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Por Nina Norma NoriegaIntroducción [arriba] - Por primera vez en la historia, las normas civiles y constitucionales se han visto hermanadas e integradas en forma clara y precisa. Esa hermandad ha sido posible a partir del año 2015 con la Ley N° 26.994. El derecho a la propiedad, tal como la Constitución de 1994 así lo establece, como un fin social, claramente ha quedado plasmado en el Código unificado y solidificado con las normas de defensa de la propiedad representadas por las acciones posesorias y las acciones reales. De allí que nuevos derechos han sido cuantificados, como también nuevas obligaciones han sido ampliadas.En lo que refiere a las acciones petitorias, han sufrido algunos cambios, pero siguen en líneas generales al Código Civil. La condición de numerus clausus se mantiene en lo que refiere a los derechos reales, y en consecuencia, las acciones petitorias son normas de orden público, sin que la autonomía de la voluntad pueda participar.Los principios constitucionales que se pueden encontrar en el contenido de las acciones petitorias reflejan los cambios introducidos en las normas civiles y comerciales; de allí, el cambio de paradigma que incluye normas pensadas y basadas en los principios de:1.- identidad cultural latinoamericana,2.- constitucionalización del Derecho privado,3.- normas que tiendan a la igualdad,4.- a la no discriminación,5.- a la protección de los derechos individuales y colectivos,6.- orientadas las normas hacia una sociedad multicultural,7.- para la protección y la seguridad jurídica en las transacciones comerciales.Estos principios han de estar presentes en las diversas acciones petitorias junto al proyecto de unificación de normas civiles y comerciales de 1998 (preparado por la Comisión creada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 685/95 (Proyecto 1998), que no ha visto la luz, pero se orientaba a la unificación de las normas civiles y comerciales, a la que se suma la doctrina y la jurisprudencia.Los principios constitucionales se han hecho presente en la igualdad con que se ha revestido a los titulares de derechos reales para interponer las acciones de reivindicación, confesoria, negatoria y de deslinde. El acreedor hipotecario ha ampliado su legitimación activa para acceder a estas acciones petitorias, ya no en nombre del propietario, sino por sí mismo, en resguardo de la garantía de su crédito, el bien inmueble.La integración de las acciones posesorias con las acciones reales es otro paso que muestra que las defensas hacia la propiedad se encuentran integradas y con el objetivo de proteger al titular del derecho real, ya sea desde el derecho, de ejercer actos posesorios sobre la cosa, cómo de hacer valer su título suficiente del derecho real que le asiste.El tema en estudio se encuentra desarrollado en el título XIII Acciones posesorias y acciones reales de la Ley N° 26.994. Ambas son integradas en un conjunto, pero también se legislada en capítulos separados, en donde se frecuentarán las defensas posesorias, la defensa de la tenencia (Capítulo 1, arts. 2238 a 2246). En el capítulo 2, se tratarán las defensas del Derecho real, en la sección 1°, las disposiciones generales (arts. 2247 al 2251), para concluir en las acciones en particular que abarcan los arts. 2252 al 2268. Sin embargo, las protecciones no concluyen allí, pues los redactores y legisladores han querido agregar un Capítulo 3, mediante el cual se ha creado el marco jurídico de las relaciones, entre las acciones posesorias y las acciones reales. Este capítulo abarca los arts. 2269 al 2276 y con este último artículo, concluye el libro cuarto que refiere a los derechos reales.La terminología a estilarse además ha sufrido modificaciones. El Código Civil y Comercial instituye el término “relaciones de poder”. En suma, como efecto de las relaciones de poder que el titular del Derecho real ejerce, puede repeler y defenderse.Cambios introducidos por el Código Civil y Comercial en las acciones reales [arriba] - Los tipos legales de defensas petitorias existentes en el