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Organisateurs : Meinhard Zumfelde, Marie-Cécile Escande-VarniolProgramme : Le traitement des emplois précaires dans la jurisprudence allemande et françaiseLe Groupe Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail (GEFACT), réunissant des magistrats et des universitaires des deux pays a échangé pendant deux ans sur le droit positif relatif aux contrats « précaires » en France et en Allemagne. Cette chronique présente une forme de synthèse de ces travaux, limitée au contrat de travail à durée déterminée1.C’est donc une approche comparative qui est présentée ici. Pour des besoins de simplification, on ne s’intéressera pas ou peu aux dispositions particulières relatives aux contrats à durée déterminée de type particulier, comme peuvent l’être les contrats pris dans le cadre de la politique de l’emploi ou de la formation professionnelle qui sont cependant nombreux dans les deux pays. Nous nous en tenons aux règles générales qui régissent les CDD2 et à leur interprétation jurisprudentielle.On notera d’abord que depuis fort longtemps, dans les deux droits, comme dans la plupart des législations qui connaissent un droit du travail moderne, la forme normale du contrat est celle du CDI et que le CDD fait en conséquence figure de contrat d’exception auquel il y a lieu d’appliquer des règles et une interprétation restrictives, comme à des contrats privant les salariés concernés de droits reconnus aux salariés en CDI. Le droit de l’Union Européenne, commun à nos deux pays, a acté cette évolution et contient une directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 qui met en œuvre l’accord cadre conclu le 18 mars 1999 entre les partenaires sociaux européens (CES, UNICE et CEEP), sur le travail à durée déterminée3. L’Allemagne a été amenée à adopter une loi de transposition entrée en vigueur le 1er janvier 20014 pour inscrire dans sa législation le contenu de cet accord cadre, tandis que la France, en conformité formelle a peu modifié son droit qui résulte pour l’essentiel d’une loi de 19905. Cette harmonisation européenne, faite à minima, constitue un dénominateur commun qui n’empêche pas que l’on constate des écarts importants entre nos deux droits sur de nombreux points.La présente étude tentera d’examiner dans un premier temps la conformité de chacun de nos droits relativement aux exigences du droit communautaire, puis dans un second temps les écarts relatifs, pour terminer sur le constat que de grands écarts persistent néanmoins.I – Le droit européen, commun dénominateurL’accord cadre de 1999, pose deux exigences essentielles : l’interdiction des discriminations entre travailleurs à durée déterminée et travailleurs à durée indéterminée, et la prévention contre l’utilisation abusive des CDD.Sur le « principe de non-discrimination »6Les salariés en CDD ne doivent pas être traités différemment de leurs collègues en CDI au seul motif de la durée de leur contrat. Il ne s’agit pas ici d’une règle d’égalité mais d’interdiction des discriminations qui admet donc des exceptions dès lors qu’elles sont justifiées par des « raisons objectives » ; le critère de la durée du contrat ne peut constituer un motif de traitement différent entre des salariés comparables. Le code du travail français 7 ainsi que la loi allemande8 contiennent des dispositions imposant cette égalité de traitement tant dans les dispositions légales que conventionnelles, dans le domaine des conditions de travail comme dans celui de la rémunération.Cependant deux observations peuvent être faites :D’une part, l’accord cadre pose le principe selon lequel les « conditions particulières d'emploi sont les mêmes pour les travailleurs à durée déterminée que pour les travailleurs à durée indéterminée », mais la durée du contrat entraine des effets pervers. Les conditions d’octroi d’avantages liés à l’ancienneté, courantes dans les conventions collectives des deux côtés du Rhin ont souvent pour résultat d’exclure les salariés en CDD d’avantages importants, notamment dans le domaine de la protection sociale ou de l’intéressement aux résultats. Seuls les salariés en CDD de longue durée, les plus stables, peuvent prétendre accéder à ces avantages. La même remarque peut être faite à propos de la participation à la vie collective : les conditions d’électorat et d’éligibilité sont soumises à des conditions d’ancienneté9.D’autre part, l’interdiction des discriminations inscrite dans l’accord cadre de 1999, s’ajoute au principe général de non-discrimination en fonction de l’âge énoncé entre autres dans la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, interdisant les discriminations injustifiées fondées sur un critère prohibé (religion, âge, handicap ou orientation sexuelle). La reconnaissance de ce principe général par la CJUE permet d’en faire application même en l’absence de transposition conforme et de lui donner un effet horizontal10. Le régime juridique des CDD, quel qu’il soit doit respecter ce principe, même en l’absence de transposition claire.L’Allemagne en a fait la douloureuse expérience à l’occasion de l’affaire Mangold (CJCE 22 nov 2005, aff. 144/04, Mangold c/Rüdig Helm)11. Au titre des politiques d’emploi, encouragées par le droit