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Libre propos par Nathalie Droin (Centre de Recherche et d’Étude en Droit et Science Politique (CREDESPO), Université de Bourgogne, Dijon)L’agressionverbale, médiatique, dont a fait l’objet le philosophe et essayiste AlainFinkielkraut, violemment pris à parti à raison de son appartenance religieuseen marge d’une manifestation des gilets jaunes à Paris, prolongée par plusieursactes antisémites qui ont soulevé l’indignation, - tels le vandalisme perpétrécontre l’arbre planté pour perpétuer le souvenird’Ilan Halimi, la profanation de tombes dans un cimetière juif-alsacien, ouencore les tags de croix gammées sur deux portraits de Simone Veil dessinés prèsde la façade de la mairie du 13e arrondissement ainsi que les nombreuses inscriptions antisémitesretrouvées à plusieurs endroits de la capitale-, a relancé les attentes liées àla lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie. Elless’inscrivent dans un contexte déjà frappé par la controverse entourant la Ligue du Lol, du nom de ce groupe Facebookd’une trentaine de membres, jeunes journalistes et publicitaires, accusés des’être livrés à du cyberharcèlement depuis 2009, en particulier sur Twitter, etprincipalement à l’encontre de femmes, journalistes ou bloggeuses. Ces différents évènements ontconduit le chef de l’État à plusieurs annonces et, notamment, à exprimer d’unepart, sa volonté de renforcer l’arsenal répressif destiné à enrayer laprolifération des discours de haine sur Internet, d’autre part, son souhait demettre en œuvre la définition de l'antisémitisme adoptée par l'Allianceinternationale pour la mémoire de la Shoah (IHRA), définition non-contraignantereprise par le Conseil européen, en décembre dernier, et qui intègrel’antisionisme dans l’antisémitisme. Sans préjuger de la bonne foi des gouvernants actuels, on peut s’interroger sur l’opportunité des propositions formulées qui semblent indiquer que notre droit n’est pas suffisamment armé pour lutter contre ces discours de haine. Pourtant, le droit français sanctionne déjà les manifestations de racisme et d’antisémitisme lorsqu’elles prennent la forme de propos motivés par de tels sentiments. S’il exclut en principe, depuis 1881, toute forme de censure préalable ((  Même si, par exception, en cas de trouble à l’ordre public, l’autorité  de police peut interdire une manifestation, et notamment un spectacle  contenant des propos antisémites, ce qui peut être interprété comme un  cas de censure préalable&#160;: nous faisons bien évidement référence à  l’interdiction du spectacle de Dieudonné en 2014 dans plusieurs villes  de province qui a conduit à la saisine du Conseil d’État et une  jurisprudence qui a suscité de nombreux débats&#160;: v. &#160;CE, Ord. 9 janvier  2014, Ministre de l’intérieur contre Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, req. n°374508.  )) , et ce, afin de garantir la liberté d’expression, condition sine qua non de toute démocratie pluraliste, il prévoit, en revanche, la sanction de certains propos racistes, antisémites ou xénophobes qui constituent des abus à la liberté d’expression, seuls à pouvoir être sanctionnés aux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, fondement constitutionnel de cette liberté. Suivant un objectif de conciliation de la liberté d’expression avec le respect des droits d’autrui et la préservation de l’ordre public, le législateur n’a pas entendu réprimer tous les discours de haine, mais uniquement les propos les plus préjudiciables, et distingue les propos publics qui relèvent de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 des propos prononcés en privé qui, eux, peuvent être poursuivis sur le fondement des articles R 625-7 et R 625-8 du Code pénal. Ainsi, l’arsenal législatif semble déjà bien complet ; de sorte que l’on peut discuter de l’opportunité, politique et juridique, de le modifier. Propos haineux&#160;«&#160;publics&#160;»: un arsenal législatif déjà bien fourni et suffisant&#160;?La répression de l’expression publique, contenue dans la loi de 1881 et organisée par la loi Pleven adoptée le 1er juillet 1972 ainsi que par la loi du 30 décembre 2004, portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, concerne uniquement l’injure, la diffamation, et la provocation à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ainsi qu’à raison du sexe, de l’orientation sexuelle et du handicap. En dehors de ces hypothèses, la parole est libre, une société démocratique devant tolérer « les propos qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction de la population » ((  CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume Uni, req. n°5493/72.  )) .Le droit français contient donc trois délits, distinctement définis par le législateur et précisés, lorsque le besoin s’en est fait sentir, par le juge, afin de circonscrire la répression des propos et de laisser libre l’opinion, même lorsqu’elle dérange. Dans cette optique, la diffamation est entendue comme « toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé  »  ((  Article 29 alinéa 1 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881.  )) . Lorsqu’elle présente un caractère ségrégationniste, ie raciste, au sens large, ou discriminatoire, elle tombe sous le coup de la loi pénale à condition de viser une personne ou un groupe de personnes. L’exigence d’un fait précis attentatoire à l’honneur, de nature à faire l’objet d’un débat contradictoire, permet de distinguer le délit de diffamation de celui d’injure qui vise non pas à sanctionner des informations erronées portant atteinte à la personne mais des dérapages et excès de langage. Le contentieux de l’injure dépasse, de ce fait, très largement le cadre des médias, l’injure, étant définie comme « toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait » ((  Article 29 alinéa 2.   )) . Le délit de provocation est, des trois infractions, celui qui est peut-être le plus difficile à appréhender. D’acception a priori simple, le texte exigeant une incitation à la discrimination, à la violence ou à la haine, il s’est révélé à l’usage plus délicat à manier en raison du caractère flou et variable de ce que constitue la haine qui relève davantage du sentiment. La jurisprudence française s’est, par ailleurs, révélée assez inconstante paraissant tantôt exiger un appel ou une exhortation à la haine ou à la violence, tantôt se contenter du simple fait de susciter un sentiment de rejet, ce qui a notamment permis de sanctionner la provocation indirecte à la haine voir même insidieuse ((  À titre d’illustration : Cass. crim. 12 avril 1976, Bull. crim. n°112; Cass. crim. 14 mai 2002, n°01-85482  )) . Aujourd’hui, la Haute juridiction semble désormais privilégier une interprétation étroite du délit ((  Voir Cass. crim. 7 juin 2017 n°16-80322, Légipresse, 2017, p.1814, note Christophe Bigot; Cass. crim. 14 novembre 2017, n°16-84945, Légipresse, 2017, n°355, p. 592.  )) , ce qui ne peut être qu’être encouragé dans la mesure où elle paraît plus respectueuse des principes de liberté d’expression et de légalité des délits et des peines, précisément du principe d’interprétation stricte de la loi pénale, puisqu’elle circonscrit le champ de la répression à l’appel à commettre un acte de haine, de discrimination ou de violence, autrement dit à l’appel à se rendre coupable d’une action positive, d’un&#160; comportements précis ((  Le Code pénal organise quant à lui la répression des injures,  diffamation et provocation non publiques, selon les mêmes termes, mais  prévoit des sanctions moins importantes.  )) .En sus de ces délits, il est égalementinterdit de faire l’apologie des crimes de guerre, des crimes contre l'humanitéou des crimes et délits de collaboration avec l'ennemi, de même qu’il estinterdit de contester l'existence d'unou plusieurs crimes particulièrement graves. À l’origine circonscrit aux seulscrimes contre l’humanité commis par le régime national-socialiste et sesalliés, ce dernier délit, connu sous le nom de délit de négationnisme, a étéétendu aux crimes les plus graves (crime de génocide, crime contre l'humanité, crime deréduction en esclavage ou d'exploitation d'une personne réduite en esclavage oucrime de guerre) à