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Note sous Cass. soc. , 10 juillet 2013, n°12-11787 (non publié au bulletin) réalisée par Bastien Chaldaureille, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.Le harcèlement sexuel est caractérisé par des agissements d’une personne qui, abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions, impose des contraintes ou exerce des pressions de toute nature sur un salarié dans le but d’obtenir des faveurs sexuelles (article L1153-1 du code du travail).  Néanmoins, si les actes établis à l’encontre du salarié s’inscrivent dans le cadre de relations de familiarité réciproques avec la personne qui s’en plaint, cela fait échec à la reconnaissance du harcèlement sexuel.Un salarié, chef des ventes et travaillant dans la même entreprise depuis 26 ans, a été licencié pour faute grave par lettre du 5 juin 2009. Une subordonnée avait fait savoir à l’employeur qu’elle subissait des actes qu’elle qualifiait de harcèlement sexuel par son supérieur hiérarchique. Pour appuyer son témoignage, elle a fait valoir un arrêt maladie pour dépression intervenant à la suite d’actes déplacés. L’arrêt évoque ainsi « l'arrêt de maladie et le traitement antidépresseur suivi par cette dernière pris quelques jours après le baiser forcé que lui a fait subir M. X..., ainsi que des courriels du chef de vente dans lesquels ce dernier employait un vocabulaire déplacé et encourageait une proximité affective tendancieuse vis-à-vis de sa subordonnée ». En outre, pour établir le harcèlement sexuel, la salariée met en avant le procès-verbal de la réunion du CHSCT qui lui reconnait sa position de « victime ». A la suite des faits allégués par la salariée, l’employeur estime que le comportement est constitutif d’un harcèlement sexuel et procède ainsi au licenciement pour faute grave du supérieur hiérarchique, sans même réclamer d’explication à ce dernier.&#160;2. Le salarié conteste son licenciement et saisit la juridiction prud’homale. La Cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt en date du 15 novembre 2011, fait droit à la demande du salarié et reconnait le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. En effet, la  Cour d’appel a apprécié les faits dans le contexte dans lequel ils avaient eu lieu en tenant compte en particulier des relations préexistantes entre les parties. En outre, elle analyse l’argumentation du salarié, qui produit pour sa défense de nombreux courriels dans lesquels ressort l’existence d’une relation pour le moins amicale partagée entre la salariée et le supérieur hiérarchique : « , Mme Y...ne s'explique pas sur le fait que la familiarité dont l'entreprise fait grief à M. X...apparaît, pour le moins, largement partagée entre les deux intéressés, au vu des différents courriels versés aux débats, qu'elle a dressés à son supérieur en les terminant par des formules particulièrement affectueuses, telles que par exemples : « Merci pour ton coup de fil de ce matin, il m'a fait du bien. Bonne journée, j'espère pour toi. Bizzz », « Bonne journée. Bisou », « Bisou, cheffffffff », « voilà, voilà, chef. Bonne reprise Bizzzzz » et enfin un mail se terminant par « Bien à toi et bonne soirée », daté du 14 avril 2009 ». L’employeur forme alors un pourvoi devant la Cour de Cassation.La Haute Juridiction a donc été amenée à se prononcer sur la qualification d’un harcèlement sexuel en cas d’existence de familiarités entre les intéressés.La Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence et rejette le pourvoi au motif qu'il ressortait des éléments de faits du dossier que "les seuls actes établis à l'encontre du salarié s'inscrivaient dans le cadre de relations de familiarité réciproques avec la personne qui s'en plaignait." Dans un sens, cet arrêt n’étonne pas. En effet, il rappelle une affaire dans laquelle la Cour de Cassation avait jugé que le harcèlement sexuel n’était pas constitué dans la mesure où la salariée avait pleinement adhéré à un « mode de rencontre » consistant en des rendez-vous dans divers lieux avec son supérieur hiérarchique (Cass. soc., 25 sept. 2012, n° 11-17.542).Rappelons que, suite à la loi du 6 Aout 2012 (n° 2012-954, JORF n°0182 du 7 août 2012), de nombreux articles du code du travail ont été modifiés.  