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Note sous Cass, soc, 18 septembre 2013, n° 12-17. 159 réalisée par Célia Buono sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.Dans un arrêt rendu le 18 septembre 2013, la Cour de cassation est confrontée à la question de savoir si l’on peut déduire de l’obligation de loyauté pesant sur le salarié, une obligation d’information du salarié vis-à-vis de son employeur sur son statut de travailleur handicapé. Une nouvelle fois, elle n’a pas souhaité introduire une telle obligation d’information. Au contraire, soucieuse de préserver le secret médical, elle conforte le droit au silence du salarié reconnu handicapé en rappelant que ce dernier ne peut être privé des droits attachés à ce statut pour ne pas avoir révélé son statut de travailleur handicapé à l’employeur.En l’espèce, un salarié recruté en tant qu’ouvrier, avait par la suite été reconnu travailleur handicapé par la Commission Technique d’Orientation et de Reclassement Professionnel (COTOREP) sans pour autant en avoir averti son employeur. Après plusieurs arrêts maladie, il avait été licencié en raison de la perturbation occasionnée dans l’entreprise par ses absences et de l’obligation de procéder à son remplacement définitif. Il décidait de saisir la juridiction prud’homale d’un rappel d’indemnités compensatrices de préavis et de congés payés en application des dispositions légales prévoyant un doublement de préavis de licenciement, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis, au profit des bénéficiaires de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés (C,.trav, art L 5213-9). C’est donc d’un préavis de deux mois et non d’un seul dont il aurait dû bénéficier. C’est précisément à cet instant- là, que l’employeur eu connaissance du statut de travailleur handicapé de son salarié.L’appel du salarié fut rejeté au motif qu’il ne rapportait pas la preuve qu’il avait indiqué à l’employeur le fait qu’il bénéficiait à compter de septembre 2007, du statut de travailleur handicapé et qu’en l’absence de cette information préalable, l’employeur n’était pas tenu d’une durée de préavis plus étendue. Le salarié se pourvoyait en cassation.Cette affaire suscite la présente interrogation : un salarié n’ayant pas averti l’employeur préalablement de son handicap peut-il lui opposer après coup, le doublement légal du préavis auquel peut prétendre tout travailleur handicapé ?La Cour de cassation répond positivement en décidant que les renseignements relatifs à l’état de santé du salarié ne peuvent être confiés qu’au médecin du travail. Par conséquent, le salarié n’ayant pas révélé à son employeur sa qualité de travailleur handicapé avant la notification de son licenciement, n’avait commis aucune faute de sorte qu’il ne pouvait se voir priver des droits qu’il tenait de l’article L 5213-9 du Code du travail.Cette position de la Haute juridiction n’est pas nouvelle et confirme une fois de plus, son attachement au droit au silence reconnu à tout travailleur handicapé.En effet, en 2005 la chambre sociale avait déjà refusé de juger que le silence gardé lors de l’embauche par un salarié sur son handicap alors que celui-ci était de nature à influencer sa capacité à exercer une activité professionnelle, constituait une réticence dolosive pouvant conduire à la nullité de son contrat de travail (Cass, soc, 21 septembre 2005, n° 03-44.855).  En l’espèce, ce qui posait problème est que l’employeur avait décidé que le salarié recruté avec une période d’essai prendrait ses fonctions avant l’accomplissement de la visite médicale d’embauche.Il convient de rappeler que le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter.En application de l’article L 1221-6 du code du travail,  « les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper un emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles ; ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles » (C. trav, art L 1221-6).  Or cette information de l’employeur quant à l’aptitude du candidat à occuper un emploi, est assurée par la visite médicale d’embauche que doit subir le salarié avant l’embauchage ou au plus tard, avant l’expiration de la période d’essai qui suit l’embauche (C. trav, art R 4624-10).Finalement dans cette décision, il s’agissait d’une part,  pour la Cour de cassation d’affirmer le principe du droit au silence du salarié. D’autre part, elle était l’occasion d’inciter l’employeur de ne pas user de sa faculté de différer la visite médicale d’embauche après le commencement d’exécution de la période d’essai, notamment pour les emplois à risque. Cela découle naturellement de son obligation de sécurité de résultat (C. trav, art L 4121-1).En 2006, la chambre sociale rendait une décision similaire de la présente affaire. En effet, elle jugeait alors qu’une salariée ayant révélé son handicap postérieurement à son licenciement, pouvait se prévaloir du droit au doublement