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Note sous Cass. crim., 2 septembre 2014, n°13-83.304, réalisée par Constance Macrez, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.Le travail de nuit doit rester exceptionnel : c'est ce qu'on peut retenir de l'arrêt du 2 septembre 2014. Les juges de la Cour de cassation tendent ainsi à freiner la banalisation du travail de nuit dans le cadre d’activités ne nécessitant pas forcément son application. Les juges ont rappelé que l'employeur s'exposait à une sanction pénale pour mise en place illicite du travail de nuit.Dans l'arrêt rendu par la Chambre criminelle le 2 septembre 2014, un commerce de proximité se situant à Paris fait l'objet d'un contrôle de l'inspection du travail à 21h45. Lors de ce contrôle, deux salariés travaillent : le directeur adjoint (dont les horaires sont 17 heures / 23 heures, cinq fois par semaine) et un salarié (dont les horaires sont 19 heures / 23 heures, 4 fois par semaine). L'inspecteur du travail dresse un procès-verbal et souligne que les deux salariés effectuaient donc une partie de leurs heures de travail entre 21 heures et 6 heures, cette tranche horaire étant celle qui délimite le travail de nuit selon l'article L 3122-29 du Code du Travail depuis la loi du 9 mai 2011 relative à l'égalité professionnelle entre les hommes et femmes. L'inspecteur du travail constate également qu'aucune convention, accord étendu ou accord d'entreprise ou d'établissement ne pouvait justifier ces horaires.Le jugement de première instance et l'arrêt rendu par Cour d'appel de Paris du 16 avril 2013 condamnent la société et le gérant pour mise en place illégale du travail de nuit. La Cour d'appel rappelle qu'en vertu de l'article L3122-32 du Code du Travail, la mise en place d'un horaire de nuit doit rester exceptionnelle et justifiée, afin de préserver la santé et la sécurité du salarié. Elle vient ajouter également que la mise en place dans une entreprise d'un travail de nuit au sens de l'article L 3122-32 est subordonnée à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif ou encore d'un accord d'entreprise ou d'établissement de branche. Or, dans le cas présent aucun accord ou convention de ce type n'existaient : le commerce était donc en infraction car le travail n’était ni exceptionnel, ni justifié. La société et le gérant se pourvoient en cassation. Ils relèvent que les salariés n'étaient pas des travailleurs de nuit mais qu'ils effectuaient seulement une infime partie de leurs heures la nuit. Ainsi, il n'était pas possible de considérer qu'ils étaient des travailleurs de nuit habituels. De plus ils affirment que la loi pénale est d'interprétation stricte et considèrent que le travail de nuit est celui qui s'exécute entre 21 heures et 6 heures. Ils invoquent également que leur activité de commerce pouvait justifier ces horaires afin de répondre aux exigences de la clientèle.La Cour de cassation rejette leur pourvoi au motif que même si les salariés ne sont pas des travailleurs de nuit, le simple fait d'effectuer une partie de leur travail au-delà de 21 heures et de façon habituelle (quatre et cinq jours par semaine) était suffisant pour caractériser que les salariés travaillaient de nuit une partie de leur temps de travail. Peu importe que les salariés n'effectuent pas l'essentiel de leurs heures en travail de nuit : les deux heures qu'ils effectuent entre 21 heures et 23 heures doivent être justifiées au regard de l'article 3122-32 du Code du Travail. Il est alors condamné dans cet arrêt le travail de nuit revêtant un caractère occasionnel et limité.De plus, il est reproché à l'employeur de ne pas avoir justifié la nécessité du recours au travail de nuit. L'interprétation des juges est stricte notamment par l'expression de « nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique », car le travail de nuit ne constitue pas l'organisation normale du travail et il ne peut être mis en œuvre que de façon exceptionnelle. L'employeur ne pouvant justifier son activité comme nécessaire à la continuité de son activité économique ou par un service d'utilité sociale, il ne peut échapper à cette condamnation. En effet, le commerce alimentaire n'exige pas que l'activité se poursuive la