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Note sous Cass, chambre sociale, 9 juillet 2014, n°12-20864, réalisée par Clémence Merlot, sous la direction de Céline Leborgne- Ingeleare, Maitre de conférences à l’université Lille 2.L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 9 juillet 2014 (n°12-20864) revêt une importance toute particulière. D’une part, il met un terme à certains désaccords entre juridictions internes, constitutionnelles et européennes. D’autre part, il traite de la question des discriminations en raison de l’orientation sexuelle. Or, si ce sujet est récurrent en droit social européen, il reste peu traité en droit national. Cet arrêt apporte donc les précisions nécessaires quant à la position française en la matière. Enfin, sa solution a été consacrée dans une loi récente (loi du 4 août 2014 relative à l’égalité réelle entre les hommes et les femmes).1. Rappelons, préliminairement, que le Code du travail prohibe toute discrimination en raison de l'orientation sexuelle ou  de l’« identité »sexuelle (Code du travail : art. L. 1132-1). Il s'agit de contrer les décisions patronales défavorables dictées par l'homophobie ou les décisions prises contre les personnes transsexuelles ou transgenres. En ce sens également, un célèbre arrêt Painsecq rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 17 avril 1991 (publié au Bulletin n°291) est à souligner. En l’espèce, une fraternité catholique avait embauché Monsieur Painsecq en qualité d’aide sacristain. A la suite d’une indiscrétion, l’association ayant appris qu’il était homosexuel avait estimé qu’il ne pouvait être maintenu dans ses fonctions et l’avait licencié pour ce motif. La chambre socialeposa alors le principe selon lequel l’employeur ne peut congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs. Toutefois, il peut être procédé à un licenciement dont la cause objective est fondée sur le comportement du salarié qui, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière.2. L'intervention communautaire est, en ce domaine, beaucoup plus récente. Il a d'ailleurs fallu attendre le Traité d'Amsterdam pour qu'il soit mis fin au long débat qui s'était instauré sur la compétence de la Communauté pour lutter contre toutes les formes de discriminations. Sur la base de l'article 13 du Traité de la CE, la Commission présenta, en novembre 1999, une communication dont les propositions se concrétisèrent, dans des délais inhabituels, par l'adoption de deux directives et d'un programme d'action.3. La première directive (directive n°2000/43/CE du 29 juin 2000) traite des discriminations liées à la race ou à l'origine ethnique. La seconde (directive n°2000/78/CE du 27 novembre 2000),concerne toutes les discriminations citées à l'article 13 du Traité, mise à part la discrimination sexuelle couverte par une législation communautaire conséquente. Elle vise ainsi à établir un cadre général pour la lutte contre les discriminations fondées sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. Les deux textes soumettent les discriminations aux mêmes règles dont certaines sont inspirées des solutions admises en matière d'égalité entre les hommes et les femmes. Sont ainsi condamnées les discriminations directes et indirectes, ces dernières bénéficiant d'un régime de preuve calqué sur les règles posées par la directive n° 97/80 relative aux discriminations fondées sur le sexe.4. Cette deuxième directive européenne fut transposée en droit français à l'article 2 de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant adaptation du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (Publiée au JO le 28 mai 2008, page 8801). Ce n’est réellement qu’à partir de cette loi que la Cour de cassation fut soumise à la recherche de discriminations en raison de l’orientation sexuelle.5. Tel est notamment le cas dans l’arrêt commenté. En l’espèce, une salariée ayant conclu un pacte civil de solidarité (PACS) avec un partenaire du même sexe, avait invoqué une discrimination en raison de son orientation sexuelle en raison du refus de son employeur de la faire bénéficier de la prime de mariage et des jours de congés prévus aux articles 19 et 29 du statut national des industries électriques et gazières.6. Sur ce point, les juges du fond avaient admis la conformité de la directive n° 2000/78 CE avec le statut national des industries électriques et gazières au motif que les couples homosexuels et hétérosexuels se trouvaient dans une situation différente et donc que leur traitement ne saurait être comparé (CPH de Paris, 15 novembre 2010, RG n° 10/03977  et  CA Paris, Pôle 6, Chambre 2, 12 avril 2012, Répertoire : 10/11503).  