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LE DEPISTAGE SALIVAIRE EN ENTREPRISE N’EST PLUS NECESSAIREMENT EFFECTUE PAR UN PROFESSIONNEL DE SANTERéférences : CE, 4e et 5e ch. Réun., 5 déc. 2016, Sté SOGEA Sud, Req. n° 394178, Rec. Lebon ;  JCP S 2017, 1022.Résumé : en ne retenant pas la qualification d’examen de biologie médicale pour les tests salivaires, le Conseil d’Etat offre désormais la possibilité pour l’employeur de faire procéder à un dépistage salivaire sur ses salariés sans recourir à l’intervention d’un professionnel de santé. Toutefois ce test ne sera considéré comme valable que si l’employeur a inscrit la possibilité d’un tel recours au sein de son règlement intérieur et préétablit la liste des postes concernés dits « hypersensibles ». Par ailleurs, le salarié contrôlé doit être préalablement informé de sa possibilité de refuser le test, et le cas échéant, doit pouvoir accéder à une contre-expertise médicale.Mots-clefs : test salivaire ; examen de biologie médicale ; article L.6211-1 du Code de la santé publique ; aptitude médicale ; règlement intérieur ; contre-expertise ; secret professionnel ; postes dits hypersensibles.Note réalisée par Auriane Barbier, étudiante en Master 2 Droit de la santé en milieu de travail, Université de Lille 2Conscientes des risques inhérents à l’exercice d’une activité professionnelle sous l’emprise de substances de nature à altérer les facultés du consommateur (alcools, drogues mais aussi médicaments), nombreuses sont les entreprises qui, aujourd’hui, se dotent d’une politique de prévention proactive visant à faire disparaitre la réalisation d’accidents du travail consécutifs à cette consommation.Une enquête menée par l’INPES (Institut national de prévention et d’éducation pour la santé), l’INRS (Institut national de recherche et de sécurité) et la SMTOIF (Société de médecine du travail de l’ouest de l’Ile de France) en 2009 démontre que 92% des médecins du travail ont été sollicités dans les 12 mois précédant l’étude par des DRH pour un problème d’alcool et 29% pour un problème de cannabis (INRS, Dossier addictions, 2015, p.29). La MILDT (Mission interministérielle de lutte contre les drogues et les conduites addictives)  de son côté estime à 1,2 millions le nombre d’individus consommateurs de cannabis en France (DELIANCOURT S., « La question des tests salivaires imposés par l’employeur », RFDA, n°1, 2016, p.167).Tous les domaines professionnels ne sont pour autant pas soumis à la même proportion de risques suite à la consommation d’alcool ou de drogue. Ainsi, une étude réalisée par l’INPES en 2010 démontre que les secteurs du bâtiment et du transport sont beaucoup plus exposés que le secteur de l’administration publique par exemple (INRS, Dossier addictions, 2015, p.29). Il est alors facile de comprendre l’enjeu que représente la lutte contre les addictions pour les entreprises de ces secteurs. Il est également aisé de concevoir que ces employeurs souhaitent se protéger au maximum, en n’hésitant pas à instaurer des mesures strictes de contrôle et de sanction.Si ces mesures engagées par l’employeur ont pour objectif premier d’assurer la santé et la sécurité des salariés et des tiers, elles ne peuvent pour autant porter atteinte aux droits et libertés des salariés. Cette problématique est d’ailleurs soulevée par l’arrêt du 5 décembre 2016 du Conseil d’Etat (CE, 4e et 5e ch. Réun., 5 déc. 2016, Sté SOGEA Sud, Req. n° 394178, Rec. Lebon ;  JCP S 2017, 1022.).Cet arrêt opposait initialement l’inspection du travail à la Société Sud Travaux au sujet de dispositions relatives à la drogue, inscrites dans le règlement intérieur de cette dernière. En l’espèce, la Société avait inséré dans son règlement intérieur une pluralité de clauses relatives au contrôle des drogues sur le lieu de travail. Par une décision du 20 mars 2012, l’inspection du travail demande à la Société de retirer les clauses permettant au supérieur hiérarchique du salarié faisant l’objet du contrôle, de procéder à un dépistage salivaire et par la suite de procéder si nécessaire à une sanction dès lors que ce test se serait avéré positif.Entendant contester cette décision, la Société Sud Travaux forme un recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif de Nîmes (TA Nîmes, 27 mars 2014, Req. n°1201512, inédit, RJS 11/14, Comm. N°775). Celui-ci fait droit à la demande et annule la décision de l’inspection du travail. Le ministère du travail interjette appel de ce jugement. Alors saisie, la Cour administrative d’appel de Marseille infirme le jugement rendu en première instance (CAA Marseille, 21 août 2015, Req. n°14MA02413, inédit). Elle considère en effet que les tests salivaires constituent un prélèvement d’échantillons biologiques contenant des données soumises au secret médical, excluant de ce fait la possibilité d’être interprétés par un responsable hiérarchique. Elle retient également que le dépistage salivaire constitue une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et des libertés individuelles et collectives des salariés, et que, par conséquent, aucune sanction disciplinaire ne peut être prononcée sur ce fondement.La Société SOGEA SUD, filiale du groupe VINCI, venant aux droits de la Société Sud Travaux forme un pourvoi de cette décision dont la motivation est reprise intégralement par le Conseil d’Etat pour juger la pratique du dépistage salivaire, telle que présentée par le règlement intérieur de l’espèce, valable au regard du droit. Le Conseil d’Etat retient donc que les tests salivaires établissent une détection immédiate des produits stupéfiants, détection qui n’identifie pas d’éventuelles traces de consommation passée. De plus, ces tests ne rentrent pas dans la définition d’un examen de biologie médicale et n’ont donc pas besoin d’être effectués par un biologiste médical. Le Conseil d’Etat précise également que sa mise en œuvre ne requiert pas non plus l’intervention d’un médecin du travail puisque son objet ne concerne pas l’appréciation de l’aptitude médicale du salarié à exercer son poste. De fait aucune règle ne réserve le recueil d’un échantillon salivaire à une profession médicale. Cependant le Conseil d’Etat précise plusieurs « garde-fous » qui doivent être impérativement prévus par le règlement intérieur pour pouvoir mettre en pratique ces dépistages salivaires sans porter une atteinte disproportionnée aux droits et libertés des personnes par rapport au but recherché. Ainsi les tests aléatoires doivent être prévus par le règlement intérieur et réservés aux seuls postes dits « hyper-sensibles ». Par ailleurs, les salariés contrôlés doivent nécessairement avoir la possibilité d’obtenir une contre-expertise médicale. Dès lors que ces conditions seront réunies, le Conseil d’Etat admet que l’employeur puisse sanctionner disciplinairement le salarié positif.En légitimant le recours aux tests salivaires, le Conseil d’Etat pose la première pierre jurisprudentielle sur une question jusque-là contournée par les tribunaux et par le législateur (ISTNF, « L’employeur peut-il désormais pratiquer un test de dépistage salivaire en entreprise ? », 3 février 2017 ; FANTONI-QUINTON S., THOMINET-THIEBAULT I., « L’employeur peut-il effectuer des tests de dépistage des drogues illicites ? », Archives des maladies professionnelles et de l’environnement, 2016 77 :44-50). En effet jusqu’à présent, aucun texte juridique ne s’était explicitement prononcé sur la nature du dépistage salivaire. Or, toute la question est justement de savoir en quoi la nature particulière du dépistage salivaire place celui-ci à la confluence entre les prérogatives dévolues au corps médical et les pouvoirs incombant au chef d’entreprise, dont fait partie le pouvoir disciplinaire.Pour reconnaitre à l’employeur la faculté de mettre en œuvre des dépistages salivaires dans son entreprise, la Cour suprême administrative va tout d’abord confronter le dépistage salivaire à la notion « d’examen de biologie médicale » (I), confrontation dont vont être tirées plusieurs conséquences directes qu’il faudra expliciter, telle que l’absence de nécessité de recourir à un professionnel médical. Puis, dans un second temps, le CE met en place un cadre jurisprudentiel du dépistage salivaire face aux nécessités du monde de l’entreprise (II), nécessités ayant trait notamment au respect des droits et libertés des salariés. Le dépistage salivaire confronté à la notion « d’examen de biologie médicale »L’article L.4121-1 du Code du travail pose une obligation générale qui fonde la responsabilité de l’employeur en matière de santé et de sécurité de ses salariés. Cet article constitue l’origine de la prévention menée par l’employeur pour réduire les risques professionnels et donc ceux inhérents à la consommation de drogues et d’alcool. L’employeur doit mettre en place une prévention efficace et efficiente et peut, pour ce faire, recourir à des contrôles divers et variés parmi lesquels il est possible de retrouver des éthylotests, des prises de sang et d’urine entre autre. La nature de ces examens est ancrée par le Code de la santé publique qui les classe ou non dans la catégorie d’examen de biologie médicale.Plus précisément, c’est l’article L.6211-1 du Code de la santé publique qui donne la définition de l’examen de biologie médicale. L’enjeu est donc de déterminer si les tests salivaires peuvent être qualifiés d’examen de biologie médicale au regard de la définition donnée par cet article. L’inspection du travail ainsi que la Cour administrative d’appel de Marseille ont, tous deux, retenu la qualification de prélèvement d’échantillons biologiques, contrairement au tribunal administratif et au Conseil d’Etat.L’article L.6211-1 dispose « [qu’un] examen de biologie médicale est un acte médical qui concourt à la prévention, au dépistage, au diagnostic ou à l’évaluation du risque […] ». A contrario, l’article L.6211-3 dispose que « ne constituent pas un examen de biologie médicale un test, un recueil et un traitement de signaux biologiques, à visée de dépistage, d’orientation diagnostique ou d’adaptation thérapeutique immédiate ». Cet article précise par ailleurs que la liste de ces tests est déterminée par arrêté ministériel. Enfin l’article L.6211-7 du même code pose le principe « [qu’un] examen de biologie médicale est réalisée par un biologiste médical ou, pour certaines phases, sous sa responsabilité ».Pour exclure la qualification d’examen de biologie médicale à l’encontre du test salivaire, le tribunal administratif de Nîmes s’est basé sur le procédé employé au motif que le test ne se déroule pas selon les trois phases prévues par l’article L.6111-2 du Code de la santé publique : il ne vise qu’à effectuer un prélèvement et à lire le résultat obtenu. Le tribunal aurait également pu retenir le champ d’application des textes précédemment énoncés : en effet la visée du test salivaire n’a pas pour objectif de soigner le salarié contrôlé mais simplement de déterminer s’il est sous emprise d’une substance, contrairement aux examens de biologie médicale (DELIANCOURT S., « La question des tests salivaires imposés par l’employeur », RFDA, 2016, n°1, p.167).Un argument contraire, à la légitimité incertaine, aurait pu être soulevé. Conformément à l’article L.6211-3 du Code de la santé publique, un arrêt ministériel pris le 11 juin 2013 énonçait que les tests salivaires et urinaires de dépistage de consommation de drogues devaient être réalisés par un biologiste médical (DE MONTVALON L., « Drogues en entreprise : la prévention des risques vue par le Conseil d’Etat », Les Cahiers Lamy du CE, n°167, février 2017). Malheureusement cet arrêté a été annulé pour excès de pouvoir, ne permettant donc pas d’être fixé sur la nature juridique des tests salivaires. Pour autant cet arrêté s’inscrit dans une série de textes tendant à exclure le test salivaire des instruments aux mains de l’employeur, à défaut de l’inclure dans la notion d’examen de biologie médicale. Parmi ces doctrines, peuvent être cités le rapport du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE, avis n°114, 19 mai 2011) et la position de la Direction générale du travail (Décision de la DGT du 9 mars 2009 sur le règlement intérieur de la Compagnie de production alimentaire) mais non validée par le juge.De fait, la qualification de la nature du test salivaire en examen de biologie médicale par le Conseil d’Etat entraine des conséquences directes dans des domaines connexes au médical.En effet, dès lors que le test salivaire ne constitue pas un examen de biologie médicale, il n’a pas à être effectué, selon l’article L.6211-7 du Code de santé publique, par un biologiste médical. Par conséquent, le Conseil d’Etat affirme que ce test peut être réalisé par un supérieur hiérarchique ou par l’employeur, au contraire de l’inspection du travail qui avait demandé le retrait de cette disposition. Le supérieur hiérarchique ou l’employeur ont donc désormais la faculté d’interpréter les résultats du test, à la condition toutefois d’avoir été préalablement formés à la réalisation et à la lecture du résultat (GAMET L., « Le test salivaire », Droit social, n°1, 2013, p.51).Une seconde conséquence peut être tirée de cette qualification, à savoir que le secret médical ne s’applique pas quant aux résultats des tests salivaires pratiqués par le supérieur hiérarchique ou par l’employeur. En effet, puisque que les tests ne justifient pas l’intervention d’un professionnel de santé, ils ne peuvent pas être protégés par le secret médical qui est un devoir propre à ce corps (CHAMPEAUX F., « Santé au travail », Semaine sociale Lamy, n°1750, 2016). Pour autant et le Conseil d’Etat le spécifie bien dans son arrêt, l’individu réalisant le test au sein de l’entreprise est tenu par le secret professionnel sur le résultat obtenu. Avec cette précision, le Conseil d’Etat tente d’assurer la protection des droits des salariés et notamment son secret sur son état de santé (FANTONI-QUINTON S., THOMINET-THIEBAULT I., « L’employeur peut-il effectuer des tests de dépistage des drogues illicites ? », Archives des maladies professionnelles et de l’environnement, 2016 77 :44-50)Enfin une dernière conséquence directe peut être déduite : l’absence de prise en compte du résultat du test pour déclarer le salarié apte ou inapte à son poste de travail. Dès lors que le test salivaire n’est pas réalisé par un médecin du travail, l’employeur ne peut pas se prévaloir du résultat positif pour demander à celui-ci de déclarer le salarié inapte à l’exercice de son poste. En effet, la visée du test salivaire est d’effectuer un dépistage de la consommation de drogues. Aussi toutes ses modalités de mise en œuvre ne tendent qu’à prévenir la survenance d’un risque professionnel, excluant de fait toute autre conséquence et notamment l’appréciation de l’avis d’aptitude médicale (DELIANCOURT S., « La question des tests salivaires imposés par l’employeur », RFDA, n°1, 2016, p.167). Cette dernière conséquence a le mérite d’introduire les difficultés que pose le dépistage salivaire au regard des prérogatives de l’employeur dans sa lutte contre les risques professionnels.2. Le dépistage salivaire au regard des nécessités du monde de l’entrepriseDans sa décision du 5 décembre 2016, la Haute juridiction administrative reconnait la capacité de l’employeur à sanctionner le salarié sur le fondement du résultat positif détecté par le test salivaire. Cette sanction, à l’origine inscrite dans le règlement intérieur de la Société Sud Travaux, faisait partie des deux points principaux dont le retrait avait été demandé par l’inspection du travail. Cette position du Conseil d’Etat peut paraitre surprenante. En effet, traditionnellement, le Conseil d’Etat préfère privilégier la finalité préventive à la finalité répressive des tests. Cette démarche, soutenue par la position de la Direction générale du travail (ISTNF, « L’employeur peut-il désormais pratiquer un test de dépistage salivaire en entreprise ? », 3 février 2017), se rencontre notamment dans ses arrêts relatifs aux tests d’alcoolémie (ROZEC P., « Lutte contre le travail sous l’emprise de drogues », JCP S 2012, n°1080). Ainsi la jurisprudence du Conseil d’Etat semble s’éloigner de sa position antérieure pour converger vers celle de la Cour de cassation, qui a admis en 2012 la légitimité du licenciement d’un salarié pour consommation de drogues (Cass. Soc., 27 mars 2012, Société Air Tahiti Nu, n°10-19.915, Bull. civ V, n°106, JCP S 2012, n°1245).Si la sanction du salarié est admise à la suite d’un résultat positif, ce n’est qu’à la condition sine qua non du respect de l’encadrement imposé par le Conseil d’Etat dans ce même arrêt. En effet, le Conseil d’Etat rappelle que le test salivaire doit être prévu par le règlement intérieur qui fixe « les