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Cita Online: AR/DOC/1977/2015Sumario: I. A modo de introducción.— II. Algunas aclaraciones.— III. El art. 7º es una herramientainsuficiente.— IV. Cómo enfrentar la cuestión.— V. La cuestión de los juicios en trámite. Otras razonespara excluir la aplicación de la nueva ley a los procesos judiciales en curso.— VI. Conclusiones.Abstract: La aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso puede derivar en la tentación deque los pleitos concluyan por ley y no por sentencia. Las nuevas leyes, y ello incluye al Código Civil yComercial, no deben ser de aplicación para resolver los casos judiciales pendientes; salvo acuerdo de partes; oen hipótesis excepcionales y siempre que se respete la garantía del debido proceso, lo que comprende el derechode alegar y probar sobre los efectos de la nueva ley y que el pronunciamiento final satisfaga el principio decongruencia.I. A modo de introducciónEn nuestras instituciones de Derecho Civil desarrollamos algunos conceptos básicos del liberalismo políticoque inspira a nuestra Constitución. Entre ellos, el primero es la libre discusión y crítica de toda autoridad oconvención social, del que deriva que el derecho de opinar ha de ser reconocido a todos con la mayor amplitud,sin cortapisas de ninguna especie. Y no es sólo la libertad de pensamiento, sino la de expresión de esepensamiento lo que está asegurado de manera irrestricta a toda persona.Asimismo, la cultura política de una sociedad democrática siempre se da dentro del marco de la pluralidad;en toda sociedad existe una diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre sí eirreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo político ve en estadiversidad de doctrinas razonables el inevitable resultado, a largo plazo, de las capacidades de la razón humanay su actividad dentro del trasfondo de instituciones libres y duraderas (1).De modo que el debate sobre ideas jurídicas se enmarca en este clima; y debe ser bienvenido pues ayuda aesclarecer en primer lugar nuestras propias ideas sobre cualquier tema (2); y en segundo término, colabora paraque los demás, jueces, abogados y ciudadanos en general aprehendan las consecuencias de una norma y de suaplicación a los casos concretos. Por lo demás, no es una falta de respeto disentir; todo lo contrario, señala quenos hacemos cargo de lo que otro piensa y escribe y lo tomamos en cuenta porque es una opinión que merececuestionarse, refutarse o compartirse (3).En el caso concreto el debate que hemos comenzado con la distinguidísima jurista y antigua amiga (4) AídaKemelmajer de Carlucci, se desarrolla alrededor de un tema particularmente complejo: la aplicación del CódigoCivil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes y en particular a los procesos judicialesen trámite.Finalmente y para terminar esta breve introducción señalo que sobre la misma materia se desarrolló unagudo debate — y quizás no tan amistoso — entre Guillermo Borda y Guillermo Lorenzo Allende con motivodel art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711 (5). Sin pretender equipararme a aquellos maestros queiluminaron nuestras aulas y prestigiaron la literatura jurídica argentina, creo que este nuevo intercambio de ideaspuede ayudar a aprehender este tema tan difícil.II. Algunas aclaracionesII.1. Sobre el progreso y el conservadurismoEn su trabajo más reciente Aída Kemelmajer recuerda una opinión de Federico de Castro para quien lacuestión de la aplicación de la ley en el tiempo tiene un cariz político. Están quienes proclaman la necesidad deno demorar el progreso y por ello quieren aplicar la nueva ley inmediatamente y quienes protestan y sedefienden contra el trastorno de las innovaciones (6); y lo ejemplifica con las actitudes adoptadas por Borda yLlambías alrededor de la ley 17.711.No me cabe vestir ese sayo.Ello por dos razones.La primera y fundamental, porque he sostenido mucho antes que la renovación de la legislación civil ycomercial era una necesidad y me mostré decididamente partidario de la recodificación total en desmedro de lareforma parcial (7).Y con relación concretamente al Código Civil y Comercial de 2015 he dicho: "La renovación de la© Thomson La Ley 1legislación de derecho privado era necesaria. El Código sancionado responde a criterios generalmente aceptadospor la doctrina y avalados muchas veces por la jurisprudencia ya imperante. La adecuación del derecho civil ycomercial al derecho supranacional de los derechos humanos y — por supuesto — a la Constitución Nacional,como lo hace el Código nuevo es un avance indiscutible...Es absolutamente comprensible además que ladoctrina comparta algunas soluciones y cuestione otras, pero no puede ponerse en duda que la sanción de estenuevo Código Civil y Comercial constituye un avance significativo del derecho privado legislado. Él aporta unamejora significativa a la juridicidad argentina" (8).La segunda razón es que no todo lo que se presenta bajo el rótulo "progreso" es tal. La gran ventaja delprogresismo es la denominación (9) que recubre de anticipado valor a ideas que en realidad muchas veces sedemuestran después nocivas (10). Más dudas acarrea este presunto "progreso" si —como se ha visto en ciertaspresentaciones del Cód. Civ. y Com.