Sont qualifiés de harcèlement sexuel les agissements de la personne qui, abusant de son autorité que lui confèrent ses fonctions, impose des contraintes ou exerce des pressions de toute nature sur un salarié en vue d’obtenir des faveurs sexuelles. (Article 1153-1 du Code du travail). En outre, l’article L1153-5 ajoute que « l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel. Le texte de l'article 222-33 du code pénal est affiché dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l'embauche ». Au-delà, il est clairement affiché que la responsabilité de l’employeur peut être engagée lorsqu’une situation de harcèlement sexuel est caractérisée dans l’entreprise. En effet, l’employeur est tenu à une obligation de sécurité de résultat (Cass. soc., 21 juin 2006, no 05-43.914 ; Cass. soc., 3 févr. 2010, no 08-44.019). Selon  le professeur Jean Mouly cette obligation est d’ailleurs une "obligation de garantie absolue" ((JCP G 2010, n°12, note J.Mouly).Si le harcèlement sexuel est avéré et que les faits sont constitués, l’employeur doit prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser ces agissements. A ce titre, l’employeur peut exercer son pouvoir disciplinaire. Il peut dès lors licencier pour faute grave le salarié à l’origine des faits. Ce licenciement peut également intervenir lorsque les propos à caractère sexuel et les attitudes déplacées ont lieu, hors du temps et du lieu de travail, à l'égard de personnes avec lesquelles l’auteur est en contact en raison de son travail. (Cass. soc., 19 oct. 2011, n° 09-72.672 : JurisData n° 2011-022322).  En outre, l’employeur doit engager une procédure disciplinaire dans les deux mois suivant la date à laquelle il a eu connaissance des reproches du salarié harcelé ((Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-70.902 : JurisData n° 2011-012758 ; JCP S 2011, 1463, note C. Leborgne-Ingelaere)).En l’espèce, il semblerait que l’employeur ait pris la mesure de sa responsabilité en licenciant le salarié pour faute grave. Néanmoins, il semble ressortir des faits que ce dernier n’a pas mené d’investigation avant de prononcer la sanction. Or l’employeur dispose de plusieurs prérogatives, lui permettant une investigation approfondie : contrôler les agissements, les mails, les courriers envoyés par le salarié soupçonné d’être à l’origine d’un harcèlement sexuel. La jurisprudence autorise l'employeur à ouvrir le courrier destiné à un salarié s'il n'y est pas fait mention d'un caractère personnel (Cass. Soc., 11 juillet 2012, n° 11-22972). Il en est de même des mails et des dossiers du salarié (Cass. Soc. 19 juin 2013, n°12-12138). Cependant, ce pouvoir d'investigation connaît des limites puisque l'employeur ne peut, sauf à encourir une autre responsabilité qui est celle de la violation de la vie privée, accéder aux échanges qualifiés de personnel par les salariés ((Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-40.274, JCP G 2009)).Sur la qualification de harcèlement sexuel, la position de la Cour d’appel et de la Cour de cassation paraissent claires. En toute logique, le harcèlement sexuel ne saurait être consenti par la victime. Or, en l’espèce, les pressions et contraintes n’étaient pas rapportées, compte tenu des relations pour le moins « ambigües », ou du moins « amicales » que la salariée entretenait avec son supérieur hiérarchique. Il n’en demeure pas moins que cette présente affaire reflète indéniablement la difficulté rencontrée par les juges. Ces derniers sont souvent confrontés à la question de savoir si les faits reprochés relèvent de la simple séduction ou au contraire du harcèlement sexuel. Or, la frontière entre démarche de séduction et harcèlement sexuel n’est pas toujours facile à identifier.Dès lors cet arrêt est représentatif de la jurisprudence actuelle en matière de harcèlement sexuel qui respecte littéralement les critères dictés par le code du travail en la matière. Par ailleurs, la Cour de cassation opère une fois de plus un contrôle de la qualification du harcèlement ((Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 06-45.747, n° 06-45.794, n° 06-45.579 et n° 06-46.517 : JurisData n° 2008-045106 au n° 2008-045109 ; JCP S 2008, 1537, note C. Leborgne-Ingelaere)).Néanmoins, cette solution peut paraitre critiquable, dans la mesure où un harcèlement sexuel peut difficilement être reconnu quand la victime entretient des liens amicaux avec l’auteur. Cela signifie que les relations au travail doivent être mesurées ou du moins rester courtoises, en faisant abstraction de toute familiarité possible entre collègue. Pourtant qui n’a jamais écrit un banal « bisou » ou « je t’embrasse » à un collègue de travail ? Dorénavant, la prudence doit être de mise concernant les relations de travail à défaut, le harcèlement sexuel ne saurait être caractérisé.CHALDAUREILLE BastienEtudiant en master 2 professionnel de droit social, Université Lille 2, droit et santé&#160;