Código Civil se han mantenido. Por lo tanto, las defensas petitorias se cuantifican en tres acciones, con objeto de protección diferente a las que se les ha sumado la acción de deslinde, que por prolijidad jurídica ha dejado de estar dentro de las normas que regulan al derecho real del condominio para sumarse al grupo de las acciones petitorias.Se han abreviado supuestos y casuística. Cada una de estas acciones, con su incumbencia, se orienta a proteger a todos los derechos reales. Para no generar repetición de norma, la comisión redactora de 2012 ha tomado la decisión de crear un conjunto de normas comunes para todas las acciones petitorias y luego, legislar a cada una de ellas en particular. Ha quedado legislada una teoría general de las acciones petitorias, que es marco general para todas las acciones.Es destacable traer a colación las meditaciones realizadas por el Dr. Lorenzetti y la Doctora Aida Kelmajer de Carlucci, al redactar los fundamentos de la reforma civil, quienes en el año 2012, se manifestaban de la siguiente manera:Todos los derechos reales quedan protegidos, cada uno en su órbita. Si se reconocen dos acciones posesorias por las dos lesiones posibles, parece inadecuado abolir esa distinción que hace el Código de Vélez, para algo tan importante como las acciones reales. Y en cuanto a la servidumbre que no tiene una versión en materia posesoria, pues no se ejerce por la posesión, como derecho real, que lo es, merece la subsistencia de la pertinente acción real: la confesoria. Y se debe tener presente que el desconocimiento o la atribución indebida de derechos inherentes a la posesión (aparte de las servidumbres), también da lugar a las mismas situaciones que en consecuencia corresponde solucionar por vía de las acciones confesoria y negatoria. Estos derechos están dados por los límites al dominio. Como aclara Vélez: para que podamos intentar la reivindicación, es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión. Continúa agregando, en lo que refiere a las relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales: en esta materia subsisten las nociones del Código Civil, pero con una regulación ordenada y clara. Se mantiene la base de la independencia de las acciones, lo cual implica prohibición de acumular, cumplimiento previo de condenas y una regulación de las ofensas posesorias, desapoderamientos recíprocos y consiguientes procesos sucesivos.[1]La protección a los derechos reales que se pueden ejercer a través de las acciones reales, se cumple en tres sentidos; garantizar la existencia, la plenitud del derecho y la libertad en su ejercicio. Nuevamente, la concordancia con la Constitución Nacional se hace presente en forma evidente.Para algunos doctrinarios como Jorge Horacio Gentile (2015), objeto el principio de constitucionalización de las normas civiles y comerciales, considerando en realidad, lo que se encomendó a la comisión redactora fue que hiciera un proyecto de “Reforma, Actualización y Unificación”, y lo que estrictamente hizo, y luego se sancionó, fue otra cosa, un código nuevo, más breve que los anteriores, con 2671 artículos, que dejó afuera del mismo muchas leyes o decretos leyes que estaban vigentes, otras que se reformaron, y algunas que se prometieron dictar, lo que ha hecho decir a algunos comentarista que con la Ley N° 26.994, se ha producido una verdadera “descodificación”, algo que no se ajusta a lo que dispone la Constitución (inc. 12 art. 75). La comisión redactora, al justificar el Título preliminar de su anteproyecto, afirmó que los que se oponían lo hacían porque la “descodificación es un fenómeno incontrastable”. De este modo, parece haberse producido el fenómeno de la “descodificación”.