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Thomas Bustamante et Bernardo Gonçalves Fernandes (eds.), Democratizing Constitutional Law : Perspectives on Legal Theory and the Legitimacy of Constitutionalism, Dordrecht : Springer, 2016, 328 p.Compte rendu par Pierre Brunet (Université Paris 1)Les juges constitutionnels sont-ils des juges ou des super-législateurs, des organes juridiques ou des autorités morales, des interprètes de la Constitution ou des représentants de la société ? Leur présence est-elle compatible avec la démocratie représentative ou bien l’amorce d’une démocratie délibérative ? Et dans ce dernier cas, comment concilier représentation et délibération ? Doit-on privilégier le dialogue entre Parlements et cours constitutionnelles ? Et quelle place accorder à la participation des citoyens dans la délibération politique ? Voilà, entre autres, quelques-unes des – difficiles – questions que soulèvent les interventions de ce volume largement interdisciplinaire en ce qu’il propose de confronter des approches de philosophie politique et/ou juridique, de théorie politique, de science politique ou de théorie juridique (voire de droit positif).Découpé en cinq parties, le livre s’ouvre avec trois contributions (Andrei Marmor, Thomas Bustamante et Luís Roberto Barroso) qui croisent le fer d’un point de vue philosophique, juridique et moral sur la question centrale de la légitimité des cours constitutionnelles. On assiste en effet depuis plusieurs années à l’émergence d’un discours normatif original qui tend à faire des cours des « représentants de la société » susceptibles de prendre – mieux que les Parlements élus – des décisions conformes aux aspirations de la société.Contrairement aux apparences, cette justification n’a rien de proprement juridique ni même politique mais doit beaucoup à une théorie morale du droit. Elle est au cœur de la démonstration de Luís Roberto Barroso qui reprend à son compte, en la prolongeant, la thèse initialement exposée par Robert Alexy en 2005 selon laquelle les cours constitutionnelles doivent être vues comme des « représentants purement argumentatifs » du peuple tandis que les Parlements sont des « représentants argumentativo-décisionnels » : les cours participeraient au processus d’institutionnalisation de la raison qui est le propre de la démocratie délibérative et du constitutionnalisme discursif que cette dernière promeut (( Robert Alexy, « Balancing, Constitutional Review, and Representation », International Journal of Constitutional Law, 3 (4), 2005, p. 572-581. )) . Barroso se fonde sur maints exemples dans lesquels la Cour brésilienne est, selon lui, le meilleur interprète des « sentiments de la majorité ». Il y a d’abord une raison sociologique qui tient au mode de recrutement des juges mais aussi à leur statut. Ensuite, certaines décisions majeures de la Cour ont permis de lutter contre le népotisme ou encore contre un usage dévoyé du mandat parlementaire. Enfin, même lorsqu’il arrive à la Cour de prendre des positions contre-majoritaires (par exemple sur l’union civile pour les personnes de même sexe ou sur l’avortement dans le cas de fœtus atteint d’anencéphalie), ces décisions demeurent démocratiquement légitimes car elles sont justifiées par la protection d’un droit fondamental à l’égalité : « These are emblematic examples of the enlightened role of the constitutional jurisdiction » (sic) conclut-il.La discussion est en revanche plus critique chez Thomas Bustamante. Discutant de façon approfondie deux thèses de Joseph Raz, il conclut en distinguant entre deux justifications de l’autorité des cours selon que l’on se trouve dans un système de contrôle de constitutionnalité dit fort ou faible (reprenant l’opposition introduite par Mark Tushnet entre weak vs strong judicial review). Si l’on admet la dimension argumentative du droit et celle interprétative du raisonnement juridique, explique-t-il, il devient dès lors très difficile de trouver une justification morale à un système de contrôle