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Doctrina del día: La pretensión preventiva de daños. Autor: Carlos Enrique CampsPUBLICADO EL 25 AGOSTO, 2015 POR THOMSON REUTERSLa pretensión preventiva de daños. Autor: Carlos Enrique CampsPublicado en: RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 3Cita Online: AR/DOC/2482/2015Sumario: I. El Código Civil y Comercial y el ejercicio del derecho.— II. Lo procesal en el código unificado.— III. El mandato de la eficacia.— IV. La función preventiva del daño y la pretensión correspondienteAbstract: Ahora los ciudadanos cuentan con una acción —rectius: pretensión— preventiva de daños. Los letrados, correlativamente, poseen esta nueva herramienta a través de la cual canalizar las inquietudes de sus clientes, por lo que será imprescindible familiarizarse con ella tanto para plantear la estrategia procesal de inicio como para oponerse a la misma. Los jueces también, por supuesto, habrán de tener un rol destacado en los primeros tiempos de esta nueva pretensión procesal, al ir perfilando sus contornos con el trabajo jurisprudencial que necesariamente irá generando este nuevo iter procesal que habilita el digesto unificado.El Código Civil y Comercial y el ejercicio del derechoLa entrada en vigencia del Código Civil y Comercial enfrenta a todos los operadores jurídicos a un nuevo escenario legal: el derecho privado argentino se reorganiza cambiando muchas de las pautas basilares sobre las que este edificio normativo se asienta, evidenciando el nuevo perfil positivo de varios institutos clásicos —recogiendo enseñanzas jurisprudenciales— así como generando otros, innovadores.Ante ello, el abogado litigante deberá adaptar su forma de actuar ajustándose a los nuevos lineamientos y, en particular, aprovechando las nuevas posibilidades en pos de la mejor defensa de los derechos de sus asistidos.Correlativamente, la justicia deberá estar atenta a los nuevos requerimientos a los fines de encauzarlos del mejor modo, teniendo en cuenta que en muchos de estos supuestos no existirá —ni siquiera recurriendo a la adaptación de viejos criterios— un contexto de doctrina jurisprudencial que sirva para colmar las lagunas legales o bien a los fines de brindar claridad a expresiones o conceptos que no evidencien la nitidez conceptual necesaria.En esta ocasión, habremos de detenernos en el análisis de una de estas figuras novedosas: la pretensión preventiva de daños.A su respecto, habremos de dar una primera mirada (1) sobre este instituto que entendemos de mucha utilidad y que exhibe en el digesto unificado tanto su contorno fondal como el costado relativo al proceso al que habrán de dar lugar las controversias en él basadas.Lo procesal en el código unificadoNo es éste el único caso en que se regula un instituto de fondo junto con pautas procesales relacionadas.Como ya es conocido, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora una serie de regulaciones de neto corte procesal en relación a varias de las figuras de derecho de fondo allí plasmados.Antigua es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite la validez de la legislación en esta materia por parte del Congreso nacional a pesar de tratarse de una competencia que resulta ajena a la legislatura nacional teniendo en cuenta la expresa regla de reparto que contienen los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución nacional, en textos que no fueran alterados por la Convención Constituyente reformadora del año 1994.Así, en el caso “Bernabé Correa” del año 1926 (2) expresó el Alto Tribunal “…si bien las provincias tienen facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar”.Y agregó, analizando las reglas rituales de la ley de prenda agraria 9644 —en tramo que entendemos esencial— que tales garantías están “destinadas a asegurar su inmediata efectividad y sin las cuales se comprometería la existencia misma del derecho que se ejercita. De donde se infiere que los procedimientos que la ley establece para hacer valer ese derecho son su complemento substancial pues sin dicho privilegio (…) consignado en la ley para garantir en lo posible el cobro de la suma prestada con prenda agraria, no podría hacerse efectivo en la medida prevista si se admitiese que por cualquiera otra causa que no fuesen las expresadas en la ley, los juicios fueran sometidos a dilaciones o procedimientos extraños a los señalados en la misma” (todo el destacado es agregado).Como puede observarse del tenor de los argumentos de la Corte, el fundamento de validez de estas normas procesales situadas en la ley nacional está dado por la finalidad de asegurar la eficacia o efectividad (“la existencia misma de los derechos” dirá en el caso “Bernabé Correa”) de los institutos de fondo, a lo largo de toda la extensión territorial argentina.Pues bien, en esta oportunidad, la incorporación de pautas procesales en el código unificado encuentra esa misma finalidad -la eficacia de los institutos de derecho común- potenciada: tal es la consecuencia de la