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Expte. n° 5.229/2012 - “Pellegrini, Alejandra c/Emprendimientos Inmobiliarios y Turísticos Poli s/daños y perjuicios” – CNCIV - SALA M – 23/10/2015 En Buenos Aires, a los 23 días del mes de del año dos mil quince, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “Pellegrini, Alejandra c/Emprendimientos Inmobiliarios y Turísticos Poli s/daños y perjuicios”, expediente n° 5.229/2012, la Dra. Mabel De los Santos dijo:I. Que la sentencia de fs. 91/94 rechazó la demanda de indemnización de daños por incumplimiento contractual deducida por la actora, con costas. La actora apeló a fs. 96 y fundó el recurso a fs. 116/123, presentación que fue respondida por la contraria a fs. 125/126. La actora se agravia de la afirmación de la judicante anterior relativa a la falta de prueba sobre la entrega de los certificados obsequio, de la orfandad probatoria a que alude la señora Juez “a quo” respecto de los certificados correspondientes a los destinos turísticos de San Martín de los Andes y Florianópolis -Porto Seguro - Arrabal D´Ajuda pues invoca que debió aplicar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Critica también que se sostuviera que no había prueba del trato inadecuado recibido, que la indujo a rescindir el contrato firmado con la demandada y plantea por último la arbitrariedad de la sentencia.II.- Expuso la actora en su demanda que en el verano de 2010 se hallaba de vacaciones con su familia en Pinamar cuando promotores contratados por la accionada la abordaron para ofrecerle, mediante el atractivo de obsequios, la contratación de un “tiempo compartido” comercializado por la empresa Vacances Emprendimientos Inmobiliarios y Turísticos Polígono 7 SA. Explicó que el paquete ofrecido les daba la posibilidad de adquirir una propiedad vacacional con pagos por adelantado del hospedaje a futuro en algún hotel o condominio turístico para ser disfrutado y utilizado con posterioridad. Los destinos ofrecidos en el paquete incluían la posibilidad de gozar de estadía en condominios u hoteles de Pinamar (Pcia. de Buenos Aires), San Martín de los Andes (Pcia. de Neuquén) y Florianópolis, Porto Seguro/Arrabal D´Ajuda en Brasil como parte del obsequio por la suscripción del contrato de adhesión. La actora firmó el referido contrato el 14/2/2010 por el término de quince años, cuyo monto era de pesos once mil seiscientos ($11.600). Dijo también que luego de firmado se le hizo entrega de una carpeta conteniendo “los respectivos certificados de estadías de los tres destinos turísticos mencionados anteriormente, el contrato, guía del usuario y un folleto”, entendiendo la actora que toda la documentación enunciada formaba parte del contrato. Al contactarse en abril de 2010 para asesorarse respecto de lo que debía hacer para solicitar las semanas en San Martín de los Andes, relató que se le informó que el complejo no estaba terminado y al requerir la semana por los destinos en Brasil, se le indicó que debía ser socio RCI. Invoca que fue tratada de mal modo, lo que la decidiera a rescindir el contrato por carta documento del 23/9/2010. En razón de ello reclamó el reembolso de lo abonado a esa fecha ($4.800), $9.600 por “daños y perjuicios” y $20.000 por daño moral.III.- Ahora bien, en autos la actora desistió de toda la prueba ofrecida en la demanda (confesional, testimonial, informativa y pericial contable) y del análisis de las constancias del expediente no surge agregado el certificado de estadía en Brasil ni el de San Martín de los Andes a los que aludiera como agregados a la causa en su alegato a fs. 84, los que constituyen la base documental de su reclamo por incumplimiento contractual. En razón de la inexistencia en autos de dichos certificados de obsequio de estadía vacacional, que le habrían sido entregados al suscribir el contrato de tiempo compartido, según sus propios dichos, no puedo sino coincidir con la Sra. Juez “a quo” respecto de la falta de prueba no sólo de la entrega de tales documentos, sino de su propia existencia. Por consiguiente, los fundamentos expuestos por la apelante en la expresión de agravios, relativos al primer y segundo agravio, no pueden ser atendidos. El primero pues no se hace cargo de la no agregación de certificado alguno que acredite la promesa de obsequio de una semana en los destinos de San Martín de los Andes y Brasil, argumentando sólo sobre la prueba de su entrega a la actora. El segundo porque insiste en que se le hizo entrega de una carpeta conteniendo los respectivos certificados de obsequio de estadías en los tres destinos turísticos mencionados anteriormente, pero no explica su falta de agregación en el expediente, donde sólo obra el certificado de invitación a disfrutar de una semana de estadía para 4 personas en Pinamar (v. fs. 8). Asimismo resulta inadmisible que la apelante pretenda desprender de la negativa formulada por la demandada en su responde a la demanda respecto de la imposibilidad de utilizar los destinos contenidos en el contrato afirmada por la actora, el reconocimiento de los destinos mencionados, cuando el contrato de fs. 3/5 suscripto por las partes sólo se refiere a los “Complejos Vacances Torre, Vacances Centro, Vacances Golf y Vacances Dorado ubicados en Pinamar, provincia de Buenos Aires”, de modo concordante con los términos de la contestación de la demanda.IV.