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[caption id="attachment_2152" align="alignleft" width="300"] Place de la Liberté d'Expression - © Anne-Christelle, 02/02/2015 via FlickR[/caption]Les rapports entre liberté politique et liberté d’expression. Enjeu de l’introduction du principe de proportionnalité dans la mise en œuvre de l’ordre public immatérielDavid Rivière (Centre de recherche administrative, Faculté de droit et de sciences économiques, Brest)&#160;À titre exceptionnel, nous avons choisi de mettre sur le site le texte ci-dessous qui paraîtra en outre dans le n° 94 de la revue Droit et Société. Le choix nous semble conforme à la vocation du site d’être un espace d’analyse et d’échange sur des questions d’actualité en rapport avec le domaine de compétences de Droit et Société.&#160;L’exploration du concept d’espace public par Jürgen Habermas a ouvert des voies de recherche particulièrement fécondes sur l’universalisme et les processus de formation de l’opinion publique. Historiens, sociologues, philosophes ou politistes (( Bastien François et Érik Neveu soulignent ainsi que cette thèse conjugue « des savoirs traditionnellement éclatés par la balkanisation des sciences sociales pour produire une problématique englobante et forte des évolutions des systèmes démocratiques », in Bastien François et Érik Neveu (dir.), Espaces publics mosaïques. Acteurs, arènes et rhétoriques des débats publics contemporains, Rennes : Presses universitaires de Rennes, coll. « Res publica », 1999 p. 14. )) ont été nombreux à s’emparer de la prémisse selon laquelle « le niveau de démocratisation atteint par une société industrielle dotée de la structure d’un État social […] se mesure au terrain conquis par la publicité critique »  (( Jürgen Habermas, L’espace public [1962], Paris : Payot, 1997, p. 242. )) . Parmi les contre-analyses qui ont vu le jour, certaines ont été intégrées par Habermas dans sa préface de 1990 afin de nuancer de façon très significative ce qu’il percevait, dans sa thèse de 1962, comme un irrémédiable déclin de la dimension critique des sphères d’expression publique (( Ibid., préface à l’édition de 1990. Il s’est notamment agi de pointer la variété des répertoires de prise de parole publique ou bien de mettre en lumière l’implication des couches populaires dans le débat public, à rebours d’une thèse habermasienne exclusivement tournée vers le rôle de la sphère bourgeoise. À ces études périphériques s’ajoutent les travaux de Habermas lui-même sur l’agir communicationnel. En influençant le pouvoir administratif et en s’opposant à la manipulation par les médias, le pouvoir communicationnel constitue un vecteur de reconstruction de la sphère publique critique. )) . Si les sciences humaines ont massivement investi cette thématique, la doctrine juridique française fut quant à elle plus réservée. Seuls les constitutionnalistes, d’ailleurs moins attentifs à la théorie sociologique de l’espace public qu’à l’opus de philosophie du droit livré par Habermas en 1992 (( Jürgen Habermas, Droit et démocratie [1992], Paris : Gallimard, coll. « NRF essais », 1997. La doctrine de droit administratif se contente généralement de citer cet ouvrage qui pose les fondements philosophiques de la démocratie participative (cf. notamment Jean-Bernard Auby, « Remarques préliminaires sur la démocratie administrative », Revue française d’administration publique, 1, 2011. Jean-Marc Sauvé a également souligné l’intérêt des travaux de Habermas qui « ont un lien évident […] avec la percée du principe de participation », in Jean-Marc Sauvé, « Les nouveaux modes de décision publique », Forum de Trans Europe Experts « Les enjeux juridiques européens », le 30 mars 2012. )) , ont réinterrogé la question de l’État de droit à la lumière du concept d’espace public (( Selon David Fonseca, « l’esprit du temps marque la victoire intellectuelle d’une forme d’espace public formulée par Habermas dans le discours juridique ». Mais l’auteur de préciser que le discours habermasien a surtout influencé certains constitutionnalistes cherchant à « montrer que l’action du Conseil constitutionnel permet la mise en place d’un véritable régime de discussion, propre à une démocratie renouvelée en profondeur », David Fonseca, « Une généalogie philosophique de l’espace public. Histoire de différence, différences d’histoires », in Olivia Bui-Xuan (dir.), Droit et espace(s) public(s), Paris : Fondation Varenne, LGDJ, coll. « Colloques