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Note sous Cass, crim., 12 janvier 2016, 14.87-695 réalisée par Marie DESMAISON, Master 2 Droit de la santé en milieu de travail, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.L’envoi à l’URSSAF de la déclaration unique d’embauche comprenant une demande d’examen médical ne dispense pas l’employeur d’assurer l’effectivité de cet examen. En effet, l’employeur doit s’assurer de l’effectivité de son obligation de sécurité jusqu’à la réalisation de la visite médicale. Une société exerçant une activité de marketing téléphonique, de distribution de prospectus et d’accueil de visiteurs pour le compte de clients, emploie à cet effet des salariés pour de très courtes durées. Après une visite de l’inspection du travail,  il a été relevé à son encontre, pour le mois d'avril 2011, une infraction d’embauche de 294 salariés sur le fondement de l’absence de réalisation de la visite médicale d’embauche. C’est ainsi que le procureur de la République a attaqué en justice ladite société et ses cogérants devant le tribunal de police qui a retenu les liens de la prévention. Les prévenus et le ministère public ont saisi la cour d’appel.La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 14 octobre 2014 a condamné la société ainsi que ses gérants sur le fondement d’une infraction d’embauche de salariés pour ne pas avoir procédé à leur visite médicale. Elle a en effet estimé que l’employeur n’a pas garanti l’effectivité de son obligation de sécurité jusqu’à s’assurer de la réalisation par le médecin du travail, préalablement à l’embauche et au plus tard avant l’expiration de la période d’essai, de la visite médicale destinée à vérifier l’aptitude du salarié à occuper un poste. Par ailleurs, elle a rappelé que l’employeur ne pouvait pas, par principe, s’exonérer de cette obligation en invoquant la tolérance du centre inter-entreprise et artisanal de santé au travail (CIAMT) et l’impossibilité matérielle de mettre son obligation en œuvre. C’est pourquoi, la société et ses gérants interjettent appel et forment un pourvoi en cassation.Se pose alors la question de savoir si l’envoi à l’URSSAF de la déclaration unique d’embauche comprenant une demande d’examen médical d’embauche dispense l’employeur d’assurer l’effectivité dudit examen ?La cour de cassation rejette leurs demandes et vient ainsi confirmer la décision de la cour d’appel au motif que « dès lors que l’entreprise en cause ne pouvait se réclamer d’aucune exception légale à l’obligation posée par l’article R.4624-10 du code de travail, et que l’envoi à l’URSSAF de la déclaration unique d’embauche, comprenant une demande d’examen médical d’embauche, ne dispense pas l’employeur d’assurer l’effectivité de cet examen ». Dans un premier temps, nous étudierons la visite médicale d’embauche comme obligation incombant à l’employeur qui va bien au-delà du simple envoi de la déclaration unique d’embauche (I), puis dans un second temps, nous mettrons en exergue le moyen invoqué par l’entreprise, jugé irrecevable par la Haute Juridiction (II).La visite médicale d’embauche : une obligation non négociable pour l’employeur ne pouvant se limiter à l’envoi de la déclaration unique d’embauche L’article R.4624-10 du code du travail pose le principe suivant lequel tout salarié doit bénéficier d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant la fin de la période d’essai. La cour de cassation met un point d’honneur à la réalisation de cet examen et énonce dans un arrêt du 5 octobre 2010 ((Cass. soc.,  5 oct. 2010, n°09-40.913)) que l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise.En application de l’article R.4624-11 du code du travail, cet examen médical d’embauche a pour objet de protéger la santé du salarié en s’assurant qu’il est apte d’un point de vue médical au poste de travail auquel l’employeur souhaite l’affecter. A