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Date : 04-05/06/2010Lieu : BerlinOrganisateurs : Meinhard ZumfeldeGroupe franco-allemand sur le contentieux du droit du travail (GEFACT)Programme : Le traitement des emplois précaires dans la jurisprudence allemande et françaiseLes travaux du groupe franco-allemand sur le contentieux du droit du travail (GEFACT), dans le cadre du programme de formation-recherche du CIERA (Centre Interdisciplinaire d’Etudes et de Recherches sur l’Allemagne) consacrés, sur la période 2009-2010, à l’approche des situations de travail précaires dans la loi et la jurisprudence française et allemande ont donné lieu à une troisième rencontre à Berlin les 4 et 5 juin 2010. Après le séminaire de Hanovre  en mai 2009 consacré aux contrats de travail à durée déterminée et celui de  Nancy en novembre 2009 où il fut question du travail temporaire, la réunion de Berlin avait pour thème les contrats de travail à temps partiel.Ce séminaire a réuni vingt personnes, dont six invités Berlinois, trois étudiants de niveau doctorat, français et allemand. Monsieur Singer, professeur à Humboldt Univesität a participé à nos travaux.Selon la méthode habituelle, le droit national (français et allemand) puis les exemples tirés de la jurisprudence ont donné lieu à des exposés liminaires ouvrant sur des échanges entre les auditeurs présents. La présentation du droit allemand a été faite par Daniele Reber, présidente de chambre Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenburg), celle du droit français par Bruno Silhol (Maître de conférences, Université de Cergy, France), la jurisprudence a été présentée par Gerhard Binkert (Vice-président Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenburg) et Chantal Verdin (Présidente du Conseil des Prud’hommes de Paris).A la différence des précédents types de contrats étudiés, le contrat de travail à temps partiel ne se distingue pas par la durée du contrat mais par le temps travaillé. Ce contrat peut être à durée déterminée ou indéterminée, il est dans tous les cas conclu pour un temps de travail inférieur à la durée légale ou conventionnelle ordinaire (en France le contrat à temps partiel concerne tous les travailleurs dont le temps de travail est inférieur à 35 heures par semaine). Le nouveau code du travail français loge d’ailleurs les dispositions relatives au travail à temps partiel parmi les dispositions relatives au temps de travail (art. 3123-1 et s.) et non pas dans la partie consacrée au contrat de travail.Ce type de contrat se rattache néanmoins à la catégorie du travail précaire dans la mesure où, même si la durée est indéterminée, la rémunération est inférieure à celle d’un salarié à temps complet et concerne le plus souvent des emplois peu rémunérateurs. Bruno Silhol parle de « précarité par sous-emploi » qui constitue selon lui un problème dérivé de l’extension de l’emploi à temps partiel. En effet, dans les deux pays le recours à ce type de contrats est courant : 20% en France, 30% en Allemagne, avec une surreprésentation des femmes (82% de ces emplois en Allemagne sont occupés par des femmes). On peut parler d’un droit « sexué », d’autant que certaines dispositions évoquent le rôle social des femmes : possibilité d’opposer des « obligations familiales » en cas de changement d’horaires en France, ou droit à la diminution de son temps de travail en Allemagne. Un autre signe commun à ces contrats générateurs de précarité est la faiblesse du contentieux. En France il porte essentiellement sur des demandes de requalification en emploi à temps complet, les enjeux financiers pouvant être assez considérables à la suite de contrats à durée indéterminée de longue durée, en Allemagne Daniele Reber observe que  le contentieux porte plutôt sur des refus de diminution d’horaire et ne concerne pas vraiment les précaires mais plutôt des postes élevés dans la fonction publique .Ces contrats relèvent de règles particulières, et comme les contrats à durée déterminée ou en intérim, ils permettent une grande flexibilité de gestion de la main d’œuvre, mais un principe cher au droit communautaire domine : l’égalité avec les salariés à temps complet.Les particularités du contrat de travail à temps partielDans les deux législations, le contrat à temps partiel