et essais », 2012, p. 37. Cf. en ce sens Dominique Rousseau, « Penser le droit avec Habermas », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger (RDP), 6, 2007. Bien avant cette mobilisation du droit constitutionnel, Pierre Guibentif appelait, en écho à la critique de la raison juridique d’André-Jean Arnaud, à « revaloriser, dans l’élaboration d’un concept sociologique de la production du droit, la dimension communicationnelle », Pierre Guibentif, « Et Habermas ? Le droit dans l’œuvre de Jürgen Habermas. Éléments d’orientation », Droit et Société, 11-12, 1989, p. 178. )) . Pourtant, en renonçant à considérer que l’espace public était inévitablement sur le déclin, Habermas mettait en lumière deux types de publicité potentiellement utiles à un renouvellement de l’étude de la libre expression par les juristes : la première est une expression aux visées critiques, tournée vers l’intérêt collectif ; la seconde une expression aux visées non critiques, tournée vers la manipulation et les intérêts particuliers.Ce prisme conceptuel a un double intérêt pour le juriste. Il permet non seulement de comprendre pourquoi la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) applique une dualité de l’expression publique fondée sur les finalités plus ou moins légitimes que poursuit l’auteur d’un propos. Mais il permet aussi de réinterroger la distinction que le droit national applique à la liberté d’expression selon que cette dernière a une forme collective ou individuelle. S’agissant de ce second point, la doctrine française tend, en effet, à voir dans la collégialité de l’expression un puissant écho de la citoyenneté (( La liberté de réunion ou de manifestation « sont consubstantielles à la démocratie » pour Henri Oberdorff, Droits de l’Homme et libertés fondamentales, Paris : LGDJ, 3e éd., 2011, p. 613. )) , contrairement à une expression individuelle dont la résonance politique serait plus faible. Or si l’on admet que la liberté d’expression des lanceurs d’alerte, par définition isolés, a une force comparable à la liberté citoyenne collective (( Comme l’a relevé Danièle Lochak : on considère désormais moins les ou « la personne qui divulgue que le contenu de ce qui est divulgué », Danièle Lochak, « L’alerte éthique... », L’actualité juridique. Droit administratif (AJDA), 39, 2014, p. 2236. La notion de lanceur d’alerte au sens de la recommandation du Conseil de l’Europe du 30 avril 2014 désigne « toute personne qui fait des signalements ou révèle des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général dans le contexte de sa relation de travail, qu’elle soit dans le secteur public ou dans le secteur privé » (p. 7). )) , il y a lieu de conclure que cette logique doctrinale fondée sur les moyens mène dans une impasse. Ce constat encourage par conséquent à explorer la possibilité, pour le droit administratif, de fonder la dualité de la liberté d’expression sur ses fins plus ou moins d’intérêt général, et non sur ses moyens collectifs ou individuels. La présente étude propose ainsi d’envisager la liberté d’expression selon qu’elle est, ou non, une liberté politique (( La liberté politique est définie en droit positif comme le « droit de l’électeur et de l’éligible » (cf. Yves Mény, « Droits politiques et droits civils », Juris-classeur. Civil (JCL civ.), 1978 ; cf. aussi en droit communautaire, Asteris Pliakos, Répertoire Dalloz. Droit communautaire, « Citoyenneté », p. 6 et, en droit international, l’article 25 du Pacte international de New York du 19 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques) mais nous nous appuierons ici sur sa définition philosophique. La liberté politique constitue en ce sens la liberté de débattre ou d’émettre des opinions au sens des Anciens. Cf. Jean-Fabien Spitz, « La liberté politique », Paris : PUF, coll. « Léviathan », 1995. )) .Ce nouvel angle de vue permet de réinvestir la notion d’ordre public car, sur un plan ontologique, les libertés politiques et les droits de l’Homme ont un rapport différent à l’ordre. En ayant pour finalité d’assurer « la sécurité des jouissances privées » (( Benjamin Constant, « De l’esprit de conquête et de l’usurpation », Paris : GF Flammarion, 1986, p. 289. )) , les droits de l’Homme s’exercent dans les strictes limites de celles d’autrui, où l’intérêt de l’un équivaut à l’intérêt de l’autre. À l’inverse, en ayant vocation à favoriser la recherche coopérative de l’intérêt général, les libertés