- Con referencia a la aplicación al caso de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas tampoco asiste razón a la recurrente. En efecto, la mentada doctrina, ahora legislada en el nuevo Código Civil y Comercial para la responsabilidad por daños en su función resarcitoria (art. 1735 CCCN), constituye un instituto de excepción sólo aplicable a los casos de prueba difícil, para cuya operatividad es necesario que exista actividad probatoria de aquél a quien beneficia, aunque ella resulte insuficiente por las dificultades que plantea su producción, por la falta de colaboración de la contraparte o por la existencia de conductas elusivas y de ocultamiento de las fuentes de prueba (conf. De los Santos, M., “Las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial” en Peyrano, J.W. (Director) y otros, Nuevas herramientas procesales, Ed. Rubinzal Culzoni, 2013, pág. 375 y sgtes.). En el caso la parte actora no produjo prueba alguna que confirme su versión de los hechos, pretendiendo basar su reclamo en la documental agregada con la demanda que no incluye los destinos turísticos sobre los que invoca el incumplimiento. Además dicha prueba documental resulta insuficiente pues no obran agregados los certificados obsequio que constituyen el fundamento de su pretensión indemnizatoria por incumplimiento contractual.Obviamente el caso de autos no configura un caso de prueba difícil que justifique la aplicación de la invocada doctrina y que permita apartarse de la regla que consagra el art. 377 del CPCC. Cabe recordar que las “reglas de la carga de la prueba” son, en realidad, parámetros decisorios, puesto que no sólo indican cuál de las partes debe probar tal o cualhecho en la litis, sino que también prescriben que, de no acontecer ello, el tribunal debe resolver contra quien debía probar y no probó. Como sostuviera Rosenberg, la teoría de la carga de la prueba es más bien la teoría de las consecuencias de la falta de la prueba, pues las reglas de distribución de la carga probatoria cobran primordial importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez, debiendo en tal caso el tribunal fallar contra quien tenía la carga de probar y no probó (conf. Rosenberg Leo, “La carga de la prueba”, trad. E. Krotoschin, Ed. Ejea, Bs. As., 1956, pag.9, citado en De los Santos, M.A., “Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas...”, JA, 1993-IV-868). En el caso y en el marco de un reclamo de contenido netamente patrimonial es claro que pesaba sobre la actora probar los presupuestos fácticos de su pretensión y no lo hizo, circunstancia que no puede sino conducir al rechazo de su pretensión, como se decidió en la sentencia apelada.V.- Por último, la invocada recepción de la CD 146705049 con fecha 24/9/2010 por la cual la actora habría comunicado a la demandada su voluntad de resolver el contrato ninguna relevancia tiene para decidir sobre la cuestión cuando no existe prueba sobre la supuesta promesa de obsequio de una semana en San Martín de los Andes o Brasil que se invoca en la demanda y, por consiguiente, sobre el incumplimiento que es presupuesto fáctico de la resolución contractual.VI.- Por lo expuesto, los agravios de la apelante no pueden ser admitidos y propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia en todo cuanto decide y fue objeto de agravios, con costas a la apelante vencida (art. 68 CPCC).Las Dras. Elisa M. Diaz de Vivar y María Isabel Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy feFdo: Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar, María Isabel Benavente. Ante mí, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.///nos Aires, octubre 23 de 2015. Y Visto: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada de fs. 91/94 en todo cuanto decide y fue objeto de agravios e imponer las costas de Alzada a la apelante vencida. 2) Por la labor profesional realizada en esta instancia, regúlense los honorarios del Dr. J. E. S., patrocinante de la parte actora, en la suma de PESOS …. ($...) y los del Dr. H. J., patrocinante y apoderado de la demandada, en la suma de PESOS …. ($....).Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.Fdo.: MABEL DE LOS SANTOS - ELISA M. DIAZ de VIVAR - MARIA ISABEL BENAVENTEMARIA LAURA VIANICitar: elDial AA938CPublicado el: 22/12/2015 copyright © 1997 - 2016 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina