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Note sous arrêt : Cour de Cassation, Chambre Sociale 30 juin 2016 n°1309La rupture du contrat de travail d’un salarié de bonne foi qui dénonce des conduites ou actes illicites qui ont lieu sur son lieu de travail,  dont il a eu connaissance dans ses fonctions et qui pourraient caractériser des infractions pénales, est nulle. Mots clés : Contrat de travail ; Rupture ; Lanceur d’alerte ; Art 10 CESDH ; Cassation partielle Cette note est rédigée par Lucile Raynaud, étudiante en M2 DSMT, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, MCF HDR en droit privé.Oscar Wilde écrivait, dans « Le Portrait de Dorian Gray » qu’« une chose dont on ne parle pas n’a jamais existée ». La problématique des lanceurs d’alerte en témoigne. En effet, ces hommes et ces femmes que l’on nomme communément « les lanceurs d’alerte » sont souvent tiraillés entre « ne rien dire » et ainsi laisser perdurer des situations qu’ils jugent illicites, ou révéler ce qu’ils voient ou entendent et s’exposer à de graves conséquences sur leur vie professionnelle ou leur vie personnelle.Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt rendu le 30 juin 2016 par la chambre sociale de la Cour de cassation, un directeur administratif et financier est engagé par une association qui a pour mission de gérer le centre d’examen de santé de Guadeloupe le 17 août 2009. Il est licencié, en mars 2011, pour faute lourde après avoir dénoncé au procureur de la République les agissements d’un membre du conseil d’administration et du président de l’association. Le salarié décide de saisir le conseil des prudhommes en nullité de son licenciement et paiement de diverses sommes à titre d’indemnités et de rappels de salaire. L’employeur, quant à lui, réclame l’allocation de dommages et intérêts pour atteinte à l’honneur, dénonciation calomnieuse, violation du secret professionnel et de la correspondance.La cour d’appel de Basse-Terre infirme le jugement de première instance qui déboutait le salarié de ses demandes. Elle considère que la dénonciation repose sur des faits qui sont susceptibles de constituer des infractions pénales, que le salarié est de bonne foi et que donc le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. La cour d’appel ne prononce pas la nullité du licenciement en l’absence de texte. Les articles L1132-3-3 et L1132-4 du code du travail n’étaient pas applicables aux faits de l’espèce.Le salarié forme le pourvoi principal et demande la nullité du licenciement. L’employeur forme un pourvoi incident en soutenant qu’une faute grave est constituée et que, de ce fait, la dénonciation n’est pas faite de bonne foi.De quelle manière la Cour de Cassation assure-t-elle la protection du licenciement des salariés lanceurs d’alerte ?La Cour de Cassation rend le 30 juin 2016 un arrêt de cassation partielle. Elle affirme à nouveau que le comportement du salarié ne peut être qualifié de faute grave. De plus, l’arrêt de la Cour d’Appel est cassé en ce qui concerne le licenciement puisqu’elle prononce sa nullité au visa de l’article 10 de la CESDH. La protection des lanceurs d’alerte subordonnée à certaines conditionsLa Cour de Cassation encadre la protection des lanceurs d’alerte et dégage plusieurs conditions. Deux protections sont mises en exergue par la Cour de Cassation.Tout d’abord, une protection disciplinaire du lanceur d’alerte est envisagée. La faute, en l’espèce, n’est pas caractérisée et le droit disciplinaire de l’employeur ne peut donc pas, par conséquent, s’exercer à l’encontre du salarié. Le salarié qui  révèle des faits, et même dans le cas où ceux-ci ne seraient pas qualifiés au pénal ne pourra pas être reconnu fautif. La Cour de Cassation énonce cela en ces termes : « le fait pour un salarié de porter à la connaissance du procureur de la République des faits concernant l’entreprise qui lui paraissent anormaux, qu’ils soient ou non susceptibles de qualification pénale, ne constitue pas en soi une faute ». Le licenciement pour faute ne peut donc pas être justifié par la dénonciation du salarié au procureur de