communautaire, nos deux pays créent régulièrement des CDD de types particuliers dont le régime juridique peut se révéler discriminatoire. A ce titre, en Allemagne, des contrats dits « seniors » pouvaient être conclus avec des salariés âgés de plus de 52 ans, sans limitation de durée et sans autre raison objective que l’âge du travailleur (jusqu’au départ à la retraite). L’absence de motif de recours autre que l’âge ne heurtait pas tant le droit issu de la directive de 199912, que l’interdiction générale des discriminations à raison de l’âge, posée par la directive de 2000/78, décidant que « le principe de non-discrimination en raison de l’âge doit être considéré comme un principe général du droit communautaire »13. L’Allemagne a révisé sa copie en incluant d’autres motifs, la France l’a suivie14.On note que si le droit français contient des dispositions relatives à l’égalité entre travailleurs à durée déterminée et travailleurs à durée indéterminée, il prévoit cependant également certaines inégalités de rémunération entre travailleurs à durée déterminée dont le seul critère est le motif de recours ou l’âge du salarié (prime dite de précarité)15). L’accord cadre ne s’intéresse qu’à la comparaison entre travailleurs à durée déterminée et à durée indéterminée, cependant, on peut s’interroger sur la possibilité d’une interprétation a fortiori de cette règle par la CJUE (interdiction des discriminations entre travailleurs à durée déterminée en ce qui concerne leurs conditions de travail). Mais c’est peut-être du côté des juges français eux-mêmes que viendra la mise en cause de cette différence de traitement qui ne peut se justifier sérieusement ni par l’intérêt général, ni par la différence des situations16Sur la prévention des abus17L’accord-cadre propose trois alternatives pour limiter les abus de recours aux CDD, l’une au moins doit être respectée : les législations des États-membres doivent encadrer le recours aux contrats à durée déterminée en fixant - soit des raisons objectives à leur renouvellement, - soit en limitant la durée maximale de CDD successifs, - soit en limitant le nombre de renouvellement. Dans la mesure où ces conditions sont alternatives, même si rien n’empêche que dans certains Etats elles puissent être cumulatives, elles reflètent un faible degré d’exigence, sorte de dénominateur minimum commun aux pays européens signataires, fruit d’un consensus à minima. On observe que sur ce point le droit français est beaucoup plus exigeant que le droit allemand dans la mesure où les critères européens sont envisagés de manière cumulative en France, alors qu’ils sont conçus de manière alternative Outre Rhin. Le droit français contient d’abord une règle générale, conçue de manière à limiter les abus18. De plus, les cas de recours sont limitativement énumérés, un seul renouvellement est possible et la succession de contrats est, sauf cas particuliers, soumise à délai de carence19.La loi allemande distingue les CDD avec motifs objectifs (la liste légale est très longue et seulement indicative) de ceux sans motifs. Les CDD sont le plus souvent à terme imprécis (conclus pour la réalisation de leur objet), de telle sorte que le renouvellement n’a pas de sens. En revanche, la succession de plusieurs CDD différents obéissant à une raison objective à chaque fois précisée et éventuellement différente est possible, sans autre limite que celle de l’existence de la justification du recours au CDD plutôt qu’au CDI. Le droit allemand autorise également la conclusion de CDD sans motif objectif  pour une nouvelle embauche Comme on le verra plus loin.On constate donc une conformité apparente des deux droits  qui n’empêche que certains points pourraient prêter à discussion20. En Allemagne, deux difficultés de conformité sont évoquées par rapport à la directive : celui des CDD successifs (« en chaîne » selon l’expression allemande) qui posent problème par rapport à la jurisprudence de la CJCE (Adelener, Angelidaki)21 et celui de certains cas de recours particuliers : notamment celui qui permet de recourir à un CDD en raison des moyens budgétaires limités de l’institution qui le finance et qui en fait dépend de subventions publiques. Un juge allemand avait posé une question préjudicielle à ce sujet, mais elle n’aura pas de suite car le litige a donné lieu à une transaction. A travers cette confrontation avec le droit de l’Union Européenne, on a déjà pu prendre la mesure des écarts qui persistent entre nos droits nationaux que l’on peut tenter maintenant de mesurer plus directement.II – Des écarts remarquables dans le champ de la DirectiveL’harmonisation européenne n’est pas uniformisation du droit, elle ne gomme pas les disparités nationales. La comparaison des législations française et allemande en est un exemple d’autant plus intéressant que l’accord-cadre européen est le résultat d’un consensus qui prend en compte les spécificités nationales tout en cherchant à leur assigner les mêmes finalités. Il s’agit d’examiner maintenant plus les différences de contenu que d’objectif. De ce point de vue, on verra que les écarts les plus importants résident dans les règles de procédure et les sanctions prononcées, points sur lesquels le droit communautaire est muet. On