doit être regardé comme un contrat spécial faisant exception à la norme générale, adoptée au niveau européen, du contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, celui-ci variant d’un pays à un autre, voir d’une entreprise à l’autre. La durée légale du travail en Allemagne est de 48 heures, mais les conventions collectives fixent souvent une durée normale de travail à temps plein plus courte. La France pendant un temps définissait ces contrats comme étant ceux dont la durée était inférieure d’un cinquième à la durée légale ; pour se mettre en conformité avec la directive européenne (1997), la définition légale qualifie de contrat à temps partiel tout contrat dont le temps de travail est inférieur à la durée légale (35 heures) ou conventionnelle, fusse d’une heure.Ces contrats posent d’importants problèmes de preuve quant aux nombres d’heures travaillées et à la répartition de ces heures. L’écrit est une obligation inscrite dans le code français (art. L. 3123-14) qui détaille les mentions qui doivent figurer dans ce contrat (conditions de modification des horaires, recours aux heures complémentaires…) ; le droit allemand ne connait pas une telle obligation légale, mais dans les deux législations l’écrit n’est pas une condition de validité, il s’avère cependant nécessaire pour établir la preuve des horaires, de plus, selon une règle générale issue du droit communautaire, le salarié doit être informé par écrit des conditions essentielles de son contrat, le juge peut considérer que la répartition des horaires constitue précisément une condition essentielle du contrat. Le juge français se montre à cet égard très exigeant, utilisant l’arme de la requalification du contrat à temps complet lorsque l’employeur ne peut apporter la preuve de la répartition des horaires sur les jours de la semaine ou  les semaines du mois et de l’information préalable du salarié en cas de modification de ces horaires (Soc. 12 octobre 1999). En Allemagne, c’est avec le conseil d’établissement (lorsqu’il existe, en fait la moitié seulement des salariés en bénéficient) que l’employeur doit trouver un accord sur la répartition des heures et le délai de prévenance.Si l’on note que le travail « au sifflet » semble plus difficile en France qu’en Allemagne, en revanche le salarié allemand dispose d’un véritable « droit de réduire le temps de travail », sous réserve d’un préavis de trois mois, l’employeur doit accepter la demande, sauf à y opposer un refus justifié. Le refus peut être justifié par les fonctions exercées, cependant le juge se montre exigeant sur ces justifications. Si l’employeur a la possibilité d’organiser autrement le travail (ce qu’il a pu faire parfois lors du congé maternité qui a précédé la demande de temps partiel), son refus est injustifié. De même, un coût de formation plus élevé pour un salarié à temps partiel n’est pas une justification recevable. Cependant, si le temps est réduit à une heure par jour ou à un mois sur deux, c’est l’organisation générale du travail qui est affectée et le refus peut être reconnu par le juge comme justifié.La flexibilité du travail à temps partielComme pour les autres contrats générateurs de précarité pour les salariés, le succès du travail à temps partiel est étroitement lié à la recherche de flexibilité de la part des employeurs. Il faut cependant noter que les premières interventions législatives françaises visaient un travail à « temps choisi », pour la moitié des salariés ce serait effectivement un choix, mais pour l’autre moitié on parle de travail à « temps partiel subi », ceux-là souhaiteraient avoir un travail à temps complet. Le droit français prévoit d’ailleurs que les salariés à temps partiel peuvent refuser une modification de leurs horaires en raison d’une autre activité salariée incompatible avec le changement demandé. Mais dans les deux législations c’est plutôt la flexibilité qui domine. Au plus haut niveau, les politiques de l’emploi tendent à encourager cette forme de travail, par des allègements de charge ou des assouplissements législatifs, la directive européenne reconnait également ce besoin de flexibilité de la main d’œuvre pour répondre aux nécessités économiques et résorber (partiellement) le chômage. Le droit allemand se montre particulièrement