la République de faits qu’il juge anormaux.C’est une position de la cour qui semble être favorable au salarié, puisqu’elle ne lui demande pas une connaissance de tous les faits susceptibles de qualification pénale dans le code. a question de la normalité des faits n’est cependant pas limpide. Qu’est-ce qu’un fait anormal ? Par ailleurs, si les faits sont qualifiés d’infractions pénales il semble logique qu’ils puissent être jugés d’anormaux mais aucune définition exacte de l’anormalité ne peut être donnée. Le même doute peut être posé quant à l’expression « lui paraissent ». C’est ce que Patrice Adam tente de démontrer, il précise que ce sera surement au ministère public puis au juge de qualifier les faits d’illégaux ou de délictueux. [1]De plus est exigée « que sa bonne foi ne pouvait être mise en doute (…) la cour d’appel  en a exactement déduit que le salarié n’avait commis aucune faute en révélant les faits aux autorités judiciaires ». En premier lieu, le salarié doit donc avoir relaté ou témoigné des faits de bonne foi. Cette condition semble classique dans ce genre de contentieux où il est question de révélations provenant du salarié. On retrouve cette possibilité de dénonciation dans le code du travail notamment pour le harcèlement moral ou le harcèlement sexuel. En effet, le code du travail protège ces salariés qui révèlent des situations de harcèlement. Dans ses articles L1152-2 et L1152-3, le code du travail interdit également, par principe, le licenciement des salariés qui dénoncent. La bonne foi fait aussi l’objet d’attention des juges concernant les contentieux relatifs au harcèlement moral.[2]Pour exemple, la cour de Cassation, dans son arrêt de la première chambre civile du 28 septembre 2016[3] précise que le salarié qui se plaint à tort de harcèlement, mais sans mauvaise foi, ne peut faire l’objet de poursuites pour diffamations ou de mesure de licenciement.On peut également relever que la loi du 27 mai 2008[4]énonce qu’aucune personne ayant témoigné de bonne foi d’un agissement discriminatoire ou l’ayant relaté ne peut être traitée défavorablement de ce fait. De plus, là encore le code du travail protège ces salariés qui révèlent. Aucune personne qui relate des faits discriminatoires ne peut être écartée voire licenciée.Un salarié est considéré de mauvaise foi lorsqu’il relate des faits dont il a conscience de leur fausseté. En l’espèce, le salarié faisait preuve de bonne foi et n’a commis aucune faute en révélant les actes au procureur de la République. Cette exigence de bonne foi vient créer un juste équilibre entre la nécessité de protéger les lanceurs d’alerte qui révèlent des actes illicites et donc de permettre cette liberté de parole et d’un autre côté la protection des entreprises contre des salariés malhonnêtes qui chercheraient à les nuire par de fausses révélations.La protection absolue du licenciement protège de manière plus efficace le salarié. En effet, si les faits sont de nature à caractériser des infractions pénales, le licenciement consécutif à l’alerte sera frappé de nullité et le salarié pourra être réintégré. La protection est de ce fait limitée. La cour reprend cette idée dans sa note explicative de l’arrêt, et conditionne bien la protection des lanceurs d’alerte à la possible caractérisation des faits en infraction pénale.Le statut des lanceurs d’alerte n’est donc pas unifié. Une distinction est opérée selon que les faits sont susceptibles de tomber sous le coup d’une qualification pénale ou non. Si tel est le cas, deux régimes de protection se dessinent. L’un rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et l’autre plus protecteur permettant la nullité du licenciement, et le cas échéant une réintégration. Avec ce raisonnement, les lanceurs d’alerte ne sont pas tous protégés de la même manière.Pour appuyer cette idée, Jean Huglo, conseiller doyen à la chambre sociale de la Cour de cassation, affirme que [5] « l’absence de condamnation pénale n’influera pas in fine sur la décision du juge prudhommal dès lors que nous exigeons seulement des faits susceptibles de constituer une infraction