l’issue de celui-ci, d’éventuelles adaptations du poste ou l’affectation à d’autres postes pourront être proposées. Il a de plus, vocation à rechercher si le salarié n’est pas atteint d’une affection dangereuse pour les autres travailleurs. Il permettra en outre d’informer le salarié sur le risque des expositions au poste de travail ainsi que le suivi médical nécessaire et de le sensibiliser sur les moyens à mettre en œuvre.Les personnes soumises à une surveillance médicale renforcée ou dont le métier est lié aux transports font l’objet d’une surveillance accrue de sorte que ladite visite doit obligatoirement avoir lieu avant l’embauche ((C.trav., art. R.4624-10.)).Le défaut de visite médicale d’embauche entraîne des sanctions. La cour de cassation a jugé dans plusieurs arrêts notamment du 5 octobre 2010 ((Cass. soc.,  5 oct. 2010, préc.)) et du 13 janvier 2016 ((Cass. soc., 13 janv. 2016, n°14-20.856. )) que le salarié subissait nécessairement un préjudice et qu’il pouvait réclamer à ce titre des dommages et intérêts, l’employeur engageant ainsi sa responsabilité civile. De plus, sa responsabilité pénale peut elle-même être reconnue ((Cass. crim., 11 janv. 1972, n°71-91.931 et 19 nov. 2013, n°12-86.554.)).Dans cet arrêt, l’absence de visite médicale d’embauche a fait l’objet pour l’employeur d’une sanction pénale avec une amende de 5ème classe sur le fondement de l’article R.4745-1 du code du travail. Toutefois, cette sanction peut paraître contestable ((Nous y reviendrons plus loin dans les développements.)).Pour octroyer cette sanction et ainsi reconnaître sa responsabilité pénale, le juge s’est fondé sur la formalité d’envoi de la déclaration unique d’embauche ((La déclaration unique d’embauche a été créée par un décret du 29 décembre 1995 dans le but de regrouper onze formalités au sein d’un seul formulaire adressé à un interlocuteur unique dont la demande d’examen médical d’embauche. En 2011, elle a été fusionnée avec la déclaration préalable à l’embauche.)) qui ne permettait pas à l’employeur de s’assurer de la réalisation dans les faits de la visite médicale d’embauche. On pourrait néanmoins penser en toute légitimité, que l’accomplissement de la formalité constituée par la déclaration unique d’embauche et emportant demande d’examen médical d’embauche, serait à même de permettre à l’employeur d’apporter la justification de la correcte exécution de l’obligation qui lui incombe en vertu de l’article R.4624-10 du code du travail ((INES (B.), « Responsabilité pénale quasi-inévitable en cas d’absence d’examen médical d’embauche », Dalloz actualité, 2016.)).Le juge en a toutefois décidé autrement par l’arrêt du 12 janvier 2016 corrélatif à autre décision rendue le même jour ((Cass. crim., 12 janv. 2016, n°14-87.696.)). Dans cette dernière, l’employeur estimait avoir accompli la déclaration unique d’embauche et pour sa défense mettait en avant l’absence de diligence du service de santé au travail pour permettre le déroulement effectif de ladite visite. Il estimait en ce sens que l’absence d’exécution de la visite médicale d’embauche ne pouvait lui être imputée. Son raisonnement est rejeté tant par la cour d’appel que par la cour de cassation.L’argumentation est similaire dans notre arrêt puisque la cour d’appel a en effet estimé que l’employeur n’a pas garanti l’effectivité de son obligation de sécurité jusqu’à s’assurer de la réalisation par le médecin du travail, préalablement à l’embauche et au plus tard avant l’expiration de la période d’essai, de la visite médicale destinée à vérifier l’aptitude du salarié à occuper un poste.La cour de cassation vient ainsi confirmer sa décision au motif que l’entreprise en cause ne pouvait se réclamer d’aucune exception légale à l’obligation posée par l’article R.4624-10 du code du travail, et que l’envoi à l’URSSAF de la déclaration unique d’embauche, comprenant une demande