s’intéressera avant cela à d’autres écarts persistant dans les domaines envisagés par la directive, mais qui peuvent être relativisés dans leur mise en oeuvreOn retiendra ici la possibilité en droit allemand de recourir à des « contrats nouvelle embauche », ainsi que la notion de « raisons objectives » et le formalisme du contrat, autant de points conçus différemment selon les pays. Le « contrat première/nouvelle embauche »Le droit allemand autorise le recours au CDD pour une première embauche22. Aucune justification de recours à ce type de contrat ne peut être exigée dès lors qu’il s’agit d’un premier contrat de travail conclu entre les parties. Il peut avoir une durée maximale de deux ans, à l’intérieur desquels trois renouvellements au plus sont possibles (quatre fois six mois par exemple). Aucune modification du contrat ne peut se produire au moment du renouvellement, cela entrainerait une novation du contrat et il s’agirait alors de contrats successifs et non d’un seul et même contrat qui se poursuit23 ; pour autant les modifications acceptées par les deux parties en cours de contrat ne sont pas interdites. Il semble que le contentieux de ces contrats « nouvelle/première embauche » porte principalement sur cette phase délicate de la qualification du renouvellement24.La comparaison ici pourrait tourner court dans la mesure où le droit français n’envisage pas expressément un tel cas de recours. Cependant, on se souvient qu’en France, deux tentatives ont été faites, en 2005, et 2006 tendant à instaurer un « contrat nouvelle embauche » (CNE)25 et un « contrat première embauche » (CPE)26 dont le champ d’application (entreprises et public visés) était pourtant bien plus restreint27 que celui de la règle allemande, ces contrats étant conclus obligatoirement à durée indéterminée, l’atypisme concernait une période probatoire de deux ans, très comparable au CDD première embauche allemand.Les textes français s’inscrivaient dans une tentative de « contrat de travail unique » cherchant à combiner des règles issues à la fois du régime du CDD et de celui du CDI28. Pendant les deux premières années du contrat le salarié pouvait être licencié à tout moment sans motif (mise à l’écart des règles sur le licenciement), mais il bénéficiait de droits comparables à ceux des salariés en CDD : indemnité de précarité, droit à la formation et droits ouverts en matière de chômage. La situation est donc sensiblement différente de celle des CDD allemands. Les formules françaises se sont heurtées d’une part à l’hostilité de la population29, d’autre part à l’interprétation de la Cour de cassation qui a vu dans le CNE une violation des engagements internationaux de la France30. Pourtant, les modèles français comportaient des garanties que ne connait pas le droit allemand31. On peut penser, en raison de ces réactions populaires et judiciaires, que la proposition est durablement enterrée en France, ce qui semble faire une grande différence avec le droit allemand, d’autant que celui-ci cumule actuellement à la fois une « période d’attente » de six mois applicable à tous les salariés en CDI en plus du CDD « nouvelle embauche » qui nous intéresse ici32. Toutefois, cette impression qui ressort de l’étude des textes et de leur interprétation doit être relativisée car démentie par les faits.En effet, selon des statistiques concordantes, 70% des embauches en France se font par CDD, chiffre moyen, variable selon les secteurs et la qualification professionnelle, mais constant et plutôt en augmentation depuis des années33. Parallèlement, le contentieux des CDD est tout aussi rare que les sanctions administratives et pénales. L’inspection du travail ne fait plus du contrôle des recours aux CDD une priorité et lorsque ces contrats débouchent effectivement sur le CDI espéré depuis l’origine, les salariés n’ont aucun intérêt à contester le motif du recours qui leur a permis d’intégrer l’entreprise. Les motifs de recours inscrits en droit français, en particulier celui « d’accroissement temporaire de l’entreprise » ouvre, de fait, très largement la possibilité de recourir à des CDD pour « tester » un nouveau salarié et effectuer de « nouvelles embauches ».L’écart entre le droit allemand et le droit français peut donc être relativisé, même si l’on déplore qu’il résulte, pour la partie française souvent d’un détournement du droit.La notion de « raisons objectives »L’expression « raison objective », figure dans l’accord-cadre européen (clause 5) et tient une place centrale en droit allemand, alors que le droit français n’utilise pas ce vocabulaire, mais l’esprit des textes relatifs aux motifs de recours est conforme à cette terminologie. Il s’agit là d’une notion standard, aux contours flous, laissant aux parties, sous le contrôle du juge, le soin de qualifier les motifs de recours à ces contrats atypiques. La différence d’approche entre nos deux pays tient à la place laissée à la marge d’appréciation des parties par les textes législatifs et à l’interprétation judiciaire des motifs de recours aux contrats à durée déterminée.La loi allemande, comme la loi française, énumère de nombreux motifs de recours autorisés au CDD34, mais là où notre législateur opte pour une liste impérative et limitative, nos