pénale ». Il nuance donc quelque peu le raisonnement. La sémantique est extrêmement importante dans la citation précédente et l’adjectif « susceptible de » exprime la modalité du possible, c’est  dire que la qualification pénale des faits n’aura pas d’influence sur la décision. Si les faits dénoncés pouvaient, au regard de leur gravité, sembler caractériser une infraction pénale ce sera suffisant pour estimer que l’alerte était fondée. On n’attend pas du lanceur d’alerte qu’il sache au préalable qualifier juridiquement le fait qu’il dénonce.Les articles  L1133-3-3 et L1132-4 du code du travail n’étaient pas applicables puisque postérieurs mais font eux aussi aujourd’hui, état de la nullité pour des faits de lancement d’alerte relatifs à des actes pouvant être constitutifs d’un délit ou d’un crime.De plus, la chambre sociale pose comme condition d’être salarié. Cet arrêt ne semble donc pas s’appliquer au citoyen lambda qui ferait des révélations. L’insistance de la Cour est portée sur les conditions dans lesquelles le salarié a connaissance des faits : « constatés par eux sur le lieu de travail », « dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ». La protection du salarié semble donc être réduite. Il apparaît que seule une information découverte dans la zone géographique de l’entreprise puisse être prise en compte, et de surcroit le salarié doit exercer ses fonctions. Cela réduit la portée de l’arrêt et peut être critiqué puisque la protection ne semble pas la même selon le lieu où le salarié va découvrir les faits. Cependant, il n’est pas expressément fait mention que l’infraction doit avoir été constituée su le lieu de travail. La question qui peut donc être posée : Quid du salarié qui découvre des agissements illicites en dehors de son lieu de travail ? Le salarié devrait être protégé peu importe le lieu où il se trouve lors de la découverte.2. La nullité du licenciement prononcée au visa de l’article 10 de la CESDHLa protection des lanceurs d’alerte s’est développée ces dernières années notamment aux Etats Unis avec les Whistleblowers. La protection de ces salariés, ou d’une manière plus large de ces citoyens, est essentiellement fondée sur la liberté d’expression. En effet, c’est leur parole qui dérange. La liberté d’expression est considérée en France comme une liberté fondamentale[6]. Dès lors, sa violation entraîne la nullité.Dans cette décision, la cour de Cassation casse l’arrêt d’appel qui déclarait le licenciement sans cause réelle et sérieuse et prononce la nullité. La cour d’appel avait énoncé qu’il ne pouvait y avoir de nullité sans texte. La cour de Cassation mobilise donc l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme pour répondre au moyen du pourvoi du salarié. Sur la  base de jurisprudences antérieures, la cour de Cassation fait donc application du principe selon lequel la violation d’une liberté fondamentale, en l’espèce la liberté d’expression, permet d’annuler le licenciement. La liberté de dénoncer est considérée comme une des formes de la liberté d’expression.L’article 10 de ladite convention dispose : « Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations ».Dans sa note explicative de l’arrêt, la cour énonce que sa décision se situe « dans le prolongement des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme ». On peut noter cependant des divergences entre la cour de Strasbourg et la plus haute juridiction française. Par son visa, la cour de Cassation tient le rôle de promoteur des idées européennes et notamment de sa convention[7]. Cependant, aucun arrêt de la juridiction européenne n’est cité le 30 juin 2016 ni même une interprétation de l’article 10 de la CESDH. Ceci étonne d’ailleurs la doctrine, à l’image de  Jean Pierre Marguénaud et Jean Mouly.