[2]Si bien es cierto que en varios aspectos concordamos con lo expuesto por el Dr. Gentile, en lo que refiere a los derechos reales, el caminos se acerca, aunque en lo que respecta a la propiedad de los pueblo originarios, nuevamente se aleja de la Constitución Nacional, al no reflejar la ley lo redactado en el ante Proyecto de reforma del Código Civil, en el que se incluía un capítulo a reconocer el derecho a la propiedad de los pueblos originarios en territorio argentino. En lo que refiere a la legislación de las defensas jurídica de la propiedad, el amalgame de normas constitucionales y normas civiles se evidencia.Si la persona afectada mantiene la cosa en su poder, pero no puede servirse de ella en toda su extensión, ni ejercer sus facultades o atribuciones, o desempeñarlas en forma restrictiva, el derecho vulnerado será la plenitud, pues el supuesto a considerar será la turbación y no el despojo. De allí entonces, que las servidumbres activas, las personas que cuadren en las restricciones y límites al dominio, o aquellos afectado por las relaciones de vecindad, sumado a los acreedores hipotecarios o prendarios en nombre de sus titulares, habrán de gozar de la legitimidad activa para el ejercicio de la acción real que proteja el total ejercicio del derecho.Aquellos titulares cuyo derecho fuera turbado, respecto a la legitimidad en la relación de poder con respecto al bien, pues se observa la legitimidad, ya que el agresor pretende detentar derechos o facultades que no le corresponden, el titular del derecho, puede protegerse de este tipo de turbación que refiere a la libertad del ejercicio del derecho.Dentro de este contexto, se ha sumado la acción de deslinde, que tiene por finalidad hacer cesar el estado de incertidumbre entre diferentes titulares de fundo con respecto al límite de sus fundos.Se mantiene la dualidad con respecto al carácter imprescriptible de las acciones reales, versus la finitud del derecho, frente al instituto de la prescripción adquisitiva, decenal o vicenal.En resumen, los titulares de derechos reales quedan amparados en:a) la existencia de tales derechos, representada la protección, mediante la acción reivindicatoria o acción de reivindicación.b) la plenitud de los derechos reales en su ejercicio, se protege mediante la acción confesoria.c) la libertad en el ejercicio de los derechos reales, se resguarda con la acción negatoria.Hay un gran impacto del nuevo Código Civil y Comercial en el derecho procesal. Hay injerencia de la Nación en las provincias. Se exalta el poder del juez que debe intervenir en los procesos para defender la vida, libertad y propiedad de las personas. Procesalmente, la doctrina del activismo se refiere a la oficiosidad del juez. El sistema del precedente implica que un juez resuelve de determinada manera y otro juez posterior toma en cuenta el antecedente por similitud fáctica (sistema británico). No es el caso de nuestro derecho, basado en la codificación de la ley de fondo, reflexiona Alcira Rosa Duran (2017, pág. 12).La amplitud de legitimación activa en alguna de los actores de los derechos reales ha sido significativa y es moneda de cambio del criterio de quienes redactaron el Anteproyecto, de hacer evidentes las normas constitucionales en las normas civiles. El caso del acreedor hipotecario es uno de ellos.En la Ley N° 26.994, se le ha facilitado al acreedor hipotecario ejercer las acciones a título personal y por derecho propio, no por vía de subrogación como planteaba la doctrina del código derogado, en resguardo del valor de su garantía, frente a la inacción de su titular primigenio, tercer poseedor o adquirente. Este cambio doctrinario abrirá nuevas líneas de estudios para poder determinar los alcances del ejercicio de tal derecho.Otro cambio introducido es que en las acciones reales no hay “y”, sino “o”. Entonces, estamos en representación de recuperar el derecho y solicitar los daños o ejercer “los perjuicios”, traducidos en indemnización, que incluye los daños y el valor de la cosa desapoderada o turbada, pero ya no recupero de la cosa. El daño es un efecto accesorio a la acción principal; por lo tanto, todo aquel que por su conducta trasgresora produzca daño, debe repararlo. Nuevamente, las acciones personales y reales se vuelven a cruzar.Para Saucedo (2015), la elección de una vía u otra no es tal, sino consecuencias de circunstancias específicas. Sostiene este autor: ahora bien, el efecto principal de la acción real (v.gr. proteger la existencia, plenitud