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Muriel Fabre-Magnan, L’institutionde la liberté, Paris&#160;:PUF, 2018, 350 p.Compte rendu par Jean-Fabien Spitz (Université Paris 1Panthéon Sorbonne)Le titre de l’ouvrage de Muriel Fabre-Magnan, professeurede droit à l’université Paris I Panthéon Sorbonne, en annonce leprogramme&#160;: la liberté moderne n’est pas une donnée de la nature mais uneréalité institutionnelle construite et délimitée par des règles de droit. Cequi paraît la contraindre et la limiter – les interdits objectifs posés par ledroit qui font obstacle à certaines volontés des individus de mener leurexistence comme ils l’entendent – en est en réalité la défense et la substancemême. Être libre n’est donc pas la faculté de développer sans entrave sa proprevolonté quel qu’en soit l’objet, mais c’est être protégé contre certainesactions des tiers, contre certains traitements qu’ils pourraient nous infliger.La liberté de chacun ne résulte dès lors que de l’ensemble des obligations quiincombent aux autres, obligations que le droit a pour mission d’énoncer et defaire respecter. Et cette protection procurée par l’assujettissement des tiersà des règles de droit n’est en aucun sens négociable, car on ne peut prétendreque le consentement de la victime serait en mesure de la lever sans ladéréaliser, sans la faire disparaître, sans la transformer en une protectionqui n’est plus garantie puisqu’elle est abandonnée à l’aléa des capricespersonnels. Si le consentement devenait la seule mesure de la licéité desactions, le droit perdrait entièrement sa raison d’être qui est de définir,indépendamment du consentement des individus, des règles de ce qui est liciteet de ce qui ne l’est pas. L’ambitionde cet ouvrage est ainsi de montrer que, sous couvert d’une aspiration àdéfendre l’autonomie individuelle, le plaidoyer contemporain pour la réductiondes règles de droit à de simples arbitrages de coexistence entre revendicationspersonnelles, risque de conduire au délitement de la liberté. Prétendre eneffet que, hormis les cas où nos comportements nuisent aux tiers, chacundevrait être libre d’user de sa personne comme il l’entend sans être contraintpar des normes extérieures, c’est prendre le risque de considérer comme unemanifestation de la liberté ce qui aboutit à sa négation, par exemple lecontrat de servitude volontaire, ou encore le consentement à la violence dansle contexte de relations sexuelles acceptées. Si le consentement devient larègle du droit et si, tant qu’aucun dommage n’est causé aux tiers, chacun peutconsentir à subir tous les traitements imaginables – y compris les plusdégradants – au nom du libre usage de sa personne, le droit disparaît et toutest permis&#160;: le meurtre, la castration, les sévices les plus cruels. L’idéesi complaisamment répandue par certains libertariens qu’un crime sans autrevictime que celui qui consent à l’être n’est pas du ressort de l’État et dudroit supprime tout simplement la notion de tort et de crime, l’idée même qu’ily a des choses que l’homme ne fait pas subir à l’homme, et que, même avec leconsentement de ceux qui les subissent, de tels actes sont destructeurs de lacommunauté humaine.Il est doncpréoccupant de voir la Cour européenne des droits de l’homme faire sienne cetteconception de la liberté «&#160;sans normes&#160;» et entendue comme un droitgénéral à l’autodétermination. La Cour, dit Muriel Fabre-Magnan « se laisseenfermer dans l’idée que la liberté comme autonomie personnelle aurait pourseule définition et pour seule exigence la libre expression de ses choix par lapersonne et donc pour seul critère le consentement de celle-ci&#160;» (p.&#160;52).En avalisant ainsi le fantasme d’un individu autofondé, omniscient,parfaitement maître de ses actes et de sa vie, la Cour ignore purement etsimplement que toute autonomie réelle se construit en s’appuyant sur deséléments matériels résistants, des normes objectives qui, en définissant lepermis et l’interdit indépendamment de lui, permettent à l’individu d’existercomme centre d’action. L’origine decette fausse acception de la liberté se trouve, selon l’auteure, dans l’idéeque chacun est propriétaire de son propre corps et dispose d’un droit exclusifd’en user et d’en abuser. Critiquant cette conception libertarienne ou«&#160;propriétariste&#160;» de la liberté, Muriel Fabre-Magnan montre qu’ilfaut au contraire suivre la thèse de John Rawls&#160;: une telle conception neserait pas choisie derrière le voile d’ignorance parce que chacun sauraitqu’elle est à l’avantage des forts qui pourront acheter les reins, les servicesde gestation ou le travail des autres, tandis que ceux qui seront démunisseront contraints d’accepter de les céder. Chacun reconnaîtrait qu’il ne s’agitpas d’une conception viable de la liberté parce qu’elle ouvre la porte à lapossibilité d’être objet, d’être acheté, d’être la chose de l’autre. Un telrisque serait récusé a priori etchacun voudrait au contraire s’en prémunir en dotant la société de principesjuridiques