d’examen médical d’embauche, ne dispense pas l’employeur d’assurer l’effectivité de cet examen.En réalité, la déclaration unique d’embauche ne déplace pas la charge de l’obligation de l’article R.4624-10 du code du travail comme arguait l’employeur ; elle a simplement pour objectif de faciliter ses démarches administratives ce qui ne l’empêche pas en conséquence de s’assurer de la réalisation de la visite médicale d’embauche.La seule possibilité pour l’employeur de se soustraire à sa responsabilité est de se trouver dans l’un des cas de dispense à la visite médicale d’embauche prévus par le code du travail dans les articles R.4624-12 à R.4624-15. En application de l’article R.4624-12 du code du travail, trois conditions cumulatives doivent être réunies pour cela : le salarié doit avoir été appelé à occuper un emploi identique à celui qu’il a quitté et il doit présenter sans exception les mêmes risques d’exposition ; le médecin du travail doit disposer de la fiche d’aptitude du salarié et enfin, aucune inaptitude ne doit avoir été reconnue lors du dernier examen médical datant de moins de 24 mois lorsque le salarié est embauché à nouveau par le même employeur et de moins de 12 mois lorsque le salarié change d’entreprise ((VERICEL (M.), « Services de santé au travail (Médecine du travail) », RDT, 2012, n°153.)).Cependant, cette dispense ne fait l’objet d’aucune application pour les salariés qui bénéficient d’une surveillance médicale soumis à certaines professions ou à certains modes de travail ((trav., art. L.4111-6.)), pour les salariés qui relèvent d’une surveillance médicale renforcée, dans le cas où le médecin du travail juge la visite nécessaire et lorsque le salarié en fait la demande ((VERICEL (M.), « Services de santé au travail (Médecine du travail) », RDT, 2012, n°153.))Dans notre cas d’espèce, aucun cas de dispense ne peut être relevé de sorte que l’employeur est dans l’impossibilité de s’en prévaloir pour s’exonérer de l’absence de visite médicale d’embauche.Par cette décision, la chambre criminelle se rapproche de la chambre sociale qui a jugé le 18 décembre 2013 ((Cass. soc., 18 déc. 2013, n°12-15.454, RDT 2014, 191, obs. Peyronnet.)), que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat, doit assurer l’effectivité de la visite médicale d’embauche. Elle avait estimé que le manquement de l’employeur qui a fait travailler le salarié au-delà de la période d’essai, sans s’assurer de la réalisation d’une visite médicale d’embauche, par le médecin du travail, dans le but de vérifier l’aptitude de celui-ci à occuper le poste, causait nécessairement un préjudice à l’intéressé. Au regard de la fusion entre la déclaration préalable à l’embauche et la déclaration unique d’embauche ainsi que de l’analogie existante entre l’ancien article R.1221-16 et l’actuel article R.1221-2 du code du travail ((C. trav., art. R.1221-2 : « Au moyen de la déclaration préalable à l'embauche, l'employeur accomplit les déclarations et demandes suivantes : 1° L'immatriculation de l'employeur au régime général de la sécurité sociale, s'il s'agit d'un salarié non agricole, prévue à l'article R. 243-2 du code de la sécurité sociale ; 2° L'immatriculation du salarié à la caisse primaire d'assurance maladie prévue à l'article R. 312-4 du code de la sécurité sociale ou, s'il s'agit d'un salarié agricole, à la caisse de mutualité sociale agricole prévue à l'article R. 722-34 du code rural et de la pêche maritime ; 3° L'affiliation de l'employeur au régime d'assurance chômage prévue à l'article R. 5422-5 du présent code ; 4° La demande d'adhésion à un service de santé au travail, s'il s'agit d'un salarié non agricole, prévu à l'article L. 4622-7 du présent code ; 5° La demande d'examen médical d'embauche, prévu à l'article R. 4624-10 du présent code, ou, s'il s'agit d'un salarié agricole, à l'article R. 717-14 du code rural et de la