7. Saisie préalablement d’un arrêt relatif à la même question et désireuse d’être éclairée sur la concordance de la directive susmentionnée avec la disposition nationale, la Cour de cassation effectua, devant la Cour de Justice de l’Union européenne, un renvoi préjudiciel (Cass, soc, 23 mai 2012, n°10-18341, Hay c. Sté Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux Sèvres).8. Cette dernière répondit à la question par la négative (CJUE ,Frédéric Hay c. Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux-Sèvres, 23 décembre 2013, affaire C-267/12) : « L’article 2, paragraphe 2, sous a) de la directive 2000/78/CE du Conseil, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une disposition d’une convention collective, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle une travailleur salarié qui conclut un pacte civil de solidarité avec une personne de même sexe est exclu du droit d’obtenir des avantages, tels que des jours de congés spéciaux et une prime salariale, octroyés aux travailleurs salariés à l’occasion de leur mariage, lorsque la réglementation nationale de l’Etat membre concerné ne permet pas aux personnes de même sexe de se marier, dans la mesure où, compte tenu de l’objet et des conditions d’octroi de ces avantages, il se trouve dans une situation comparable à celle d’un travailleur qui se marie. ». 9. Par cette réponse, la CJUE vise l’article 2, paragraphe 2, sous a) de la directive 2000/78/CE à savoir : « une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés à l’article 1er  [religion, convictions, handicap, âge, orientation sexuelle] »10. La Cour de cassation, liée par les termes de la CJUE, tira donc les conclusions de la décision de la CJUE dans 2 arrêts rendus le même jour (9 juillet 2014, n°12-20864 et  9 juillet 2014, n°12-20864).Elle cassa, en effet, l’arrêt de la Cour d’appel au motif« que les salariés qui concluaient un PACS, avec un partenaire de même sexe se trouvaient, avant l’entrée en vigueur de la loi 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, dans une situation identique au regard des avantages en cause à celle des salariés contractant un mariage et que des dispositions litigieuses du statut national du personnel des industries électriques et gazières instauraient dès lors une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, ce dont il résultait que leur application devait être en l’espèce, écartée, la cour d’appel a violé les textes susvisés. » 11. Il en résulte que les dispositions de la convention collective ne réservant le bénéfice d’une prime et de jours de congés qu’aux seuls époux mariés, constituent une discrimination directe à l’égard des partenaires pacsés se trouvant dans une situation identique.12. Par ces deux arrêts, la Cour entend mettre fin aux différences de traitement dans l’accès aux prestations en raison de l’orientation sexuelle, quand bien même celles-ci avaient pu être admises préalablement par le Conseil constitutionnel (Décision relative à l’article L39 du code des pensions civiles et militaires de retraite, qui réserve aux seuls conjoints survivants le bénéfice des pensions des réversions à l’exclusion des partenaires pacsés au motif que le mariage et le PACS ne sont pas comparables au regard d’une pension de réversion : décision n°2011-155 QPC, 29 juillet 2011).13. Ces arrêts ne font que confirmer une volonté d’harmonisation de la CJUE. En effet, cette dernière avait déjà rendu des solutions similaires à la suite de questions préjudicielles posées par d’autres Etats : Roumanie : (CJUE 3ème chambre, affaire C- 81/12 du 25 avril 2013, Asociatia ACCEPT c/ Consiliul National pentruCombatereaDiscriminarii) ; Allemagne : (CJUE, grande chambre, C-147/08 du 10 mai 2011, Jürgen Römer c/ FreieundHansestadtHamburg), (CJUE, grande chambre, C-267/07 du 1er avril 2008, TadaoMaruko c/ Versorgungsanstalt der deutschenBühnen). 