cousins Germains connaissent un éventail ouvert, laissant libre cours à l’appréciation des parties et des juges, dont la référence sera le standard des « raisons objectives ». Cette marge d’appréciation est accentuée en Allemagne par « la règle du pronostic », c'est-à-dire que le juge contrôle qu’au moment de la conclusion du contrat l’employeur pouvait effectivement envisager de bonne foi, que l’emploi ne serait que temporaire.Mais comme on l’a souligné plus haut, l’énumération française est un filet aux mailles plus ou moins lâches selon entre autres, l’interprétation qu’en donne la jurisprudence. Ainsi en est-il des emplois exercés dans certains secteurs professionnels définis par décret ou par convention collective (la liste réglementaire comprend 14 secteurs d’activité). La Cour de cassation avait cru pendant un temps limiter le contentieux en ouvrant largement le recours aux CDD dans ces secteurs, ce faisant elle violait la lettre de son propre droit, et par un arrêt du 23 janvier 200835, invoquant l’accord cadre européen en même temps que le droit national, elle a limité la succession indéfinie des recours aux CDD dans ces secteurs d’activité aux seuls « emplois par nature temporaire », à charge pour les juges du fond de vérifier ce caractère temporaire in concreto.Par la suite, la Cour de cassation a dépassé les exigences européennes et le rôle du juge du fond en fermant la voie à la solution très allemande (car « autonomie collective » au sens fort du terme) de détermination des emplois par nature temporaire par voie de conventions collectives36. Les listes d’emplois par nature temporaires établies parles accords collectifs français ne s’impose pas au juge qui doit contrôler ce caractère pour tous les emplois sur lesquels il doit se prononcer37.Ainsi, chaque droit avec des spécificités qui lui sont propres fixe et interprète l’obligation de justifier de « raisons objectives » pour légitimer un recours durable au CDD. La lettre du texte français est sans nul doute beaucoup plus contraignante que les dispositions allemandes. La pratique des recours aux CDD semble cependant montrer que les employeurs « s’arrangent » de ces contraintes, ce qui pose bien sur un autre problème qui est celui de l’effectivité et de l’efficacité des mesures légales38.Un autre écart significatif réside dans les exigences liées au formalisme du contrat.Formalisme Depuis la directive de 1991 relative à l’information du travailleur, le contrat de travail doit faire l’objet d’un écrit remis dans les deux mois. En matière de contrat à durée déterminée, ce formalisme est plus prégnant et nécessaire, comme il sied à un contrat dérogatoire. Les parties doivent connaitre les limites (ou les risques) de leurs engagements et l’écrit est une condition du validité du terme. Dans les deux droits étudiés, le CDD doit être conclu par écrit, à défaut, dans tous les cas, le contrat est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée39 cependant là encore le droit français se fait plus exigeant quant aux précisions à y apporter. Le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche40 ; il comporte un grand nombre de précisions dont l’omission fait présumer l’existence d’un CDI41.La loi allemande pose la même exigence d’écrit. Le terme, qui peut être précis ou imprécis, doit figurer au contrat, de même que les éléments essentiels du contrat. La Cour fédérale du travail requalifie en CDI un contrat conclu oralement et dont l’écrit n’a été proposé que plusieurs jours après que le travail ait commencé. Cette jurisprudence fait actuellement débat en Allemagne et un projet a vu le jour, proposant que l’écrit puisse être proposé dans le premier mois de travail. La marge de contrôle est pourtant déjà faible car, à la différence du droit français, le cas de recours n’a pas à figurer dans l’écrit, interdisant au juge allemand le contrôle sur le fond qu’opère son homologue français.Là où les interprétations jurisprudentielles divergent c’est sur la mention du motif de recours. Le juge français se montre très strict et n’admet pas la preuve tardive, tandis qu’en Allemagne, en cas de litige, l’employeur peut invoquer un motif de recours différent de celui qui est mentionné par écrit (BAG 5 juin 2002, NZA 2003, p. 149). Encore faut-il qu’il fasse la preuve de la cause objective réelle justifiant le recours à ce CDD. De même, en cas de remplacement d’absent en « cascade », c'est-à-dire par glissement de poste (C remplace B qui a pris le poste de A absent) les juges allemands se montrent moins exigeants que les français quant à la précision des mentions à porter sur le contrat. En effet, la Cour fédérale a même admis l’hypothèse d’un remplacement « virtuel » : si le salarié en CDD est mis sur un poste qu’aurait pu occuper le salarié remplacé (même qualification, type d’emploi identique), même si celui-ci ne l’a jamais effectivement occupé, le motif du recours pour « remplacement d’un salarié absent » est correct42. Ce raisonnement semble impossible en l’état du droit français où la loi exige que soit mentionné sur le contrat « le nom et la qualification de la personne remplacée »43, même si l’employeur n’est pas obligé d’affecter le salarié en CDD au poste du salarié remplacé44.Sur cette question