politiques obéissent à un intérêt collectif qui justifie que le ou les détenteurs d’une liberté d’expression à finalité citoyenne puissent exercer une liberté de nuire, empiétant sur la liberté d’un individu ou d’un groupe. Cette approche amène à postuler que le jeu de la liberté d’expression n’est pas nécessairement paisible dans la mesure où le désordre créatif, facteur de fécondité du débat politique (( Dans l’Antiquité, la liberté politique était intrinsèquement tumultueuse en ce qu’elle impliquait « l’obligation de dire honnêtement, franchement, ce que l’on pense », Stéphane Pierre-Caps, « Généalogie de la participation de tous aux affaires communes », RDP, 1, 2009. )) , l’emporte sur la jouissance individuelle. Si ce constat offre un nouveau prisme de lecture aux jurisprudences qui admettent l’existence d’un désordre minimal formé par des idées qui « heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction de la population » (( CEDH, 7 décembre 1976, « Handyside c/ Royaume-Uni », (§ 49). )) , il introduit surtout la possibilité de revisiter la notion d’ordre public défini comme « un ordre minimal nécessaire au jeu paisible de la liberté » (( Jacques Petit, « Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l’ivraie », AJDA, 15, 2014, p. 866. )) .Cette définition nuancée de l’ordre fait écho à la double définition que Jacques Chevallier donne du désordre : le désordre négatif qui « sape la cohésion sociale » et le désordre positif qui « ébranle les certitudes collectives » (( Jacques Chevallier, « Présentation », in CURAPP (éd.), Désordre(s), Paris : PUF, 1997, p. 6. )) . À l’appui de cette définition, l’ordre public, tel qu’il apparaît en droit positif, est le pendant de l’acception négative du désordre en ce qu’il recherche l’absence de troubles. Quant à l’acception positive, nous postulons qu’elle est reliée à cette « police des consciences » (( Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public [1933], Paris : Dalloz, 2002 p. 549. ))  qu’est l’ordre public immatériel (( Hérité d’une démarche intuitive, ce postulat mérite une analyse très approfondie que le format du présent article ne permet pas d’effectuer. )) . À travers sa vocation à pacifier les esprits, cet instrument est plus ou moins enclin à favoriser l’effritement des certitudes collectives. L’ordre public immatériel est de ce point de vue critiquable car, pour pouvoir réguler un espace public seul capable de briser les dogmes, il doit respecter les caractéristiques d’une communication publique qui se veut « inclusive et sélective en même temps » (( Jürgen Habermas, « Sur le droit et la démocratie. “Note pour un débat” », Le Débat, 5, 1997. )) . En somme, il doit accepter une part de désordre en s’ouvrant à ce calcul de proportionnalité qui lui fait aujourd’hui défaut. Pour cela, nous proposons un principe de proportionnalité consistant en la mise en balance du degré de violence de l’expression avec l’importance que cette dernière présente pour un débat d’intérêt général.Pour illustrer cette proposition théorique, nous revisiterons deux célèbres affaires où la confrontation entre liberté d’expression et ordre public immatériel a révélé un impossible contrôle de proportionnalité : l’arrêt du Conseil d’État « Commune de Morsang-sur-Orge » (( Conseil d’État, 27 octobre 1995, « Commune de Morsang-sur-Orge », Grands arrêts de la jurisprudence administrative (GAJA), Paris : Dalloz, 20e éd., 2015, p. 650. Dans cette affaire dite « du lancer de nain », la liberté d’expression n’apparaît que subsidiairement, mais nous proposons de lui donner un relief nouveau. ))  et les ordonnances relatives aux spectacles de Dieudonné. Nous nous attacherons, dans un premier temps, à montrer comment le droit positif a bâti une affiliation entre liberté d’expression et liberté politique à travers l’examen des finalités plus ou moins critiques de l’expression (I). Puis nous appliquerons, dans un second temps, une nouvelle grille de lecture à l’ordre public immatériel, en introduisant un contrôle de proportionnalité, qui met en balance la violence d’une expression avec la pertinence de cette dernière à alimenter un débat d’intérêt général (II).I. Une reconnaissance de la liberté d’expression comme liberté politiqueBien qu’elle remplisse « une fonction politique majeure » (( Jacques Petit, « Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l’ivraie », art. cité. Dans le même sens, selon Guy Carcassonne, « la liberté d’expression est toute pétrie de politique », Guy Carcassonne, « Les interdits et la liberté d’expression », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 3, 2012. Roseline Letteron note quant à elle que, « par bien des aspects, c’est une liberté politique », Roseline Letteron, « Libertés publiques », Précis Dalloz, 9e éd., 2012, p. 428. )) , « la liberté d’expression est rarement présentée comme une liberté du citoyen dans la vie publique » (( Michel Verpaux, « La liberté d’expression dans la jurisprudence constitutionnelle », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 1, 2012. Cette dissonance est ancienne car elle apparaît déjà dans la rédaction de l’article 11 de la Déclaration de 1789 : « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme » et « tout citoyen peut parler, écrire ou imprimer librement » (nous soulignons). )) . Ce constat se vérifie clairement en droit administratif où la liberté d’expression est systématiquement étudiée à travers le prisme de la liberté individuelle ou de la liberté individuelle exercée collectivement (( Boris Bernabé, « Quelle(s) liberté(s) d’expression avant 1881 ? », RDP, 3, 2012. Cette unification lexicale autour des libertés individuelles a ensuite été confirmée par l’émergence de cette sphère unique des libertés publiques qui interdit, de fait, toute opposition conceptuelle entre libertés individuelles et libertés politiques. Olivier Beaud rappelle ainsi que, du point de vue des libertés publiques, la liberté d’expression « n’a en principe pas de pertinence dans une analyse de la citoyenneté », Olivier Beaud, « La liberté d’expression, face méconnue de la citoyenneté en démocratie », in « La démocratie, du crépuscule à l’aube ? », colloque, juin 2013, Nanterre. )) . Cet attachement au lexique des libertés individuelles a conduit le juge administratif à ne jamais assimiler la liberté d’expression à une liberté politique, quand bien même ce dernier manifestait un souci particulièrement révélateur à protéger la liberté d’expression (( Cf. Bernard Stirn, « Le juge administratif et les restrictions à la liberté d’expression », Revue française de droit administratif (RFDA), 6, 2003. ))  (I.1). Plus explicite, la Cour européenne des droits de l’Homme a clairement reconnu que la liberté d’expression constituait une liberté politique dans la mesure où le degré de protection d’une expression publique était plus ou moins conditionné à la participation de cette dernière à un débat d’intérêt général (I.2).I.1. Une reconnaissance implicite par le juge administratifEn amont de sa reconnaissance par le Conseil constitutionnel (( Conseil constitutionnel, DC 94-352 du 18 janvier 1995, considérant n° 16. )) , « le droit d’expression collective des idées et opinions » a fait l’objet d’une identification progressive par le juge administratif. La liberté de réunion en constitue la première étape. Avant la Troisième République, la liberté de s’associer était parfois définie comme « une liberté individuelle qui se réalise de manière collective mais aussi [comme] une liberté politique au sens d’une garantie apportée aux libertés civiles »  (( François Saint-Bonnet, « Le combat pour les libertés publiques à la fin du Second Empire », Jus politicum, 5, 2010. )) . Avec la loi du 30 juin 1881, l’enjeu politique de la liberté de réunion apparaît plus évident compte tenu que cette dernière est associée à la liberté de la presse (( « Promulguées à un mois d’intervalle, (ces lois) sont sœurs », Boris Bernabé, « Quelle(s) liberté(s) d’expression avant 1881 ? », art. cité. )) . Cependant, cette protection n’est pas absolue car « l’expression collective des idées » n’échappe pas aux mécanismes de la police administrative en cas de trouble à l’ordre public. Dans une telle hypothèse, on notera que si la notion de « collectif » est à l’abri des interprétations du juge, tel n’est pas le cas des notions « d’idée », « d’opinion » ou de « pensée ». La fortune qu’a connue l’arrêt « Benjamin » (( Conseil d’État, 19 mai 1933, « Benjamin », GAJA, op. cit., p. 262. )) en matière de réunion publique montre que le juge ne s’est jamais aventuré sur ce terrain et qu’il s’est généralement tenu à une analyse formelle du collectif, mais la jurisprudence a été moins univoque pour d’autres expressions collectives comme la liberté de manifester.Un acte de naissance circonscrit au critère formel du collectifRemplissant le vide définitoire laissé par les lois du 30 juin 