o libertad del derecho homónimo) puede resultar legalmente neutralizado en algún caso concreto.En rigor, la elección de esta solución procederá si el actor no puede dirigir sus reclamos petitorios contra el poseedor actual de la cosa que cuenta con argumentos o defensas suficientes como para lograr el rechazo de la vía real, o bien porque el objeto se transmitió a título oneroso y por un valor.Conveniente al actor, que su adquirente y poseedor actual aún no ha abonado en forma total o parcial (caso en el cual, el pretensor puede reclamar que se le pague a él); o porque, en fin, le resulte más cómodo, económico y sencillo litigar contra el transmitente y no contra quien detenta en la actualidad la posesión del objeto en juego.De verificarse esta hipótesis, la consecuencia secundaria (el resarcimiento), operará en subsidio, y por tanto, hará las veces de único efecto principal.Por tanto, la indemnización puede ser un efecto accesorio del ejercicio de la acción real, o bien, erigirse en la única consecuencia o resultado de su interposición, operando en reemplazo del objetivo principal de esta vía (Saucedo, 2017 pág. 785). Intentar la recuperación de la cosa, si sus intereses no quedan totalmente satisfechos. Pero el criterio a ser aplicado es restrictivo, solo tres supuestos ameritan esta excepción.[3]Saucedo sostiene que no habría opuestos elegibles cuando el supuesto descansa en la devolución forzada y la indemnización por daños y perjuicios.Se ha dado un paso importante en la reivindicación de automotores, tema por años controvertido, considerando los derechos de todas las partes.Desde la óptica procesal, se ha dado otro paso importante.Manifiesta Guerrero (2017, pág. 3) que, en lo que refiere al procedimiento y el juicio, “la prueba a rendir deberá estar centrada sobre el derecho real que se invoca y la titularidad que lo sustenta (título y modo), la agresión que padece en el caso concreto, los daños y perjuicios ocasionados”.Está a cargo del accionado, la prueba de existencia y alcances del pretendido derecho real que esgrime sobre la cosa ajena y ha dado origen a la contienda judicial, nos recuerda Guerrero (2017). El actor debe aportar el título que lo legitima como activo. Si el actor refiere a un acreedor hipotecario, la carga de la prueba será doble. Por un lado, debe acreditar su derecho hipotecario y, por otro, el derecho de poseer el inmueble por parte del constituyente del gravamen, pudiendo concretarse en un mismo título ambas prerrogativas.La etapa procesal de la sentencia, para esta acción, tiene efectos principales y accesorios. Los efectos principales que va a producir la sentencia declararán la existencia del derecho del actor y ordenarán que se restablezca la libertad en su ejercicio efectivo.Esta última orden se puede otorgar en dos sentidos diferentes, según fuera la lesión producida:a) Negando al demandado la titularidad y consiguiente ejercicio de un derecho real que no tiene sobre las cosas del accionante. (El demandado deberá cesar de realizar los actos que provocaban la turbación en los derechos del actor y abstenerse de ejecutarlos en el futuro).b) Reduciendo a sus verdaderos limites el ejercicio del derecho real que tiene el demandado. (Accesoriamente, el demandado deberá daños y perjuicios, se regirá por las reglas comunes de la responsabilidad civil).En lo que refiere a la legitimación pasiva, es interesante detenerse en la redacción del art. 2264. En dicho artículo, la legitimación pasiva se cuantifica en “cualquiera”. Este término hasta que la doctrina y la jurisprudencia diriman su alcance, incluye a titulares de derechos personales, relacionados con los objetos sobre los que se impide el pleno ejercicio o no titulares, que se relacionan con el objeto y ocasionan turbación a sus propietarios. Esto es innovación respecto al Código Civil.El ejercicio de la acción por el acreedor hipotecario frente a la inacción del titular de dominio del inmueble hipotecado, el art. 2265, ultima parte, establece que tiene la carga de probar su derecho de hipoteca. Quien promueva una acción confesoria debe