de son préavis et à la majoration d’indemnité de licenciement prévue conventionnellement pour les salariés handicapés (Cass, soc, 7 novembre 2006, n° 05-41.380).Enfin, dans une autre affaire, la Cour de cassation a pu expliquer sa position en venant rappeler que les dispositions régissant l’emploi des travailleurs handicapés ont été adoptées « dans l’intérêt exclusif de ceux-ci » (Cass, soc, 6 mai 2003, n° 01-41.370).Ainsi, l’obligation de loyauté pesant sur le salarié ne permet pas de déduire une obligation d’information à la charge du salarié sur son état de santé.D’ailleurs, les juges du Quai de l’horloge se sont toujours montrés réticents à instaurer une telle obligation à la charge des salariés. A titre illustratif, on peut établir un parallèle avec les salariés protégés titulaires d’un mandat extérieur à l’entreprise. En effet, il aura fallu attendre une décision du Conseil constitutionnel suite à une question prioritaire de constitutionnalité, pour que la chambre sociale accepte pour la première fois, de subordonner le bénéfice du statut protecteur à l’obligation pour le salarié d’en avoir informé l’employeur au plus tard lors de l’entretien préalable (Cass, soc, 14 septembre 2012, n° 11-21.307).Les pouvoirs publics également soucieux de préserver ce droit au silence, ont apporté une réponse ministérielle à cette question de savoir s’il fallait instaurer une obligation d’information à la charge du salarié ou du médecin du travail. Ainsi il a été rappelé que la qualité de travailleur handicapé bénéficiaire de l’obligation d’emploi « résulte d’une démarche personnelle et volontaire de l’intéressé, de même que sa décision de porter à la connaissance de l’employeur ou du médecin du travail sa condition de bénéficiaire de cette obligation » et qu’en décider autrement, serait de nature à porter une atteinte au principe du respect de la vie privée issu de l’article 9 du Code civil (Rép.min. n°11415, JO Sénat 14 avri 2011, v. Bref social n° 15842 du 21 avril 2011).On le voit bien, le droit au silence du salarié à l’instar du secret médical, trouve son fondement dans le respect d’une autre liberté qu’est le droit au respect de la vie privée.En effet, le salarié peut trouver un intérêt à ne pas révéler sa situation de handicap que ce soit au moment de l’embauche ou en cours d’exécution du contrat de travail. Notamment lorsque le handicap, qu’il soit visible ou non ne nécessite pas d’aménagement pour l’emploi proposé, le salarié pourrait souhaiter ne pas révéler sa situation de handicap afin de ne pas être stigmatisé. Plus largement, le législateur a également souhaité protéger le travailleur handicapé contre d’éventuelles mesures discriminatoires dont il pourrait faire l’objet en sa qualité de travailleur handicapé.Cette décision s’explique par la volonté pour la Haute juridiction de protéger les salariés de leur situation de handicap en venant prévoir l’interdiction pour l’employeur de reprocher au salarié de ne pas lui avoir divulgué son statut de travailleur handicapé. Cet arrêt de confirmation prouve l’attachement de la Cour de cassation au droit au silence du salarié, qui n’a pas cédé face à l’évolution de la jurisprudence ((cf, Cass, soc, 14 septembre 2012, n° 11-21.307 sur les salariés protégés titulaires d’un mandat extérieur)).Le salarié n’ayant pas révélé son statut de handicap est donc protégé et quelles que soient les conséquences pour l’entreprise, il pourra se prévaloir de tous les droits légaux ou conventionnels attachés à ce statut. Seul le médecin du travail a vocation à être destinataire d’informations sur le handicap. Néanmoins il convient de relever que juridiquement rien n’impose non plus au salarié de parler de son handicap au médecin. Prudence toutefois à ce que cela n’expose pas le futur salarié reconnu handicapé de voir le médecin du travail rendre un avis sur l’aptitude au poste contraire à la réalité. En effet, il est prévu à l’issue de chaque examen médicaux (visites médicales d’embauche, périodiques, de reprise et éventuellement lors des visites médicales occasionnelles, demandées par le salarié, le médecin, l’employeur), la délivrance par le médecin du travail d’un avis d’aptitude au poste.  Cet avis d’aptitude a pour but de s’assurer de l’aptitude du salarié au poste à l’embauche et de son maintien ultérieur. Un salarié qui dissimulerait son statut de travailleur handicapé pourrait alors se voir proposer un poste de travail inapproprié pouvant même parfois s’avérer dangereux au regard de son handicap. Rappelons enfin que l’avis d’aptitude est également l’occasion pour le médecin du travail de proposer des adaptations au poste ou l’affectation à d’autres postes. Dans cette hypothèse, il est donc vivement conseillé au salarié de faire connaître sa situation de handicap pour pouvoir bénéficier de ces aménagements.Célia BuonoEtudiante en master 2 professionnel de droit social Université Lille 2, Droit et santé