rendant une telle objectification impossible. Loin de limiter laliberté d’être à soi, de tels principes en garantiraient la possibilité enexcluant toute possibilité d’être à autrui. La démonstration est pertinentemais on doit regretter que cet ouvrage ne prenne pas la peine d’énoncer lesarguments libertariens dans toute leur force et qu’il se contente d’allusions àune théorie dont l’articulation est plus solide que ce qui est donné ici àpenser.Muriel Fabre-Magnana également parfaitement raison d’affirmer que cette conception libertariennen’est pas la conception libérale initiale, celle des philosophes des lumières –ni même, pourrait-on ajouter, celle d’Adam Smith – et qu’elle en constitue aucontraire une perversion. Elle a aussi parfaitement raison d’en souligner lesimpasses et les dangers en lui préférant l’idée que la liberté doit êtrearrêtée, non pas par la liberté d’autrui, mais par des normes juridiquescommunes qui définissent ce que nous nous devons les uns aux autres. Toutefois,obsédée par l’irrationalisme et l’amoralisme contemporain dans lequel elle voitun retournement de la liberté en simple licence, elle semble ignorer que cetteinversion de la liberté normativement définie en rejet de toute objectivité moraleindépendante des choix individuels existe depuis l’origine de la modernité, caron la décèle nettement au XIXe siècle, en France avec Bastiat et deMolinari, en Angleterre avec Malthus et Cobden, aux États-Unis avec W.G Sumner pourne citer que quelques noms. L’histoire de la pensée libérale est celle d’undialogue constant entre l’éloge de la libre contractualité et l’idée – làencore défendue par John Rawls – que les accords entre les individus ne sontvalides que s’ils prennent place dans une structure de base garantissantl’égalité des partenaires et rendant impossible le consentement àl’assujettissement.Une plus juste appréciation des apports récents de l’histoire intellectuelle permettrait également de rompre avec quelques clichés dommageables&#160;: que le droit américain est entièrement inféodé à l’idéologie propriétariste (un ouvrage récent du juriste Joseph Singer porte le titre révélateur de No freedom without regulation ((  Joseph Singer, No Freedom Without Regulation, New Haven : Yale University Press, 2015 )) ) , que la pensée anglo-saxonne adhère uniformément à l’idée que le consentement est la règle suprême du juste tandis que les continentaux seraient prémunis contre cette hérésie grâce à l’influence bénéfique de Rousseau et de Hegel&#160;; enfin et surtout que John Locke, si constamment revendiqué à tort par les libertariens comme leur père spirituel, est l’inventeur de la conception propriétariste de la liberté qui est ici incriminée. On sait en effet maintenant que John Locke a toujours soigneusement distingué la liberté de la licence, assujetti la propriété à des obligations sociales rigoureuses, et enserré la volonté humaine dans un réseau de normes morales issues de la loi de nature et dont la société civile – loin d’être l’instrument de l’épanouissement sans frein de la subjectivité – est instituée la gardienne.Les deuxderniers chapitres de l’ouvrage, enfin, soulèvent un problème de taille.L’auteure y déconstruit l’idée que l’invocation de la dignité pourraitconstituer un obstacle moralisateur à la libre expression de la volontéindividuelle, tout en mettant en cause l’usage immodéré d’un concept de dignitéqui vient pour ainsi dire se substituer à l’ensemble des normes collectives deraison et de moralité censées instituer la liberté en lui assignant unecirconscription rigoureuse. La dignité devrait donc rester un principefondateur situé à l’arrière-plan du droit mais qui ne devrait être invoqué quede manière très parcimonieuse dans les cas concrets. C’est la pierre angulaired’une société décente – fondée sur le droit – qui définit substantiellement lesaxiomes par essence ultimes et indéfinissables énonçant ce que l’homme ne faitpas à l’homme. L’auteure reproche ainsi au positivisme de Kelsen d’admettre quele droit repose sur une norme fondamentale tout en refusant d’en spécifier lasubstance&#160;: «&#160;Le juriste [dit-elle] ne peut pas se laver les mains desavoir si les montages qu’il propose conduiront à instituer l’humain et unesociété décente ou, à l’inverse, le nazisme ou l’un de ses avatars&#160;» (p.315) Cet appel à une objectivité morale dont on admet au demeurant qu’ellen’est ni spécifiée ni spécifiable, et à des devoirs intangibles dont on ne peutdire ce qu’ils sont avec précision mais seulement en identifier la violation(p.&#160;317), ne va cependant pas sans difficultés. Il fait en particulierl’impasse sur l’idée que les sociétés contemporaines sont contractuelles dansleur essence, que les principes qui les unissent ne peuvent pas être desprincipes de moralité compréhensive mais des principes de justice portant surles droits que nous devons nous reconnaître les uns les autres et qui ne tirentleur validité que du fait qu’ils sont reconnus comme raisonnablementacceptables par tous.