— para imponer ese "progreso" se muestra un hacha que simboliza el modoen que ha de abrirse la cabeza de los abogados y jueces para que les entren algunas de las "buenas nuevasideas".II.2. Sobre la "espantosa irresponsabilidad" de transferir a los jueces la carga de resolver los problemas quese han de plantearLa profesora Kemelmajer me atribuye descreer de los jueces porque he sostenido que es irresponsableremitir el problema de la aplicación del Código Civil y Comercial a los jueces.No es esa la razón de mi posición.Mi idea es que los problemas generales se solucionan por vía de normas generales y no por normasparticulares. Esto es, se solucionan por la ley y no por sentencias.Es que la solución deferida a los jueces para que ellos resuelvan caso por caso con la sola herramienta delartículo 7, afecta la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y aumenta la litigiosidad. Y paso a fundar estaafirmación.(i) Uno de los aspectos de la seguridad jurídica, probablemente definitorio, es la predictibilidad de lasdecisiones judiciales. No creo que se pueda afirmar seriamente que es predecible cómo los jueces van a resolverlos múltiples temas que se derivarán de la aplicación del nuevo Código a las relaciones preexistentes y aun a losjuicios pendientes. Hasta que exista una jurisprudencia más o menos identificable en los diversos temas, losabogados — y lo que es más importante: los ciudadanos que actúan como partes — andarán a tientas;(ii) Si un tribunal decide que el plazo de dos años previsto en el artículo 510 e) del Cód. Civil y Com.comienza a regir el 1 de agosto de 2015 y otro que ese plazo comenzó cuando se estableció la convivenciaaunque fuera anterior a esa fecha, dos convivientes han sido tratados de manera desigual. No se me escapa queen un país federal donde no existe un sistema de unificación de la jurisprudencia causada en la aplicación delderecho común, ello sucede a menudo. Pero en este caso la cuestión reposa sobre algo tan sensible sobre cuál esla ley que se aplica y no cómo se aplica; y además podría ser resuelto anticipadamente por vía de unpronunciamiento legislativo;(iii) Cada vez que el legislador decide mirar para otro lado ante problemas generales, los jueces se enfrentana una catarata de juicios.Ejemplo 1: la indexación de obligaciones dinerarias. La indexación no entró en los años '70 por la puerta dela legislación sino por la ventana de la jurisprudencia, con el resultado de que mediaron miles depronunciamientos judiciales causados en procesos que pudieron haberse evitado de existir una ley. Por lodemás, el caso de la indexación es un buen ejemplo de la inseguridad jurídica y de la desigualdad ante la ley,porque durante mucho tiempo coexistieron soluciones nominalistas y valoristas (11), con lo cual algunosacreedores cobraron "actualizado" y otros no; algunos tribunales aplicaron el índice de precios mayoristas, otrosel de precios al consumidor y algunos cualquier otro ad hoc; unos aplicaron el 6% de interés, otros el 8%, etc.,etc. (12). En cambio en materia de quiebras se dictó una ley especial, la 21.488 que dispuso la actualización delos pasivos falenciales, para evitar que los fallidos levantaran las quiebras con el depósito de cantidades querepresentaban el valor histórico de las obligaciones verificadas pero completamente desactualizados; esa leyevitó la expoliación de los acreedores, dio una solución uniforme que se aplicó de manera igualitaria en todaslas quiebras y con ello alivió a los tribunales y partes suprimiendo numerosos potenciales conflictos que sehubieran concretado de no existir la ley.Ejemplo 2: la pesificación. El Poder Legislativo dictó la ley 25.561, el PEN se dedicó concienzudamente asacar un decreto por día, pero algunos temas de fondo no fueron nunca resueltos por vía legislativa. Resultado:miles de juicios. Un estudio jurídico muy importante de Buenos Aires organizó una oficina de respuesta deamparos que funcionaba al estilo de la película de Chaplin "Tiempos modernos", 24 horas por día con decenasde abogados jóvenes en fila. Hasta que la Corte Suprema fijó algunos criterios pasaron años, y los litigantesperdieron tiempo y dinero.Pero el mejor ejemplo para nuestro tema es lo que pasó con aplicación de la ley 17.711. En su primer trabajosobre esta materia puntual la Dra. Kemelmajer de Carlucci dice que el art. 3° del Código Civil reformado por la© Thomson La Ley 2ley 17.711 nunca fue declarado inconstitucional. Es cierto: y además no advierto razón alguna por la que el art.3 pudiera ser declarado inconstitucional.Lo que digo y sostengo es que el artículo 3° — hoy 7° en el CCyC - es insuficiente para resolver todos losproblemas que se van a plantear y para ello basta con repasar lo que sucedió cuando entró en vigencia la ley17.711 que sólo reformó el 10% del articulado del Código Civil (13).En instituciones de Derecho Civil pasamos revista solo a algunos casos