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Chris Thornhill, The Sociology of Law and the Global Transformation of Democracy, Cambridge : Cambridge University Press, coll. “Global Law Series”, 2018Compte rendu par Jean de Munck (Université catholique de Louvain)Il y a loin entre les mythes de la démocratie et la réalité des systèmes de pouvoir qui s’en réclament. Ainsi en va-t-il des mythes construits autour de l’idée de citoyenneté, centrale pour toute théorie de la démocratie. La souveraineté démocratique a été pensée comme populaire. Mais le prétendu peuple est resté « introuvable », comme disait Pierre Rosanvallon. Elle a été posée comme originaire. Mais le citoyen, mal représenté et souvent oublié, est rarement à l’origine des normes, même quand il vit en démocratie. Elle a été conçue comme nationale. Cependant, la nation est rarement démocratique et quand elle l’est, c’est qu’elle dépend d’un ordre juridique international qui, pour ainsi dire, lui fournit de l’extérieur les procédures qui peuvent lui donner des allures de démocratie.On pourrait, à partir de ces paradoxes, tirer matière à scepticisme, voire donner libre cours à des propos ouvertement réactionnaires. Ce n’est pas le but de Chris Thornhill qui, tout en déconstruisant implacablement ces mythes, cherche à reconstruire une théorie de la démocratie qui soit descriptivement plus réaliste et normativement plus robuste que ne l’étaient les théories classiques. Fruit d’un projet de recherche financé par la Conseil européen de la recherche (ERC), ce travail présente le mérite de lier une démarche socio-historique très informée à une thèse sociologique fondamentale concernant le couplage entre le système politique et le système du droit. D’une part, un important travail comparatif a donc été effectué pour restituer, dans sa contingence et son improbabilité, l’histoire de ce couplage. Il couvre les pays occidentaux, et fait des incursions documentées dans le monde non-occidental. D’autre part, un permanent souci de conceptualisation sociologique cherche à discerner les dynamiques structurelles et fonctionnelles qui peuvent expliquer – et peut-être orienter – une mutation radicale des modalités de ce couplage. Le livre a donc pour objectif l’établissement d’une théorie générale, et non pas d’une simple histoire des institutions démocratiques.En accumulant les faits historiques, Chris Thornhill n’a pas de peine à défaire ces mythes. Les révolutions constitutionnelles ont-elles instauré, subitement, un nouveau régime, démocratique ? Il n’en est rien. Comme l’avait déjà montré Tocqueville, l’armature de l’État est passée sans grande rupture de l’ancien au nouveau régime. La base électorale des prétendues démocraties fut, pendant plus d’un siècle, remarquable non par son universalité mais par sa sélectivité. En matière de suffrage, les discriminations de race, de genre, de classe, n’ont été levées qu’au XXe siècle. En réalité, on constate que la démocratisation fut le fruit d’une introduction lente, réticente, timorée, d’éléments de citoyenneté dans les structures de gouvernance sociétale. Quant au fameux « peuple », il n’est pas un acteur mettant en œuvre une aspiration à la liberté collective, puisqu’il n’existe pas. Le plus souvent, la démocratie n’a progressé que par décisions d’élites agissant pour des motifs non-démocratiques. Il s’agissait d’éviter l’insurrection catastrophique, d’intégrer des classes laborieuses à l’aventure coloniale, ou de récompenser un effort de guerre particulièrement dévastateur. On chercherait en vain, dans l’histoire réelle, l’action d’un « peuple » et la réalisation miraculeuse d’une « volonté générale ».Mais cela ne doit pas nous conduire à un scepticisme normatif. La citoyenneté démocratique réclame bel et bien l’inclusion universelle des sociétaires dans le système politique. Formulée au XVIIIe siècle, cette exigence n’a connu un début de réalisation effective qu’au sortir de la première guerre mondiale. Cependant, elle a alors (littéralement) fait exploser le système des démocraties « réellement existantes ». Au sortir de la première guerre mondiale, la surpolitisation, l’étatisation, la confrontation idéologique, ont totalement déstabilisé les sociétés occidentales. Exemplaire à cet égard fut la République de Weimar, paradigme d’un processus politique improvisé, mal conçu, intempestif, qui débouchera sur le totalitarisme et, de nouveau, sur la guerre.Une démocratie de masse, plus fidèle à ses idéaux d’inclusion universelle, ne fut, à vrai dire, établie et consolidée qu’après 1945, sur des bases tout à fait nouvelles. Voilà le scandaleux paradoxe dont, avec malice et conviction, Chris Thornhill s’ingénie à tirer toutes les conséquences : la démocratie nationale ne se stabilise que quand elle cesse de se fonder sur la souveraineté politique nationale ! On peut montrer, dans le détail, qu’après-guerre, les constitutions furent souvent introduites de l’extérieur par la force ou par l’incitation (très) persuasive, comme au Japon, en Allemagne, en Italie, mais aussi dans les pays latino-américains s’extrayant, dans les années 1980, des dictatures. Mais surtout, c’est un système de droit international qui s’est progressivement imposé. Désormais, écrit C. Thornhill, « l’autorité normative n’est pas extraite des actes concrets des citoyens ou d’un processus de formation de la volonté populaire mais, dans une large mesure, des normes des droits humains » (p. 420). On assisterait donc non seulement à une dépolitisation, mais aussi à une dénationalisation, du fondement des régimes démocratiques. Le droit global offre, paradoxalement, une base beaucoup