum conventionnel, les juges français ne cherchent pas à déterminer si l’assiette du salaire minimum conventionnel est plus étroite ou plus large que l’assiette du salaire minimum légal pour ensuite retenir la solution la plus favorable aux salariés. Ils laissent au contraire aux négociateurs d’accords collectifs la possibilité d’adopter pour le salaire minimum conventionnel une assiette différente de celle retenue en matière de salaire minimum légal. Cette assiette est tantôt plus étroite, tantôt plus large. Ce faisant, les acteurs de la négociation collective ont donc la possibilité de se saisir de cette opportunité pour donner au salaire minimum conventionnel une assiette, et donc une finalité, différente de celle du salaire minimum légal.Enfin, l’accent a été mis sur les méthodes d’interprétation des conventions collectives. En ce domaine, la difficulté tient à ce que l’intention réelle des parties demeure souvent insondable. Il importe de garder cette considération à l’esprit au moment d’analyser les différences entre les deux pays. En effet, contrairement à la situation existante en Allemagne, une règle d’interprétation des conventions collectives s’impose en France aux juges du fond. En affirmant que « toutes les sommes perçues en contrepartie ou à l’occasion du travail doivent être prises considération pour apprécier  si [les salariés] ont perçu le salaire minimum prévu par la convention collective, sauf exception expressément mentionnée par celle-ci », la Cour de cassation impose une règle d’interprétation générale et objective, valable pour toutes les conventions collectives. Simultanément, cette nécessité d’une exception « expresse » et « mentionnée » - donc écrite - dans la convention collective impose aux négociateurs le respect de certaines exigences formelles afin que leurs volonté soit prise en compte. Cette règle peut, à première vue, paraître peu respectueuse de l’intention des parties. Toutefois, une autre analyse peut être défendue. En effet, les références judiciaires à « l’intention des parties » ou à la « finalité » du salaire minimum conventionnel doivent être prises avec précaution. Sous une apparente déférence envers la volonté des parties, se cache parfois une reconstruction du juge qui dégage d’un texte une intention ou une finalité commune en réalité absente au moment de la conclusion de l’accord. En imposant aux négociateurs une règle rédactionnelle et en indiquant aux juges du fond une règle d’interprétation des accords collectifs, la Cour de cassation facilite finalement l’identification du sens des dispositions conventionnelles par les justiciables. La volonté des parties doit certes se couler dans les contours d’une règle de forme pour être prise en compte. Mais cette contrainte doit permettre d’éviter toute distorsion de la volonté ainsi exprimée.THEME 2 : salaire minimum et prime de 13ème moisLe deuxième thème porte sur les sommes versées de manière périodique. Ces sommes, qui trouvent bien souvent leur origine dans un accord collectif, doivent-elles être incluses ou exclues de l’assiette du salaire minimum légal ? La comparaison s’effectue à partir d’arrêts traitant des règles applicables aux primes de « treizième mois », étant entendu que le mode de raisonnement est identique pour les autres primes périodiques telles que les primes de vacances, de fin d’année etc…Résumé des interventionsLa discussion est introduite par les interventions croisées, pour la France,  de Marie-Cécile Escande-Varniol, Maître de conférences en droit privé à l’Université de Lyon II, et, pour l’Allemagne, de Raphaël Callsen, avocat au barreau de Berlin.Concernant la France, Marie-Cécile Escande-Varniol évoque deux décisions de la Cour de cassation[3]. La première date du 3 mars 1988. Cet arrêt est souvent cité en doctrine pour démontrer qu’il existerait une règle jurisprudentielle selon laquelle la prime de 13ème mois doit être intégrée dans l’assiette du salaire minimum légal. L’examen attentif de l’arrêt montre cependant que celui-ci est peu explicite concernant le régime de la prime de 13ème mois. La seconde décision, qui date du 8 novembre 1994, est elle beaucoup plus nette, même si cet arrêt n’a fait l’objet que d’une diffusion restreinte. Les juges y affirment clairement que les sommes versées au titre de la prime de 13ème mois doivent être incluses dans l’assiette du salaire minimum. Ils précisent également que cette prise en considération ne doit intervenir que pour le mois au cours duquel cette prime a été versée.Concernant l’Allemagne, Raphaël Callsen s’arrête sur une décision de la Cour fédérale du travail du 25 mai 2016[4]. Les juges y posent une règle d’analyse, reprise ultérieurement dans la décision du  21 décembre 2016, selon laquelle il faut considérer que toute somme versée par l’employeur a un caractère rémunératoire et doit, à ce titre, être incluse dans l’assiette du salaire minimum. Cette solution ne doit être écartée que dans l’hypothèse où le versement est intervenu en application d’une règle légale ou s’il est démontré que cette obligation pécuniaire n’était pas la contrepartie du travail effectué par le salarié. Cette prise en compte vaut pour toute somme exigible au titre de la prime de 13ème mois durant le mois de référence.Bilan de la comparaisonLes participants ont relevé que l’examen comparé des solutions jurisprudentielles adoptées en France et en Allemagne en matière de treizième mois ne peut