que se plantearon, tales como:- La aplicación del art. 1078 sobre daño moral a los hechos ilícitos causados con anterioridad a la entrada envigor de la reforma; dio lugar a un plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal y aotro de la Cámara de Apelaciones de La Plata (14);- Del mismo modo se resolvió que el art. 1113 era aplicable sólo a los hechos ilícitos producidos después desu entrada en vigor (15);- La mora automática (art. 509) no resultó aplicable a los contratos en curso de ejecución al 1 de julio de1968, por tratarse de una norma supletoria;- El artículo 1204 sancionado por la ley 17.711 prevé la facultad resolutoria implícita en los contratos, y lamanera en que ella puede ser ejercida; siendo una norma supletoria, se aplicó sólo a los contratos celebrados conposterioridad al 1 de julio de 1968;- El artículo 1306, conforme al cual la disolución de la sociedad conyugal se produce con la sentencia dedivorcio a partir de la notificación de la demanda se aplicó aun a los divorcios decretados con anterioridad a lavigencia de la ley 17.711;- Algún precedente judicial decidió la aplicación del nuevo artículo 954 a los actos celebrados conanterioridad, en contra de la opinión sostenida por la doctrina;- La materia de la prescripción trajo innumerables problemas. Entre otros se planteó la aplicación deltérmino de prescripción de la acción derivada de hechos ilícitos, que el artículo 4037 establecía en un año, y laley 17.711 amplió a dos años. En general la jurisprudencia sostuvo la aplicación inmediata de ese nuevo plazo,siempre que a la fecha de entrada en vigor de la nueva ley no hubiese estado cumplido el término de un año (16).De modo pues que la experiencia demuestra que la aplicación de la reforma de la ley 17.711 fue compleja y— creo — no va a ser distinta con el Cód. Civil y Com. si la cuestión se defiere a los jueces con la solaherramienta del art. 7°, pues es una herramienta insuficiente, y paso a fundar esta afirmación.III. El art. 7° es una herramienta insuficienteEl artículo 7° es una herramienta insuficiente porque la doctrina de Roubier propone una fórmula parcial,confusa y contradictoria, y porque para solucionar los casos que se causan en la realidad hacen falta otroselementos no provistos por esa doctrina.III.1. La doctrina de Roubier es parcialLo que quiero decir con esto es que la idea del efecto inmediato — que constituye el núcleo — delpensamiento de Roubier, y que se funda en la razonable presunción de que la ley nueva es mejor que lasustituida, de todos modos no aplica a todos los casos.El mismo Roubier cuando trata la controversia sobre el principio del efecto inmediato dice: sea cual sea laregla admitida, ella no puede serlo sin reconocer excepciones. En otros términos, hay necesariamente hipótesisde efectos inmediatos de la ley nueva e hipótesis de supervivencia de la ley antigua (17).Y la prueba más evidente de eso es el tercer párrafo del mismo artículo 7 que reproduce — con un sensatoagregado hecho por el Cód. Civil y Com. — al art. 3 del Código derogado versión ley 17.711: las nuevas leyessupletorias no se aplican a los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley.De donde hay todo un plexo del Código Civil de Vélez Sarsfield y del Código de Comercio de 1889 queseguirán en vigor 7.2. La doctrina de Roubier es confusa y contradictoria, y eventualmente si se aplica a larelacionada en vigencia de la nueva l mientras exista un contrato celebrado antes del 1 de agosto de 2015.Pero además, para decidir si la nueva ley se aplica o no a los contratos en curso de ejecución habrá de serdeterminado si la ley es supletoria o imperativa, y eventualmente si se refiere a la relación de consumo y si es ono más favorable al consumidor.III.2. La doctrina de Roubier es, a veces, confusa y no exenta de contradiccionesComo vengo de señalar el mismo Roubier se preocupa por establecer que el principio del efecto inmediatono es absoluto y por ello debe admitir excepciones.De allí que gran parte de su obra se dedica al examen de casos puntuales y las soluciones que propicia sefundan en la conexión de la idea de efecto inmediato o supervivencia del derecho derogado con otros elementosde juicio.El caso típico es el de la aplicación de la ley que modifica la tasa de interés a un contrato celebrado con© Thomson La Ley 3anterioridad. Es un caso al que se refirió la profesora Kemelmajer en sus dos trabajos y también lo hice en elmío precedente. Lo interesante es señalar que a esa misma hipótesis aluden López de Zavalía en su trabajopublicado en el tomo 135 de LA LEY y Guillermo Allende en su polémica con Borda.Sobre el punto Roubier viene diciendo que las nuevas leyes no se aplican a los efectos de los contratos, talescomo el derecho a la ejecución del crédito, a la reparación de daños y perjuicios; la ley vigente al tiempo delcontrato determinará también cuándo existe cumplimiento defectuoso y sus efectos jurídicos; las modalidadesdel crédito están fijadas desde el momento de su nacimiento, etc. (18)Pero cuando llega a las leyes que fijan la tasa de interés dice: "Las