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L'abandon du "préjudice nécessaire" Références : Cass. soc 13 avril 2016 n°14-28.293 Résumé :         Dans un arrêt en date du 13 avril 2016, la chambre sociale de la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en ce qui concerne la notion de préjudice nécessaire. La chambre sociale de la cour de cassation affirme ainsi que « l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; que le conseil des prud'hommes, qui a constaté que le salarié n'apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ». Mots-clés : Préjudice, preuve, pouvoir des juges, appréciation souveraine, réparation, employeur, obligationNote réalisée par Gilleron Justine, étudiante en Master 2 Droit de la santé en milieu du travail.             En l'espèce, un salarié a saisi le conseil des prud'hommes aux fins de remise, sous astreinte de divers documents, lesquels ont été remis par l'employeur lors de l'audience de conciliation. L'employeur n'avait en effet pas remis au salarié la totalité de ses bulletins de paie ainsi que son certificat de travail. Ce salarié a demandé la condamnation de son employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation de cette remise tardive. Le conseil des prud'hommes de Lisieux du 3 décembre 2013 déboute le salarié de sa demande aux motifs que l'employeur lui avait finalement remis les documents demandés, et qu'il ne pouvait prétendre à des dommages-intérêts sans rapporter la preuve du préjudice qu'il aurait subi du fait de ce manquement.Cet arrêt de 2016 apporte une réponse nouvelle  une nouvelle réponse à la question suivante : la remise tardive des bulletins de paie  et du certificat de travail cause-t-elle nécessairement un préjudice au salarié ?La cour de cassation approuve le raisonnement des juges du fond et « change de cap » en abandonnant la notion bien établie de « préjudice nécessaire ». Cette jurisprudence opère un revirement et s'inscrit dans la tendance de l'allégement des obligations de l'employeur envers son salarié, puisque la mise en cause de la responsabilité de l'employeur ne sera possible que si le salarié rapporte la preuve d’un dommage qu'il a subi, que les juges du fond seront libres d'apprécier.La chambre sociale avait dégagé la notion de « préjudice nécessaire » dans un arrêt en date du 29 avril 2003 (Cass. Soc 29 avril 2003, n° 01-41.364), dans le but d'assurer l'effectivité des règles de procédure en matière de licenciement. Cette décision se justifiait dans un but de simplification du contentieux. Le simple constat de l'irrégularité de la procédure de licenciement, qui est une garantie pour le salarié, imposait au juge d'octroyer des dommages-intérêts, sans avoir à analyser le préjudice subi par le salarié. Ceci était valable même si les juges pensaient que le manquement de l'employeur n'avait engendré aucun préjudice.Cette notion s'est ensuite étendue a d'autres hypothèses comme le défaut de visite médicale d'embauche, ou encore le défaut de remise des bulletins de paies et des documents de rupture.La cour de cassation avait donc admis que « la remise tardive à un salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits, lui cause nécessairement un préjudice qui doit être réparé par les juges du fond » (Cass. Soc 19 février 2014, n°12-20.591). Le préjudice était présumé du seul manquement de l'employeur à ses obligations légales. Les juges du fond se contentaient donc de déterminer le montant des dommages-intérêts.L'élargissement de la notion a créé une véritable incertitude. Certains auteurs, à l’instar de Philippe Flores, Conseiller référendaire à la chambre sociale de la cour de cassation, ont admis qu'il était difficile d'isoler le critère permettant de distinguer les préjudices nécessaires de ceux qui ne l'étaient pas. Ceci a amené à une véritable fragilisation de la notion.En mettant fin à la notion de préjudice nécessaire permettant une réparation automatique au salarié, la chambre sociale de la cour de cassation opère un durcissement en appliquant le droit commun de la responsabilité civile (I). Ce revirement permet