condition qu’ils aient donné lieu à une condamnation par unejuridiction française ou internationale.Proposhaineux «&#160;sur Internet&#160;»&#160;: une volonté de réforme inutile auservice d’arrières pensées politiques&#160;?Notre droit n’est donc ni étranger ni indifférent à la répression des discours de haine. Mais alors, pourquoi vouloir «&#160;instituer&#160;» une législation pour lutter contre de tels discours sur Internet&#160;? Par principe, les propos sur Internet sont publics et tombent sous le coup de la loi sur la presse, sauf s’ils sont prononcés dans le cadre d’une conversation privée par courriel, auquel cas ils peuvent néanmoins être poursuivis sur le fondement des articles du Code pénal. Partant de là, un message publié sur un réseau social est considéré comme public dès lors qu’il n’est pas uniquement visible par une communauté «&#160;d’amis&#160;». Sur le réseau social Twitter, qui nous intéresse tout spécifiquement, puisqu’il est le réseau mis en cause par le chef de l’Etat, tous les tweets des comptes publics sont, par principe, publics et peuvent donc être poursuivis au titre de la loi sur la presse. Dès lors, il est légitime de se demander ce qui explique la volonté gouvernementale d’ajouter au droit existant. Au dire de l’actuelle majorité, et, à sa tête, du chef de l’Etat, la proposition de loi, déposée à l’Assemblée nationale le 20 mars 2019, serait motivée par l’inadaptation du droit existant au support Internet, et précisément son inadaptation aux pratiques actuelles des réseaux sociaux. Est mise en cause la loi de confiance sur l’économique numérique (LCEN), adoptée le 21 juin 2004, soit avant l’arrivée de Facebook et de Twitter en France, qui pose tous les fondements nécessaires à la régulation des contenus illicites par les opérateurs eux-mêmes, mais qui n’apparait pas véritablement efficace en raison d’un certain nombre de restrictions qu’elle contient et de la faiblesse des sanctions encourues en cas de manquement. C’est donc pour renforcer son efficacité, en accentuant la pression sur les opérateurs,mais aussi pour rendre le recours à la justice plus systématique qu’une nouvelle loi est envisagée. Dans cette optique la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur Internet ((  Proposition de loi n°1785 visant à lutter contre la haine sur internet,  enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 20 mars 2019 et  renvoyée &#160;à la commission des lois constitutionnelles, de la  législation et de l’administration générale de la République.   )) reprend en grande partie les propositions formulées par le rapport consacré au renforcement de la lutte contre le racisme et l’antisémitisme sur Internet, préparé et présenté par la député Laetitia Avia, l’écrivain, Karim Amellal et le vice-président du Conseil Représentatif des Institutions Juives de France (CRIF) Gil Taieb. Afin de faire disparaitre, au plus vite, les propos haineux du net, l’article 1er définit un nouveau régime de responsabilité administrative applicable aux plateformes à fort trafic&#160; qui, sur le modèle du droit allemand,&#160; leur impose un délai de retrait de 24h, après notification, du contenu incitant à la haine et prévoit, en cas d’inaction, une sanction déterminée et prononcée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel pouvant s’élever jusqu’à 5% de leur chiffre d’affaire. L’article 2 vise quant à lui à l’harmonisation de la procédure de signalement des propos haineux sur Internet par l’instauration d’un bouton unique de signalement commun à tous les grands opérateurs afin de faciliter le recours à cette procédure. L’article 3 contraint les opérateurs à fournir une information claire sur les voies de recours contre les propos haineux. Cette obligation d’information est complétée par des obligations de transparence imposées par l’article 4 de la proposition aux opérateurs et qui concernent, notamment, le nombre de signalements reçus et la répartition des délits signalés. Le même article étend les compétences du CSA en lui confiant le soin d’exercer une mission de supervision. Également, afin de faciliter les poursuites et réquisitions judiciaires, l’article 5 contraint les opérateurs de plateforme à disposer d’un représentant légal en France et triple les sanctions pénales applicables en cas de refus de coopération. L’article 6 vise à simplifier la procédure permettant d’obtenir une décision de blocage et de déréférencement des sites spécialisés dans la diffusion de propos haineux ((  Sites qui ont organisé leur impunité juridique en changeant  régulièrement de serveur, ce qui, en l’état actuel de notre droit, les  rend difficilement à bloquer.  )), sur le modèle de ce qui est prévu pour le blocage des jeux en ligne illégaux à l’initiative de l’Autorité de Régulation des Jeux En Ligne (ARJEL). Il invite aussi à confier à une autorité administrative le pouvoir d’enjoindre le blocage des sites miroirs identifiés sur le fondement de la décision de justice initiale. Enfin, l’article 7 institue l’obligation pour le gouvernement de présenter chaque année au Parlement un rapport sur l’exécution de cette loi. Le texte déposé a abandonné l’idée de doter le pouvoir judiciaire de la capacité de sanctionner par ordonnance et de créer des chambres pénales spécialisées dans ces domaines. Le « projet » est louable et toutes les propositions ne sont pas fâcheuses ou inopportunes, même si certaines paraissent plus douteuses que d’autres, notamment celle concernant le nouveau régime applicable aux plateformes à fort trafic, si l’on s’en tient à l’efficacité et l’effectivité contestées de la législation allemande (( Voir Loi Netzwerkdurchsetzungsgesetz du 1er juillet  2017, dite « loi contre les discours de haine sur internet » et  l’analyse de fond proposée par l’observatoire du journalisme et des  médias : https://www.ojim.fr/loi-allemande-relative-a-la-lutte-contre-les-discours-de-haine-et-les-fausses-nouvelles-netzdg-une-analyse-de-fond (consultée le 26/03/2019)   )) . Le Conseil national du numérique a, par ailleurs, réagi et notamment estimé que les pouvoirs publics devraient étudier, avant toute mise en œuvre, l’impact de la proposition sur les droits et libertés, et précisément la liberté d’expression, ainsi que son articulation avec le droit européen. Il reprend également une critique régulièrement adressée au législateur français : celle de ne pas définir avec suffisamment de précision ce qu’est une incitation à la haine ((  Voir le Communiqué de presse du Conseil national du numérique du 21 mars 2019 : https://cnnumerique.fr/files/uploads/2019/20190321%20-%20CP_regulations_contenus_haineux_VF.pdf (consulté le 31 mars 2019)  )) . On se permettra néanmoins de saluer l’abandon de la proposition de sanctionner les propos haineux par ordonnance, à fort potentiel liberticide, et qui aurait laisser craindre les mêmes errements que l’on connait désormais en matière de lutte contre l’apologie du terrorisme ((  Voir V.  Brengarth, « L'apologie et la provocation au terrorisme dans le Code pénal. - Étude critique et premier bilan », JCP G, n° 39, 2015, doctr. 1003.  )) . Surtout, un élément essentiel de la difficulté à réprimer les discours de haine est volontairement ignoré voire mis de côté par la majorité : il s’agit de la question de l’anonymat sur Internet, et précisément sur les réseaux sociaux. Si le chef de l’État a signifié sa volonté de faciliter l’identification des titulaires, il ne s’est pas pour autant prononcé pour une interdiction de l’anonymat. Or, c’est bien cet anonymat qui permet la prolifération des discours de haine sur Internet, parce qu’il protège les locuteurs du regard réprobateur d’autrui, empêchant une forme de contrôle social, et, évidemment, parce qu’il rend difficile les poursuites à leur encontre, empêchant dès lors le contrôle juridique. Certes, notre droit prévoit déjà des outils permettant d’identifier des internautes qui abusent de la liberté d’expression sous pseudonyme. Le Code de procédure pénale offre, en effet, aux enquêteurs un vaste ensemble de possibilité pour identifier le titulaire d’une adresse IP à parti d’un tweet, d’un post ou d’un commentaire. Le problème ne réside donc pas dans une absence de dispositifs mais plutôt