constitucionalización del derecho procesal civil y comercial, efecto que deriva necesariamente de la constitucionalización del derecho civil y comercial (3) al que se encuentra vinculado.Ello así en tanto con esta unificación del derecho privado se completa un ciclo iniciado con la aludida reforma constitucional del año 1994: allí ingresaron con expreso rango supralegal los derechos y garantías provenientes de una nutrida nómina de tratados de derechos humanos. Ahora, con la sanción del Código Civil y Comercial, esa misma materia constitucional enriquecida con los derechos de los tratados aludidos se vuelca in totum en el derecho privado argentino.Ya no serán necesarias construcciones pretorianas para acudir, cuando sea necesario, a la aplicación de las reglas plasmadas en tales cuerpos internacionales. Ahora ese derecho es parámetro expreso de validez del derecho legal positivo interno (4) y constituye, asimismo, pauta esencial de interpretación de todo el sistema. (5)III. El mandato de la eficaciaDecíamos, entonces, que la finalidad de la eficacia —argumento para aceptar la validez de normas procesales en leyes nacionales— se veía hoy potenciada atento a la incorporación de los derechos y de las pautas de interpretación de los tratados de derechos humanos. Entre ellos, los incluidos en los arts. 8º y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y de las enseñanzas doctrinarias que surgen de los casos “Furlán y familiares”(6) y “Mémoli”(7), sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la Argentina, condenándola en dos casos donde se constató la existencia de procesos judiciales que causaron (luego de una inadecuada y poco -o nada- efectiva tramitación) daños a los ciudadanos involucrados.La efectividad de los procesos judiciales es hoy uno de los aspectos centrales del derecho humano a la protección judicial que deben brindar los Estados.De tal modo, la efectividad a la que se refería la Corte Suprema de Justicia nacional en el año 1926 hoy se refuerza con los mandatos constitucionales expresos provenientes de la letra de los tratados y de la jurisprudencia internacional referida.Partiendo de tal premisa, no debe causar asombro el hecho de que se establezcan figuras del derecho común que busquen la efectividad en la protección de derechos y que ellas, asimismo, vengan acompañadas de su regulación procesal a los fines de que tal efectividad no se vea frustrada en el plano del concreto proceso al que la violación de tal pauta pueda dar lugar.La función preventiva del daño y la pretensión correspondienteEn tal contexto, observamos —como una novedad a destacar— que el Código Civil y Comercial de la Nación habla de tres funciones de la responsabilidad civil: una reparatoria —la tradicional— y dos novedosas: la preventiva y la sancionatoria.De estas dos últimas nos detendremos en la primera: la función preventiva del daño.Tradicionalmente, el daño resarcible era solo el ya ocurrido. El real. Existente. Consumado. Cuando se hablaba de “daño futuro” se hacía referencia a un detrimento que necesariamente iba a tener lugar, existiendo ya el germen del mismo. Esto es, habiéndose ya configurado los presupuestos fácticos para su acaecimiento, solo quedaba aguardar que el proceso concluyera dando lugar al perjuicio en su entidad total.Vélez Sarsfield se expidió de manera expresa al respecto en la nota al art. 1132 del Código Civil de su autoría, donde dejó claro que las medidas preventivas de los daños no eran de incumbencia del poder judicial: “La admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina están garantizados por la vigilancia de la policía y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina”.De acuerdo con esta posición no se podía accionar judicialmente, entonces, frente a una simple amenaza de daño. (8)Hoy ello cambió.Encontramos como concreto antecedente de la función preventiva del daño —en un sentido moderno (9)— los desarrollos relativos a los derechos colectivos. En particular, los del derecho ambiental, donde la prevención del daño juega un rol preponderante en atención a los intereses en debate. (10) El art. 52 de la ley 24.240 —de Defensa del Consumidor— también se inscribe en esta línea. Asimismo —desde el campo del derecho procesal constitucional— encontramos que la pretensión de amparo permite iniciar un juicio a los fines de evitar que se consume la amenaza de un derecho que en un principio debía ser de base constitucional y, luego del año 1994, también puede ser legal, a tenor del texto del art. 43.Sin embargo, creemos que la regulación incluida en el Código unificado es superadora de estas tres figuras, ya que en los dos primeros casos la limitación estaba dada por el campo temático de aplicación (solo daños relativos al ambiente o derivados del consumo) y en el segundo, por el continente procesal utilizado (juicio de conocimiento muy abreviado, que impedía incluir mayor debate probatorio, aspectos reparatorios, etc.).Como un adelanto de los mecanismos que se establecen para ejercitar esta función preventiva del daño, leemos que los autores del Anteproyecto explican, en los Fundamentos del mismo, lo siguiente:“a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquéllos en que es provisoria;b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos;c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad. Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten;d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio”.He aquí el texto —novedoso— del Código Civil y Comercial que contempla la figura de marras:Art. 1710.— Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:evitar causar un daño no justificado;adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;no agravar el daño, si ya se produjoA lo cual se agrega, en términos que entendemos preponderantemente procesales, lo siguiente:Art. 1711.— Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.Art. 1712.— Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.Art. 1713.— Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.Observamos que ahora los ciudadanos cuentan con una acción (rectius: pretensión) preventiva de daños. Los letrados, correlativamente, poseen esta nueva herramienta a través de la cual canalizar las inquietudes de sus clientes, por lo que será imprescindible familiarizarse con ella tanto para plantear la estrategia procesal de inicio como para oponerse a la misma. Los jueces también, por supuesto, habrán de tener un rol destacado en los primeros tiempos de esta nueva pretensión procesal, al ir perfilando sus contornos con el trabajo jurisprudencial que necesariamente irá generando este nuevo iter procesal que habilita el digesto unificado.A partir del 1° de agosto del corriente año no es necesario aguardar a que el daño ocurra. Ni siquiera las fases iniciales del mismo, aquellas que darán lugar fatalmente a un detrimento constatable en un tiempo más o menos prolongado. Basta ahora con acreditar la existencia de una amenaza que, de permanecer, hacen esperable que un daño ocurra. O bien, de circunstancias que permiten avizorar la continuación o agravamiento de un daño ocurrido.Es clara la norma cuando erige en recaudo de procedencia de la pretensión de marras a “una acción u omisión antijurídica [que] hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”.Observamos que la enorme utilidad de esta nueva pretensión se da en dos planos: el de la prevención propiamente dicha (cuando el daño aún no acaeció) y el del cese (11) (cuando el daño ya ocurrió pero se busca detener sus consecuencias lesivas, evitando que aumente su magnitud).Siempre estuvo presente en nuestro ordenamiento de derecho privado la regla del alterum non laedere. Hoy también.Lo que ha variado es la forma de respuesta del sistema normativo a la transgresión a esa pauta de oro para la convivencia organizada. Antes, se requería un daño producido a los fines de su reparación. Ahora, con esta nueva figura, pueden adoptarse medidas con la acreditación de amenaza de daño o frente a un daño en curso a los simples fines de detener el avance o aumento de sus consecuencias.Se observa un cambio de paradigma: la respuesta jurisdiccional eficaz —para esta nueva concepción, que aplaudimos— es la que permite que el daño no ocurra —o bien, una vez ocurrido, que se detenga cuanto antes— en lugar de la respuesta tradicional, que se dirigía a establecer quién debía pagar el daño ya producido. Posición que se encuentra en clara sintonía con las tendencias que dan valor preeminente a la reparación en especie, por ser la forma de que de mejor modo logra volver las cosas al lugar que tenían antes de la conducta que fuera considerada lesiva de intereses de otro integrante de la sociedad.Vemos —desde la mira procesal— un redimensionamiento del objeto mediato de la pretensión: el bien de la vida luce ahora de modo diverso, permitiendo que se intente recrear el panorama fáctico previo al acto o hecho dañoso —total o parcialmente— en lugar de tenderse derechamente a la búsqueda de una suma de dinero que repare -por equivalente- el patrimonio afectado.Es de toda evidencia que si ya no se considera a la indemnización de un patrimonio mediante el pago de un monto dinerario que reemplaza el valor (normalmente venal) de un bien destruido como la que abastece de mejor modo el mandato de la eficacia en la protección de derechos, las figuras que tiendan a evitar la destrucción de los bienes (o detener cuanto antes el proceso degradante) serán las más adecuadas en esta nueva época del derecho de la responsabilidad.Evitar que el daño ocurra es, en suma, la forma más perfecta de respetar el alterum non laedere.Sin embargo, no podemos dejar de poner de relieve la segunda forma de actuación de la pretensión preventiva: la que busca que la entidad del daño no aumente.Aumento que, como lo señala la letra del artículo ya transcripto, puede darse por la simple permanencia en el tiempo de un proceso dañoso (continuación) donde sus consecuencias se tornan más importantes por la sola acumulación de las mismas con