leyes nuevas que modifican la tasa legalde interés moratorio deben igualmente aplicarse desde su entrada en vigor mismo a los créditos anteriores, aunen caso de mora anterior a la nueva ley, por todos los intereses que corran a partir de la entrada en vigor de estaley" (19). E inmediatamente agrega que "no es suficiente para sostener la opinión contraria que el interésmoratorio hace parte del contenido de la obligación primitiva, porque este punto no es dudoso, y nosotroshemos dicho que es la ley del día de la obligación la que determina las condiciones en las cuales el acreedorpuede demandar daños e intereses; pero aquí se trata no del derecho de demandar un interés moratorio sino de latasa de ese interés...". La solución propuesta por el Decano de Lyon se funda en que — según su juicio - se tratade la evaluación de un daño que se produce todos los días y queda por tanto sometido a los efectos de la leynueva porque se trata de una situación jurídica cuyos efectos se producen en el tiempo (20).Claro es que la solución que nos propone Roubier no es la definitiva, sino que ella se aplica cuando laspartes se han remitido al interés legal, porque si, al contrario, las partes habían formalmente estipulado interesesmoratorios a una tasa determinada, esta estipulación debería ser respetada, aun frente a leyes nuevas quereduzcan la tasa de interés porque la libertad de las partes en el contrato debe ser respetada y podría ser que elcontrato no hubiera sido celebrado en otras condiciones (21). De este modo Roubier trata de ser coherente con elprincipio general que él mismo propicia — esto es — de que los contratos se rigen por el derecho vigente a laépoca de su celebración y que las leyes posteriores no pueden modificarlo, acrecerlo ni disminuirlo (22).Por lo que la idea que se propicia por Kemelmajer, esto es, la aplicación inmediata de una ley que reduzca latasa de interés, es coherente con la doctrina de Roubier cuando se trata de una obligación causada en un hechoilícito o cuando las partes de un contrato se hubieran remitido a una tasa legal. Pero siempre siguiendo aRoubier, la nueva tasa no sería aplicable si las partes hubiesen estipulado determinada tasa. Y la ley no podríasiquiera modificar los criterios de capitalización de intereses que las partes hubiesen convenido. Ello así porqueen definitiva, como señalara Allende hace casi cuarenta años, lo que Roubier sostiene es que los contratos nopueden ser alterados por una ley posterior, sea esta supletoria o de orden público (23)De donde la doctrina de Roubier tiene múltiples matices y quizás, no pocas contradicciones.Sin perjuicio de ello: llevemos esta doctrina de Roubier a un caso más "argentino", dado que en nuestro paísno existe una tasa legal de intereses moratorios y por el contrario nuestro Cód. Civil y Com. dispone que lasobligaciones en moneda extranjera se podrán cumplir por equivalente (art. 765).¿Se aplica o no se aplica esta norma a los contratos celebrados con anterioridad al 1 de agosto?. La respuestadepende de si es una norma imperativa o supletoria; Fernando Márquez dice que es supletoria (24); he escuchadoa Daniel Vítolo sostener lo contrario. Lo cierto es que el Cód. Civil y Com. tampoco da pautas precisas paradeterminar cuándo una ley es una cosa u otra amén de que la jurisprudencia siempre ha dicho que la calificaciónque haga el legislador no obliga a los jueces. Además habrá que ver qué rol juega la moneda extranjera en elcaso: es la moneda del contrato u opera como un módulo de ajuste; se ha estipulado que el cumplimiento en ladivisa pactada es una condición del contrato o no... En fin, se darán múltiples matices y cada uno de ellos darálugar a un conflicto que algunos solucionarán amistosamente y otros terminarán en los tribunales. Y la pauta delart. 7 muy poco va a ayudar a los jueces.Digo yo, ¿no sería más fácil que el legislador dijera que este art. 765 se aplica a los contratos celebrados apartir del 1 de agosto...?III.3. Conclusión parcialSi la aplicación de la ley 17.711 fue conflictiva lo mismo ha de suceder con el nuevo Código, pero muyprobablemente multiplicado por la magnitud del cambio que se avecina.Mi propuesta es que el impacto que producirá la entrada en vigor del CCyC puede moderarse con unaadecuada acción legislativa que dé a los ciudadanos, abogados y jueces pautas más precisas que los difusosmensajes que emanan del art. 7.A ello me refiero en el número siguiente.IV. Cómo enfrentar la cuestiónA mi modo de ver el legislador debería dictar un cuerpo de normas de derecho transitorio.Ello es común en el derecho comparado. Como lo señalé en mi anterior trabajo, Alemania, Italia y Quebeclo hicieron. Moisset de Espanés cita también el caso de Etiopía.