dans un manque de moyens mis à la disposition des victimes pour les accompagner dans leurs actions judiciaires mais également offerts à la Justice, en général, pour que les dispositifs prévus puissent vraiment et efficacement être utilisés, autrement dit, afin que les enquêtes puissent être convenablement menées et les jugements convenablement rendus. Les délais d’identification sont anormalement longs, ce qui nuit à l’efficacité de la Justice, et allongent le temps de jugement, ce qui le rend quasi inopportun, ce type d’infractions, qui touchent à l’honneur et à la dignité de personnes, nécessitant un délai de traitement proche pour être utile. De ce fait, une levée plus facile de l’anonymat serait, sans doute, bien plus appropriée que n’importe lequel des dispositifs en prévision… Elle permettrait d’atténuer le sentiment d’impunité qui prévaut aujourd’hui en France, dès lors que les propos haineux se multiplient sur Internet sans que leurs auteurs ne soient véritablement inquiétés. En ce sens, le jour même du dépôt de la proposition gouvernementale, un groupe de députés de l’opposition a déposé une proposition de loi visant à obliger les utilisateurs des réseaux sociaux à s’y inscrire sous leur identité réelle  ((  Voir la proposition de loi n°1776, visant à obliger les utilisateurs de réseaux sociaux à s’y inscrire sous leur identité réelle,  enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 20 mars 2019 et  renvoyée à la commission des affaires culturelles et sociales.   )) . L’exposé des motifs exprime clairement  l’objectif poursuivi : celui de responsabiliser les contributeurs des réseaux sociaux en les sortant «  du confort de l’anonymat » considérant que le recours aux pseudonymes ne bénéficient « qu’aux harceleurs et militants politiques radicaux qui propagent […] de fausses informations ». Au-delàde ces réflexions propres à l’appréhension des discours de haine sur Internet,il est tout aussi légitime de s’interroger sur la définition de l’antisémitismeque la majorité entend mettre en œuvre, d’autant qu’en intégrantl’antisionisme, elle soulève quelques craintes, notamment celle d’empêchertoute critique de la politique israélienne. Certains députés se sont en effet immédiatementémus de la proposition formulée par le chef de l’État arguant qu’il seraitdésormais impossible de porter une appréciation purement politique sur l’actionmenée par le gouvernement israélien sans être sanctionné. Aussi légitimequ’elle puisse paraître, une telle crainte doit être immédiatement levée dèslors que la volonté de l’actuelle majorité n’est pas de modifier le Code pénalen intégrant une infraction générale d’antisémitisme, mais d’adopter desrecommandations dont l’objectif est de mieux former les agents publics - policiers,magistrats, enseignants - à lutter contre l'antisémitisme. Il ne s’agit doncpas, ici, de modifier le droit en vigueur, à l’instar de ce qui est envisagépour l’appréhension des discours de haine sur Internet. A priori, le texte devrait prendre la forme d’une simple résolutionse basant sur celle adoptée au niveau européen. Il appartiendrait, ce faisant, àl’Assemblée Nationale d’émettre un avis, non revêtu du caractère contraignantde la loi, sur le sens à donner à l’antisémitisme. La mesure envisagée a donc surtoutune portée symbolique et pourra peut-être clarifier ce qui constitue ou non unpropos antisémite, sans pour autant être contraignante pour qui que ce soit, ie ni pour les citoyens, ni pour lesjuges.&#160;L’ensemble des annonces effectuées sont donc de portée et d’intérêtassez inégaux, comme d’ailleurs le sont, trop souvent, toutes les propositionsde loi de circonstances qui cherchent à saisir dans l’urgence les faitsgénérateurs de l’indignation et de l’agitation. S’il importe de réagir, laliberté d’expression ayant ses intolérances même dans une démocratiepluraliste, il convient de ne pas multiplier inutilement les textes et régimes,pour satisfaire ponctuellement l’opinion publique, et de prendre le temps desaisir les problèmes et enjeux, sans oublier que la réponse, en la matière,doit être autant éducative que judiciaire. 