de replacer l'examen du préjudice au centre de la décision, permettant aux juges du fond de retrouver leur véritable pouvoir d'appréciation (II). Un retour au droit commun : L'obligation d'apporter la preuve du préjudice subi La notion de préjudice nécessaire permettait au salarié d'obtenir réparation en ne faisant état que d'un seul manquement de l'employeur. Les conséquences de ce manquement n'étaient donc pas prises en compte au procès pour admettre le préjudice et pour calculer le montant de la réparation.En admettant désormais que le salarié précise le préjudice subi pour obtenir réparation du fait de l'absence de délivrance de documents sociaux par l'employeur, la chambre sociale renoue avec le mécanisme classique de la responsabilité impliquant que la réparation soit liée à la preuve d'un préjudice, et que son montant soit modulé en fonction de la gravité de celui-ci.En effet, dans la logique civiliste, l'action en exécution forcée ne porte pas sur l'indemnisation du préjudice (1222 du code civil « Après mise en demeure, le créancier peut […] faire exécuter lui même l'obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle ci [...]). Mis à part cette notion de « préjudice nécessaire », ce mode d'action judiciaire s'applique également en droit du travail. Ainsi, le salarié peut engager la responsabilité contractuelle de l'employeur en raison d'un manquement à ses obligations et demander l'exécution de cette obligation.Ce changement de cap opéré par la chambre sociale de la cour de cassation relève d'un processus d'harmonisation avec la chambre mixte et permet d'observer un retour au droit commun de la preuve, comme l'affirme Philippe Florès. En effet, la chambre mixte de la cour de cassation affirme que « le juge apprécie souverainement le montant du préjudice dont il justifie l'existence par l'évaluation qu'il en a faite, sans être tenu d'en préciser les divers éléments » (Cass, Ch.Mixte 6 septembre 2002, n°98-22.981). De plus, Philippe Florès affirme que « le juge administratif considère (…) qu'il appartient toujours à la victime d'établir la réalité de son préjudice » (CE, avis, 6 avril 2007, n°299825, Commune de Poitiers). Ainsi, « l'arrêt du 13 avril 2016 a mis fin à une exception qu'il était difficile de justifier au regard de la position des autres chambres de la cour de cassation, quelle que soit la matière ».Pour en revenir à la solution du 13 avril 2016, Aurélia Dejean de la Bâtie, responsable du service des ressources et développement de Barthélémy Avocats, affirme qu' « au niveau purement pratique, (…) cette restauration de la logique civiliste ne devrait pas révolutionner la pratique judiciaire. En effet, il est rare que, lors des débats prud'homaux, le salarié qui réclame des dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à ses obligations ne prenne pas la peine de justifier du préjudice consécutif qu'il a subi.(...) Néanmoins la solution a incontestablement le mérite d'exiger du demandeur une réflexion plus approfondie de ses griefs et plus de rigueur pour justifier de sa demande d'indemnisation, alors que la tentation pouvait être jusqu'alors pour lui, de formuler des demandes d'indemnisation tout azimuts »(Jurisprudence social Lamy n°411, 10 juin 2016. P10-11).Ainsi, cette dernière affirme que cet abandon de la notion de préjudice nécessaire ne changera pas grand-chose au vu des pratiques observées dans les tribunaux, où il reste rare qu'un salarié mette en avant un préjudice subi sans le justifier. Pour d'autres auteurs, cette solution aura l'avantage de mettre fin aux effets d'aubaines et aura pour conséquence de désengorger les tribunaux. Enfin, d'autres considèrent que cette nouvelle solution nie la spécificité protectrice du droit du travail : « affirmer que le non-respect de la règle par la partie forte au contrat n'a de conséquence que si l'on démontre un préjudice vide la règle de sa substance et de sa force » (R.Saada, « un enjeu misérable, une portée symbolique forte », semaine sociale Lamy, 2 mai 2016, n°1721, P.14).On peut toutefois légitimement penser que l'abandon de la réparation du