pêche maritime ; 6° La déclaration destinée à l'affiliation des salariés agricoles aux institutions prévues à l'article L. 727-2 du code rural et de la pêche maritime. »)), il semblerait que cette solution s’inscrive durablement dans le droit positif.Historiquement, la chambre criminelle de la cour de cassation a très tôt été assez peu encline à ce que l’employeur puisse être exonérer de l’absence de visite médicale d’embauche sur le fondement de la reconnaissance d’un cas de force majeure ((Cass. crim., 4 mai 1976, n°75-92.127.)).La chambre sociale a quant à elle, été dans la même direction avec sa décision du 28 mars 2001 ((Cass. soc., 28 mars 2001, n°99-41.626, RJS 2001, n°840.)). Elle s’est montrée particulièrement rigoureuse sur la caractérisation de la correcte exécution de l’obligation de l’article R.4624-10 du code du travail ((Cass. soc., 18 déc. 2013, préc. )).En ce sens, nous pouvons en déduire que l’obligation en matière de visite médicale d’embauche est de résultat pour l’employeur.Il est d’usage pour la Haute Juridiction de considérer que l’employeur ne prend pas les mesures nécessaires pour soumettre le salarié à la visite médicale d’embauche ((Cass. soc., 11 juil. 2012, n°11-11.709. )). Elle a en conséquence jugé que l’absence de celle-ci engageait sa responsabilité ((Cass. soc., 17 oct. 2012, n°10-14.248.)). Par ailleurs, en application de l’article R.4624-11 du code du travail, l’employeur est soumis en vertu de l’article L.4121-1 du présent code, à une obligation de sécurité de résultat qui lui incombe de soumettre le salarié à un examen médical d’embauche qu’il doit rendre effectif ((Cass. soc., 22 sept. 2011, n°10-13.568 et 12 févr. 2014, n°12-25.514.)). Il revient même à l’employeur de justifier qu’il a procédé à ladite visite ((Cass. soc., 9 juil. 2014, n°13-12.267 ; 6 mai 2015, n°14-10.347 et 13 janv. 2016, préc.)).Après avoir vu que l’obligation de sécurité de résultat ne se cantonne pas au simple envoi par l’employeur de la déclaration unique d’embauche aux URSSAF comprenant demande de visite médicale d’embauche, il convient désormais de s’attacher au moyen invoqué par l’entreprise jugé irrecevable par la cour de cassation et qui se trouve être fort contestable.L’irrecevabilité contestable du moyen invoqué par l’entreprise La visite médicale d’embauche est obligatoire quel que soit le type de contrat de travail auquel le salarié est soumis, y compris pour celui étant sous contrat précaire ((VERICEL (M.), « Services de santé au travail (Médecine du travail) », RDT, 2012, n°148.)). Ainsi, la cour de cassation a jugé dans un arrêt du 11 juillet 2012 ((Cass. soc., 11 juill. 2012, préc.)) que l’employeur manquait à son obligation de sécurité de résultat s’il ne prenait pas les dispositions nécessaires pour soumettre une telle visite à un salarié embauché par un contrat à durée déterminée de quelques jours.Dans l’arrêt du 12 janvier 2016, la cour de cassation rejette l’argumentation de l’employeur qui invoquait une impossibilité matérielle imputable au service de santé au travail du au nombre croissant de salariés embauchés sous CDD à très courtes durées.En effet, en l’espèce, le service de santé au travail n’avait pas procédé à l’organisation de ladite visite sollicitée par l’employeur au motif d’un turnover important avec des CDD de très courtes durées dont ces derniers avaient pris fin à la date où ce service était en mesure de convoquer les salariés concernés. La Haute Juridiction s’est bornée à ne pas vouloir caractériser une cause d’exonération en s’appuyant sur ce fondement.Comme l’a rappelé la cour dans un arrêt du 28 mars 2001 ((Cass. soc., 28 mars 2001, préc.)), la carence de l’association interentreprises de médecine du travail n’exonère pas l’employeur de son obligation de prendre les dispositions nécessaires pour soumettre le salarié à la visite d’embauche.Néanmoins, ce rejet par la