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Note sous Cass. Soc., 19 juin 2013, N° 12—12.138, publié au bulletin, F-P+B réalisée par Arnaud Karkouz sous la direction de Madame Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université Lille 2, CRDP- LEREDS.Dans cette affaire, il est une nouvelle fois question de la vie privée du salarié dans l’entreprise. Apparue dès 2001 avec l’arrêt NIKON, cette notion n’a eu de cesse d’évoluer. Douze ans plus tard, la question reste encore entière, à savoir comment allier vie privée et vie professionnelle…Un salarié a été licencié pour faute grave. Il lui est reproché, entre autres, un manquement à son obligation de loyauté et plus précisément, un acte de concurrence déloyale. Pour en rapporter la preuve, l’employeur a mandaté un expert afin d’extraire le disque dur lui permettant d’accéder aux fichiers présents dans l’outil informatique professionnel du salarié mis à sa disposition. Ce dernier conteste son licenciement et saisit la juridiction prud’homale qui le déboute de ses prétentions (Cons. Prud’h. Boulogne Billancourt, 2 juil. 2009, n°08/00588). La Cour d’appel de Versailles (1 déc. 2011, n°10/05 695) considère que l’expert mandaté a eu accès aux fichiers personnels du salarié ainsi qu’aux courriers échangés avec un collègue, le tout en dehors de la présence du salarié ou d’un de ses représentants ! Par conséquent, l ’employeur a eu recours à un mode de preuve illicite. La société défenderesse se pourvoit donc en cassation au moyen que l’expert mandaté a exclu dans son rapport les fichiers et dossiers identifiés comme personnels au salarié. De ce fait, le rapport se base uniquement sur des documents présumés professionnels et donc d’accès libre à l’employeur.Face à cette situation qui n’est pas inconnue pour les juges de cassation, une question se pose : l’employeur peut-il librement accéder à des messages provenant de la messagerie personnelle du salariés tockés dans l’outil informatique mis à sa disposition ?La Cour de cassation est venue casser l’arrêt de Cour d’appel. Dans son arrêt du 19 juin 2013, la chambre sociale, au visa des articles 9 du code du civil et 9 du code de procédure civile, a conclu que :« les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail, sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors de sa présence ». Elle a pu en déduire que l’employeur n’avait pas eu accès aux fichiers identifiés comme personnels au salarié puisque l’expert avait très clairement exclu de son rapport ces données. De plus, la Cour ajoute que « les courriers et fichiers intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié par l’employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié ».Cet arrêt s’inscrit dans une longue série de décisions rendues par la chambre sociale de la Cour de cassation relatives à la vie privée du salarié dans l’entreprise. Cette notion trouve son fondement jurisprudentiel dans l’arrêt NIKON de 2001. Par cette décision, les juges ont posé le principe selon lequel, « l’employeur ne saurait prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à l’outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et cela, même au cas où l’utilisation non professionnelle de l’ordinateur aurait été interdite » (Cass. Soc., 2 oct. 2001 n°99-42.942).Ce n’est pas la première fois que les juges statuent sur l’utilisation de l’outil informatique mis à disposition du salarié pour l’exécution de son contrat de travail. Il est de jurisprudence constante que les fichiers créés par le salarié grâce à l’outil informatique sont présumés professionnels, sauf s’ils sont identifiés comme personnels. De ce fait, l’employeur peut les ouvrir à sa convenance.Il s’agit là d’un attendu de principe répété à maintes reprises que l’on retrouve notamment dans une décision de 2006. Dans cette affaire, il s’agissait d’un technico-commercial qui avait crypté ses fichiers commerciaux afin d’en empêcher l’accès. La Cour de cassation avait reconnu la faute grave du salarié puisque l’employeur devait avoir accès aux fichiers créés par le salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition pour l’exécution de ses fonctions (Cass. Soc., 18 oct. 2006, n°04-48.025). Attention toutefois à la dénomination donnée aux fichiers ! Il a été jugé que le seul fait d’intituler un fichier « mes documents » (Cass. Soc., 10 mai 2012, 11.13-884) ou de l’identifier au moyen des initiales du salarié (Cass. Soc., 21 oct. 2009, n° 07-43.877) ne sont pas suffisants pour conférer à ces derniers un caractère personnel. Ces arrêts s’inscrivent dans courant jurisprudentiel défavorable au salarié.Cet arrêt du 19 juin 2013 peut être rapproché de deux décisions rendues en 2013. Tout d’abord, un arrêt rendu par la Cour de cassation le 16 mai 2013 par lequel les juges ont fait application d’une jurisprudence constante puisque les courriels envoyés et reçus par l’intermédiaire de l’outil professionnel mis à sa disposition par l’employeur, sont présumés avoir un caractère professionnel ; l’employeur est donc en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé (Cass. Soc., 16 mai 2013, n°12-11.866).Ensuite, on peut noter une analogie de raisonnement avec une décision rendue le 12 février. Dans cette affaire, il était question de plusieurs fichiers stockés sur une clé USB connectée à l’ordinateur professionnel du salarié mis à sa disposition pour l’exécution de son travail. Il a été jugé que dès lors que les fichiers présents dans la clé USB ne sont pas identifiés comme personnels, ils sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut y avoir accès librement (Cass. Soc., 12 fév 2013, n°11-28.649).Ainsi, par ces deux décisions, les juges posent clairement le principe selon lequel, les fichiers ou courriels émis ou reçus par le salarié ne peuvent être présumés personnels du seul fait de leur origine !Si l’on approfondit le raisonnement des juges, on comprend très bien que la Cour de cassation fait une simple application du pouvoir de direction de l’employeur qui est en mesure de contrôler le travail de ses salariés. Les fichiers créés par ces derniers sur l’outil informatique mis à leur disposition sont en principe professionnels puisqu’une présomption a été posée. L’employeur dispose ainsi d’une plus grande latitude dans le contrôle de l’activité de son salarié, confirmant ainsi un peu plus l’orientation prise par la Haute juridiction depuis quelques années. En effet, si l’on compare les premiers arrêts en la matière, tel que l’arrêt NIKON évoqué précédemment, avec la jurisprudence actuelle, on se rend compte que les juges sont venus ralentir l’extension du champ d’application de la vie privée dans l’entreprise qui n’est donc pas sans limite. Cette dernière peut constituer un frein au pouvoir de direction de l’employeur et indirectement à la liberté d’entreprise. On peut donc s’interroger sur le but ultime des juges de cassation et se demander d’ores et déjà quelle sera la prochaine étape dans ce processus de réduction de la vie privée du salarié dans l’entreprise. Pourra t-on revenir sur l’absence totale de vie privée ? Rien n’est moins sûr.Karkouz ArnaudEtudiant en master 2 professionnel de droit social, Université Lille 2, Droit et santé