se faire sans précautions. Côté allemand, l’arrêt du 5 mai 2016 est certes d’une grande importance car il constitue l’un des premiers arrêts rendus par la Cour fédérale du travail en matière de salaire minimum légal. Mais les débats restent encore vifs et d’autres décisions pourraient infléchir la solution adoptée dans cet arrêt. Côté français, l’analyse du droit positif est rendu difficile pour deux raisons. La première tient à ce que les décisions considérées comme étant les plus importantes comportent souvent des formules sibyllines alors que, symétriquement, les arrêts contenant les formules les plus nettes ont souvent fait l’objet d’une diffusion restreinte. La seconde tient à ce que le contentieux devant la Cour de cassation s’est tari ces dernières années, si bien que la Haute juridiction n’a pas eu l’occasion ces dernières années de réaffirmer ou d’infléchir sa position. Malgré ces réserves, d’importants enseignements se dégagent de la comparaison entre les deux pays, tant quant à la qualification des sommes versées au regard de l’assiette du salaire minimum légal qu’au regard du régime applicable à ces primes.Du point de vue de la qualification des primes au regard de la législation sur salaire minimum, une différence essentielle distingue le droit français du droit allemand. D’après les décisions étudiées, les deux ordres juridiques adoptent des points de départ opposés. En France, une prime n’entre dans l’assiette du salaire minimum légal que si elle est la contrepartie du travail effectué. L’assiette est donc étroite. En Allemagne, une prime doit être intégrée dans l’assiette sauf s’il est établi qu’elle est versée indépendamment de la prestation de travail. La Cour fédérale exclut également de cette assiette les sommes versées en vertu d’une obligation légale particulière, telle que les majorations pour travail de nuit. L’assiette est donc large. Si les raisonnements ont un point de départ différent, ils se rejoignent en apparence sur une même ligne de crête. En effet, tant en droit français qu’en droit allemand, la notion de « contrepartie du travail » est utilisée comme test pour déterminer si une somme doit être incluse ou exclue de l’assiette du salaire minimum légal. Cette ressemblance n’est cependant qu’un leurre, tant les juridictions des deux pays l’interprètent de manière différente. En France, il s’agit plutôt d’une contrepartie « directe », tandis qu’en Allemagne, on se réfère plutôt à une contrepartie « quelconque » du travail effectué.Malgré tout, la mise en œuvre de ces règles jurisprudentielles conduit à des solutions assez similaires en France et en Allemagne concernant la prime de 13ème mois. Celle-ci est généralement intégrée à l’assiette du salaire minimum car elle est analysée comme constituant une « contrepartie » du travail effectué. Plus que la dénomination de la prime, c’est surtout son mode de calcul ou les modalités de son versement qui justifient une telle solution. Ainsi, lorsque la convention collective, le contrat ou l’usage prévoit des modalités de calcul ou de paiement montrant que cette prime ne constitue pas la contrepartie du travail effectué, celle-ci est écartée de l’assiette du salaire minimum, quelle que soit la dénomination retenue par les parties. C’est notamment le cas en Allemagne des primes de vacances lorsque le montant de la prime dépend de durée des jours de vacances pris et non du nombre de jours travaillés.Du point de vue du régime applicable aux primes de 13ème mois, il faut encore relever que celles-ci posent certaines difficultés particulières. La question la plus importante, au regard du salaire minimum légal, concerne son assiette temporelle, autrement dit la période de temps pour laquelle une prime de 13ème mois peut être prise en compte pour s’assurer que la rémunération obtenue par le salarié correspond au minimum légal. En effet, la prime de 13ème mois est une prime périodique, exigible chaque année, mais dont le versement s’effectue généralement en une seule fois. Il importe, dès lors, de savoir si cette prime, lorsqu’elle peut être qualifiée de « contrepartie » du travail effectué, doit être prise en compte uniquement pour le mois de son paiement ou, au contraire, pour l’ensemble du cycle annuel. Sur cette question, les droits français et allemands apportent des réponses similaires. Côté français, les juges affirment la prime de 13ème mois ne doit être prise en considération que pour le mois au cours duquel elle a été « perçue » par le travailleur, tandis que, côté allemand, ils estiment qu’elle ne doit être incluse que pour le mois au cours duquel elle était exigible par le travailleur. Les règles légales françaises ou allemandes n’imposent cependant pas une périodicité particulière au regard du salaire minimum. Il reste donc possible d’étaler le versement de cette prime sur l’ensemble des mois de l’année. Cet étalement peut se faire par accord collectif, voire même par décision unilatérale de l’employeur si le droit conventionnel ou le contrat de travail ne l’interdisent pas.Compte-rendu rédigé par Benjamin Dabosville, Université de Strasbourg, CNRS, DRES UMR 7354, coordinateur du GEFACT[1] Cass. Soc. 4 février 2015,n° 13-18523 ; Cass. Soc. 24 avril 2013, n° 12-10219.[2] BAG 18 avril 2012, 4 AZR 168/10 ; BAG 21 décembre 2016, 5 AZR 374/16.[3] Cass. Soc. 3 mars 1988, n°86-40001 et 86-40219 ; Cass. soc. 8 novembre 1994, n° 90-44.817.[4] BAG 25 mai 2016, 5 AZR 135/16.