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Note sous Cass. soc., 21 janvier 2015 rédigée par Hugo ELIE sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université de Lille 2.Si, en cas de dispense d’exécution du préavis par le salarié, la clause de non-concurrence prend effet à la date du départ effectif de l’entreprise, l’employeur doit, s’il entend y renoncer, le faire au plus tard à cette même date, nonobstant stipulations ou dispositions contraire . Tel est le principe posé par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 21 janvier 2015.L’employeur dispose de la faculté de dispenser le salarié du respect de la clause de non-concurrence lorsqu’il prévoit cette faculté dans le contrat. Il doit, dans cette hypothèse, organiser dans la clause les conditions dans lesquelles cette dispense peut intervenir. Si l’employeur se décide à dispenser son salarié de son obligation de non concurrence, il n’est plus tenu de lui verser la contrepartie.La Cour de cassation est venue apporter une précision s’agissant de la date jusqu’à laquelle l’employeur peut encore user de la faculté de dispenser le salarié de son obligation de non concurrence.Dans cette affaire, un directeur régional, qui avait signé un avenant à son contrat de travail prévoyant une clause de non-concurrence, a été licencié le 24 avril 2008 avec dispense rémunérée d’effectuer son préavis. Le 14 mai suivant, l’employeur avait fait usage de la faculté, prévue au contrat, de renoncer à la clause de non-concurrence « par lettre recommandée au plus tard un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail ».Bien que l’employeur fût dans les temps pour user de sa faculté prévue au contrat, le salarié a malgré tout réclamé le paiement de la contrepartie devant le juge prud’homal, estimant que la renonciation était tardive.La cour d’appel d’Aix-en-Provence, amenée à se prononcer sur ce dossier, a débouté le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Elle a jugé que le délai contractuel ayant été respecté pour la dispense, celle-ci n’était pas tardive et conforme aux dispositions contractuelles.La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par les juges du fond au visa de l’article 1134 du Code civil en précisant « que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires ».L’arrêt explique en effet que, en cas de dispense d’exécution du préavis, c’est bien la date de départ effectif de l’entreprise qui marque le point de départ de l’obligation du salarié de respecter l’interdiction de concurrence. C’est également à cette date que la contrepartie est exigible. Si l’employeur entend s’y soustraire, il doit donc lever la clause avant le déclenchement de ces obligations réciproques, c’est-à-dire au plus tard à la date du départ effectif et non à la date à laquelle le préavis aurait pris fin s’il avait été exécuté. De plus, les stipulations contractuelles instituant un délai de renonciation en faveur de l’employeur sont inopposables au salarié qui pourra réclamer le paiement de la contrepartie si l’employeur renonce à la clause après le départ effectif du salarié.La fixation par la jurisprudence de la date des effets de la clause de non-concurrence n’est pas nouvelle. Très tôt, la Cour de cassation a fixé la date des effets de celle-ci à la fin du contrat de travail ((Cass. Soc. 11 février 1998, n° 9545.319)), tout en réservant néanmoins un sort différent à la rupture avec dispense de préavis. Dans ce cas, la date de départ de l’obligation de non-concurrence ((Cass. Soc. 27 septembre 1989, n° 8645.701)), la date d’exigibilité de l’obligation de verser une contrepartie pécuniaire ((Cass. Soc. 15 juillet 1998, n° 9640.866)), et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette contrepartie ((Cass. Soc. 22 juin 2011, n° 0968.762)) sont celles du départ effectif du salarié de l’entreprise.La nouveauté que contient cet arrêt est l’application concrète de l’incise « nonobstant stipulations et dispositions contraires » dégagée par un arrêt du 13 mars 2013 ((Cass. Soc. 13 mars 2013, n° 1121.150)) qui confère aux règles de la date de prise d’effet de la clause de non-concurrence un caractère d’ordre public.En effet, l’arrêt du 13 mars 2013 ne mettait pas en jeu une clause du contrat de travail ou d’un accord collectif qui aurait permis en elle-même, à l’employeur de renoncer à la clause de non-concurrence postérieurement à sa prise d’effet fixée au départ effectif du salarié.Ainsi cet arrêt a été le premier à appliquer en tant que règles d’ordre public, celles découlant de la date de prise d’effet de la clause de non-concurrence. Ceci explique l’impossibilité de déroger par voie contractuelle ou conventionnelle à la date butoir d’exercice de la faculté de renonciation en fixant un délai qui aurait permis à l’employeur de renoncer après le départ effectif du salarié de l’entreprise, ce que permettait, au contraire, expressément la jurisprudence antérieure.Hugo ELIEÉtudiante en Master 2 Droit Social, spécialité Droit de la santé en milieu du travail, Lille 2