cour de cassation du moyen invoqué par l’entreprise mise en cause et condamnée pour infraction d’embauche de 294 salariés sans visite médicale d’embauche fait apparaître une question fondamentale pour laquelle il semble qu’aucune réponse n’ait encore été apportée. Ainsi, il apparaît légitime de se demander comment un employeur peut-il se voir imputer le manque d’effectivité d’une visite médicale d’embauche alors même que le juge ne prend pas en considération la diminution accrue de médecins du travail affectés au service interentreprises et ce quand bien même, à l’heure actuelle, la santé et la sécurité du salarié sont devenues des préoccupations majeures ?Il est nécessaire de rappeler que depuis 2011, toutes les entreprises ont l’obligation d’avoir un service de santé au travail ((Loi n°2011-867, relative à l’organisation de la médecine du travail, J.O., 11 juil. 2011, p.12677.)). Celles ayant moins de 500 salariés ont l’obligation de se regrouper au sein d’un service interentreprises qui dispose d’un nombre restreint de médecins du travail pour un nombre important d’entreprises. Le choix est toutefois laissé aux entreprises de plus de 500 salariés, de créer un service de santé au travail autonome avec leur propre médecin du travail ou d’adhérer à un service interentreprises.Ce système peut paraître à la fois discutable et injuste. En effet, les grandes entreprises qui ont de meilleures capacités de productivité et à qui on laisse le choix entre les deux options possibles font du tort aux petites entreprises. Ces dernières qui pourraient avoir leur propre service autonome monopolisent les médecins du travail du service interentreprises au détriment des petites entreprises qui n’ont aucune autre alternative que d’adhérer à ce service. Comment alors imputer à l’employeur le manque d’effectivité d’une visite médicale d’embauche si on ne lui donne pas les moyens nécessaires d’y parvenir dans de bonnes conditions ?C’est pourquoi, à maintes reprises, l’employeur a attaqué en justice les services de santé au travail sur le fondement d’une carence de la visite médicale d’embauche. On peut notamment citer l’arrêt du 31 mai 2012 ((Cass. soc., 31 mai 2012, n°11-10.958.)), précurseur en la matière, où pour la première fois, la cour de cassation a donné raison à un employeur dans la légitimité de son action en justice contre un service de santé au travail. Par la décision du 12 janvier 2016, la Haute Juridiction vient ainsi rappeler que les employeurs sont dans la possibilité d’attaquer en justice les services de santé au travail.En revanche, ce recours octroyé aux employeurs ne résout qu’une partie du problème puisque persiste en réalité, le manque cruel de médecins du travail. Cette constatation fait l’objet de nombreux débats dans la doctrine. Selon Marie-Cécile Amauger-Lattes, la pénurie de médecins du travail rend matériellement impossible le respect des obligations réglementaires et déplore en ce sens « le risque de systématisation de la responsabilité de l’employeur ((AMAUGER-LATTES (M.-C.), « Pénurie de médecins du travail et visites médicales obligatoires. Quelles responsabilités ? Quelles perspectives ? », Dr. soc., 2011, p. 351.)) ».En ce sens, Bertrand INES s’est interrogé de savoir quel fondement donner à cet arrêt sur le plan pénal ((INES (B.), « Responsabilité pénale quasi-inévitable en cas d’absence d’examen médical d’embauche », Dalloz actualité, 2016.)) Selon lui, il s’agit de l’une des questions essentielles soulevées par le pourvoi, qui ne trouve cependant aucune réponse. En effet, la cour de cassation ne cite aucun texte sur lequel s’appuyer alors même qu’elle reconnaît la constitution d’une infraction pénale imputable à l’employeur. Il semble que la cour d’appel se soit fondée sur l’article R.4745-3 du code du travail qui prévoit qu’est puni de l’amende pour les contraventions de cinquième classe, le