règles de générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur » tel qu’en dispose l’article L.1321-1 du Code du travail. Le règlement intérieur doit donc contenir les modalités du recours au test salivaire mais également ses conséquences à savoir que le refus du salarié de se soumettre au test ou sa positivité au dépistage peuvent entrainer une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement. De plus le règlement intérieur doit être soumis à la consultation des représentants du personnel (Art. L. 1321-4 C. Travail).Par ailleurs, le Conseil d’Etat le rappelle strictement, comme toutes les clauses du règlement intérieur, l’instauration d’un dépistage salivaire ne peut pas apporter de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (Art. L1321-3, C. Travail). La justification du test salivaire se comprend aisément au regard de l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur, qui oblige ce dernier à tout mettre en œuvre pour protéger la santé et la sécurité de ses salariés et des tiers (Art. L.4121-1 C. Travail). La proportionnalité de la mesure, quant à elle, implique que le dépistage ne soit pas réalisé de manière systématique sur l’ensemble des salariés de l’entreprise (DE MONTVALON L., « Drogues en entreprise : la prévention des risques vue par le Conseil d’Etat », Les Cahiers Lamy du CE, n°167, février 2017). Ainsi le test salivaire, pour être reconnu proportionné au but recherché, doit être réservé aux postes dits « hyper-sensibles » de l’entreprise, postes pour lesquels l’emprise de la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié et les tiers précise l’arrêt du Conseil d’Etat ici commenté. La liste des postes concernés doit être arrêtée par l’employeur en concertation avec le médecin du travail et les représentants du personnel (DELIANCOURT S., « La question des tests salivaires imposés par l’employeur », RFDA, n°1, 2016, p.167).Cependant et même si la mise en place du dépistage salivaire respecte les principes de justification et de proportionnalité à l’instant évoqués, elle n’est pas à elle seule suffisante pour garantir le respect des droits et libertés individuelles et collectives des salariés. En effet, un reproche fréquemment utilisé contre le recours au test salivaire est sa fiabilité jugée insatisfaisante par un certain nombre d’auteurs (AUVERGNON P., « Drogues illicite et travail salarié : agir, sans surréagir », Droit social, n°5, 2015, p.449). Actuellement la fiabilité des tests salivaires n’est pas complètement certaine puisqu’elle porte de manière indifférenciée sur plusieurs substances et qu’elle permet encore l’apparition de faux-positifs, pouvant entrainer une sanction du salarié alors même qu’il n’aurait pas consommé de drogue. Pour pallier à cet inconvénient, le juge administratif a mis en place une garantie supplémentaire : l’obligation de la part de l’employeur de laisser la possibilité au salarié contrôlé positif par un test salivaire de demander une contre-expertise, cette fois-ci réalisée par un professionnel de santé. Le recours à la contre-expertise devrait donc être proposé systématiquement par l’employeur (GAMET L., « Le test salivaire », Droit social, n°1, 2013, p.51), qui doit de surcroît la prendre à sa charge.Une dernière problématique liée aux tests salivaires nécessite d’être posée, à savoir le respect de l’intégrité physique du salarié. Les principaux opposants au recours du test salivaire mettent en avant que cette pratique est attentatoire à l’intégrité physique du salarié (FANTONI-QUINTON S., VERKINDT P-Y., « Drogue(s) et travail : des liaisons dangereuses », Droit social, n°6, 2011, p.674). Afin d’éluder cette problématique, le règlement intérieur de la Société Sud Travaux impose l’obligation pour la personne chargée de pratiquer le test d’informer le salarié sur son droit de refus de se soumettre au dépistage salivaire, tout en précisant que ce refus peut conduire à une sanction. Cette solution, bien que validée par le Conseil d’Etat, n’apparait pas complètement satisfaisante. En effet, la possibilité de sanction suite au refus biaise le consentement du salarié qui peut légitimement craindre les conséquences du refus donné.&#160;&#160;