1881 et du 28 mars 1907, le commissaire du gouvernement Michel définit, dans ses conclusions préalables à l’arrêt « Benjamin » du 19 mai 1933, une réunion publique comme un collectif réuni en vue d’entendre un « exposé d’idées et d’opinions ou de se concerter pour la défense d’intérêts » (( Il s’agit de l’un des trois critères retenus pour définir une réunion publique. Conclusion sous Conseil d’État, 19 mai 1933, « Benjamin », Dalloz, 3, 1933, p. 354. )) . Résonant comme une version primitive du « droit d’expression collective des idées et opinions », cet énoncé est susceptible de révéler les prémices d’une défense implicite des libertés politiques par le juge administratif. Mais cette protection s’exerce dans un champ potentiellement limité car s’il est aisé de qualifier juridiquement l’existence d’un collectif, tel n’est pas le cas d’une idée ou d’une opinion. Cette latitude à qualifier juridiquement des notions aussi abstraites lui offrait en effet la possibilité de distinguer une réunion publique d’une mobilisation de personnes regroupées autour d’un thème jugé inconséquent. Un spectacle par exemple. Cette perspective apparaît déjà dans les conclusions du commissaire du gouvernement Michel qui n’exclut pas que la conférence littéraire objet de l’interdiction puisse être qualifiée de simple divertissement (( Ibid. )) . Cette hésitation rappelle qu’à l’époque, l’affaire Benjamin avait suscité quelques inquiétudes doctrinales. Mais les craintes exprimées quant à « l’extension des pouvoirs administratifs sur les droits d’expression » (( Katia Weidenfeld, « L’affirmation de la liberté d’expression : une œuvre de la jurisprudence administrative ? », RFDA, 6, 2003. )) , tout particulièrement celles d’Achille Mestre (( Achille Mestre, note sous Conseil d’État, 19 mai 1933, « Benjamin », Sirey, 1934, 3-1. )) , ne portèrent à aucun moment sur le risque de disqualification que pouvait représenter l’opération préalable d’identification de la réunion publique. Une interprétation abusivement restrictive aurait pourtant été de nature à neutraliser la mise en œuvre du contrôle de proportionnalité, puisque ce dernier ne survient qu’à la condition qu’une réunion ait été identifiée, à travers notamment la confirmation que le collectif expose une « pensée » ou une « opinion ». Le poids de la sociologie est à cet égard important car la distinction entre opinion et divertissement dépend de l’époque à laquelle est réalisée l’opération de qualification. Souvenons-nous des commentaires livrés par Hauriou sur le caractère immoral du théâtre. Ce mode d’expression ne pouvait en rien véhiculer une pensée car il avait l’inconvénient « d’exalter l’imagination, d’habituer les esprits à une vie factice et fictive, au grand détriment de la vie sérieuse » (( Note sous Conseil d’État, 7 avril 1916, « Astruc et Sté du Théâtre des Champs-Élysées c. ville de Paris », Sirey, 1916, 3-41. )) . L’apport de la jurisprudence Benjamin pouvait ainsi être rendu inopérant par le seul jeu de l’interprétation des mots « pensée » ou « opinion ». Mais tel ne fut jamais le cas car rien n’indique que le contentieux administratif ait à un quelconque moment porté sur l’exposé des pensées et opinions qui forment l’essence des réunions publiques. Les contentieux se sont axés sur la proportionnalité de l’atteinte à la liberté de se réunir par rapport aux nécessités d’ordre public et la protection du juge a presque toujours été maximale (( Sauf lorsque le contentieux a porté sur le terrain de la gestion du domaine communal. Cf. Conseil d’État, 21 mars 1990, « Commune de la Roque d’Anthéron ». Cf. les commentaires de Xavier Braud, note sous Conseil d’État, 19 août 2002, « Front national, Institut de formation des élus locaux », AJDA, 15, 2002, p. 1017. )) .Si cette question de l’identification des pensées ou opinions est, pour la liberté de réunion, demeurée théorique, tel n’a pas été le cas pour la liberté de manifester ou la liberté d’expression cinématographique. Leur disjonction du domaine de la pensée a longtemps encouragé le juge administratif à exercer un contrôle minimal sur les interdictions ou censures prononcées. L’histoire de la jurisprudence administrative témoigne cependant d’une libéralisation progressive tenant à une définition élargie de ce que recouvre l’expression collective des idées et opinions.Une reconnaissance élargie subordonnée au critère matériel des idéesDans le prolongement de la liberté de réunion, la