© Thomson La Ley 4De esos modelos probablemente el más apropiado es el de Quebec pues contiene algunas pocas normasgenerales (diez artículos) y luego efectivamente centenas de artículos algunos de los cuales son de derechotransitorio y otros de adaptación del resto de la legislación al nuevo Código Civil que entraba en vigor.Pero además ello ha sido común en nuestro Derecho. Como señala Daniel Vítolo en sus disertaciones,cuando se sancionó la ley de Sociedades 19.550 se acompañó de normas de derecho transitorio (25), y lo mismola ley 19.551 de Concursos (26).No se trata de recorrer todo el Cód. Civil y Com. y ver en cada caso qué se aplica y qué no a las relacionespreexistentes. Pero algunos temas serios podrían ser resueltos por una ley.Por ejemplo la ley debería abordar y decidir:- Qué sucede con las personas declaradas incapaces bajo el derecho derogado y por lo tanto sujetas a larepresentación de un curador (27);- Si el art. 765 del Cód. Civil y Com. se aplica sólo a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto de2015 o también a los anteriores;- Que los inmuebles afectados a bien de familia bajo el régimen de la ley 14.394 quedan automáticamenteafectados al régimen de "vivienda" del Cód. Civil y Com. (28);- Cuándo comienza a regir el plazo previsto en el art. 510 inc. e), esto es, el 1 de agosto de 2015 o cuandoempezó la convivencia anterior a esa fecha;- Si el plazo de prescripción adquisitiva previsto en el art. 2459 se aplica Cód. Civil y Com. — o no seaplica — a las donaciones efectuadas antes del 1 de agosto de 2015;- Si el art. 994 segundo párrafo se aplica a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto de 2015;- Además, entendemos que la ley debería establecer de manera clara y concreta que los derechosreconocidos por sentencia firme anterior al 1 de agosto de 2015 no pueden ser afectados por la entrada envigencia del Cód. Civil y Com. De todos modos, aunque ello no apareciera en una ley, entiendo que es unaconclusión inexorable a la luz del art. 17 de la Constitución Nacional.Obviamente un análisis más profundo podría agregar una serie de reglas particulares más extensa y precisa.Pero todavía queda pendiente la cuestión a mi juicio más relevante, la de la aplicación — o no — del nuevoCód. Civil y Com. a los juicios pendientes, tema que abordo en el número que sigue.V. La cuestión de los juicios en trámite. Otras razones para excluir la aplicación de la nueva ley a losprocesos judiciales en cursoEn este punto es donde la cuestión es sumamente compleja y probablemente tenemos la diferencia másprofunda con Aída Kemelmajer.Hemos señalado en nuestro anterior trabajo que cierta jurisprudencia sostuvo durante largo tiempo que lasnuevas leyes no se aplican a los procesos judiciales en trámite, habiendo decidido la Corte Suprema en algunasocasiones que ello sólo puede suceder si la ley es de orden público y ella misma prevé su aplicación a los casospendientes. Este criterio fue sostenido — no sin cierta reserva sobre su extensión — por Bidart Campos y así lohicimos notar.Por lo demás hemos sostenido también que la aplicación de la ley nueva a los procesos en trámite importavolver sobre una relación — la procesal — constituida con la demanda, reconvención y contestaciones, por loque incluso sería contraria a la misma regla general del efecto inmediato del art. 7° primer párrafo según laextensión que le da Roubier.Ahora agregamos otras razones que nos convencen aún más de nuestra posición negativa a la aplicación delas nuevas leyes — y no sólo del Cód. Civil y Com. — a los procesos judiciales en trámite.V.1. La interpretación del art. 7°: límites de la aplicación del "efecto inmediato"Al cuestionar la Acordada de la Cámara de Trelew, que se limita a anticipar que aplicará el derecho "viejo"a los casos que en la anterior instancia hubieran sido resueltos conforme al Código sustituido, Aída Kemelmajerseñala que ello implica mantener la vigencia de un derecho derogado en contra de lo previsto por el art. 7° delmismo Cód. Civil y Com.Pero el art. 7° debe ser interpretado en consonancia con la totalidad del ordenamiento jurídico, tal cual lopuntualiza el art. 2° del mismo Cód. Civil y Com., que con ello asume la vigencia del elemento sistemático de lainterpretación a que aludiera Savigny en el siglo XIX.De donde, el principio del efecto inmediato que establece el párrafo primero del art. 7 debe ser entendido"en la medida que ello sea compatible con el ordenamiento jurídico". Que la Constitución forma parte delordenamiento jurídico no parece cuestionable y el art. 1° del Cód. Civil y Com. así lo señala, amén de que losFundamentos que acompañaron al Anteproyecto aluden al proceso de constitucionalización del derecho privadoy la relación del Cód. Civil y Com. con la Constitución y el derecho supranacional.