nuit, car les horaires légaux semblent suffisants pour les besoins de la clientèle et l'activité de commerce n'est pas inhérente au travail de nuit.Par cette solution, mais également par d'autres qu'elle a rendu ces dernières semaines, on observe la volonté de la Haute Cour de mettre un frein à la banalisation de l'utilisation du travail de nuit. La chambre criminelle de la Cour de cassation tient à rappeler aux employeurs qui seraient tentés de prendre quelques libertés, qu'ils sont exposés à une condamnation pénale. Cet arrêt fait suite à la très médiatisée » affaire Sephora » : un magasin de l'enseigne se situant sur les Champs Élysée laissait ses portes ouvertes au-delà de l'horaire autorisé. Lors du renvoi d'appel devant la chambre sociale de la Cour de Cassation le 8 janvier 2014 (n° 13-24.851), une question prioritaire de constitutionnalité était déposée par l'enseigne car elle estimait qu'il y avait une atteinte au droit d'entreprendre mais également au principe constitutionnel imposant la clarté et la précision de la loi. Le Conseil Constitutionnel s'est prononcé le 4 avril 2014 (décision 2014-373,QPC ) et a considéré que la loi n'était manifestement pas déséquilibrée au regard de l'article L 3132-32 et que la règle avait trouvé un juste équilibre entre la liberté d'entreprendre et la protection de la santé et de la sécurité.Cette décision nous montre que l'organisation du travail en France reste encore fébrile au changement et manque peut-être parfois de flexibilité. Ce débat peut être mis en parallèle à celui qui s'était déroulé pour le travail le dimanche. La justice avait alors condamné des employeurs qui ouvraient leur enseigne le dimanche. Mais il peut être reproché aux juges de ne pas prendre en compte les nouvelles habitudes de consommation et notamment dans les grandes villes où les clients ont des modes de vie urbains qui leur imposent parfois de travailler tard. On pourrait imaginer certaines dérogations comme la modification de l'horaire de nuit qui passerait de 21 heures à 22 heures. Cependant, il ne faut pas oublier que le travail de nuit a des conséquences sur la santé du salarié et cela a été démontré depuis longtemps. Le Code du travail prévoit dans son article R 213-7 que « le médecin du travail analyse les éventuelles répercussions sur la santé des salariés des conditions du travail nocturne, notamment des horaires et du rythme de celui-ci. Il examine, plus particulièrement, les conséquences de l'alternance des postes et de sa périodicité dans le cas du travail en équipes alternantes comportant un poste de nuit ». Le non-respect des obligations préalables à la mise en place du travail de nuit étant de nature à engager l'obligation de sécurité et de résultat qui incombe à l'employeur, il était important que les juges encadrent le travail de nuit.Cependant, les juges de la Haute Cour consacrent l'idée qu'il faut apporter une nuance entre travail de nuit et travailleurs de nuit. Selon la formule des juges, «  si les salariés n'étaient pas des travailleurs de nuit au sens de l'article L 3122-31 du Code du travail, une partie de leur travail au-delà de 21 heures n'en constituait pas moins un travail de nuit, qui doit rester exceptionnel ». Ainsi, les deux salariés ne pouvaient pas être considérés comme des travailleurs de nuit au regard du faible volume d'heures qu'ils effectuaient après 21heures. Donc l'employeur, parce qu'il fait travailler ces salariés en horaire de nuit, n'est pas exempt des obligations inhérentes au travail de nuit.Aujourd'hui, la jurisprudence semble avoir pris en compte les difficultés que ces différentes ouvertures nocturnes ont entraînées. Dans la même lignée que la décision de l'arrêt du 2 septembre 2014, la Cour de cassation a réaffirmé sa position dans un arrêt du 24 septembre 2014 (N°13-24.851) qui fait suite à l'affaire Sephora. Dans cet arrêt, les juges vont réaffirmer que le travail de nuit doit rester exceptionnel et que le simple fait pour un salarié d'effectuer même un nombre faible d'heures en dehors des horaires légalement prévus peut aboutir à une sanction pénale à l'encontre de l'employeur.  Constance MacrezEtudiante en Master 2 Droit Social, spécialité Droit du Travail à l’Université Lille 2