préjudice « automatique » permettra au salarié, en justifiant activement son préjudice, d'avoir plus de chance de convaincre les juges de l'importance du dommage subi.Le sentiment de recul de la protection du salarié en raison de l'abandon du principe de « préjudice nécessaire » se comprend parfaitement par le fait que la preuve peut être difficile à rapporter.Rappelons que désormais le salarié qui invoque un manquement de l'employeur devra alors prouver l'existence d'une faute de l'employeur, l'existence d'un préjudice subi par lui-même, ainsi qu'un lien de causalité entre ladite faute et le préjudice. Ceci pose une difficulté supplémentaire pour le salarié, qui éprouvera parfois des difficultés à prouver son préjudice. Il est en effet tout à fait compréhensible que la preuve du préjudice réel résultant de la remise tardive du ou des bulletins de paie ne sera pas évidente à rapporter.Pour nuancer ce propos, il faut garder à l'esprit que la preuve reste libre. Ainsi, le salarié pourra apporter la preuve de son préjudice par tout moyen, sous réserve de la preuve déloyale.Le salarié devra donc mieux préparer son dossier en amont afin de réunir le maximum de pièces justificatives.L'abandon de cette notion jurisprudentielle permet en outre d'éviter une certaine insécurité juridique. Ce revirement peut donc paraître cohérent au regard du mouvement opéré ces dernières années de simplification du droit du travail. Cette décision de la chambre sociale de la cour de cassation en date du 13 avril 2016 permet de remettre sur le devant de la scène l'action des juges puisque ces derniers devront analyser les pièces justificatives et donc se positionner sur la réalité du préjudice. De cette nouveauté dans l'analyse du préjudice découle une conséquence sur le recul de la responsabilité de l'employeur.2. L'analyse du préjudice replacée au premier plan. La solution rendue par la chambre sociale le 13 avril 2016 permet de replacer au premier plan l'examen du préjudice. Désormais les juges du fonds devront constater l'existence du préjudice au vu des éléments de preuve apportés par le salarié lui-même. Dans un second temps, les juges devront évaluer le préjudice en fonction de la gravité de celui-ci et de l'impact sur le salarié.Tout cela sous-entend bien évidemment que l'employeur ait commis un manquement à ses obligations, manquement qui devra être prouvé par le salarié.En droit du travail, la notion de « préjudice nécessaire », étant une présomption de dommage, était généralement qualifiée d'irréfragable, interdisant à l'employeur la démonstration de la preuve contraire. L'employeur ne pouvait donc être déchargé, et devait donc de ce fait supporter la responsabilité de ses fonctions en cas de manquement. Cette notion permettait alors d'alourdir sa responsabilité et donc de mettre en avant une  certaine obligation de prudence vis à vis du salarié.A la suite de cette décision de 2016, la chambre sociale de la cour de cassation abandonne clairement la sanction automatique de l'employeur en cas de manquement à ses obligations, au profit d'une appréciation des circonstances de l'espèce et notamment du préjudice. Le simple constat d'un manquement de l'employeur à ses obligations n'impose donc plus au juge d'octroyer une indemnité au salarié.Jean Mouly a affirmé que « la sanction du chef d'entreprise passe désormais, du moins lorsque c'est possible, par la voie répressive alors pourtant que les pouvoirs publics souhaitent mettre en œuvre une large dépénalisation du droit du travail ». Il avance de plus qu' « en subordonnant la responsabilité de l'employeur à l'existence d'un dommage éprouvé par le salarié, celle-ci est désormais cantonnée à sa fonction classique de réparation » (Jean Mouly,L'abandon de la théorie du dommage nécessaire en matière de clause de non-concurrence, Droit social 2016, 773). Ceci permet d'affirmer que cette décision marque un vrai recul de la protection des salariés. A la lecture de cette jurisprudence, une question se pose alors : ce revirement signifie-t-il l'abandon total de la référence du « préjudice nécessaire » dans la