© Thomson La Ley 5De modo que la aplicación "inmediata" del derecho "nuevo" debe suponer que se hace sin afectación degarantías constitucionales.Es que no sólo las leyes retroactivas pueden ser inconstitucionales.También puede serlo el "efecto inmediato".Para ello basta el ejemplo que da Borda: una ley que dijera que a partir de mañana queda derogado elderecho de propiedad no sería retroactiva, sino de efecto inmediato, y claramente inconstitucional.Lo mismo debe decirse del caso que propone Aída Kemelmajer relacionado al derecho a alimentosposteriores al divorcio que hubieren sido reconocidos por sentencia anterior al 1 de agosto; la profesoraKemelmajer sostiene que el cónyuge obligado al pago de los alimentos podría reclamar la cesación de suobligación si hubiere atendido esa obligación por más años de los que duró la relación. Se trataría de laaplicación de la previsión del art. 434 del Cód. Civil y Com. a un caso juzgado cuando tal previsión no existía.Desde nuestro punto de vista la inconstitucionalidad de la aplicación de tal solución a un divorcio decretado conanterioridad al 1 de agosto derivaría de la vulneración del derecho de propiedad (art. 17 Const. Nac.) y en elhecho de que en el nuevo régimen la obligación alimentaria entre cónyuges está reducida a casos excepcionalesy por tiempo limitado porque: (i) se prescinde de toda consideración de la culpa; (ii) se prevé la denominadacompensación económica del art. 441 Cód. Civil y Com. De donde de resolverse como lo propone la Dra.Kemelmajer se daría la paradoja de que el cónyuge declarado inocente por sentencia firme se vería privado delos alimentos, el culpable liberado de ellos; y a la vez el inocente no tendría derecho a reclamar la compensacióneconómica.De modo que el efecto inmediato que dispone el art. 7° es una regla general, pero que no debe aplicarse si deella deriva la privación de un derecho amparado por garantías constitucionales. En definitiva, el efectoinmediato tiene el mismo límite que la aplicación retroactiva, lo cual es por lo demás una consecuencia de lasupremacía constitucional.Ahora bien; llevemos esa premisa que acabamos de sentar a los juicios en trámite.El efecto inmediato del derecho nuevo en relación a los juicios en trámite produce una afectacióninconstitucional de la garantía de defensa en juicio si las partes no tienen la oportunidad de invocar, alegar yprobar sobre el derecho "nuevo". Insisto en que no es de aplicación el principio iura curia novit porque no es underecho que las partes pudieron haber invocado; amén de que tal principio está hoy en tela de juicio por cuantoconduce a una sentencia "sorpresiva".Y, como hemos señalado antes, puede conducir incluso a la vulneración del principio de congruencia si de laaplicación del derecho "nuevo" resultara una sentencia que no reflejara las pretensiones de las partes. Elprincipio de congruencia está ligado a la garantía del debido proceso según la misma Corte Suprema de Justiciade la Nación.Hasta aquí hemos virtualmente repetido argumentos anteriores, con los siguientes agregados:- La solución propuesta encuentra sustento en el mismo artículo 7° y en las reglas sobre fuentes (art. 1°) einterpretación (art. 2) que provee el mismo Cód. Civil y Com.;- El mismo Borda, de quien emanó la iniciativa de incorporar una norma como la que hoy es el art. 3° delCódigo vigente y 7° del futuro, señala que el efecto inmediato puede ser inconstitucional.V.2. La interpretación del art. 7°: subsistencia del derecho derogadoOtro aspecto a tener en cuenta es que el efecto inmediato que prevé el art. 7 es una regla general, pero queadmite excepciones. Ya hemos señalado más arriba que este es el criterio que expone el mismo Roubier, peroademás es más que evidente que todo el derecho supletorio es un derecho que permanece eficaz, por lo que,como hemos dicho antes, todo el plexo normativo formado por las reglas sobre contratos del Código Civil y delCódigo de Comercio se aplicarán mientras existan contratos celebrados con anterioridad al 1 de agosto.De donde la subsistencia del derecho derogado no es una solución ignorada ni por el mismo artículo 7° delCód. Civil y Com.V.3. La adecuación de los procesos judiciales en trámite. Un camino lleno de dificultades.Ya me he referido al principio iura curia novit y a la imposibilidad de aplicar tal principio para justificar laaplicación del derecho nuevo a los casos en trámite. Es que, reitero, no se trata del derecho aplicable a larelación jurídica y que por ello la regía - lo invocaran las partes o no - sino de un derecho que cae como unparacaidista para regular una relación jurídica que se ha transformado en una relación procesal, después que esarelación procesal se ha constituido.Ahora bien; dice Kemelmajer que acepto una solución para los arbitrajes que niego para los procesosjudiciales: esto es, que se convoque a las partes para que aleguen sobre el derecho eventualmente aplicable alcaso que los árbitros o jueces han "descubierto" y que las partes habían omitido.Sobre el punto admito que es posible que los jueces convoquen a las partes a una audiencia — o les requiera© Thomson La Ley 6que se expresen por escrito - para que expongan aquello a que se crean con derecho sobre el efecto de la nuevaley sobre el proceso. Es, efectivamente, lo que algunos propician en el ámbito del arbitraje donde — cabeaclarar - el principio iuria curia novit es rechazado casi sistemáticamente, y la práctica de citar a las partes paraque ponderen un argumento de derecho no es unánimemente propiciada pues puede conducir al prejuzgamiento(29).Pero ha de tenerse en cuenta que los árbitros llevan un número limitado de casos, siendo uno de sus deberescontar con disponibilidad de tiempo para atenderlos.En cambio