liberté de manifestation allie « action collective et communication d’une pensée » (( Xavier Bioy, Droits fondamentaux et libertés publiques, Paris : LGDJ Lextenso, 3e éd., 2014 p. 595. )) et semble « encore plus étroitement liée à la liberté d’expression » (( Ibid. Roseline Letteron, « Libertés publiques », op. cit., p. 540. )) . Malgré cela, cette liberté a attendu plus d’un demi-siècle avant que le juge administratif ne lui reconnaisse un statut identique à la liberté de réunion. Lorsque celui-ci décida d’exercer un contrôle maximal sur les interdictions de manifester avec l’arrêt du 12 novembre 1997 « Association communauté tibétaine » (( Conseil d’État, 12 novembre 1997, « Ministre de l’Intérieur c/ Association Communauté tibétaine en France », Recueil Lebon, p. 417. )) , il fut surtout guidé par un environnement juridique international propice (( Notamment l’arrêt de la CEDH du 21 juin 1988, « Plattform Arzte für das Leben ». ))  car, jusqu’alors, il était toujours apparu que la manifestation « n’impliquait pas obligatoirement l’exposé d’une pensée d’idées ou d’opinions » (( Gilles Lebreton, Libertés publiques et droits de l’Homme, Paris : Sirey, 8e éd., 2009 p. 524. Cf. aussi Jean Duffar, Les libertés collectives, Paris : Montchrestien, 1996, p. 27. )) . Le contrôle restreint exercé jusqu’en 1997 suggérait que l’expression de rue, et potentiellement de la foule, n’était pas identifiée comme une expression collective d’opinions et partant, comme une liberté politique. Ce fut également le cas du cinéma auquel le juge administratif a tardivement reconnu la qualité de moyen d’expression.Dans ses conclusions de l’arrêt du 24 janvier 1975 « Société Rome Paris Film », le commissaire du gouvernement Michel Rougevin-Baville précise que le cinéma est un mode d’expression dont « l’impact est beaucoup plus large que les moyens traditionnels tels que les livres ou le théâtre [… car] les messages qu’il véhicule sont amplifiés ». Il ajoute que « sans doute, nos enfants et nos petits-enfants auront-ils appris à faire bon usage de l’audiovisuel et se scandaliseront-ils de notre méfiance » (( Conseil d’État, 24 janvier 1975, « Société Rome Paris Film », RDP, 1, 1975, conclusions Rougevin-Baville. )) . Initialement considéré comme un spectacle de curiosité, sinon de foire lorsqu’il était soumis à l’autorisation préalable du maire, la perception du cinéma a évolué jusqu’à ce que son régime bénéficie, avec l’arrêt du 24 janvier 1975, du statut de liberté publique et du contrôle de proportionnalité qui en découle. Cette conquête s’est effectuée de façon moins naturelle que pour le droit de manifester car le cinéma ne véhicule pas forcément une pensée critique, constructive. Aujourd’hui pourtant, une telle présomption domine au point que, dans son arrêt du 30 juin 2000 relatif au film Baise-moi, le Conseil d’État s’est employé à rechercher l’existence d’une opinion militante en se questionnant sur « l’intention, affichée par les réalisatrices, de dénoncer la violence faite aux femmes par la société » (( Cf. Jean Morange, « Censure, liberté, protection de la jeunesse », RFDA, 6, 2000, p. 1311. ))  alors que la réglementation relative aux visas ne l’y invitait pas et qu’une censure se justifiait aisément.L’association d’une forte protection du juge à l’existence d’une opinion exprimée collectivement semble avoir constitué, dans l’histoire de la jurisprudence administrative, un critère opérant pour repérer les liens que le juge a implicitement entretenus avec l’idée de liberté politique. La Cour européenne des droits de l’Homme s’est quant à elle voulue plus explicite en examinant la vocation d’une opinion à participer à un débat d’intérêt général.I.2. Une reconnaissance explicite par la Cour européenne des droits de l’HommeLa Cour européenne des droits de l’Homme protège la liberté d’expression de façon très large (( Cf. CEDH, 26 avril 1979, « Sunday Times c/ Royaume-Uni », série A, n° 30. )) . Elle embrasse ceux « qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d’art [car ils] contribuent à l’échange d’idées et d’opinions indispensables à une société démocratique » (( CEDH, 24 mai 1988, « Müller et autres c/ Suisse », n° 10737/84. )) . Mais, à la différence du juge administratif, elle traite la liberté d’expression sur un plan matériel, en fonction des fins politiques ou d’intérêt général qu’elle poursuit, et non sur le plan formel que lui prête le juge administratif, à savoir l’existence