souple, l’article 12 de la loi de 2001 sur les contrats de travail à durée déterminée et le temps partiel permet un véritable travail à la demande : durée hebdomadaire fixée sans autre précision, délai de notification de 4 jours, durée minimale fixée par le contrat ou un minimum de 10 heures par semaine dont 3 heures consécutives. Les durées peuvent aller parfois jusqu’au seuil du temps plein, ce qui dénote un recours abusif à ce type d’emploi. La Cour fédérale est intervenue et décide que la durée de travail ne peut dépasser 25% de la durée indiquée dans le contrat. La réglementation française semble plus stricte, du moins est-elle plus détaillée dans le code du travail, mais elle autorise de nombreuses dérogations par voie de négociation collective d’entreprise, ce qui affaibli considérablement ce caractère rigide ; ainsi, l’article L. 3123-21 dispose qu’en cas de modification de la répartition des horaires le délai est de sept jours, mais l’article suivant autorise la diminution de ce délai jusqu’à trois jours par voie d’accord de branche, d’entreprise ou d’établissement.La règle d’égalité de traitementComme pour les autres contrats étudiés, le principe d’égalité entre les salariés doit être respecté. C'est-à-dire qu’ils ne doivent pas être traités différemment du seul fait qu’ils travaillent moins longtemps que les autres. Cette règle inscrite dans la directive européenne figurait déjà dans le droit français. Elle se traduit souvent par une application proportionnelle des avantages rémunératoires, ou par l’accès aux mêmes services que les autres salariés. Cette règle s’avère d’une grande complexité dans sa mise en œuvre, comme en témoigne le contentieux relatif à ces contrats. En matière de prime, par exemple, il faut qualifier la prime avant de savoir à qui elle doit être versée et dans quelle proportion : une prime de repas constitue-t-elle un remboursement de frais (payée dans son intégralité à tous), ou bien a-t-elle un caractère rémunératoire qui appelle une répartition prorata temporis ? Une demie journée de travail octroyée pour un évènement particulier ne peut être divisée et profite à tous, une prime de pénibilité liée à de longues durées de travail doit-elle néanmoins être proratisée ? Autant de questions relevées dans le contentieux allemand et dont les réponses restent discutées et discutables même lorsqu’elles ont donné lieu à des décisions judiciaires. Les juges français sont confrontés aux mêmes interrogations et difficultés, ils ont répondu que les primes octroyées à des journalistes devaient profiter à due proportion aux salariés à temps partiel (Soc. 13 avril 1999), ou que la rémunération de jours fériés travaillés devaient aussi être proportionnelle à la moyenne du temps travaillé (Soc. 15 juin 2008).Cependant dans les deux législations on constate des inégalités résultant de la loi en matière d’avantages sociaux, les salariés à temps partiel sont exclus de certains droits en matière de sécurité sociale, tant dans le droit français que dans le droit allemand. Il n’est pas certain que ces inégalités puissent résister longtemps à la suprématie du droit communautaire, la Cour de justice de l’Union européenne ayant condamné la loi espagnole discriminatoire en matière  de pension de vieillesse (16 juillet 2009, aff. Gommes-Limon).En conclusion, on constate une fois encore que le droit français est plus rigide sur le plan des contraintes légales, mais la mise en œuvre de ce droit est souvent délicate et mal contrôlée tant par l’administration qui n’a pas les moyens suffisants, que par le juge qui est rarement saisi par les salariés les plus vulnérables et les plus précaires. Le droit allemand renvoie davantage à la négociation, ce qui là aussi précarise les salariés des petites entreprises ou ceux qui font peu d’heures chez un même employeur, mais le juge lorsqu’il est saisi peut tenter de mettre un terme aux abus. Le droit européen quant à lui est un droit d’harmonisation, non d’uniformisation, il fixe des principes communs, tels que l’égalité de traitement entre les salariés ou leur information sur les éléments essentiels, mais il permet également une grande flexibilité considérée comme nécessaire économiquement mais dont les effets sociaux sont rarement mesurés tant en France qu’en Allemagne .