el juez tiene cientos o miles de casos en los que puede incidir el nuevo Cód. Civil y Com. Y bienpuede suceder que las partes, si actúan de buena fe, acuerden sobre la aplicación de la nueva legislación y se denun plazo para presentar alegaciones sobre cómo ella afecta al caso concreto. Pero también puede ser que laspartes no tengan la misma actitud; y una sostenga que se aplica el nuevo Cód. Civil y Com. y la otra afirme locontrario. También puede acontecer que las partes quieran aportar nuevas pruebas o afirmen hechos que anteseran irrelevantes y ahora pasan a ser importantes, con lo que el juicio vuelve a fojas cero y se inicia de nuevo.Supongamos los divorcios contradictorios; en cada uno de ellos uno o ambos cónyuges podrán presentarproyectos de "convenio regulador", pero también sostener que quieren el divorcio por culpa del otro - porque yaprobaron las injurias o la infidelidad - y los pertinentes efectos.De modo pues que la convocatoria a las partes para que aleguen sobre la aplicación del nuevo derecho, sedice fácil pero se hace difícil.Por eso, como dije en mi anterior trabajo, algunas leyes optaron por excluirse de su aplicación a los casosjudiciales pendientes y es lo que dispone como principio la ley de aplicación del Código Civil de Quebec, con lasalvedad de los procesos en que la sentencia a dictarse sea constitutiva.V.4. El último argumento: El "riesgo político" de la aplicación de la ley nueva a los procesos judiciales entrámiteFinalmente, hay un argumento que me convence de que las nuevas leyes no deben aplicarse a los juicios entrámite.Es el argumento del "riesgo político" que entraña esa posibilidad.Esto se resume en lo siguiente: los procesos judiciales terminan por sentencia, no por ley.Si establecemos como regla general que las nuevas leyes se aplican a los procesos judiciales en cursoabrimos la puerta a que los legisladores — nacionales, provinciales, municipales — terminen los juicios por leyo por decreto. Existe un pleito donde el intendente de tal municipio tiene complicado, consigue una ley en lalegislatura de la Provincia que cambia el resultado previsible del proceso. Lo mismo podría hacer el Congresode la Nación si hay procedimientos que el Estado Nacional "no quiere perder".A fuer de ser sincero debo reconocer que este argumento me fue transmitido por el profesor HoracioRoitman, a quien le sucedió como abogado en alguna causa. Y la conversación con el distinguido juristacordobés me hizo recordar una reunión que tuviera hace muchos años, cuando ejercía como Secretario de laCámara de Apelaciones en lo Comercial, con aquel gran abogado y profesor que fue Remo Entelman. La Salahabía dictado una sentencia interlocutoria en la causa Compañía Azucarera Tucumana S.A. en la que se habíahecho mérito de ciertos decretos que el PEN — ejercido de facto — había dictado para legitimar la ocupaciónde los ingenios de que era titular la compañía. El Dr. Entelman fue quien me dio aquella breve pero contundentelección de derecho, diciéndome: "Los pleitos no terminan por decreto, terminan por sentencia...".La aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso, puede derivar en la tentación de que lospleitos concluyan por ley y no por sentencia (30).Por ello, salvo que exista un acuerdo entre las partes u otras circunstancias francamente excepcionales, lasnuevas leyes de fondo NO deben aplicarse a los procesos judiciales en curso.VI. ConclusionesLo que sostengo en definitiva es:- el art. 7 es una herramienta insuficiente para poner en marcha la aplicación del nuevo Cód. Civil y Com.;- debería dictarse una ley que dé algunas reglas generales más precisas y contemple algunos casosparticulares que ya se saben conflictivos;- las nuevas leyes, y ello incluye al Cód. Civil y Com., no deben ser de aplicación para resolver los casosjudiciales pendientes; salvo acuerdo de partes; o en hipótesis excepcionales y siempre que se respete la garantíadel debido proceso, lo que comprende el derecho de alegar y probar sobre los efectos de la nueva ley y que elpronunciamiento final satisfaga el principio de congruencia.(1) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil" — Parte General, 6a. Edición, Abeledo Perrot,Bs. As., t. I, n° 2 quater; con cita de RAWLS, John, "Liberalismo Político", traducción de Sergio René MaderoBáez, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 29© Thomson La Ley 7(2) En realidad suele ser bastante más que eso; cuando se empieza a profundizar cualquier cuestión de loque uno se da cuenta es de todo lo que ignoraba acerca de ella. Bien decía uno de mis maestros AlbertoMolinario: no hay temas agotados, solo hombres agotados en los temas.(3) Hace ya muchos años publiqué una nota en la que comenzaba diciendo que me apartaba de la doctrinade Bidart Campos sin dejar de reconocer las enseñanzas que de él había recibido como su alumno en las aulasde la Universidad del Salvador. El Dr. Bidart Campos me llamó para expresarme cuánto lo habían emocionadomis sencillas frases y cuanto agradecía la disidencia.