fort mais on peut en revanche justifier un système de contrôle faible dans lequel s’instaure un dialogue entre les cours et les parlements.Cette théorie dite du « constitutionnalisme dialogique » qui a suscité tant de discussions au Canada après l’adoption de la Charte des droits de 1982 (et la clause dite « notwithstanding ») donne elle-même lieu à plusieurs contributions très riches (Stephen Gardbaum, Roberto Gargarella et Bernardo Gonçalves Fernandes) qui occupent la deuxième partie de l’ouvrage. Elle est aussi l’occasion d’analyser la question de la légitimité des cours sous un angle plus institutionnel. Stephen Gardbaum s’appuie ainsi sur ce modèle du « contrôle de constitutionnalité faible » (( Qu’il avait déjà étudié sans lui donner ce nom dans Stephen Gardbaum, « The New Commonwealth Model of Constitutionalism », American Journal of  Comparative Law, 49, 2001, p. 707-747. L’opposition entre « strong- and weak-form judicial review » est due à Mark Tushnet, « Forms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism », Law and Philosophy, 22 (3/4), 2003, p. 353-379 et « Alternative Forms of Judicial Review », Michigan Law Review, 101 (8), 2003, p. 2781-802. )) qui détache le contrôle de constitutionnalité et la suprématie des cours, tel qu’il a été adopté il y a plus de trente ans au Canada, en Nouvelle Zélande, au Royaume-Uni et en Australie pour rejoindre l’idée de Thomas Bustamante d’une justification plus aisée de ce type de constitutionnalisme. Ce dernier se présente donc comme une troisième voie, normativement plus séduisante que le « constitutionnalisme politique » – dans lequel la suprématie est reconnue au Parlement – ou le « constitutionnalisme juridique (ou judiciaire) » – qui reconnaît, lui, une suprématie à la Cour constitutionnelle. Le modèle de constitutionnalisme faible établit un équilibre entre une cour dotée du pouvoir de contrôler les lois et susceptible d’alerter le Parlement sur une éventuelle atteinte aux droits et ce dernier, juge en dernier ressort du bien fondé de sa décision de courir le risque d’une restriction des droits. Prolongeant l’analyse, Bernardo Gonçalves Fernandes se fonde sur cette théorie dialogique pour montrer que ce modèle permet de répondre aux critiques du judicial review élaborées par Jeremy Waldron (( Il se fonde notamment sur Jeremy Waldron, Law and Disagreement, New York : Oxford University Press, 1999. )) . Si de nombreux auteurs sont prêts à reconnaître les mérites de ce système, d’autres dont Roberto Gargarella en soulignent aussi les limites : ces dernières tiennent aux faiblesses des systèmes d’équilibre des pouvoirs lesquels ont été « d’abord et avant tout conçus pour éviter les conflits sociaux plutôt que pour établir une forme de discussion collective ». Il ajoute que la pratique confirmerait cette thèse : la clause notwithstanding de la Charte canadienne n’a nullement contribué à instaurer un dialogue entre les pouvoirs.À cet égard, le dialogue ne se noue pas partout dans les mêmes conditions comme le montrent en troisième partie Mark Tushnet, Christopher F. Zurn et Gonzalo Andres Ramirez-Cleves qui se penchent sur les innovations institutionnelles plus ou moins réussies en matière de changements constitutionnels. Ainsi, la doctrine dite du « remplacement constitutionnel » élaborée par la cour colombienne et qu’étudie Gonzalo Andres Ramirez-Cleves, en en est une preuve éclatante : par cette doctrine, maintenant bien documentée, la cour colombienne s’est arrogée (comme d’autres cours d’ailleurs) le contrôle de la révision constitutionnelle qu’elle justifie par l’impossibilité de modifier les « parties inhérentes de la constitution » (( Sur ce point et plus généralement voir désormais Yaniv Roznaï, Unconstitutional Constitutional Amendments. The Limits of Amendment Powers, New York : Oxford University Press., 2017, sur la Colombie voir note  p. 65-67. )) .Une autre question qui affleure dans plusieurs des contributions est celle de la participation ou inclusion des citoyens et