[8]De plus, dans sa note explicative, la  Cour de cassation cite l’arrêt Guja c/ Moldavie[9], grand arrêt fondateur de la protection des lanceurs d’alerte, mais qui diffère sur plusieurs points de la décision de la chambre sociale et dont on peut peiner à voir les similitudes. En effet, cet arrêt mentionnait une procédure graduée exercée au nom de l’intérêt général. Le fonctionnaire qui dénonce des faits doit donc en premier lieu s’adresser à son supérieur hiérarchique ou toute autre instance compétente et seulement en dernier ressort s’il ne peut agir d’une autre façon, divulguer des informations au public. En l’espèce, ni la notion d’intérêt général ni la notion de graduation de la procédure ne peuvent être relevées. Le salarié, dès lors qu’il est de bonne foi peut relater ou témoigner de faits illicites sans élaborer une procédure graduée. Jean Guy Huglo a indiqué que « la Cour de cassation ne saurait mettre en place un système aussi élaboré. Seul le législateur peut le faire »[10]. Toutefois, la condition d’intérêt général qui peut élargir la liberté d’expression, est automatiquement remplie en l’espèce, les faits relevant d’infractions pénales. Cependant, la cour n’a donc pas une position toute à fait similaire. De surcroît il est difficile de comparer les salariés et les fonctionnaires, les premiers étant soumis au code du travail tandis que les seconds au statut général du fonctionnaire, les uns étant tenus à une obligation de loyauté et les autres à un devoir de réserve.Toujours selon Jean Pierre Marguénaud et Jean uly [11], l’article 10 semble surtout être un outil de dépannage avec une interprétation qui est déconnectée de celle de la Cour européenne. La loi de 2013 n’étant pas applicable, la Cour de Cassation aurait cherché un autre moyen permettant de prononcer la nullité du licenciement.L’arrêt Heinisch c/ Allemagne [12] semble être plus pertinent à citer pour illustrer une similitude entre les deux cours dans la vision protectrice du lanceur d’alerte qu’elles veulent véhiculer. Dans cet arrêt, il était question d’une infirmière soumise au droit du travail qui avait été licenciée pour avoir dénoncé des carences dans les soins prodigués aux patients en raison du manque de personnel. Dans son raisonnement juridique, la Cour de Strasbourg intègre notamment la résolution de l’assemblée parlementaire du conseil de l’Europe [13] pour protéger celui qui utilise des voies externes lorsqu’il n’est pas raisonnable de penser que les voies internes fonctionnent correctement. L’absence de graduation de la procédure d’alerte était donc déjà pensée par la CEDH ce qui réduit un peu la portée de l’arrêt de la Cour de cassation. De plus, les salariés sont dans une situation identique puisqu’ils sont soumis au droit privé du travail. On peut donc se demander pourquoi la Cour de cassation ne fait à aucun moment mention de cet arrêt.La nécessité d’un régime unitaire était donc souhaitée. La Cour de cassation, quoique  protectrice, n’unifie pas le statut des lanceurs d’alerte. On peut également soulever que l’article 10 de la CESDH ne veut aucunement créer de distinction selon la qualification pénale des faits.&#160;[1] Patrice Adam, « Mon traitre ce héros », RDT 2016, p.556[2] Cass Soc., 10 mars 2009 n°07-44.092[3] Cass. 1ère civ, 28 septembre 2016, n°15-21.823[4] L. n°2008-496, 27 mai 2008 : JO, 28 mai art 3[5] Nadège André et Françoise Champeaux, « La cour de cassation s’empare des lanceurs d’alerte », Semaine sociale Lamy, n°1730[6] Cass, Soc. 28 avril 1988, n°87-41.804[7] Jean Pierre Marguénaud et Jean Mouly, « La protection européenne des salariés lanceurs d’alerte par la cour de cassation : un troublant exemple d’improvisation », Recueil Dalloz 2016, p. 1740[8] Jean Pierre Marguénaud et Jean Mouly, « La protection européenne des salariés lanceurs d’alerte par la cour de cassation : un troublant exemple d’improvisation », Recueil Dalloz 2016, p. 1740[9] CEDH 12 février 2008 Guja c/ Moldavie, n° 14277/04[10] Entretien avec Jean-Guy Huglo, propos recueillis par Nadège André et Françoise Champeaux, semaine sociale Lamy n°1730[11] Jean Pierre Marguénaud et Jean Mouly, « La protection européenne des salariés lanceurs d’alerte par la cour de cassation : un troublant exemple d’improvisation », Recueil Dalloz 2016, p. 1740[12] CEDH Heinisch c/ Allemagne, 21 juillet 2011, 28274/08[13] Résolution 2060, 23 juin 2015,  « Améliorer la protection des lanceurs d’alerte ».