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Laura Kalman, The Long Reach of the Sixties - LBJ, Nixon, and the Making of the Contemporary Court, Oxford University Press, 2017, 488 p. Compte rendu par Idris Fassassi (Université de Picardie-Jules Verne)Les juges de la Cour suprême des États-Unis sont nommés par le Président avec « l’avis et le consentement » du Sénat (( Article II, section 2 de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique. )) . L’issue des dernières nominations a illustré la prégnance des considérations idéologiques et la politisation de l’ensemble de la procédure. Le refus des sénateurs républicains de se prononcer sur la candidature de Merrick Garland, nommé par Barack Obama pour remplacer le juge Scalia décédé en 2016, au motif que le choix de son successeur relevait du futur Président et non de celui en exercice alors même qu’il lui restait presque un an de mandat, est particulièrement révélateur. La suite l’est tout autant. Le contrôle de la Cour fut l’un des enjeux de la campagne de Donald Trump qui, une fois vainqueur, nomma le juge conservateur Neil Gorsuch. Sa confirmation rapide par les sénateurs républicains validait ainsi la stratégie initiale de ces derniers. Soutenir que la procédure est défectueuse en raison de sa politisation excessive relève donc d’un propos banal et envisager qu’il en aille autrement à l’avenir relève en l’état d’un propos utopique. Il est toutefois bon de rappeler qu’il n’en a pas toujours été ainsi.De même, sur les neuf juges siégeant à la Cour aujourd’hui, tous, à une exception près, ont été juges dans une cour d’appel fédérale. Tous sont passés par les facultés de droit de Yale ou de Harvard. Révolue est l’époque où la Cour, comme en 1965, comptait parmi ses membres les plus éminents un ancien sénateur et un ancien gouverneur, et où chacun des juges avait étudié dans une faculté de droit différente.Selon l’historienne Laura Kalman, la politisation du processus de nomination et de confirmation des juges, tout comme le resserrement de leur profil, et notamment l’abandon de la figure du juge provenant du monde politique, constitue l’un des héritages des années 1960. Dans son bel et important ouvrage, The Long Reach of the Sixties, l’auteure analyse en effet les nominations effectuées à la Cour suprême par les Présidents Lyndon Johnson et Richard Nixon ainsi que leur confirmation par le Sénat entre 1965 et 1971. Le cas des juges Abe Fortas, Thurgood Marshall, Warren Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell et William Rehnquist sont ainsi détaillés de manière chronologique dans les sept chapitres de l’ouvrage. Les échecs sont également analysés, en particulier la tentative d’élever Abe Fortas en tant que Président de la Cour en 1968, et sans doute sont-ils encore plus riches d’enseignements que les nominations ayant abouti. Le texte plonge ainsi le lecteur dans les coulisses de la politique des Présidents Johnson et Nixon à l’égard de la Cour et révèle la manière dont ils ont cherché à l’instrumentaliser à des fins politiques. Il relate ainsi comment Johnson a «&#160;libéré&#160;» des sièges à la Cour par un jeu de chaises musicales : d’une part en nommant un juge au poste d’ambassadeur auprès des Nations Unies, de manière à pouvoir placer à la Cour son conseiller de longue date, Abe Fortas, d’autre part en incitant un juge à démissionner en nommant son fils ministre de la justice, afin de pouvoir nommer Thurgood Marshall. L’ouvrage s’appuie sur une riche exploitation des enregistrements sonores ordonnés par ces Présidents, ce qui rend le récit vivant et souvent passionnant à lire. Il jette une lumière crue sur les Présidents eux-mêmes ainsi que leurs rapports avec les juges. Il pointe la facilité avec laquelle ceux-ci s’affranchissait des règles déontologiques en continuant pour certains de conseiller le Président (Abe Fortas) ou en intervenant dans le choix des autres juges (Warren Burger). Certaines anecdotes sur les nominations de Richard Nixon ayant échoué, pour des raisons