(4) Uso adrede la expresión que utilizó Alberdi para dirigirse a Vélez Sarsfield en aquella famosa carta en laque hace una crítica del proyecto de Código Civil.(5) ALLENDE, Guillermo L., "Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de lareforma y del III Congreso Nacional de Derecho Civil", LL 1977-A, 703; "Sobre el art. 3º del Código Civil. Elcontrato y las leyes transitorias sobre una réplica del Dr. Borda", LL 1977-B, 857; BORDA, Guillermo A.,"Sobre el art. 3º del Código Civil a propósito de un artículo del Dr. Allende, Guillerm7o L.", LL 1977-B, 737;"Sobre el art. 3º del Código Civil. Punto final a una polémica", LL 1977-C, 755.(6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comerciala las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015", LL 2.6.2015.(7) V. RIVERA, Julio César, "Reforma del derecho privado: ¿parcial o integral?", ED 3.8.2000; "Reformaintegral del derecho privado y su conexión con la tradición jurídica nacional en el Proyecto de Reforma delCódigo Civil", JA 22.3.2000; "La recodificación. Un estudio de derecho comparado", Anales de la AcademiaNacional de Derecho de Buenos Aires, Bs. As., 2003.(8) RIVERA, Julio César, "Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino ala luz de la experiencia comparada", estudio introductorio a Rivera — Medina (dir.) — Esper (coord.), CódigoCivil y Comercial Comentado, La Ley, 2014, tomo I.(9) En su monumental Historia de la Revolución Rusa, Orlando Figes señala que los mencheviquesempezaron a perder cuando aceptaron tal identificación frente a la de bolcheviques que tenían sus adversarios.Es que bolcheviques significa "los que son mayoría" y mencheviques "los que son minoría".(10) En el ámbito de las ideas políticas esto es evidente. Los intelectuales franceses se cansaron de alabar laRevolución Cultural de Mao, y algunos pusieron por las nubes a Pol-Pot... Obviamente los ejemplos de este tipopodrían multiplicarse y en el ámbito latinoamericano encontraríamos varios.(11) Que llevaron por ejemplo al fallo plenario de la CNCom del 13 de abril de 1977.(12) Una síntesis de ese batiborrillo en Rivera, Julio César, "El derecho de las obligaciones y la inflación",en Revista Judicial de Costa Rica, 1984, nro. 28, p. 73. También publicado en Revista de Derecho Privado deMadrid, 1984.(13) Aunque, debo reconocer, era una reforma muy profunda pues afectaba los pilares básicos de lacodificación decimonónica.(14) CNCiv., en pleno, 21/12/1971, ED 40-448; CNFed. La Plata, en pleno, 29/7/1969, ED 28-497.(15) En este punto mediaron algunas sentencias contradictorias; v.: SCBA, 9/11/1971, E.D. 39-731, quedistingue según la fecha de interposición de la demanda. Negaron la aplicación del art. 1113 a hechos ilícitosanteriores al 1/7/1968, entre otros: CNApel. Civ., Sala A, 28/12/1971, JA 14-1972-306; idem., Sala C,21/12/1971, ED 40-472; C1ª C.C.Mercedes, 4/4/1972, ED 47-705.(16) Todos los casos están mencionados y citados en RIVERA, Instituciones, citado, tomo I, n° 205, p. 243y ss.; síntesis más completas de jurisprudencia sobre la materia en: CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h), JoséOctavio, "Ámbito de aplicación temporal de la ley", ED 56-785; en la nota publicada en ED 36-729, y en la notade autoría de AMADEO, José Luis en LL 1976-D-592. Adviértase que la nota de Amadeo se publica habiendopasado OCHO años de la entrada en vigor de la Ley 17.711.(17) ROUBIER, Paul, Le droit transitoire, reproducción de la edición de 1960, Dalloz, 2008, n° 69, p. 336.(18) ROUBIER, ob. cit., p. 316.(19) ROUBIER, p. 317.(20) ROUBIER, p. 318.© Thomson La Ley 8(21) ROUBIER, p. 318.(22) ROUBIER, p. 360/361.(23) Allende, Guillermo L., "Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la reformay del IIIº Congreso Nacional de Derecho Civil", L.L. 1977-A-703, en particular en página 708(24) MÁRQUEZ, Fernando, "Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial", LL2015-B, 606.(25) Es el Capítulo IV denominado "De las disposiciones de aplicación y transitorias".(26) Es el Capítulo II, "Disposiciones Transitorias".(27) ROUBIER trata el tema con varios ejemplos: ob. cit., a partir de p. 326.(28) La ley que sancionó el Código Civil y comercial derogó la Ley 14.394, con lo cual todos los inmueblesafectados a ese régimen quedarían desafectados a partir del 1 de agosto(29) La bibliografía sobre el principio iura curia novit y el arbitraje es inmensa. A título de ejemplocitamos: T. GIOVANNINI, "International Arbitration and Jura Novit Curia - Towards Harmonization" LiberAmicorum Bernardo Cremades, Fernández-Ballesteros and Arias (ed) (2010); Christian P. ALBERTI,"Iura Novit Curia in International Commercial Arbitration : how much Justice do you want?" Internationalarbitration and international commercial law / ed. by S. Kröll ... [et al.].(30) Si el Congreso es capaz de crear una Cámara Federal en una ciudad de 4.000 habitantes y decidir queesta absorba los procesos que actualmente tramitan ante la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia, cualquiercosa puede esperarse.Fuente:Thompson La Ley, junio 2015disponible en: https://drive.google.com/file/d/0B80ZD8fPno0NVXdHVnFDeFFJc3M/edit