du formalisme, le droit français est beaucoup plus strict, tant dans les textes que dans leur interprétation. Cependant, cette question fait débat de l’autre côté du Rhin, certains reprochent à leurs juges un trop grand formalisme. Une étude fait un bilan d’ensemble et très approfondi de la jurisprudence allemande (notamment pas rapport à l’accord cadre) et conclut que la jurisprudence allemande pose des obstacles formels au CDD qui sont souvent excessifs (pour le renouvellement…) alors que là où la protection serait nécessaire, elle est au contraire très peu exigeante (sur les CDD successifs, sur certains motifs de recours comme le remplacement ou les moyens budgétaires limités). Cependant, on l’a vu, ce qui apparait comme d’importantes différences formelles peut être relativisé par une mise en œuvre qui semble s’accommoder des exigences législatives et rapprocher nos deux pays dans l’usage de ces contrats.En revanche, d’autres points révèlent un grand écart entre les deux droits dont la profondeur ne peut être comblée par des pratiques professionnelles accommodantes.III – De grands écarts inhérents aux ordres juridiques nationaux Les points sur lesquels nos droits divergent le plus relèvent essentiellement dudomaine de la procédure et des sanctions judiciaires.Délais de contestation judiciaireLà où la France n’enferme pas la contestation judiciaire dans des délais particuliers45. Le droit allemand réduit à trois semaines le délai d’introduction de l’instance46. Plus précisément, le §17 TzBfG dispose en substance : « le salarié qui veut faire valoir que le terme de son contrat est sans effet juridiquement doit saisir le tribunal du travail dans un délai de trois semaines après le terme convenu du CDD d’une demande consistant à faire constater que le Contrat n’a pas pris fin avec le terme. Si le CDD se poursuit après le terme convenu, le délai de trois semaine commence avec la réception par le salarié de l’écrit de l’employeur l’informant que son contrat a pris fin avec le terme ». Ce délai de trois semaines est le délai traditionnel de contestation du licenciement qui a été étendu en 2004 à toutes les causes de rupture, y compris au CDD. Il ne s’applique pas en revanche à la contestation de l’absence d’écrit puisque le délai n’a pas pu commencer à courir). Ce délai, particulièrement court est propre à décourager un grand nombre de salariés qui disposent de peu de temps pour s’informer et organiser leur défense, mais surtout il éteint toute action ultérieure et interdit au juge d’examiner la licéité de contrats antérieurs.Lorsque le juge allemand est saisi, il n’examine que le dernier contrat, celui qui donne lieu à l’instance, même s’il y a eu des contrats antérieurs et successifs avec le même employeur, il ne peut donc pas considérer que l’ensemble de ces contrats révèle une relation contractuelle à durée indéterminée, comme le fait parfois le juge français. Ce serait méconnaître l’extinction de l’instance qui purge les contrats antérieurs de tout vice. Seul le dernier contrat peut être contesté comme cela ressort de nombreuses décisions.Requalification de contrats successifs formant un ensemble à durée indéterminée.Il faut souligner que le droit français contient une règle remarquable que le droit allemand ignore : l’article L. 1242-1 du code du travail énonce que : « Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. ». Interprétant cette règle, la Cour de cassation l’applique tant à l’analyse de l’objet du contrat qui se trouve détaillé dans les motifs de recours énumérés par l’article suivant, qu’aux effets produits par une succession de contrats dont l’objet, pris séparément pourrait paraître licite. C’est ainsi que le revirement du 23 janvier 2008 évoqué plus haut était au moins autant fondé sur la règle française que sur les exigences européennes47. L’ensemble formé par le droit procédural qui permet de remonter dans le temps, la volonté d’éviter la fraude (ou abus au sens du droit communautaire) et la règle générale énoncée à l’article L. 1242-1 du code du travail français permet au juge national de se fonder sur cette règle pour requalifier une succession de contrats à durée déterminée (même si ceux-ci étaient valables pris individuellement) en un contrat à durée indéterminée48.Le droit allemand quant à lui connaît la notion de requalification dans la mesure où lorsqu’un CDD est conclu sans cause objective, il peut être requalifié en CDI, mais pour les raisons évoquées plus haut, la requalification ne concerne que la période du dernier contrat, le juge ne peut prendre en compte l’ensemble contractuel formé par des contrats successifs. Le droit allemand ne connait donc pas d’équivalent de notre règle générale. Celle-ci pourrait cependant inspirer le juge allemand, d’autant que la CJUE semble convertie à ce vocabulaire : elle n’hésite pas à opposer des « besoins provisoires » justifiant le recours au CDD, à des « besoins permanents et durables » qui excluent ce recours49. La succession de CDD pris comme un ensemble parait entrer dans les prévisions de mise en œuvre de la directive européenne. C’est la raison pour laquelle en droit allemand la possibilité de conclure des CDD « à la chaîne » sans autre limite que celle de l’existence pour