éthiques (Clement Haynsworth) ou de compétence (G. Harrold Carswell), sont savoureuses.La thèse centrale de l’ouvrage est que le processus moderne de nomination et de confirmation des juges, caractérisé par sa politisation, a été forgé dans les années 1960, à travers les nominations de Johnson et Nixon, la confirmation de six juges, le rejet de quatre, les velléités de lancer des procédures d’impeachment contre un juge et la mobilisation croissante des médias, des groupes d’intérêt et du public. Pour comprendre la Cour moderne et les travers du processus contemporain de confirmation des juges, il faut ainsi saisir ce qui s’est passé dans les années 1960, dans les dernières années de la Cour Warren – Earl Warren ayant présidé la Cour de 1953 à 1969. De ce point de vue, cet ouvrage historique éclaire l’actualité et offre également en conclusion des pistes de réflexion quant à l’avenir des nominations. Vu de ce côté-ci de l’Atlantique, l’ouvrage intéressera également en ce qu’il suscite, à travers la discussion du cas américain, une réflexion sur les nominations au Conseil constitutionnel.Le premier aspect qui retient l’attention est relatif au choix de s’intéresser aux années 1960. En effet, l’étude des nominations à la Cour suprême au XXe siècle, surtout lorsqu’il s’agit d’envisager l’origine de la politisation, se réduit souvent au fameux «&#160;épisode Bork&#160;» de 1987, lorsque Ronald Reagan nomma le juge conservateur Robert Bork et que le Sénat, contrôlé par les démocrates, rejeta celui-ci au terme de débats particulièrement virulents. Lorsque le précédent de 1987 n’est pas étudié, c’est souvent celui de 1937 – l’affrontement entre Franklin Roosevelt et la Cour sur la constitutionnalité des mesures du New Deal – qui retient l’attention. À la suite des menaces du Président d’augmenter le nombre de juges, la Cour suprême abandonna son opposition à la politique du New Deal. Le Président put ensuite nommer huit juges à partir de 1937 et ainsi façonner la Cour.Si l’épisode de 1937 est intéressant concernant l’affrontement entre la Présidence et la Cour, il l’est beaucoup moins quant aux nominations en elles-mêmes. Roosevelt n’a en effet pas développé de véritable stratégie de nomination ce qui explique probablement, comme le souligne l’auteur, les profondes tensions entre les juges qu’il a désignés. La Cour étant «&#160;rentrée dans le rang&#160;» et mettant en exergue la déférence judiciaire, elle devenait, en quelque sorte, un enjeu de moindre importance. Les confirmations au Sénat – par acclamation – ne furent donc pas clivantes. Quant à l’épisode de 1987, il a davantage renforcé et cristallisé les tendances que véritablement créé le mouvement de politisation.Le choix de s’intéresser aux années 1960 est donc particulièrement intéressant et judicieux. Il permet de saisir ce que fut la Cour Warren et, surtout, ce qu’elle ne fut pas. Il permet d’envisager comment le processus de confirmation a évolué en fonction de la manière dont elle était perçue.La Cour Warren marque en effet un tournant. Pour la première fois, la Cour était d’orientation progressiste. Les arrêts associés à cette Cour sont ainsi ceux déclarant la ségrégation raciale inconstitutionnelle dans les écoles publiques, garantissant le principe d’égalité en matière électorale ou les droits de procédure en matière pénale. L’auteure entend toutefois réfuter le mythe d’une Cour « contre-majoritaire » et « radicale ». La Cour Warren reflétait le plus souvent l’opinion publique (p. 148) et était de ce point de vue « majoritaire » (p. 312). Elle était un élément de la coalition dominante, du libéralisme (( Au sens américain du terme. )) qui porta au pouvoir John Kennedy puis Lyndon Johnson et son projet de Great Society. Ce mythe d’une Cour irréductiblement activiste, contre-majoritaire, qui pour ses défenseurs aurait agi de manière héroïque, et pour ses détracteurs de manière tyrannique, s’est forgé à la fin des années 1960. Il a été mobilisé dans la campagne présidentielle de Nixon en 1968 dénonçant les