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Note sous Cass. Soc ; 24 avril 2013, N°11-15204, réalisée par Caroline Gérard, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université Lille II, CRDP- LEREDS.Jusqu’à présent, la Haute Juridiction ne nous avait pas habitués à juger discriminatoire l’évolution anormale de carrière d’un salarié pour un motif lié à son orientation sexuelle. Elle était accoutumée à se pencher sur des entraves à l’évolution de carrière essentiellement liées aux activités syndicales des salariés, au sexe ou à la maternité. Dans le présent arrêt, elle s’adapte à l’évolution des mœurs et des couples en jugeant discriminatoire le défaut d’évolution de carrière d’un salarié homosexuel.En l’espèce, un salarié, engagé par une Caisse régionale de crédit agricole mutuel le  1er février 1976, avait passé avec succès les épreuves d’aptitude aux fonctions de sous-directeur organisées dans le groupe. Cependant, près de trente ans plus tard, celui-ci est  licencié pour faute grave. Il conclut alors une transaction le 7 juillet 2005 puis saisit la juridiction prud’homale afin d’obtenir réparation d’une discrimination en raison de son orientation sexuelle du fait de sa non-accession à des fonctions de sous-directeur.La Cour d’Appel de Paris du 10 mars 2011 retient alors l’existence d’une discrimination en raison de l’orientation sexuelle du salarié. Insatisfait, l’employeur soutient que ne saurait relever d’aucune discrimination liée à son orientation sexuelle le défaut de promotion d’un salarié cadre à des fonctions de direction s’il s’explique par des raisons objectives et pertinentes, comme son refus de travailler en province. Celui-ci surenchérit et argue que l’ambiance homophobe, fût-elle avérée au sein de l’entreprise, ne saurait suffire à attester la discrimination alléguée par un salarié dans le déroulement de sa carrière si celui-ci reposait sur des éléments objectifs extérieurs à tout motif discriminatoire.La Cour de Cassation a donc dû se prononcer sur  l’existence de cette discrimination. Dans quelle mesure le défaut d’avancement de carrière d’un salarié homosexuel peut-il être constitutif d’une discrimination liée à son orientation sexuelle alors même qu’une transaction a été conclue ?La Chambre sociale de la Cour de Cassation poursuit le raisonnement des juges du fond et rejette le pourvoi. Les juges du Quai de l’Horloge retiennent que le salarié avait postulé en vain à quatorze reprises à un poste de sous-directeur ou à un poste de niveau équivalent, notamment en répondant à des propositions de postes à l’international ou encore dans une filiale à Paris. En somme, celui-ci était le seul de sa promotion de 1989 à ne pas avoir eu de poste bien que son inscription sur la liste d’aptitude ait été prorogée à deux reprises en 1995 et en 2000 et qu’il était parmi les candidats les plus diplômés. Pour couronner le tout, plusieurs témoins ont fait état d’une ambiance homophobe dans les années 70 à 90 au sein de l’entreprise. Effectivement, selon leurs dires, la direction générale était très conservatrice et conformiste et ne pouvait admettre qu’un cadre de direction soit connu pour son homosexualité en raison de ses responsabilités. Tous ces éléments laissaient donc présumer une discrimination en raison de l’orientation sexuelle. Partant, l’entreprise a été condamnée à lui verser 615 000 € de dommages et intérêts.Rappelons que dans ce type de contentieux, la première difficulté est probatoire. Ainsi, afin de justifier l’existence d’une discrimination liée à son orientation sexuelle, le salarié va devoir apporter des éléments présumant cette discrimination. Par élément de preuves, il faut sous-entendre la réunion d’un faisceau d’indices : le salarié devra mettre en avant des faits précis qui laissent présumer qu’il a été victime d’une telle discrimination, à charge pour l'employeur de démontrer que le déroulement de carrière du salarié a été justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. De prime abord, le salarié va comparer sa situation à celles d’autres salariés embauchés à la même date et qui avaient tous bénéficié d'un avancement de carrière.Ensuite, il précise qu’il avait postulé à 14 reprises, qu’il avait répondu à des propositions de poste à l’international, qu’il avait répondu à une proposition de poste dans une filiale de la banque en région parisienne, qu’il était le seul cadre de sa promotion à ne pas avoir obtenu de poste, qu’il présentait différentes attestations indiquant qu’il n’avait pu être promu en raison de l’ambiance homophobe qui régnait dans la banque concernée entre les années 70 et 90. Indéniablement, le salarié a apporté suffisamment d’éléments factuels pour laisser supposer l’existence d’une discrimination. En cela, la solution des juges de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est à saluer puisqu’elle fait une application stricte des règles de preuve spécifiques aux discriminations (Article 1134-1 du code du travail).Il faut tout de même dire, si l’on reprend les propos de Philippe Ravisy (Avocat spécialiste en droit du travail et de la sécurité sociale. « Discrimination à l'encontre d'un cadre homosexuel : un arrêt pédagogique ». LesEchos.fr), que deux circonstances semblent avoir facilité la tâche des magistrats en l’espèce : d’une part, le salarié disposait de nombreux éléments qui faisaient bien plus que laisser supposer l’existence d’une discrimination; et d’autre part, la banque n’a pu avancer aucun argument prouvant que ses décisions n’étaient pas discriminatoires.En l’espèce, la difficulté réelle concernait la transaction. En effet, celle-ci a pour objet de mettre fin aux différends nés ou à naître ayant trait à l'exécution du contrat de travail et rend irrecevable toute action du salarié tendant à obtenir l'indemnisation de prétendus faits de discrimination dont il aurait été victime au cours du déroulement de sa carrière. Ici, il faut souligner une particularité juridique : le salarié ne demandait pas au conseil de prud’hommes d’annuler la transaction  conclue avec son employeur mais de juger que, si cette transaction avait eu pour objet de réparer les conséquences du licenciement prononcé, elle n’avait pas abordé la discrimination dont il avait eu à souffrir à raison de son orientation sexuelle. In casu, le périmètre de la transaction est déterminant puisque c’est lui qui va expliciter ce qui peut être contesté ou non. Ici, la discrimination et le retentissement en résultant sur le déroulement de la carrière du salarié n'avaient pas été inclus dans le périmètre de la transaction. La transaction ne faisait état que d'un litige portant sur la rupture du contrat de travail.Cet arrêt, original en ce qu’il est le premier, pourrait même provoquer « un coming out » pour les futurs contentieux. A noter d’ailleurs que cette décision constitue "une alerte pour les dirigeants d'entreprise" ((Catherine Tripon, porte-parole de l'Autre cercle, une fédération d'associations qui luttent contre les discriminations envers les homosexuels)). A cet égard, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, dans un arrêt en date du 6 novembre 2013 (n°12-22270) avait cassé l’arrêt de la Cour d’Appel en arguant que le salarié avait subi une discrimination puisqu’un mois après avoir appris l’orientation sexuelle du salarié, son supérieur lui avait retiré un dossier contrairement à la volonté du client concerné et qu'à peine deux semaines après ce retrait, il l'avait convoqué à un entretien préalable à son licenciement pour faute grave. Ici, la Cour d'appel, tout en constatant que le licenciement prononcé était dépourvu de cause réelle et sérieuse, s'était abstenue de rechercher si ces éléments ne pouvaient pas laisser supposer l'existence d'une discrimination.Par voie de conséquence, la rigueur des juges du Quai de l’Horloge quant à l’apport des éléments objectifs justifiant la discrimination et à l’insuffisance de l’employeur de rapporter la preuve que ses refus successifs n’avaient pas de caractère discriminatoire, a le mérite d’ancrer dans le paysage de la répression de la discrimination, un nouveau visage : celui de l’orientation sexuelle. Pour rendre cette décision, les juges ont sans nul doute été inspirés par les réactions passionnelles du début de l’année sur le mariage pour tous (à noter que la Chambre Sociale de la Cour de Cassation travaillait sur ce dossier pendant les débats parlementaires sur le mariage pour tous).Caroline GérardEtudiante en master 2 professionnel de droit de la santé en milieu du travail,Université Lille 2, droit et santé