jurisprudence de la chambre sociale ?La décision de la cour de cassation du 13 avril 2016 est rédigée en des termes généraux. Ceci laisse penser que la chambre sociale n'entend pas limiter cette solution au seul défaut de remise de documents sociaux par l'employeur. Ainsi P. Florès a pu affirmer que l'abandon du « préjudice nécessaire » est généralisé « lorsque cette notion ne résulte pas d'un texte ou d'une règle qui en consacrerait pleinement le principe » (Sem Soc Lamy n°1721, 2 mai 2016).En effet, les arrêts de la chambre sociale qui ont suivi ont permis de confirmer ce mouvement de durcissement de la chambre sociale en appliquant ce revirement de jurisprudence à plusieurs situations. Ainsi, le 25 mai 2016 (Cass. Soc 25 mai 2016 n°14.20-578), la chambre sociale transpose ce revirement et abandonne la théorie du dommage nécessaire en matière de clause de non concurrence. Appliquant la jurisprudence du 13 avril 2016, la chambre sociale de la cour de cassation rappelle que « l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond » puis elle relève que « la cour d'appel ayant constaté que le salarié n'avait subi aucun préjudice résultant de l'illicéité de la clause de non concurrence avait justifié sa décision » (L'abandon de la théorie du dommage nécessaire en matière de clause de non concurrence, J.Mouly, Droit social 2016. P.773).La chambre sociale de la cour de cassation à travers l'arrêt du 30 juin 2016 a ensuite appliqué la même solution concernant le non-respect d'une procédure de licenciement. La cour de cassation avait posé pour principe que l'inobservation de la procédure légale de licenciement ouvrait droit, nécessairement, au profit du salarié, à la réparation du préjudice subi dont il appartenait au juge d'apprécier l'étendue (Cass. Soc 23 octobre 1991 n°88-43.235). Dans cette affaire, la cour de cassation a affirmé que « la cour d'appel avait parfaitement relevé que le salarié n'avait subi aucun préjudice de l'absence de convocation régulière à l'entretien préalable, dès lors qu'il avait pu organiser sa défense, et se présenter accompagné à cet entretien ».Quid du préjudice résultant de l'absence de visite médicale ?La notion de préjudice nécessaire avait été étendue lorsque le salarié n'avait pas eu le bénéfice de la visite médicale d'embauche (Cass. Soc 5 octobre 2010 n°09-40.913) ou de visites médicales obligatoires (Cass Soc 12 février 2014 n°12-26.241). Dans les visites médicales obligatoires, on entend notamment la visite de reprise qui doit être obligatoirement organisée par l'employeur après une absence pour maladie professionnelle, ou un congé maternité, après une absence d'au moins trente jours pour maladie ou accident non professionnel, et après une absence de trente jours après un accident de travail. Cependant un arrêt de la chambre sociale du 17 mai 2016 (Cass. Soc 17 mai 2016 n°14-23138) porte un coût d'arrêt à cette jurisprudence constante en exigeant désormais que le salarié rapporte la preuve du préjudice subi par le défaut d'organisation de visite médicale de reprise par l'employeur.Derrière l'arrêt d'espèce du 13 avril 2016, on remarque donc que se dissimulent des conséquences relativement importantes. En effet, la formulation générale employée par les juges caractérise une volonté manifeste de laisser aux juges du fond le soin d'apprécier de tout préjudice quel qu’il soit. Pour autant, on peut facilement alléguer que l'inexécution de certaines obligations de l'employeur comme en matière de santé travail par exemple, cause un préjudice bien plus perceptible que la remise tardive de documents sociaux. Pour autant, la preuve de ce préjudice sera tout aussi difficile à rapporter.A travers ces différentes affaires, on remarque aisément que l'arrêt du 13 avril 2016 n'est pas une décision isolée, et que la chambre sociale de la cour de cassation opère un durcissement de sa jurisprudence. L'abandon du préjudice nécessaire permettant une indemnisation automatique est donc généralisé, et semble s'inscrire dans le mouvement de recul de la protection des salariés dans le droit du travail.&#160;&#160;  &#160;