chaque CDD d’un motif objectif peut poser problème, moins par rapport à l’accord cadre que par rapport à son interprétation par la CJCE. L’absence de prise en compte de l’ensemble formé par les contrats à durée déterminée successifs pourrait être considéré, du point de vue du droit de l’Union européenne comme susceptible de générer des abus et non conforme à la directive de 1999 reprenant l’accord-cadre. La succession de CDD est un facteur de précarité et d’instabilité. De plus, l’ancienneté fait naître des droits au profit des seuls salariés répondant à ces conditions grâce à un contrat stable.Ceci étant, la comparaison s’avère ici délicate car les conséquences de cette requalification sont très différentes de part et d’autre du Rhin : en France l’enjeu est indemnitaire, en Allemagne, c’est la réintégration qui est envisagée. En effet, dans les deux cas si le contrat est requalifié, cette opération emporte les conséquences de la rupture injustifiée, licenciement dit « socialement injustifié » en droit allemand ou sans cause réelle et sérieuse d’un CDI. En France cela se traduit par une indemnisation qui tient compte de l’ancienneté, d’où l’intérêt de remonter à la première relation contractuelle, tandis qu’en Allemagne le juge décide que le licenciement est « socialement injustifié, donc sans effet, aux parties à en tirer les conséquences qui peuvent aller logiquement jusqu’à la réintégration. Comme le souligne la Cour de cassation dans son dernier rapport : « le contrat à durée indéterminée étant la règle, toute méconnaissance des conditions posées pour le recours au contrat à durée déterminée (ou au contrat de travail temporaire) stricto sensu doit se traduire, à la demande du salarié, par la sanction de la requalification qui replace la relation de travail dans le cadre du droit commun »50. C’est ce retour au droit commun national qui constitue une clé de compréhension des divergences de vue en deçà ou au delà du Rhin.Le droit comparé est un art délicat qui incite toujours à la prudence, même lorsque l’on tente modestement de mesurer les écarts, la question reste de savoir quel est le périmètre de comparaison, comme on le voit sur ce dernier point, le droit est un tout et une analyse comme celle-ci qui focalise sur un domaine particulier du droit du travail ne donne qu’un aperçu des spécificités de nos différents droits nationaux.Marie-Cécile ESCANDE-VARNIOL, Maître de conférences à l’Institut d’Etudes du travail (IETL),Université Lyon 2, Membre de l’ERDS- CERCRID (UMR 5137), Membre du GEFACT-CIERA1 L’auteur remercie l’ensemble des membres qui ont activement participé à cette étude : Gherardt Binkert, Président de la Cour d’appel du travail de Berlin, Daniele Reber, Présidente de Chambre à la Cour d’appel du travail de Berlin, Meinhard Zumfelde, juge du travail à Gelsenkirchen, et particulièrement Patrick Rémy, Maître de conférences à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, dont la grande connaissance du droit allemand et la relecture attentive ont permis d’enrichir cette synthèse.2 CDD = contrat de travail à durée déterminée, CDI = contrat de travail à durée indéterminée, ces abréviations seront souvent utilisées dans le cours de cette étude.3 C. Vigneau, l‘accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée, Dr.soc. 1999, p.928.4 § 620 I BGB TzBfG, loi spéciale, entrée en vigueur le 1er janvier 2001, réformée en 2007 pour « améliorer les chances d’emploi des salariés âgés » (§ 14 III TzBfG) 5 Le CDD a donné lieu à plusieurs lois entre 1979 et 1990, oscillant entre libéralisme et encadrement restrictif. C’est un accord interprofessionnel du 20 mars 1990 qui est parvenu à l’équilibre et qui inspira la loi du 12 juillet 1990. Depuis lors de nombreuses modifications sont intervenues de manière marginales, sans mettre en cause le régime juridique général de 1990.6 Directive 1999/70/CE du conseil du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée Clause 4 : 1. Pour ce qui concerne les conditions d'emploi, les travailleurs à durée déterminée ne sont pas traités d'une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables au seul motif qu'ils travaillent à durée déterminée, à moins qu'un traitement différent soit justifié par des raisons objectives.2. Lorsque c'est approprié, le principe du «pro rata temporis» s'applique.3. Les modalités d'application de la présente clause sont définies par les Etats membres, après consultation des partenaires sociaux, et/ou par les partenaires sociaux, compte tenu de la législation Communautaire et la législation, des conventions collectives et pratiques nationales.4. Les critères de périodes d'ancienneté relatifs à des conditions particulières d'emploi sont les mêmes pour les travailleurs à durée déterminée que pour les travailleurs à durée indéterminée, sauf lorsque des critères de périodes d'ancienneté différents sont justifiées par des raisons objectives.7 Art. L. 1242-14 : « Les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles résultant des usages applicables aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée s’appliquent également aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, à l’exception des dispositions concernant la rupture du contrat de travail. »Art. L. 