d’une expression et d’un caractère collectif. Pour bâtir sa jurisprudence, la CEDH se livre à une dissociation de l’individu selon que ce dernier se positionne en Homme ou en Citoyen (( Cette dissociation serait difficilement assimilable par le droit administratif français compte tenu que « le système de libertés publiques a pour finalités de protéger l’Homme, à la fois personne privée, citoyen, administré », Michel de Villiers (dir.), Droit public général, Paris : Litec, coll. « Manuel », 3e éd., 2006, p. 325. )) . L’arrêt « Orban et autres c/ France » du 15 janvier 2009 est une illustration de cette méthode (( CEDH, 15 janvier 2009, « Orban et autres c/ France », n° 20985/05 (§ 35). Les juges soulignèrent que « l’auteur entendait contribuer à un débat historique et apporter son témoignage direct sur un sujet qui, bien que sensible et polémique, relevait sans aucun doute de l’intérêt général : la question de l’usage de la torture et du recours aux exécutions par les autorités françaises durant la guerre d’Algérie ». À l’inverse, les juges ont considéré que la réécriture de l’Holocauste ne jouissait pas de ce régime. Cf. CEDH, 24 juin 2003, « Garaudy c/France », n° 65831/01. )) . Les juges de Strasbourg se sont demandé si le contenu d’un ouvrage dont l’éditeur avait été condamné pour apologie de crime de guerre participait à un débat d’intérêt général. En répondant par l’affirmative, ils s’en sont tenus à une vérification de l’information délivrée en mesurant la pertinence « politique » de cette dernière. Cette méthode obéit à un spectre très large, comme l’atteste l’arrêt du 29 février 2000 « Fuentes Bobo c/ Espagne ». Licencié après s’être répandu en invectives, un journaliste de la radio espagnole porta son affaire auprès de la Cour européenne qui estima indirectement que les quolibets étaient protégés au titre de la liberté d’expression car ils s’inscrivaient « dans un large débat public concernant des questions d’intérêt général relatives à la gestion de la télévision publique » (( CEDH, 29 février 2000, « Fuentes Bobo c/ Espagne », chr. Marguenaud et Mouly, Recueil Dalloz, 2001/07, p. 574. )) . En l’espèce, le contexte joua un rôle déterminant pour protéger une expression qui, a priori, n’avait pas de portée critique. C’est donc moins au message qu’au débat dans lequel ce dernier s’inscrit que la Cour prête un caractère d’intérêt général. Mais cette idée de débat d’intérêt général est bien plus complexe qu’elle n’y paraît. Elle présente deux ambiguïtés.La première tient aux joutes publicitaires qui, selon la Cour, sont guidées par une logique d’intérêt général : celle du libre jeu de la concurrence (( CEDH, 5 mars 2009, « Hachette Filipacchi Presse Automobile et Dupuy c/ France », chr. Roet, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 3, 2009, p. 668. )) . Or, en cette matière, la notion d’intérêt général ne rend pas compte de ce qui forme l’essence d’une expression publique à portée critique au sens de Habermas. En effet, selon le philosophe de Francfort, la dualité de l’expression est structurée par le critère d’une prétention à l’universalité ou d’entente qui, en dissociant le citoyen du consommateur, classe ce dernier dans la catégorie des expressions à portée « non critique ». En somme, l’expression publique à caractère critique trouve plus exactement refuge dans la notion philosophique de « politique » au sens des Anciens, qui se distingue du large périmètre que la Cour affecte à la notion d’intérêt général.Enfin, quand bien même elle est débarrassée de toute résonance économique, la notion de débat d’intérêt général n’en contient pas moins une seconde ambiguïté. L’utilisation de la notion d’intérêt général n’est pas anodine pour le juriste français habitué à raisonner dans le champ lexical de l’État. Comme l’avait souligné Jacques Chevallier, l’intérêt général constitue le soubassement idéologique de l’action administrative (( Jacques Chevallier, « Réflexions sur l’idéologie de l’intérêt général », in CURAPP (éd.), Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, Paris : PUF, 1978, p. 11. ))  et ne saurait, de fait, être assimilé à une expression citoyenne. Or, dans le langage de la CEDH, l’intérêt général est associé à la finalité d’intérêt général et non à l’institution qui est supposée l’exprimer. En somme, dans l’esprit de la Cour, l’intérêt général est une notion à spectre large qui vise indifféremment la puissance publique et le citoyen exerçant