son revers, à savoir l’exclusion sociale. Reprenant à son compte les critiques que Roberto Unger formulait avant lui (( Roberto Mangabeira Unger, What Should Legal Analysis Become, Londres: Verso, 1996, p. 84 : « The two dirty little secrets of contemporary jurisprudence in the age of rationalizing legal analysis are its reliance upon a rightwing Hegelian view of social and legal history and its discomfort with democracy : the worship of historical triumph and the fear of popular action. » )) , Roberto Gargarella avertit que l’un des risques du constitutionnalisme dialogique est de réserver ce dialogue aux seules élites tout en renforçant à la fois une représentation idéalisée des juges mais aussi l’indifférence grandissante d’une large partie des citoyens à l’égard de la démocratie représentative. L’effort contemporain doit donc porter sur les moyens de « reconnecter » les citoyens, et notamment ceux socialement défavorisés, au processus de décision politique.Plusieurs contributions partagent cette même préoccupation dont notamment celles, en quatrième partie, de Vera Karam de Chueiri et Eric Ghosh mais pas seulement. Celui-ci revient sur la référence aux valeurs communément admises (consensual community values) utilisée par plusieurs juridictions pour justifier leurs décisions. Cette référence est apparue comme un moyen pertinent de conférer une légitimité démocratique aux décisions des cours (notamment celles constitutionnelles). Prenant plus encore au sérieux cette idée de valeurs communes comme fondement de légitimité, Ghosh la relie à sa proposition plus ancienne d’une cour constitutionnelle de citoyens ou d’un jury constitutionnel populaire (( voir Eric Ghosh, « Deliberative Democracy and the Countermajoritarian Difficulty : Considering Constitutional Juries », Oxford Journal of Legal Studies, 30 (2), 2010, p. 327-359. )) , compétent pour trancher les questions mettant en jeu l’application des chartes ou catalogues de droits fondamentaux. Comme en écho à cette proposition (qu’il a par ailleurs commentée (( Christopher F. Zurn, « Judicial Review, Constitutional Juries and Civic Constitutional Fora : Rights, Democracy and Law », Theoria, 58 (127), 2011, p. 63-94. )) ) Christopher Zurn propose quant à lui un modèle normatif susceptible d’évaluer, à partir de six critères et tirés d’expériences récentes (Afrique du Sud, Bolivie, Colombie, Islande et Venezuela), la dimension démocratique et participative de divers mécanismes de révisions constitutionnelles.Mark Tushnet, de son côté, examine aussi la question des révisions constitutionnelles à travers deux innovations impliquant une participation publique substantiellement plus importante que les méthodes classiques et bien connues (assemblées constituantes ou de la révision de la constitution par l’interprétation constitutionnelle juridictionnelle). La première innovation est tirée de la tentative islandaise d’une révision participative de la Constitution dont l’échec, qui n’était nullement prévisible, fournit cependant de précieux enseignements (il n’y a notamment pas eu de marchandages mais une réelle délibération entre purs amateurs). La seconde est tirée de la pratique des audiences publiques que la cour brésilienne peut organiser dans certaines conditions. Inaugurées en 2007 mais prévues par une loi de 1999, ces audiences font intervenir des citoyens qui doivent être investis d’une compétence et d’une autorité sur la question débattue. Comme le reconnaît Tushnet, une telle pratique tend à mélanger voire à dissoudre la distinction (dont se sert Gardbaum) entre le « constitutionnalisme juridique (ou judiciaire) » et « le constitutionnalisme politique ». La démocratisation du constitutionnalisme est peut-être à ce prix.On l’aura compris, ce livre a le grand mérite de fournir au juriste comme au sociologue du droit un inventaire, sinon exhaustif en tous les cas très riche, des diverses pistes envisagées aujourd’hui pour faire sortir le constitutionnalisme de la protection feutrée des cours.