el paso de los días. O bien, por la mutación intrínseca de las consecuencias nocivas (agravamiento). (12)La ley ahora contempla vías autónomas para evitar el daño o reclamar su cese, las que podrán coexistir con las pretensiones basadas en la otra función del derecho de daños: la resarcitoria. Por supuesto, con íntima conexión: el objeto reclamado en un proceso de daños y perjuicios habrá de ser —normalmente— de menor entidad cuantitativa si previamente tramitó una pretensión que tuvo por objeto mediato evitar un perjuicio o reducir su entidad.Como lo señala el art. 1711, para que proceda la pretensión preventiva no se exige la concurrencia de ningún factor de atribución. (13) Entendemos que debió haber dicho que no es necesaria la demostración de un factor subjetivo de atribución (dolo o culpa). (14)Basta, entonces, con evidenciar el supuesto de hecho que aprehende la norma (una acción u omisión antijurídica (15) que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento) para que pueda plantearse en justicia el pedido de adopción de medidas preventivas o bien que se limiten las consecuencias del daño en curso. “Por otro lado —dice López Herrera— lo que la ley busca es que la prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración de la culpa de alguien, llevaría en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones del remedio propuesto. Si el peticionante es arriesgado responderá, como en todos los casos, por el abuso de la medida cautelar solicitada. Por otro lado, el Juez aplicará el código de rito y exigirá la correspondiente contracautela, con lo que se despeja bastante el riesgo de acciones preventivas aventuradas”. (16)La ley también es muy amplia respecto del legitimado activo para esta nueva pretensión. En la norma respectiva —art. 1712— dirá que pueden plantear el pedido “quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. El juez será quien tenga la última palabra respecto del concepto de “interés razonable” en la prevención -o limitación, agregamos- del daño a partir de una adecuada exposición de los hechos llevada en la demanda y la condigna respuesta del demandado al oponerse a esa pretensión.En lo que hace a la legitimación pasiva, la cuestión se observa un tanto más indefinida. “El nuevo Código en su art. 1710 —dice Vázquez Ferreyra— dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber de prevenir un daño, aunque limitándolo a lo que de dicha persona dependa. Es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentra en su esfera de control, para evitar que el deber sea tan amplio que alcance a todos. Reconocemos que el concepto no es todo lo preciso que hubiera sido recomendable, lo que seguramente generará cuestiones de legitimación pasiva que deberán ser resueltas en tribunales; aunque justo es reconocer, todavía falta escuchar la voz de la doctrina sobre el particular que seguramente echará luz sobre la cuestión”. (17)El art. 1713 alude a “la sentencia” que habrá de dictarse en un proceso en el que se ventile esta nueva pretensión. Consideramos que debe entenderse referido a la resolución judicial que brinde adecuada respuesta a la pretensión preventiva de daños. Y entendemos adecuado flexibilizar el concepto de sentencia a partir de las posibilidades que el legislador nacional ha contemplado en este campo, como veremos a continuación.En primer lugar, se establece que en el marco de este tipo de pretensiones, el juez podrá disponer -como contenido de esa “sentencia”- obligaciones de dar, hacer o no hacer.Así como la determinación de la legitimación activa dependerá de una adecuada exposición de los hechos y, recién en ese concreto contexto, se habrá de justificar el interés razonable en la protección, también deberán solicitarse medidas de este tenor —dar, hacer o no hacer— de acuerdo con las peculiaridades de la situación que busca prevenirse o del daño que se intenta contener o limitar en su desenvolvimiento. La discusión acerca del tipo de prestaciones más efectivas a los fines de proteger derechos es antigua y la podemos encontrar en los debates procesales vinculados con las medidas cautelares materiales clásicas: la medida innovativa y la prohibición de innovar.Allí también, al discutirse qué medida era la más adecuada se analizaba si la situación nociva aún no ocurrió —pero ello es inminente— o bien ya tuvo lugar. En el primer caso, lo apropiado —normalmente— es “congelar” la situación para que no cambie y así no ocurra el daño. En la discusión cautelar, se recurre a una prohibición de innovar. Aquí, a una obligación de no hacer. En el segundo supuesto, lo pertinente —cuando el daño ya está en curso— es, por regla, adoptar medidas positivas para que se detenga o reduzca. En lo cautelar, se adoptarían medidas innovativas. En el plano de la presente pretensión, se dispondrán obligaciones de hacer.La ley prevé, como vimos, medidas dispuestas a pedido de parte o de oficio. Asimismo, en forma definitiva o provisoria. Es pertinente detenernos en estas posibilidades, ubicándolas