abus de la Cour, la présentant comme étant déconnectée de la société et mettant en danger celle-ci en protégeant les droits des criminels. C’est à ce moment que se répand l’usage des termes «&#160;activiste&#160;», ainsi que «&#160;original intent&#160;» et «&#160;strict constructionist&#160;» pour renvoyer à des méthodes d’interprétation constitutionnelle censées garantir que les juges interprètent le droit, et ne le créent pas. Le mythe s’est ancré au moment de la succession d’Earl Warren, lorsque Johnson tenta d’élever Abe Fortas en tant que Président de la Cour. L’auteure regrette d’ailleurs que les progressistes, les liberals, aient accepté jusqu’à aujourd’hui cette vision selon elle caricaturale de la Cour.L’ombre de la Cour Warren a influencé le processus de nomination en ancrant l’idée qu’il fallait nécessairement une expérience préalable de juge, sans doute parce les figures de la Cour Warren, devenue le contre-modèle, avaient une expérience politique, de sorte qu’il fut considéré que les excès de la Cour étaient liés à ces profils. L’auteure regrette toutefois la disparition de la figure du juge ayant un passé politique, soulignant l’intérêt qu’il y aurait à avoir un ancien législateur sur les bancs de la Cour. Elle plaide même pour que des anciens Présidents siègent à la Cour, imaginant ainsi le cas de Justice Obama (p. 323). Le propos attirera l’attention des juristes français, en ce qu’il révèle les critiques inverses de part et d’autre de l’Atlantique. Il existe en effet un très large consensus sur la suppression des membres de droit (les anciens Présidents de la République) du Conseil constitutionnel – prévue dans le dernier projet de révision constitutionnelle – et, de manière plus générale, la doctrine majoritaire regrette la nomination de juges au profil politique et réclame de « véritables juges » (( Voir sur ce point les réactions et commentaires à l’issue du renouvellement de la composition du Conseil constitutionnel en mars 2019. )) . Aux États-Unis, de nombreuses voix appellent, comme l’auteure, à la nomination d’individus n’étant pas juges (( Voir Akhil Amar, «&#160;Clones on the Court&#160;», The Atlantic, avril 2015. )) . Ces critiques croisées traduisent la différence profonde de situation entre les expériences françaises et américaines.L’ombre de la Cour Warren se retrouve également dans le processus de confirmation. L’auteure souligne que la politisation des débats au Sénat, illustrée par les dernières confirmations, est le fruit des âpres batailles menées à la fin des années 1960. Depuis l’écriture de l’ouvrage, la politisation s’est même renforcée puisque, à la suite d’un changement intervenu en avril 2017, un vote à la majorité simple suffit pour confirmer une nomination alors qu’il fallait auparavant une majorité qualifiée de 60 sénateurs.L’ouvrage n’aborde pas directement une question toutefois en lien avec le sujet, à savoir le déséquilibre au sein du constitutionnalisme américain révélé par l’importance cardinale prise par les nominations à la Cour. Au-delà des récits entourant la Cour Warren, la cause profonde de la politisation des nominations est liée au pouvoir de la Cour suprême, au champ croissant de son intervention. Sans même évoquer la question de l’activisme (( Reconnaissons que si le terme est fréquemment employé, il est tellement instrumentalisé qu’il est difficile de savoir ce qu’il désigne réellement. Voir Idris Fassassi, «&#160;Le désaccord sur le concept de “retenue judiciaire” devant la Cour suprême&#160;», Revue de la recherche juridique, 5, 2016, p. 1909-1933. )) ainsi que le sens dans lequel la Cour tranche les affaires, il est indéniable que la Cour Warren marque l’avènement de la Cour moderne, à savoir une Cour se saisissant d’une très large partie des questions de société et des questions les plus pressantes du moment. Dès lors que la Cour acquière un tel poids et un tel pouvoir, par la juridicisation de ces questions, il n’est guère surprenant d’assister, en retour, à la politisation des nominations.&#160;