sa liberté politique. La contribution à un débat d’intérêt général permet donc d’assimiler la liberté d’expression à la liberté politique au sens large : l’expression du politique et du citoyen. Certes, sur un plan sémantique, lorsque le terme « politique » est utilisé par la CEDH, il qualifie presque exclusivement le discours, particulièrement protégé (( La force du contrôle exercé par les juges européens diffère selon qu’il s’agit de l’expression d’un élu ou de celle d’un citoyen. À titre d’exemple, la CEDH exerce un contrôle particulièrement strict sur les ingérences dans la liberté d’expression d’un parlementaire de l’opposition (CEDH, 27 février 2001, « Jérusalem c/ Autriche », n° 26958/95 § 36). Pour autant, la Cour veille à ne pas protéger « les discours politiques qui incitent à la haine […] et qui représentent un danger pour la paix sociale et la stabilité politique dans les États démocratiques » (CEDH, 16 juillet 2009, « Féret c/ Belgique », n° 15615/07 § 73). )) , de l’élu et du militant. Pour autant, il ne faut pas y voir une trop large césure entre le discours politique de l’élu et le discours politique du citoyen. Les deux sont protégés de façon assez semblables car cette voix de la société civile qu’est l’Université (( CEDH, 27 mai 2014, « Mustafa Erdogan et a. c/ Turquie », n° 346/04. ))  jouit d’une protection quasi identique à celle de l’élu politique. Le récent arrêt « Mouvement raëlien c/ Suisse » ne dément pas cette similarité car, en se prononçant sur la conventionalité d’une interdiction d’affichage sur le domaine public, la Cour a mêlé sans complexe les notions de citoyenneté et de politique. Elle a admis que le discours raëlien échappe au cadre publicitaire mais que dans le même temps, « il s’apparente davantage au discours commercial qu’au discours politique au sens strict en ce qu’il vise à un certain prosélytisme » (( CEDH, 13 juillet 2012, « Mouvement raëlien c/ Suisse », n° 16354/06 (§ 62) ; chr. Labayle et Mehdi, RFDA, 3, 2013, p. 576. )) .Une fois levées, ces deux ambiguïtés permettent de circonscrire le champ de cette notion de débat d’intérêt général aux limites de la liberté politique. Ainsi, au sein de cette liberté, cohabitent une liberté d’expression du citoyen non-consommateur et de l’élu.L’analyse de la matière politique ou de la contribution à un débat d’intérêt général s’invite aussi, de façon plus anecdotique, chez le juge judiciaire. À travers une réinterprétation de la jurisprudence judiciaire dans le domaine du délit d’offense au chef de l’État (( Olivier Beaud, « La liberté d’expression, face méconnue de la citoyenneté en démocratie », op. cit. )) , Olivier Beaud a ainsi mis en lumière une dissociation de la critique personnelle de la critique institutionnelle du chef de l’État, en concluant qu’une critique à l’égard du Président peut ne pas être considérée comme une liberté politique si cette démarche est inconséquente voire licencieuse. C’est la définition même du droit de critique, ainsi que le suggère la Cour de cassation lorsqu’elle précise que si « les passages incriminés attaquent avec acrimonie et sévérité, et en termes certes violents, l’action du Président de la République […], ces appréciations s’appliquent à ses actes politiques et ne contiennent pas d’offenses à l’égard de la personne même du chef de l’État » (( Cassation, crim., 31 mai 1965, n° 64-90703. )) . L’interprétation jurisprudentielle montre ici que la liberté d’expression est absolument protégée si elle contient des motifs d’intérêt général. La CEDH s’est d’ailleurs elle aussi prononcée sur des propos offensants à l’égard de personnages politiques et a été amenée à conclure que « l’invective politique déborde souvent sur le plan personnel : ce sont là les aléas du jeu politique […] garant d’une société démocratique »  (( CEDH, 28 septembre 2000, « Lopes Gomes da Silva c/ Portugal », requête n° 37698/97. )) .Si la jurisprudence de la CEDH inspirait le Conseil d’État, elle permettrait à la juridiction administrative de reconstruire cet outil de censure qu’est l’ordre public immatériel. Outre qu’elle serait inclusive, c’est-à-dire libérale, une telle évolution n’en aurait pas moins des vertus sélectives, c’est-à-dire d’ordre. Il s’agirait en somme d’introduire une forme renouvelée du principe de proportionnalité mettant en balance la violence de l’expression avec la vocation de cette dernière à alimenter un débat d’intérêt général.&#160;Lire la suite&#160;