1242-15 : « La rémunération perçue par le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise un salarié bénéficiant d’un contrat de travail à durée indéterminée de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions. »8 §4 al.2 TzBfG9 Articles L. 2314-15, L. 2314-16, L. 2324-14, L. 2324-15 ; en Allemagne, pour l’élection du conseil d’établissement, la loi sur la constitution de l’établissement (BetrVG) exige trois mois d’ancienneté dans l’établissement pour l’électorat (§7 BetrVG) et 6 mois pour l’éligibilité (§8 BetrVG).10 S. Laulom, L’interdiction des discriminations fondées sur l’âge, Sem. Soc. Lamy supl. N°1489 du 26 avril 20011, p.9 ; Y. Leroy, La discrimination fondée sur l’âge, un principe général encore fragile, RJS 12/10, p. 799.11 J. Ph. Lhernould, La non-discrimination en raison de l’âge érigée en principe général du droit européen, LS Europe n° 141 ; L. Idot, Europe, janv. 2006, p. 19 ; H. Tissandier, Les « CDD seniors » sont-ils conformes au droit communautaire ?, in L’actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS 4/06 p. 257.12 Celle-ci admet certaines exceptions justifiées par exemple par des mesures de politique de l’emploi voir H. Tissandier, précit.13 Principe réaffirmé depuis : CJUE, 19 janv. 2010, aff. C-555/07, Kücükdeveci14 Une loi sur « l’amélioration des chances d’emploi des salariés âgés » a réformé le §14 III TzBfG en ajoutant, à la condition d’âge (52 ans) notamment une condition d’ancienneté au chômage (4 mois). En France, un décret du 28 août 2006 a créé un contrat à durée déterminée du même type (actuel art. D. 1242-2), pour les salariés âgés d’au moins 57 ans et au chômage depuis plus de trois mois. Le contrat allemand peut avoir une durée de cinq ans tandis que son homologue français est limité par les règles générales (18 mois en principe).15 Selon l’article L. 1243-10  l’indemnité de fin de contrat n’est pas due lorsque le contrat est conclu pour un emploi saisonnier ou pour occuper un emploi par nature temporaire dans les entreprises où il est d’usage d’y avoir recours, ou bien lorsque le contrat est « conclu avec un jeune pour une période co mprise dans ses vacances scolaires ou universitaires ».»16 Selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, intégrée dans la Constitution française, « la loi doit être la même pour tous », les exceptions ne sont admises que si elles ont pour objet de protéger l’intérêt général, ou qu’elles concernent des situations différentes. Le Conseil constitutionnel reconnait également des différences de traitement visant à protéger des « personnes défavorisées », pour une décision récente, voir QPC n° 2011-122. Aucun de ces motifs semble justifier la différence de traitement des salariés en CDD quant à leur rémunération.17 Clause 5 de l’accord cadre précit, Directive 1999/70/CE du conseil du 28 juin 1999 : 18 Art. L. 1242-1 du Code du travail.19 Art. L. 1242-2, L. 1243-13, L. 1244-3.20CJUE 24 juin 2010, aff. C-98/09, aff. Sorgec/Poste italienne : « l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée, doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui a supprimé l’obligation, pour l’employeur, d’indiquer dans les contrats à durée déterminée conclus en vue du remplacement de travailleurs absents les noms de ces travailleurs et les raisons de leur remplacement, et qui se limite à prévoir que de tels contrats à durée déterminée doivent être écrits et doivent indiquer les raisons du recours à ces contrats », RJS 10/10, p. 653, Obs. E. Lafuma,Clauses de non-régression à objet clair, portée ambigüe.21 CJCE 4 juillet 2006, aff. C-212/04, Adeneler et autres, C. Vigneau, Le régime des contrats à durée déterminée en droit communautaire, Dr. Soc. 2007 p. 94 ; CJCE 23 avril 2009, aff. C-378-07, N. Moizard, RJS 8-9/09 p. 612. 22 §14 II, Iia, III TzBfG.23 BAG 23 août 2006, NZA 2007, p. 204, note critique J.H. Bauer ; RDA 2007, p. 304, critique A. Seifert. Cependant comme cela a été développé par D. Reber, les juridictions ont admis que la rémunération soit révisée pour tenir compte des augmentations conventionnelles, sans que cette modification affecte la nature juridique du renouvellement : décision de confirmation de la Cour Fédérale de Erfurt par jugement du 12 Août 2009 – 7 AZR 270/08.24 Cela a été développé par D. Reber, les juridictions ont admis que la rémunération soit révisée pour tenir compte des augmentations conventionnelles, sans que cette modification affecte la nature juridique du renouvellement : décision de confirmation de la Cour Fédérale de Erfurt par jugement du 12 Août 2009 – 7 AZR 270/08 ; également BAG 16 janvier 2008, NZA 2008, p. 702. Même note que la précédente ???25 Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, JORF 3 août 2005, p. 12288.26 Article 8 de la loi n° 2006-396 pour l’égalité des chances, JORF 2 avril 2006, p. 4950.27 Entreprises de 20 salariés au plus pour le CNE et salariés de moins de 26 ans pour le CPE.28 L’Allemagne avait d’ailleurs aussi été tentée par l’idée du contrat de travail unique puisqu’en 2005, la CDU avait proposé sur « le modèle » français de faire passer la période d’attente (mise à l’écart des règles du licenciement, applicable à tout CDI) de 6 mois, à 2 ans, en échange, la CDU proposait d’abroger