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Note sous Cass. soc., 23 mai 2013, n°12-13602 par Najat Bouarfaoui sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.Le contentieux relatif aux heures supplémentaires ne cesse de s’accroître et pour cause : employeur et salarié sont fréquemment en désaccord quant à la réalisation et à l’existence même de celles-ci. Dans un but stratégique plus que juridique, la Haute juridiction a, depuis près de trente ans, admis que les heures supplémentaires, accomplies sans que l’employeur les ait expressément autorisées, soient rémunérées. Cette solution tend à mettre fin à certains abus qui consistaient à laisser le salarié travailler au-delà de la durée légale sans lui rémunérer ces heures supplémentaires.Dans un arrêt rendu le 23 mai 2013 par la Haute juridiction, un salarié embauché en qualité de commercial avait pris acte de la rupture de son contrat de travail, au cours de la procédure de licenciement engagée par son employeur, et saisi la juridiction prud’homale en vue d’obtenir le versement de certaines sommes, notamment des rappels de salaire au titre d’heures supplémentaires.La cour d’Appel avait fait droit à cette demande, relevant que  « des clients avaient pu traiter des affaires le samedi avec le salarié, ce qui paraissait vraisemblable eu égard à l’activité de l’entreprise et aux fonctions exercées par ce salarié, a ainsi fait ressortir que ces heures supplémentaires avaient été accomplies avec l’accord implicite de l’employeur ».L’employeur a contesté cette décision arguant qu’en principe, seules les heures supplémentaires accomplies avec son accord donnaient lieu à rémunération. En sus, il invoquait également qu’il n’avait jamais permis au salarié d’effectuer des heures supplémentaires et que celui-ci était tenu de respecter les horaires qui  lui étaient assignés.La Haute juridiction a ainsi été amenée à se prononcer sur la valeur des heures supplémentaires accomplies sans l’accord express de l’employeur. En l’occurrence, doivent-elles être rémunérées ?Par cet arrêt du 23 mai 2013, la Cour de Cassation n’a pas suivi les assertions de l’employeur et a confirmé la décision rendue par les premiers juges. Elle a relevé que la réalisation d’affaires le samedi, étayée par des attestations de clients, vraisemblablement au regard de l’activité de l’entreprise et des fonctions exercées par le salarié, est de nature à caractériser un accord implicite de l’employeur à l’exécution d’heures supplémentaires. Dès lors, l’employeur ne pouvait ignorer la réalisation de ces heures supplémentaires.Pour la Haute juridiction, ces heures avaient été effectuées avec l’accord implicite de l’employeur. Dès lors, pour ne pas être tenu de les rémunérer, il aurait été nécessaire qu’il s’y soit expressément opposé.Par principe, le salarié ne peut prétendre au paiement des heures supplémentaires effectuées, lorsqu’il n’est pas établi que celles-ci ont été demandées par l’employeur (Cass.soc., 24 février 2004, n° 01-46.190). Mais, les juges admettent depuis plus de trente ans, que cette demande puisse être implicite (Cass.soc., 20 mars 1980, n° 78-40.97) de sorte que l’employeur qui ne s’oppose pas à l’attitude d’un salarié « qui n’hésite pas à prolonger son travail au-delà de la durée normale »,  cautionne les heures supplémentaires qui sont effectuées et doit les rémunérer (Cass.soc., 31 mars 1998, n° 96-41.878). La décision du 23 mai 2013 s’inscrit dans la droite ligne de cette jurisprudence.A travers cette notion d’accord « implicite », la Haute juridiction n’hésite pas à admettre que « l’accord implicite de l’employeur à l’accomplissement d’heures supplémentaires suffit au salarié pour en obtenir le paiement » quand bien même le contrat de travail mentionnait expressément qu’aucune heure supplémentaire ne saurait être effectuée sans l’accord préalable et explicite de l’employeur (Cass.soc., 16 mai 2012, n°11-14580). Un salarié a droit au paiement de ses heures supplémentaires effectuées avec l’accord implicite de l’employeur (Cass.soc., 2 juin 2010, n° 08-40628).IInitialement, la charge de la preuve de l’existence d’heures supplémentaires incombait exclusivement au salarié. Toutefois, depuis la loi du 31 décembre 1993, en cas de litige sur l'existence ou le nombre d'heures de travail effectuées « l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ». Il appartient donc au juge de se prononcer au vu des éléments produits à la fois par l’employeur et le salarié (Cass. soc., 5 juin 1996, n° 94-43.502).Ainsi, à partir du moment où le salarié apporte des éléments de preuves suffisants pour démontrer la réalisation d’heures supplémentaires, elles devront lui être payées, même si l’employeur n’a pas donné son accord exprès.A cet effet, la Haute juridiction a apporté quelques utiles précisions. Elle a notamment relevé, que l’accord implicite sera par exemple retenu, lorsque des fiches de temps étaient établies sur la demande de ce dernier sans qu’il en ait contesté le contenu (Cass. soc., 19 janv. 1999, no 96-45.628). En outre, il incombe à l’employeur de contrôler les enregistrements relevés sur les disques de chronotachygraphe et de vérifier les documents manuscrits remplis par les salariés, afin de pouvoir contester dans les plus brefs délais les éléments de temps qui lui paraisse discutables.Enfin, bien que le caractère implicite soit dans certaine situation assez difficile à illustrer, le salarié doit accomplir lesdites heures de bonne foi. En d’autres termes, le salarié ne doit ni effectuer ces heures à l’insu de l’employeur, ni au travers de stratagèmes déloyaux. Ainsi, le salarié qui de sa propre initiative exercerait des heures supplémentaire à son domicile sans y avoir été contraint par son employeur ne pourra invoquer le paiement des desdites heures (Cass.soc., 9 mars 1999, no 96-44.080).Pour résumer,  la décision de la Haute juridiction repose sur deux fondements :L’accord implicite de l’employeur suffit à faire droit au paiement des heures supplémentaires effectuées par le salarié.L’employeur ne pouvait pas ignorer que le salarié travaillait au-delà de la durée légal du travail (les attestations clients ainsi que les rendez-vous clients le samedi le prouvait) et il reconnaissait ne s’être pas opposé à l’accomplissement de ces heures. Najat BouarfaouiÉtudiante en Master 2 professionnel de droit socialUniversité Lille 2, droit et santé