en el contexto mayor de procedencia de la figura.Recordemos que esta pretensión puede plantearse tanto para evitar que un daño se produzca como para detener la continuidad o agravamiento de las consecuencias de un hecho dañoso ya ocurrido.IV.1. Pretensión preventiva propiamente dichaSi el daño aún no ocurrió y hay indicios de que puede llegar a producirse, la pretensión preventiva solamente tendrá por objeto impedir que el riesgo de daño pase a la fase de daño concreto. Aquí las medidas pertinentes —dar, hacer o no hacer— integrarán una sentencia de condena (18), con carácter de definitiva, dictada necesariamente —entendemos— a pedido de parte y previa bilateralización.La sentencia en este proceso de conocimiento —insistimos— autónomo no podrá ser dictada por impulso de oficio por el juez y, atento a que la emisión del fallo se efectuó previa bilateralización, en ningún caso éste podrá ser provisorio.Ahora bien, en el marco de este proceso preventivo de daños —entendido como juicio de conocimiento— puede darse la necesidad de la adopción de medidas urgentes. Ello así, ya que de lo contrario se podría frustrar la finalidad protectoria del instituto. Aquí, en este juicio autónomo, pueden ser dictadas medidas provisorias —cautelares— que aseguren la eficacia del proceso. Las obligaciones que en este marco interino se adopten podrán ser las mencionadas (dar, hacer o no hacer, según el caso) y aquí sí, las mismas —provisorias, ya que serán dictadas sin traslado a la otra parte— pueden ser dispuestas tanto a pedido de parte como por iniciativa oficiosa de los jueces. Una figura similar —medida cautelar de oficio— encontramos en la ley general del ambiente. (19)Vemos, entonces, como en el caso de la pretensión preventiva de daños la sentencia a dictarse será siempre a pedido de parte y contendrá —en su sentencia final— obligaciones dispuestas de modo definitivo. En ese continente procesal marco, indispensable para dar ocasión al pleno ejercicio del derecho de defensa de las dos partes, podrán dictarse medidas cautelares. Éstas podrán contener las obligaciones que coincidan en lo fáctico con las arriba señaladas, pero ahora dictadas en forma provisoria. Y ello podrá ocurrir a pedido de la parte interesada o por iniciativa del juzgador, como mejor modo de asegurar la eficacia de lo que en definitiva se habrá de resolver.IV.2. Pretensión preventiva de ceseLa otra posibilidad de ejercicio de esta pretensión es la que se abre frente a un daño ya ocurrido, cuando lo que se busca es que las consecuencias lesivas se detengan o no se agraven.IV.2.1. Pretensión preventiva de cese autónomaSi bien tendemos a pensar que esta posibilidad habrá de desplegarse dentro de un proceso de daños tradicional —con objetivo resarcitorio— lo cierto es que puede darse como figura también autónoma: esto es, ante la ocurrencia de un hecho dañoso la primera pretensión planteada quizás ahora sea la de cese (variante de la pretensión preventiva) con el objeto de detener el avance o aumento de las consecuencias lesivas.Una vez más, creemos que si ello es así, si la pretensión de cese se articula de modo autónomo, dará lugar a un proceso independiente como el ya analizado de prevención propiamente dicho. Como allí se señalara, solo podrá iniciarse a pedido de parte legitimada y la sentencia fijará las obligaciones pertinentes previo traslado y con fuerza de definitiva. También aquí podrán jugar las medidas cautelares específicas, tanto requeridas por la parte como dispuestas de oficio.IV.2.2. Pretensión preventiva de cese dependiente (incidental o cautelar)Si esta pretensión de cese se introduce luego del inicio del juicio indemnizatorio, la misma o bien tendrá la forma de un incidente —incidente de cese o minimización de daños— en cuyo contexto se dispondrán las obligaciones ya aludidas (ahora no tendientes a evitar un daño sino a detener o reducir las consecuencias del ya ocurrido) previo traslado a las partes, con fuerza definitiva o bien revestirán el ropaje de una medida cautelar, donde se ordenarán las mismas prestaciones, inaudita altera pars y, por lo mismo, en forma provisoria.Este incidente de cese, minimización o de no agravamiento de las consecuencias lesivas que tramita en el contexto de una pretensión reparadora del daño, a la luz del texto del art. 1713 transcripto, entendemos que podrá sustanciarse a pedido de parte o bien por impulso de oficio. Lo mismo ocurre respecto de las aludidas medidas cautelares de cese, minimización o no agravamiento del daño: ellas pueden ser dispuestas a pedido de parte o de modo oficioso. En ambos casos, la actividad oficiosa se justifica —creemos— por la existencia de un proceso principal o marco (el indemnizatorio) al que la parte dio lugar con su concreto pedido y, en tal contexto procesal ya en curso, el juez puede —con base en el mandato de la eficacia— echar a andar de modo oficioso o un incidente o una batería de medidas cautelares.En todos los casos, las medidas que se adopten (autónomas o dependientes, definitivas