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Goltzberg Stefan, Chaïm Perelman. L’argumentation juridique, Paris : Michalon, coll. « Le bien commun », 2013, 123 p.Compte rendu par Hugo Hardy (Chercheur indépendant).L’année 2012 marquait le centenaire de la naissance du philosophe belge Chaïm Perelman (1912-1984). La collection « Le bien commun », qui nous a habitués à des ouvrages concis qui se proposent « d’assurer la pédagogie des acteurs de la vie démocratique […] directement confrontés aux évolutions parfois déroutantes de notre monde », en a profité pour publier un ouvrage consacré à sa théorie de l’argumentation juridique. Perelman va ainsi rejoindre les Tocqueville, Locke et Rawls, ce qui ne pourra que contribuer à asseoir la réputation de cet auteur prolifique, mais méconnu. Il faut dire que sa démarche intellectuelle correspond particulièrement bien à la conception que « Le bien commun » se fait de la philosophie : une « recherche commune de la sagesse, c’est-à-dire notre bien commun ».L’auteur, Stefan Goltzberg, chercheur au Centre Perelman de philosophie du droit et spécialiste de l’argumentation, ouvre son précis sur la critique du juspositivisme, contre lequel, nous rappelle-t-il avec justesse, s’est bâti l’essentiel de l’œuvre de Perelman. Le positivisme dont il est ici question, à la fois légaliste et logique, se caractérise avant tout par le rejet des valeurs et de la rationalité pratique. Le juspositivisme ne cessera, en effet, d’insister sur le caractère arbitraire des choix et des valeurs, expressions de la volonté et du désir, par opposition aux jugements de fait et aux déductions formelles, seuls à relever de la Raison. La lutte à l’arbitraire en droit passerait ainsi par la formalisation, censée exclure de l’exercice et de la connaissance du droit toute forme d’idéologie.Si nos choix n’ont rien de nécessaire, rétorque Perelman, ils ne sont pas pour autant arbitraires. Car à défaut de raisons nécessaires, nos choix peuvent s’appuyer sur des raisons suffisantes. Ces raisons, sans être des absolus, ne sont pas toutes équivalentes et jouissent d’une force plus ou moins grande ; certains choix se justifient mieux que d’autres. Le droit, pour sa part, ne saurait être une stricte application des lois ; il est aussi, et surtout, recherche inlassable de la justice, de l’équité, du raisonnable. Si l’application d’une loi risque de mener à des conséquences iniques ou déraisonnables, le juge trahirait son rôle en ne la suspendant pas. La tâche des tribunaux consiste aussi à réconcilier les lois avec l’intention du législateur et les principes fondamentaux de la justice. Ainsi, loin d’introduire l’arbitraire, les valeurs permettent au contraire d’y échapper. C’est par un appel aux valeurs, autrement dit aux présomptions et principes généraux qui fondent notre accord, que nous éviterons l’imposition de préférences personnelles au mépris d’autrui ou la renonciation à toute responsabilité par le retranchement derrière un texte de loi. D’où la mission de la « nouvelle rhétorique » de Perelman : « réinstaller les valeurs dans le champ de l’argumentation juridique » (p. 33).C’est précisément cette recherche de la justice, de l’équité, du raisonnable qui a conduit à l’élaboration des techniques argumentatives propres au droit. Chaque système juridique a développé avec le temps des moyens, adaptés à ses difficultés propres, de « concilier, dans chaque cas d’espèce, le respect du droit avec l’acceptabilité de la solution trouvée » (Perelman, cité p. 60). Ce sont, en common law, la fiction et l’assouplissement du précédent ; dans les modèles légiférés, la motivation et l’appel à l’esprit de la loi ; en droit juif, la distinction entre loi écrite et loi orale et la déférence variable au droit local.Goltzberg réserve une bonne part de son exposé à la critique de certains aspects plus concrets de la théorie de Perelman, notamment la présomption et l’argument a fortiori (( Deux notions traitées également dans Stephan GOLTZBERG, L’argumentation juridique, Paris : Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2013. )) . L’auteur désapprouve la définition sémantique (plutôt que pragmatique) donnée de la présomption par le philosophe, une définition inapte à rendre compte de l’ensemble des cas de figure. Pour Goltzberg, « Perelman a plus posé le problème qu’il ne l’a clairement résolu » (p. 81). Pour ce qui est de l’argument a fortiori, il reproche à Perelman son ambivalence, qui trahirait une inclination trop prononcée à relativiser la force contraignante des arguments en général. Si Perelman soutient, contre les relativistes, que tous les arguments ne se valent pas, il aurait du mal, selon Goltzberg, à résister à la tentation d’affirmer, contre les logiciens, que les arguments n’ont aucune force contraignante en soi et ne sont donc pas supérieurs les uns aux autres.L’ouvrage se conclut par la remise en question de trois notions fondamentales dans la pensée de Perelman : le formalisme, l’arbitraire et le raisonnable. Le formalisme (l’application trop littérale de la loi) et l’arbitraire (l’indifférence aux exigences de la loi et de l’équité) sont les deux écueils que la justice doit éviter. Mais comment reconnaître ces excès ? Quels en sont les critères ? Voilà ce que Perelman ne dit pas. Idem de la notion de raisonnable, qui est l’envers de ces deux excès. C’est qu’en fait, suggère Goltzberg, ces notions sont plus normatives que descriptives : elles nous renseignent davantage sur l’attitude du locuteur que sur le bien-fondé de son attitude. Elles sont utilisées « dès qu’il s’agira de dénoncer une décision judiciaire » (p. 97-98), mais ne fournissent pas en elles-mêmes les raisons de cette dénonciation. « Soit il n’y a pas de bonne raison de ne pas appliquer la loi, auquel cas elle doit être appliquée, soit une telle raison existe et l’on ne saurait dès lors se contenter de fonder son propos sur le caractère formaliste de la décision » (p. 96). Même chose pour la notion d’arbitraire : soit les motifs fournis dans l’arrêt sont valables, soit ils ne le sont pas, mais alors l’accusation d’arbitraire ne sert à rien. Autrement dit, il n’y a pas de décision formaliste ou arbitraire en soi : il n’y a que des décisions où l’une des parties conteste l’opportunité d’appliquer la loi ou la validité des motifs invoqués. Dans un cas comme dans l’autre, les termes ne permettent pas d’identifier les lacunes de la décision : ils ne font que manifester l’attitude contestatrice des parties.Globalement, l’ouvrage de Stefan Goltzberg donne une bonne idée d’ensemble de la pensée de Chaïm Perelman et de sa conception du rôle et de la nature de l’argumentation juridique. Explicitant les idées de Perelman avec simplicité et l’appui d’exemples fort à propos, il ne se contente pas d’exposer la théorie du philosophe, mais cherche à la situer dans le contexte plus large de son anti-positivisme et de sa conception de la démocratie, posant en chemin quelques repères utiles. Le format de la collection nous force toutefois à un survol trop rapide et trop superficiel. Cette situation est aggravée par le fait que Goltzberg ne se cantonne pas à l’exposé traditionnel, mais se permet plusieurs critiques, parfois même sur des points de détail, laissant d’autant moins d’espace pour les idées de Perelman. Si les critiques adressées à Perelman sont ainsi, selon nous, déplacées dans ce contexte, elles sont aussi ce qui fait tout l’intérêt de l’ouvrage pour les lecteurs avertis. En outre, les critiques de Goltzberg visent parfois à pousser Perelman encore plus loin dans son virage pragmatique et à aller ainsi, en quelque sorte, au bout de son pari.