le CDD de 2 ans sans motifs.29 De nombreux mouvements de protestation avec grèves et manifestations massives ont obligé le gouvernement à abroger le CPE avant même qu’il entre en application, voir J. Pélissier, Le contrat première embauche a vécu, RDT 2006, p. 20.30 C. cass. Soc. 1er juillet 2008, n° 07-44.124, rapport du Conseiller J.M. Béraud, Le contrat nouvelle embauche et la convention n° 158 de l’OIT, RJS 10/08, p. 775.31 Outre la promesse d’un CDI consolidé à l’issue des deux premières années, un système spécifique d’indemnisation et de préavis était prévu en cas de rupture avant la fin de cette période. Ces contrats étaient conçus comme un intermédiaire entre le CDD et le CDI et empruntaient des garanties de l’un pour les substituer à celles qu’ils retiraient à l’autre. Derrière ces expériences se profilaient l’idée de développer un contrat unique prôné au même moment par certains économistes.32 De plus, les travailleurs allemands ne peuvent rien espérer de la Convention n° 158 de l’OIT, non ratifiée par l’Allemagne.33 Statistiques INSEE et Ministère du travail http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=dmmo200634 TzBfG, mais également conventions collectives qui peuvent se montrer plus exigeantes et protectrices que la loi ; Art. L. 1242-2 du code du travail français.35 Soc. 23 janv. 2008, n°06-43.040, GADT 4éme ed. n° 38, RDT 2008 p. 170, obs. G. Auzero, D. 2008, p. 1321, note C. Vigneau, , RJS 3/08 n°256, Rapport D. Ludet p. 189.36 Soc. 26.05.2010, n° 08-43.050, RJS 8-9/2010 n°64437 Soc. 30.11.2010, n° 09-68609 et s., RJS /2011, n°103 : « la détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à duréedéterminée d'usage ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l'existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné ». Tout en invoquant l’accord cadre européen la Haute juridiction française dépasse son contenu dans la mesure où la clause 8 §4 autorise une telle négociation.38 La France et l’Allemagne ont des taux de recours relativement similaires, entre 14 et 15%. Les données européennes comptent les « contrats à durée limitée », ce qui inclut indistinctement les CDD et les contrats de travail temporaires. http://epp.eurostat.ec.europa.eu/tgm/ « Salariés ayant un contrat à durée limitée (moyenne annuelle) – [tps00073] » ; v.R. HIJMAN, « Population and social conditions », Eurostat statistics in focus, 79/2009. 39 Art. L. 1242-12 C. travail. fçs : « Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ». La loi allemande pose la même exigence d’écrit. Le terme, qui peut être précis ou imprécis, doit figurer au contrat, de même que les éléments essentiels du contrat..40 Art. L. 1242-13 C. tr. La transmission tardive du contrat équivaut à une absence d’écrit (Cass. Soc. 17 juin 2005, n° 03-42.596, RJS 8-9/05 n° 81041 Cass. Soc. 19 nov. 1987, B. V n° 656, L’énonciation précise du motif exigée par l’art. L. 122-3-1 [L. 1242-12 nouv.] fixe les limites du litige au cas où la qualification du contrat se trouve contestée ; Cass. Soc. 4 déc. 1996, B. V n°415. 42 Dans son jugement du 20.janvier 2010 – 7 AZR 542/08 la Cour Fédérale de Erfurt a confirmé des décisions de juges du fond admettant des « remplacements virtuels », le salarié en CDD occupant un poste qui « aurait pu être confié » à l’absent.43 Art. L. 1242-12 code du travail ; Soc. 28 juin 2006, n° 04-43053 et n° 04-40455, Bul. V n° 22844 Soc. 30 avril 2003, Dr. Soc. 2003, p. 880, obs. C. Roy-Loustaunau.45 Ce délai est de cinq ans depuis une loi du 17 juin 2008, auparavant il était de 30 ans.46 Cette disposition procédurale n’est pas sans conséquence dans un contexte de mobilité internationale, comme le révèle un récent arrêt de la Cour de cassation française à propos d’un contrat exécuté en Espagne et en France mais soumis à la loi espagnole. Cet autre pays européen connait une disposition similaire à celle du droit allemand (délai de 20 jours pour contester un licenciement), le juge français la juge « non contraire à l’ordre public international », ne privant pas le salarié de son droit d’accès à un juge, et ne peut justifier la substitution du juge français au juge espagnol compétent, cass. Soc. 12 juill. 2010, n° 07-44.655, Dr. Soc. 2010, p. 102, obs. M. Keller.47 Supra, note 3248 A propos d’une salariée engagée successivement par 104 contrats de remplacement, la Cour de cassation juge que « La possibilité donnée à l’employeur de conclure avec le même salarié des contrats successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; qu’il en résulte que l’employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main d’œuvre »,Cass. Soc. 26 janv. 2005, RJS 4/05 n°350, D. 2005, pan. P. 2499, obs. J. Pélissier ; Soc. 23 juin 2010, n° 08-45241.49 CJCE 4 juillet 2006, aff. C-212/04, Konstantinos Adeneler et autres, C. Vigneau, Le régime des contrats à durée déterminée en droit communautaire, Dr. Soc. 2007 p. 94CJCE 23 avril 2009, H. Tissandier, RJS 10/06, p. 759 ; CJCE 23 avril 2009, aff. C-378/07 à C-380/07, Kiriaki Angelidaki, S. Laulom, Actualité du droit social de l’UE 2009, SSL n°1444, supl. 3 mai 2010, p. 24.50 « Contrat de travail et précarité », Contribution de la chambre sociale de la Cour de cassation au Rapport annuel de la Cour, 2009, p. 257.