o provisorias) deberán tener en cuenta los “criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”. Esto es, por un lado se debe proteger al demandado de una excesiva limitación a sus derechos, tal lo que causa cualquier orden que imponga dar, hacer o hacer algo judicialmente. Vemos como la ley atiende al derecho del demandado en este terreno. Y, por el otro, se destaca la nota de la eficacia en la obtención de la finalidad de las medidas implementadas.Este aspecto es capital, ya que nos ubica en la tendencia actual del derecho procesal -la eficacia- senda impuesta como imperativo desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Eficacia que no puede llevar a que se desconozcan los basilares derechos de defensa y al debido proceso del resto de los sujetos involucrados en este tipo de procesos.De allí que cuando nos referimos a las medidas que pueden tener lugar en el marco de esta nueva pretensión hayamos aludido solamente a dos tipo de providencias: las sentencias de mérito en los procesos de conocimiento autónomo -principales o incidentales, dictadas con bilateralidad previa y, por ello, definitivas- y las resoluciones judiciales que hacen lugar a medidas cautelares tradicionales —dispuestas sin traslado y, por ello, provisorias—.Al hacer referencia a medidas cautelares que buscan disipar la amenaza de un daño o persiguen el cese o minimización de las consecuencias del ya ocurrido, hablamos de medidas cautelares materiales —normalmente, prohibición de innovar o medida innovativa—, vía a través de la que hasta ahora hemos considerado que se podía anticipar la tutela judicial de manera provisoria. (20)De hecho, en este terreno, la llegada de la pretensión preventiva al derecho privado nacional (en sus dos variantes: de prevención y de cese) incide profundamente en el funcionamiento de las figuras de anticipación de la tutela señaladas. Ello así por cuanto a partir de ahora, lo relativo a la evitación del daño o a su no agravamiento encuentra en esta figura novedosa un carril propio —proceso de conocimiento autónomo o incidental— en el cual discutirse los aspectos específicos de tal objetivo. Y en tal campo, si es necesario una respuesta más inmediata, se adoptarán las medidas cautelares materiales mencionadas.Ya no serán necesarias medidas cautelares de ese tenor en el contexto del juicio donde tramita la pretensión resarcitoria: en este caso —relativo al juicio de daños tradicional— recobrarán toda su fuerza las medidas cautelares instrumentales (de entre las cuales, el embargo es la paradigmática) que simplemente se dirijan a asegurar la solvencia patrimonial del demandado.En síntesis, con la pretensión preventiva se busca evitar o minimizar el daño. Cautelarmente se puede lograr el mismo objetivo de modo inmediato y provisorio. Con la pretensión resarcitoria, se busca —en general— la reparación patrimonial. Cautelarmente se habrá de intentar conservar la solvencia del deudor.Hasta ahora, frente a la inexistencia de la pretensión preventiva, esa función era buscada —con mayor o menor dificultad— mediante el dictado de medidas cautelares materiales en contextos variados. Son múltiples los ejemplos: en el marco de un amparo ambiental o de salud, cuando existía un derecho amenazado se requería una medida de no innovar que impidiera que el efecto lesivo tuviera lugar; o en el contexto de un juicio por indemnización laboral por incapacidad, se solicitaba como medida innovativa cierta prestación médica que minimizara el impacto en la salud del actor de la pérdida de un brazo (21); o dentro de un juicio de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito se buscaba —medida cautelar material mediante— que la demandada entregara periódicamente una suma de dinero a los fines de sostener los gastos médicos requeridos por la víctima actora durante el proceso y de ese modo poder hacer frente a tratamientos que reduzcan las consecuencias lesivas del evento dañoso (22), etc.Hoy todas estas situaciones encuentran adecuado carril en la pretensión preventiva, en cualquiera de las dos versiones referidas: mediante una pretensión preventiva propiamente dicha se podrá obtener una sentencia que condene a desplegar conductas que impidan que el daño ambiental o el perjuicio a la salud ocurran; a través de pretensiones de cese o minimización se podrán reclamar prestaciones que permitan reducir las consecuencias del daño ya ocurrido, como la provisión de una prótesis o la entrega de una suma dineraria para gastos de tratamiento de salud. Contexto en el cual, como se dijo, se podrán disponer de oficio o a pedido de parte medidas cautelares para conseguir antes —de manera provisoria— los efectos de hecho de esas mismas obligaciones.Todo ello independientemente de la pretensión reparatoria o resarcitoria que corresponda en cada caso.Hasta aquí nuestras primeras reflexiones sobre el tema. Creemos -como se adelantara- que volveremos sobre el tópico en el futuro.(1) Consideramos a esta figura muy rica, previendo que habremos de volver sobre el tema más adelante.