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Note sous C.Const., QPC du 27 septembre 2013, décision n° 2013-345 Syndicat National Groupe Air France CFTC, réalisée par Claire Dubois sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDSLa communication syndicale dans l’entreprise peut se faire de diverses manières et notamment, par la diffusion de tracts et de publications qui peuvent se distribuer, s’afficher, voir même être diffusés via le réseau internet de l’entreprise. Concernant ce dernier moyen de communication, un accord d’entreprise doit être conclu ainsi que le prévoit l’article L 2142-6 du Code du travail. Cet article a fait l’objet d’un contrôle de conformité à la Constitution, suite à une QPC déposée par un syndicat.     Tout commence avec l’envoi par le Syndicat national Groupe Air France CFTC de tracts syndicaux sur les boîtes mails du personnel de l’entreprise, en l’absence d’accord d’entreprise.Air France assigne ce syndicat pour délit d’entrave au système informatique de l’entreprise devant le juge des référés. Le syndicat pose une QPC devant ce même juge.Le 11 juillet 2013, la QPC est transmise à la Chambre sociale de la Cour de cassation. Elle met en cause la conformité de l’article L2142-6 du Code du travail à la Constitution. A titre de rappel, soulignons que la saisine du Conseil constitutionnel d’une QPC suppose la réunion de 3 conditions cumulatives : la disposition législative critiquée doit être applicable au litige, à la procédure ou constituer le fondement des poursuites ; la disposition législative critiquée ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et la QPC posée doit être nouvelle ou présentée un caractère sérieux. La Cour de cassation constate que ces 3 conditions sont bien remplies en l’espèce.Cet article soumet à un accord d’entreprise la diffusion des publications et tracts syndicaux sur un site syndical de l’intranet de l’entreprise ou sur la messagerie électronique de l’entreprise, qui aura comme fonction principale de mettre en place les conditions d’utilisation pour permettre notamment la préservation de la liberté de choix des salariés d’accepter ou non ces documents. Concernant la diffusion par messagerie électronique, l’article indique qu’elle doit être conforme aux exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise et ne doit pas entraver l’accomplissement du travail.En l’espèce, le Syndicat national Groupe Air France CFTC soutient devant la Chambre sociale de la Cour de cassation, que soumettre à l’accord de l’employeur, le droit des syndicats à communiquer avec les salariés sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise ou par la diffusion sur la messagerie électronique de l’entreprise, porte atteinte à la liberté d’expression des syndicats.Pour la Cour de cassation, cet article qui subordonne l’utilisation par les syndicats d’un moyen de communication, qu’elle juge usuel et actuel, à une autorisation de l’employeur, est de nature à affecter l’efficacité de leur action dans l’entreprise et la défense des intérêts des travailleurs.La question posée par ce Syndicat était la suivante : « la rédaction de l’article L2142-6 du Code du travail en ce qu’elle subordonne la diffusion de tracts de nature syndicale sur la messagerie électronique à un accord d’entreprise ou à un accord avec l’employeur est-elle conforme à l’alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ? ».Cela revient à se demander si la liberté de communication des syndicats est préservée, lorsque la diffusion de publications et tracts syndicaux sur la messagerie électronique ou l’intranet de l’entreprise est subordonnée à un accord d’entreprise ?Pour le Conseil constitutionnel, « le législateur, en application du principe de participation prévu par l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946, a subordonné à l’exigence d’un accord préalable ces publications et tracts syndicaux apparaissant sur l’intranet ou qui sont diffusés sur la messagerie électronique de l’entreprise, pour permettre une adaptation des modalités de communication syndicale par la voie électronique, en fonction de chaque entreprise, de chaque organisation du travail et notamment en fonction de l’avancée de ses moyens de communication.Le législateur, dans le but d’assurer le respect des libertés conférées tant aux employeurs qu’aux salariés, a prévu que cette diffusion électronique de l’information syndicale ne doit pas entraver les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise, l’accomplissement du travail, ou encore la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser ces messages.Il n’est pas possible de considérer que la liberté de communication syndicale est méconnue, dans la mesure où, en l’absence, d’accord d’entreprise sur l’utilisation de l’intranet ou de la messagerie électronique de l’entreprise, les syndicats conservent la possibilité d’utiliser les panneaux d’affichage et de distribuer aux heures d’entrée et de sortie du travail, les tracts et publications, de les diffuser librement sur les réseaux