probar el impedimento del derecho inherente a la posesión que la habilita.En suma, nuevamente el derecho de acceso a la vivienda y su protección vuelve a ser presente, empoderando al titular del derecho real, con las herramientas necesarias para poder repeler, tanto la desposesión, como la turbación, tanto desde lo material, como desde lo jurídico y extendiendo ese derecho por encima de la posesión en ejercicio o no.Si se analiza la acción de deslinde, se podrá concluir que es remedio para hacer cesar el estado de indecisión, respecto al lugar por donde pasa la línea divisoria de dos o más fundos contiguos y proceder a hacer cesar el estado de comunidad aparente de derecho de carácter obligatorio entre los titulares de cada una de las heredades en litigio.La redacción del artículo es poco feliz o al menos no muy clara. Guerrero (2017), al reflexionar sobre la terminología del artículo, ayuda a clarificar los alcances, al decir que cuando no existe incertidumbre, sino cuestionamiento de los límites, se estaría en presencia de esgrimir la Acción Reivindicatoria y no la Deslinde.Hay que mencionar también, que esta acción no se confunde con la medianería, ni las acciones que puedan devengar de estado de indivisión de los fundos.Pues entonces, la Ley N° 26.994 ha traído vientos perdurables y frescos para el tema en tratamiento. El cambio de paradigma del Código puede permitir mayor y mejor manera de conceder justicia para los justiciables dañados.Bibliografía [arriba] - Badran, Juan Pablo (2017). Acciones posesorias y reales. Teoría y Práctica. Editorial Lerner. Buenos Aires.Carta, Adrián (2017). Acciones Posesorias y Acciones Reales. Editorial Estudio. Buenos Aires.Comisión reformadora, Decreto presidencial N° 191/2011. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. Nuevo Código. Recuperado de: http://www.nue vocodigo civil.com /wp-cont ent/upload s/2015/02/5 –Funda mentos-d el-Proye cto.pdfDurán, Alcira, Rosa (2017). Principales reformas del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. SOCIALES INVESTIGA. Escritos Académicos, de Extensión y Docencia Nº 3, enero-junio 2017 (págs. 8-22) e-ISSN 2525-1171 Universidad Nacional Villa María: IAPCS, UNVM.Gabás, Alberto A. (2016). Juicios para “mantener” y “recuperar” la posesión a partir del Código Civil y Comercial. Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 24-RCCyC 03/02/2017, Cita online: AR/DOC/3941/2016.Guerrero, Fabián A. (2017). Las Acciones Reales Negatoria, Confesoria y de Deslinde en el Código Civil y Comercial. Pensamiento Civil. Recuperado de: http://www.pen samientoci vil.com.ar/d octrina/2 891-acci ones-rea les-negat oria-confesori a-y-de slinde-cod igo-civil-yLey N° 26.994 (2016). Código Civil y Comercial de la Nación. Infoleg. Recuperado de: http://servicios.in foleg.go b.ar/info legInternet/a nexos/23 5000-239999 /235975 /norma.h tmSaucedo, Javier (2015). Defensas del Derecho Real. Cap. 2. En: Rivera, Julio y Medina, Graciela (Dir.) (2014). Código Civil y Comercial Comentado, Tomo 4. La Ley, Buenos Aires. 1° ed. ISBN: 9789870327622.Ventura, Gabriel (2017). Acciones reales según el Código Civil y Comercial. Editorial Zavalia, Buenos Aires. ISBN: 978-950-572-931-9.  Notas [arriba] - [1] Comisión reformadora, Decreto presidencial N° 191/2011. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. Nuevo Código. Recuperado de: http://www.nuevo codigo civil.c om/wp-content/u ploads/2015/ 02/5-Fundamen tos-del-Pro yecto.pdf, págs. 216-217.[2] Gentile, Jorge, Horacio (2015). La Constitución y el Código Civil y Comercial. Universidad Nacional de Córdoba. Recuperado de: http://www.pro fesorgenti le.com/n/la- constitu cion-y-el-co digo-civi l-y-come rcial.html[3] a) Si la indemnización no cubre el valor de la cosa y los daños sufridos,b) si el saldo pendiente del precio de la venta de la cosa objeto del pleito realizada por el demandado es ínfimo,c) o se trata de una enajenación por un precio sensiblemente inferior a los valores del mercado.recuperado de:https://www.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&#38;Hash=788556f151252960b12af95cb561d95d