14. Si ces arrêts confèrent de réels droits aux personnes homosexuelles ayant conclu un PACS en les assimilant, par le biais d’avantages sociaux, à des personnes mariées, la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage « pour tous » (loi n°2013-404) est allée encore plus loin, en leur permettant, de plein droit, d’en bénéficier.15. Au-delà, consacrant les arrêts rendus par la Cour de cassation le 9 juillet 2014, la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes (article 21), insère un alinéa 1° bis à l’article L3142-1 du Code du travail qui dispose que tout salarié bénéficie, sur justification et à l’occasion de certains événements familiaux, d’une autorisation exceptionnelle d’absence de quatre jours pour la conclusion d’un pacte civil de solidarité. Cette durée s’aligne, à présent, sur celle impartie légalement pour le mariage.16. Au lendemain de cette jurisprudence et a fortiori de la loi du 4 août 2014, plusieurs questions sont susceptibles d’être soulevées : existe-t-il encore, en termes d’avantages sociaux, une différence notable entre le mariage et le PACS ?17. En réponse à cette question, nous pouvons constater une volonté certaine d’aligner du PACS sur le mariage. En plus de la loi susmentionnée, d’autres dispositions législatives vont en ce sens.Cet alignement est d’ailleurs sensible par exemple en matière de congés payés (article L3141-15 du Code du travail), de congés pour événement familiaux (article L3142-1 du Code du travail), de rente viagère en cas d’accident de travail ou de maladie professionnelle (article L434-8 du Code de la sécurité sociale), d’assurance maladie (article L161-14 du Code de la sécurité sociale), d’assurance décès (article L341-4 alinéa 2 du Code de la sécurité sociale),d’allocation aux adultes handicapés (article L821-3 du Code de la sécurité sociale) , d’allocation de soutien familial (article L523-2 du Code de la sécurité sociale) ou encore d’allocation veuvage (article L342-5 du Code de la sécurité sociale).18. Cependant, l’assimilation n’est pas totale. En effet, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 (JO 18 mai 2013) ayant ouvert le mariage pour tous aux couples de personnes de même sexe, a prévu que le conjoint survivant ou l’ex conjoint divorcé homosexuel peut désormais prétendre à une pension de réversion. Cependant, les concubins et les partenaires pacsés demeurent quant à eux exclus de ce droit. La CJCE avait considéré, à la suite d’un renvoi préjudiciel allemand,  que la disposition qui empêche un partenaire de vie (comparable à un partenaire lié par un pacte civil de solidarité en France) homosexuel de bénéficier de prestations après le décès de son partenaire constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle (CJCE, 1 avril 2008 affaire C-267/08). Aussi, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (aujourd’hui remplacée par le Défenseur des droits) a toujours considéré discriminatoire le fait de priver les pacsés des droits à pension de réversion, recommandant aux pouvoirs publics d’initier une réforme législative pour y remédier  (Délibération de la HALDE, n° 2008-107 du 19 mai 2008).19. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 29 juillet 2011, portant sur les pensions de réversion des fonctionnaires, mais transposable aux pensions de réversion des salariés du privé, a émis un avis radicalement différent (Décision du 29 juillet 2011, no 2011-155 QPC). Il a, en effet, relevé que le mariage entraînait des droits et obligations différents du concubinage et du PACS en matière de solidarité financière à l'égard des tiers, de compensation pour perte de revenus en cas de cessation et de vocation successorale au partenaire survivant. Il en a déduit que la différence de traitement quant au bénéfice de la pension de réversion n'était pas contraire au principe d'égalité.20. Dans un arrêt récent du 23 janvier 2014 (Cour de cassation,2ème chambre civile, n° 13-11.362), la Cour de cassation s’est prononcée sur la question et s’est positionnée dans le même sens que le Conseil constitutionnel : « La différence de traitement entre couples mariés et couples non mariés en matière de pension de réversion, dont le bénéfice est réservé aux premiers, est justifiée au regard de l’objet du mariage, qui est d’assurer la protection de la famille et une protection en cas de dissolution. La requête d’une femme, sollicitant une pension de réversion du chef de son partenaire, décédé, avec lequel elle avait conclu un pacte civil de solidarité, doit donc être rejetée, d’autant que l’option entre mariage et pacte civil de solidarité relevait en l’espèce du libre choix des intéressés ».21. La Cour de cassation confirme, par cet arrêt la distinction persistante entre PACS et mariage. Cependant on notera que, dans le cadre de la prochaine réforme des retraites, la question de l’extension de la pension de réversion aux partenaires de PACS pourrait être abordée…Clémence MERLOTclemence.merlot@etu.univ-lille2.frEtudiante en master 2 professionnel de droit social Université Lille 2, Droit et santé