publics, que les salariés peuvent librement consultés. De plus, ces derniers peuvent s’inscrire sur des listes de diffusion, leurs permettant de recevoir, ces documents par voie électronique ».Le Conseil constitutionnel en conclut, que l’article L2142-6 du Code du travail est conforme à la Constitution, en ce que le législateur n’a pas opéré une conciliation manifestement déséquilibrée entre la liberté de communication des syndicats et celle tant des employeurs que des salariés.La Cour de cassation avait déjà rappelé que « la diffusion de tracts et de publications syndicaux sur la messagerie électronique que l’entreprise met à la disposition des salariés n’est possible qu’à la condition, soit d’être autorisée par l’employeur, soit d’être organisée par voie d’accord d’entreprise » (Cass. soc., 25 janvier 2005, Clear Channel, n°02-30.946). Tout semblait donc réglé, jusqu’à ce que cet arrêt du 11 juillet 2013 de la Chambre sociale de la Cour de cassation vienne à considérer que la question posée par les syndicats était suffisamment sérieuse pour faire l’objet d’une QPC. C’est la première fois que le Conseil constitutionnel se prononce sur la liberté de communication syndicale via le réseau internet de l’entreprise.Il est important de préciser qu’il existe plusieurs articles relatifs à la diffusion des communications syndicales dans le Code du travail. L’article L2142-6 qui en fait partie, est le seul à traiter de la communication sous forme électronique. Les autres qui concernent la communication sous format papier sont présents aux articles L2142-3 et suivants. Les principales règles relatives à la communication syndicale dans l’entreprise remontent à la loi n°68-1179 du 27 décembre 1968 relative à l’exercice du droit syndical dans les entreprises. La loi n°82-915 du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel renforce la liberté syndicale en affirmant que le contenu des publications et tracts syndicaux est librement déterminé par les organisations syndicales, mais dans le respect tout de même des dispositions relatives à la presse. L’employeur pourra agir à posteriori, lorsque cette communication prendra la forme de propos diffamatoires, injurieux, ou non syndicaux. La Cour de cassation a également retenu que la liberté de communication syndicale sur internet pouvait être limitée, dans le but d’éviter que la divulgation d’informations confidentielles porte atteinte aux intérêts légitimes de l’entreprise (Cass.soc., 5 mars 2008, n°06-18.907). Dans tous les autres cas, une atteinte de la part de l’employeur sera constitutive d’un délit d’entrave à la liberté syndicale. La loi n°2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, marque la prise en compte des TIC dans la communication syndicale, qui se traduit par une modification de l’article mis en cause en l’espèce. Cet article met en place une communication syndicale passant par l’établissement d’un accord d’entreprise pour l’utilisation même du moyen de communication, c’est-à-dire du réseau internet de l’entreprise, à l’inverse des autres types de communication sous format papier. La notion de diffusion du tract électronique est très encadrée, comme le démontre la Cour de cassation qui a retenu qu’un message syndical arrivant sur les seuls boîtes mails des responsables de l’agence qui étaient au nombre de 35, n’était pas caractéristique d’une diffusion au sens de l’article L2142-6 du Code du travail (Cass.soc., 10 janvier 2012, n°10-18.558).Doit-on considérer que face à l’émergence des TIC, il semble logique d’aligner la communication syndicale sous format électronique au format papier, pour ne pas porter atteinte à la liberté de communication des syndicats dans l’entreprise ? Ou doit-on considérer que cet alignement n’est pas utile face notamment aux autres possibilités offertes aux syndicats de diffuser leurs tracts et publications ?L’accès par les syndicats représentatifs ou non (Cass. soc., 21 septembre 2011, n°10-19.017 et n°10-23.247) à un tel procédé de diffusion doit se faire après négociation et conclusion d’un accord d’entreprise avec l’employeur, qui permettra à ce dernier de subordonner cet accès à des conditions d’utilisation qu’il estimera conformes à l’entreprise. Ce contrôle de conformité peut aller très loin, comme le démontre un arrêt la Cour de cassation, qui a validé la clause d’un accord d’entreprise qui conditionnait la diffusion des tracts électroniques à l’existence d’un lien entre le contenu et la situation sociale existant dans l’entreprise (Cass. soc., 22 janvier 2008, n°06-40.514). La Cour de cassation avait déjà admis que les salariés pouvaient faire l’objet d’une sanction lorsqu’ils ne respectaient pas les modalités fixées par un accord d’entreprise (distribution au-delà du quota autorisé), concernant la diffusion de publications et tracts syndicaux au moyen de la messagerie de l’entreprise. (Cass.soc., 19 mai 2010, n°09-40.279). Ces jurisprudences montrent l’importance accordée à l’établissement préalable de modalités d’utilisation de l’outil informatique dans l’entreprise par les organisations syndicales et l’importance du respect des modalités de cet accord.Malgré cela, le syndicat forme une requête, dans le but de pouvoir communiquer les publications et tracts syndicaux sur le réseau internet de l’entreprise, de la même manière qu’il communique ces documents sous format papier. On peut comprendre cette volonté de mettre sur un même pied d’égalité la communication électronique et la communication papier, car de nos jours, la plupart des informations se délivrent sur la toile. De plus, le problème principal de cet accord d’entreprise préalable est clairement posé pour les syndicats et réside dans le fait que l’employeur peut ne jamais vouloir négocier. Une précision est apportée par le Conseil constitutionnel pour faire face à cette inquiétude : les organisations syndicales peuvent toujours passer par le réseau public. Mais comme le précise Xavier ORGERIT, l’espace internet de l’entreprise est forcément plus efficace que l’espace public, il va même jusqu’à dire, que ces deux sphères sont complémentaires et ne devraient pas être vu comme alternatives. ((X. ORGERIT, liberté de communication des syndicats : le développement du « e-syndicalisme » et la liberté syndicale à l’ère de la communication numérique, Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, la Revue des Droits de l’Homme, revdh.org, 2 octobre 2013)). Le Conseil constitutionnel va également  évoquer d’autres dispositifs restant à la disposition des syndicats pour la diffusion des publications et tracts syndicaux. L’affichage sur les panneaux prévus à cet effet (article L2142-3 du Code du travail), la distribution aux heures d’arrivée et de sortie du personnel (article L2142-4 du Code du travail), les listes de diffusion auxquelles les salariés ce sont inscrits. C’est en citant l’ensemble des autres moyens de diffusion accessibles aux syndicats que le Conseil constitutionnel justifie que la liberté de communication syndicale dans l’entreprise est préservée.Pour attester de la conformité de cet article à la Constitution, le Conseil constitutionnel ne va pas se baser sur l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui concerne la liberté d’expression, mais sur les alinéas 4, 6 et 8 du Préambule de la Constitution de 1946. L’alinéa 4 pose le principe d’une liberté qui ne doit pas nuire à autrui, l’alinéa 6 pose la liberté conférée à tout homme de défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et la  liberté d’adhésion au syndicat de son choix, l’alinéa 8 pose le principe de participation de l’ensemble des travailleurs par l’intermédiaire de ses représentants à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion de l’entreprise. Le Conseil constitutionnel va notamment utiliser le principe de participation de ce dernier alinéa pour expliquer l’importance d’un tel accord préalable à ce mode de diffusion. Il va expliquer que cet accord est essentiel pour permettre une adaptation des modalités de la communication syndicale en fonction de l’entreprise, de son organisation du travail et de ses avancées en matière de communication électronique. De plus, le Conseil constitutionnel ne souhaite pas que cette diffusion électronique soit un frein au fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise, à l’accomplissement du travail ou encore à la liberté des salariés d’accepter ou non les messages syndicaux diffusés. L’établissement de modalités d’utilisation permet de garantir ce respect.Il parait cohérent d’établir des modalités d’utilisation du système informatique de l’entreprise concernant les communications syndicales. L’ensemble des arguments apportés par le Conseil constitutionnel en ce sens est compréhensible. Toutes ces craintes concernant une action syndicale qui serait tellement envahissante qu’elle aurait un impact sur la productivité de l’entreprise, sur le fonctionnement du réseau internet de l’entreprise ou sur la liberté des salariés sont justifiées. L’action syndicale n’est pas la même dans chaque entreprise, mais pour éviter tout abus, un encadrement de ce moyen de communication par l’établissement d’un accord d’entreprise reste actuellement la seule solution trouvée.Par la validation de la conformité de l’article L2142-6 du Code du travail à la Constitution et le rejet des arguments avancés par le syndicat en cause, le Conseil constitutionnel montre sa volonté de laisser à l’employeur, la maîtrise de l’outil informatique dans l’entreprise, cela passant par l’accord d’entreprise qui ne contrarie en rien la liberté de communication des syndicats. La position du Conseil constitutionnel sur la validité de ce type d’accord est désormais clairement établie. Avec cette décision, l’employeur reste le seul à pouvoir décider si oui ou non, il y aura la présence d’une communication syndicale via le réseau internet de l’entreprise. Cette position adoptée par le Conseil constitutionnel ne fait toutefois pas l’unanimité auprès de la doctrine.Claire DuboisEtudiante en Master 2 professionnel de droit social, Université Lille 2, droit et santé