fait de méconnaître les dispositions relatives à l’action du médecin du travail prévues à l’article L.4624-1 et celles pris par des décrets pour leur application. De ce fait, la cour d’appel estime que l’employeur a entravé l’action du médecin du travail alors qu’au vu des arguments exposés ci-dessus, ce raisonnement ne semble pas fondé.L’article L.4624-1 du code du travail ne prend en compte que les mesures individuelles que le médecin du travail est amené à proposer à l’employeur concernant un salarié, les réponses et contestations dont cet avis peut faire l’objet et le rapport annuel d’activité que le médecin du travail établi. Ce dernier n’est en rien représentatif de la situation d’espèce.De ce fait, l’article R.4624-10 du code du travail qui n’a soi dit en passant aucun équivalent dans la partie législative, n’est pas un véritable texte d’application de l’article L.4624-1.En réalité, il serait l’application beaucoup plus appropriée et opportune des articles L.4622-2 ((C. trav., art. L.4622-2 : « Les services de santé au travail ont pour mission exclusive d'éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail. A cette fin, ils : 1° Conduisent les actions de santé au travail, dans le but de préserver la santé physique et mentale des travailleurs tout au long de leur parcours professionnel ; 2° Conseillent les employeurs, les travailleurs et leurs représentants sur les dispositions et mesures nécessaires afin d'éviter ou de diminuer les risques professionnels, d'améliorer les conditions de travail, de prévenir la consommation d'alcool et de drogue sur le lieu de travail, de prévenir le harcèlement sexuel ou moral, de prévenir ou de réduire la pénibilité au travail et la désinsertion professionnelle et de contribuer au maintien dans l'emploi des travailleurs ; 3° Assurent la surveillance de l'état de santé des travailleurs en fonction des risques concernant leur santé au travail et leur sécurité et celle des tiers, de la pénibilité au travail et de leur âge ; 4° Participent au suivi et contribuent à la traçabilité des expositions professionnelles et à la veille sanitaire. »)) et L.4622-3du code du travail ((C. trav., art. L.4622-3 : « Le rôle du médecin du travail est exclusivement préventif. Il consiste à éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail, notamment en surveillant leurs conditions d'hygiène au travail, les risques de contagion et leur état de santé, ainsi que toute atteinte à la sécurité des tiers. »)) auxquels on pourrait rapprocher la finalité des examens médicaux d’embauche inscrites à l’article R.4624-11. En conséquence, l’absence d’examen médical d’embauche serait constitutif de l’infraction prévue par l’article R.4745-1 du code du travail et non pas de l’article R.4745-3.L’expression employée par Marie-Cécile Amauger-Lattes du « risque de la systématisation de la responsabilité de l’employeur » ((AMAUGER-LATTES (M.-C.), « Pénurie de médecins du travail et visites médicales obligatoires. Quelles responsabilités ? Quelles perspectives ? », Dr. soc., 2011, p. 351.)) prend à cet égard toute sa dimension de sorte que la cour de cassation a reconnu la responsabilité pénale de l’employeur alors même qu’ayant suivi le raisonnement de la cour d’appel, elle ne s’est pas appuyée sur le bon fondement légal.Ce problème, bien que faisant du tort à l’employeur, ne se posera probablement plus au vu de la réforme en droit du travail portée par la Ministre du Travail Myriam El-Khomri, dans lequel il est notamment prévu le remplacement de la visite médicale d’embauche par une visite de « prévention » réalisée par un infirmier et non plus par un médecin. Serait-ce la fin annoncée des contentieux entre l’employeur et les services de santé au travail ou au contraire n’en serait-ce que le début ?Marie DESMAISONMaster 2 Droit de la santé en milieu de travail,  Université du Droit et de la Santé-Lille 2