plus stable à la citoyenneté que celle qui était fournie par la prétendue « souveraineté », populaire et nationale.Si l’histoire met l’accent sur la contingence des évolutions, la reconstruction sociologique fait apparaître de souterraines nécessités fonctionnelles qui structurent ce processus (au sens de Luhmann). Au cœur de ces nécessités, il y a la différenciation du système politique et du système juridique. Elle a été esquissée mais non réalisée par les révolutions bourgeoises. Certes, l’avènement des constitutions permet un couplage du droit et du politique qui tout en assurant leur coordination, permet une forte autonomisation de l’un et de l’autre. Mais au XIXe siècle, le statocentrisme (théorique et pratique) rendait difficile et invisible le travail d’autonomisation du droit. Avec le nouveau régime post-1945, s’établit non une politique mondiale, mais un droit mondial qui fournit une nouvelle source de légitimité des normes. Ce droit autonome ne repose pas sur une fondation étatique, mais sur des processus juridiques autoréférentiels.Dans ce nouveau couplage droit/politique, les processus de formation politique de la volonté ne sont pas premiers, mais secondaires. C. Thornhill va jusqu’à dire que « le système juridique lui-même devient un sujet constitutionnel de premier ordre dans la démocratie moderne » (p. 421). La figure du citoyen se transforme en conséquence. Identifié à partir de son humanité plutôt que de sa nationalité, le citoyen contemporain se dématérialise et se décontextualise. De législateur, il se mue en « plaideur » (litigant), comme en attestent les nouveaux usages du droit (par exemple les formes diverses de « public litigation » et l’expansion de Cours constitutionnelles très actives). Du coup, de nouveaux sujets-citoyens ont pu émerger, qui ne sont plus définis par la nation : les peuples indigènes, les sans-papiers, les réfugiés… Ces transformations sont clairement recensées, déployées et expliquées par Thornhill. D’excellentes analyses des évolutions institutionnelles comparées permettent d’étoffer la démonstration. On appréciera en particulier les pages consacrées au Kenya, à la Russie et à la Colombie, pays extrêmement symptomatiques des transformations en cours.Comme l’indique son titre, cet ouvrage a le mérite de se préoccuper autant de sa discipline que de son objet. Tant la méthodologie que l’objet de l’étude mettent la sociologie du droit au centre du propos. Non sans une bonne raison, toute simple, rappelée dès les premières lignes : la sociologie du droit constitue la science fondamentale de la démocratie (p. 3), trop souvent méconnue des politologues. C’est pourquoi la discussion de l’évolution du droit est aussi une discussion de l’histoire de la sociologie du droit. Plus et mieux que d’autres, Marx, Durkheim, Weber, avaient saisi le caractère fragmentaire, contingent et souvent problématique des processus de démocratisation. Eux, au moins, n’étaient pas tombés dans les illusions que s’acharne à déconstruire le livre. Leur éclatant réalisme les rend plus intelligents que bien des juristes ou des politologues enfermés dans leurs dogmes. Pourtant, comme mus par un secret remords, ils s’étaient arrêtés à mi-chemin. Ils n’avaient pas complètement renié le primat du politique ni le mythe de la souveraineté populaire. Ils n’avaient pas pu constater, ni même anticiper, l’importance de l’autonomisation du droit pour la démocratie. Au XXe siècle, Luhmann a pu prendre la mesure de ce processus, mais il n’avait lui-même pas perçu le caractère essentiel de la globalisation pour son aboutissement. Il appartient donc à une nouvelle génération de sociologues du droit de reprendre et corriger les intuitions des pères fondateurs, dans un contexte mondial.Le livre de Chris Thornhill ponctue, dans notre discipline, des développements multiples, en les rassemblant dans une thèse unifiée et empiriquement étayée. Il ouvre, simultanément, de passionnantes questions. Sur le plan de la reconstruction historique, on reste étonné par l’absence de toute référence au néo-corporatisme d’après-guerre. S’il s’agit d’expliquer la stabilisation des démocraties, ne doit-on pas donner une place centrale à la réfraction du compromis de classes dans le droit (droit social) et dans l’État (arrangements néo-corporatistes) ? Cela ne nierait pas, mais relativiserait, l’importance du droit global pour la stabilisation des démocraties. Sur le plan de la théorie sociologique, on reste aussi un peu surpris devant l’usage d’un concept de droit global très peu problématisé. L’existence du droit global est posée comme une donnée de fait. Il est assimilé aux droits humains. Pourtant, en sociologie du droit global, on a vu émerger, au cours de vingt dernières années, une nouvelle approche du pluralisme juridique. Celui-ci donne une grande place au droit privé, dont le droit commercial et celui des investissements, mais aussi à ces droits inclassables que sont le droit d’internet ou le droit sportif. Sont-ils complémentaires, ou en conflit avec les droits humains ? Que faire des réveils des nationalismes dans les pays (occidentaux ou non) ? Ces questions, décisives pour la démocratie, ne sont pas traitées dans le livre de Chris Thornhill. Au bout du compte, on reste avec l’impression d’un usage finalement assez idéalisant de la notion de droit global, bizarrement réduit aux droits humains. La déstabilisation contemporaine des démocraties occidentales n’a-t-elle rien à voir avec les questions non abordées ? C’est l’importante discussion qu’introduit, par ses pleins et par ses manques, ce livre à coup sûr crucial pour la sociologie du droit contemporaine.