(2) Fallos 138:157.(3) Los autores del Anteproyecto señalaban, en los Fundamentos y respecto de este fenómeno, que “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.(4) CCiv.yCom. Nac., Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.(5) CCiv.yCom. Nac., Art. 2º.— Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.(6) CIDH, sent. del 31 de agosto de 2012.(7) CIDH, sent. del 22 de agosto de 2013.(8) Ello como regla. Salvedad hecha del caso del art. 2499 del Código Civil, en especial su segundo párrafo aportado por la reforma de la ley 17.711 al señalar que “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. “El código de Vélez —dice López Herrera— no estaba pensado para evitar el daño, sino que partía de la base de la concepción decimonónica de la responsabilidad civil como una sanción o reacción frente al daño. Por eso no se encuentra en el Código Civil ningún artículo que explícitamente hable sobre el deber de evitar el daño o de mitigar el ya producido. Sin embargo el principio de no causar un daño a otro es de antigua raigambre y es incluso uno de los tres grandes principios romanos: el alterum non laedere. Debido a que no había en el Código Civil ningún precepto que impusiera el deber de evitar el daño, la jurisprudencia lo había encontrado en el art. 19 CN, en cuanto habla de acciones que no `perjudiquen´ a terceros”. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, en el Código Civil y Comercial de la Nación comentado —RIVERA-MEDINA, directores—, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 994 a 995.(9) Casos “clásicos” de figuras emparentadas con esta función preventiva dentro del Código Civil son los conocidos supuestos contenidos en el art. 1071 bis que tutela la esfera íntima, la conocida como acción de daño temido (regulada en los arts. 2499 y 2500), el caso del “exceso en la normal tolerancia entre vecinos” del art. 2618 y las figuras relativas a la protección de derechos reales (arts. 2795 a 2799).(10) En el derecho ambiental se erigen como pautas basilares principios precautorios y de prevención. “A los fines de un adecuado deslinde —y para aventar confusiones terminológicas—, son útiles las palabras del destacado profesor Peyrano —siempre atento a todo aquello que signifique un avance o innovación en el campo del proceso— cuando señala que se debe distinguir el principio precautorio del principio preventivo, también caro éste al Derecho Ambiental. Buen distingo formula Roberto Andorno al respecto: “el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún comprobado científicamente de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la prevención y la precaución. En el caso de la prevención la peligrosidad de la cosa o actividad ya es bien conocida y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto [...]. En cambio, en el caso de la precaución la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa porque los conocimientos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto”. Su partida de nacimiento es germana y data de los años setenta. Surgió como respuesta a la llamada “lluvia ácida” que amenazaba la forestación de toda Alemania; careciéndose, por entonces, de certeza acerca de si era causada por emanaciones de sulfuro de ciertas fábricas, aunque se sospechaba de ellas”. CAMPS, Carlos E., “Teoría cautelar ambiental y principio precautorio”, Revista de Derecho Ambiental n. 39, Abeledo Perrot, 2014.(11) “Es una acción de cesación que tendrá lugar en todos aquellos casos en los cuales el daño ya se ha producido, pero la conducta es continuada y se pide su cese. En una enumeración enunciativa, pueden citarse ejemplos las siguientes acciones de cesación de daños producidos por: a) acto abusivo (art. 10, párr. 3º, Cód. Civil), b) acto discriminatorio (art. 1º, ley 23.592), c) acto contaminante (art. 28, ley 25.675), d) acto que perturba a los vecinos más allá de lo tolerable, art. 1973, 2°parr., e) actos violatorios al régimen de propiedad horizontal (art. 2069, Cód. Civil), f) acto violatorio de la intimidad (art. 1770). Estas acciones son imprescriptibles e independientes de las acciones indemnizatorias, porque suponen conductas continuadas. De lo contrario habría que admitir que el paso del tiempo puede purgar la discriminación, la depredación al medio ambiente o la exposición de la vida íntima”. LÓPEZ HERRERA, op. cit., ps. 999 a 1000.(12) “¿ puede ser útil la acción de cese de agravamiento para aquellos casos en los cuales la acción de daños ha prescripto o ha sido pagado. La acción de cese del agravamiento, que tiene un objeto distinto, no está alcanzada, en principio, por la prescripción liberatoria”. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, op. cit., p. 1000.(13) “Conforme art. 1711, esta función preventiva procede siempre que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de atribución que califique esa conducta activa u omisiva. No es un problema de responsabilidad y por ende no interesa el factor de atribución. Lo que acá interesa es que estamos ante una conducta antijurídica que puede generar un daño”. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La función preventiva de la responsabilidad civil”, LL, ejemplar del 11 de mayo de 2015.(14) “Interpretamos que para que opere la jurisdicción preventiva, se requiere como presupuesto un comportamiento “antijurídico” (verbigracia la utilización de elementos de limpieza de alto grado de toxicidad, el suministro de energía eléctrica de bajísimo voltaje, etc.). Empero, forman amplia mayoría las opiniones que interpretan que no resulta menester la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que ésta pueda prosperar. Junto con otros motivos, se hace valer “que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura”. BARACAT, Edgar J., “Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código”, LL, ejemplar del 13 de julio de 2015.(15) Vázquez Ferreyra nos ayuda a ubicar la cuestión en su justo cauce. “Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulación puede generar daños; es un dato de la realidad incontestable. En consecuencia cualquier persona estaría legitimada para impedir la circulación de vehículos por cuanto existe la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico. Pero ello es absurdo pues se paralizarían muchas actividades plenamente lícitas. De ahí que la conducta debe ser ilícita en sí misma considerada. Por ejemplo demostrar previamente que estamos frente a una acción u omisión que vulnera una norma específica del ordenamiento (antijuridicidad formal). Siguiendo con la ejemplificación podría iniciarse acción de prevención contra determinados vehículos que no reúnen las condiciones mínimas para la circulación conforme a las leyes regulatorias (vgr. Ley de Tránsito). De lo contrario, podríamos llegar a propiciar una avalancha de acciones preventivas injustificadas. Vamos a otro ejemplo. Podremos parar la construcción de determinada obra, pero en la medida que se acredite la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico y que además exista una conducta contraria a derecho por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y seguridad)”. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit.(16) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, op. cit., p. 1000. Obviamente lo que afirma el autor se refiere al caso en que la pretensión preventiva porte el ropaje cautelar. En los demás casos —proceso autónomo o incidental de conocimiento— el daño causado por el eventual abuso en su utilización dará lugar a la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad.(17) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit.(18) Dejaremos para un momento posterior profundizar en la naturaleza jurídica de la sentencia que recae en un proceso donde se ventila la pretensión preventiva. Por ahora, consideramos que si la sentencia establece obligaciones de dar, hacer o no hacer, es de condena. Sin embargo, observamos que hay otras miradas. Baracat, en el trabajo ya referido señala “Congruente con este nuevo fenómeno, Marinoni (Luiz Guillherme MARINONI, “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito”, ED 186-1127) asevera que a la trilogía clásica respecto de la clasificación de la sentencia en declarativas, constitutivas y de condena, hay que añadir una nueva categoría de sentencias que serían preventivas”.(19) Art. 32 de la ley 25.675.(20) En el artículo aludido, Baracat hace referencia -entre los variados formatos procesales que menciona a los efectos de canalizar la pretensión preventiva de daños- a la medida autosatisfactiva. Otro autor que alude a esta posibilidad es Vázquez Ferreyra en el trabajo que venimos citando. Lo propio hace López Herrera —ver op. cit., p. 1003—. No compartimos tal postura, partiendo de nuestro criterio —ya expuesto en muchas ocasiones— contrario a la validez constitucional de los institutos que, como la citada medida, permite que un juez disponga medidas condenatorias sin traslado previo a la contraparte y fuera de un proceso principal donde se resguarde debidamente el derecho al debido proceso. En “La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada”, JA —Lexis Nexis—1999-III-1091, hace ya muchos años planteábamos nuestra posición al respecto, criterio que no hemos variado hasta ahora. Y que no variaremos mientras siga vigente el art. 18 de la Constitución Nacional —y toda la doctrina edificada en derredor— atinente a la garantía del debido proceso y su componente básico: la necesidad de que exista posibilidad de alegación y prueba para todas las partes antes de toda resolución judicial definitiva.(21) El supuesto de hecho del leading case de la CS in re “Camacho Acosta”, Fallos 320:1633.(22) El supuesto de hecho de otro precedente señero en la materia. CS in re “Pardo”, sentencia del 6 de diciembre de 2011.- See more at: http://thomsonreuterslatam.com/2015/08/25/doctrina-del-dia-la-pretension-preventiva-de-danos-autor-carlos-enrique-camps/?source=TwitterOrg#sthash.f8qu5XiN.dpuf