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Note sous Cass., soc. 27 janv. 2016, n° 14-10.084 réalisée par Juliette PORQUET, Master 2 Droit de la santé en milieu de travail, sous la direction de Céline LEBORGNE-INGELAERE, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.Conformément à l'article L.1132-1 ((Article L.1132-1 du Code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».)) du Code du travail, l'état de santé d'un salarié ne saurait justifier son licenciement. Cependant, lorsque cet état de santé conduit à une absence prolongée ou à des absences répétées du salarié, altérant ainsi le bon fonctionnement de l'entreprise, l'employeur est en droit de prononcer le licenciement dudit salarié. En l'absence d'éléments de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination, et si l'employeur ne respecte pas les conditions validant le licenciement, ce dernier ne sera pas nul mais requalifié sans cause réelle et sérieuse.En l'espèce, une salariée a été engagée par une société en qualité de responsable administrative, agent de maîtrise. Après avoir été affectée à une station service autoroutière, elle a été promue adjointe au responsable de cette station. Le 17 mai 2010, cette salarié a été licenciée suite à de nombreux arrêts de travail, au motif que son absence provoquait un dysfonctionnement majeur au sein de l'entreprise, laquelle a été contrainte de recruter un salarié en contrat à durée indéterminée pour pourvoir au remplacement définitif de la salariée licenciée.Dans un arrêt du 6 novembre 2013, la Cour d'appel de Poitiers déboute la salariée de ses diverses demandes à savoir la constatation de la nullité de son licenciement, la demande de sa réintégration dans l'entreprise, mais également la condamnation de la société au paiement des salaires jusqu'à sa réintégration effective, ainsi que le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul. La salariée décide alors de former un pourvoi en cassation.En se prévalant de l'application de l'article L.1132-1 du Code du travail qui prévoit « qu'aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, en raison de son état de santé », la demanderesse estime que le licenciement prononcé en raison de l'état de santé du salarié est nul. Elle affirme que le licenciement d'un salarié est justifié si les perturbations causées par l'absence prolongée ou les absences répétées de celui-ci, entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif. Or, il résulte de l'arrêt de la Cour d'appel de Poitiers que l'employeur, en l'espèce, n'avait pas établit la perturbation du bon fonctionnement de l'entreprise ni la nécessité de remplacer définitivement la salariée dont le retour était imminent et connu de l'employeur. En conséquence, la mesure prise à son encontre devait être qualifiée de discriminatoire et conduire à l'annulation de son licenciement avec réintégration dans son poste.De surcroît, la salariée estime qu'en l'état d'un licenciement fondé sur l'état de santé du salarié, il appartient au juge de rechercher si ce licenciement est justifié par une cause objective, indépendante de la prise en considération de l'état de santé du salarié. Elle reproche à la Cour d'appel de s'être simplement contenter d'affirmer abstraitement que l'absence de cause réelle et sérieuse ne peut laisser à elle seule supposer l'existence d'une discrimination et automatiquement être assimilée à une discrimination fondée sur son état de santé entraînant la nullité du licenciement.Le problème de droit est le suivant : si l'employeur ne justifie pas des perturbations au sein de l'entreprise et ne procède pas au remplacement du salarié, en raisons des absences répétées de ce dernier, le salarié peut-il se prévaloir de la nullité de son licenciement ?La Cour de Cassation répond par la négative et rejette le pourvoi de la salariée. En effet, est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le licenciement d'un salarié absent de l'entreprise en raison de son état de santé, et qui a dû être remplacé, dès lors que l'employeur n'avait pas procédé à son remplacement définitif, cette circonstance ne suffisant toutefois pas à laisser présumer l'existence d'une discrimination.La Haute Juridiction avait affirmé que l'absence prolongée ou les absences répétées relatives à l'état de santé d'un salarié, conjuguées à la perturbation du bon fonctionnement de l'entreprise ainsi qu'à un remplacement définitif du salarié, justifiaient le licenciement. Cependant, la Cour de cassation reste attachée à sa jurisprudence traditionnelle et vient admettre que si ces conditions ne sont pas réunies, et en l'absence d'éléments laissant présumer l'existence d'une discrimination, le licenciement est alors sans cause réelle ni sérieuse.« Après avoir permis à l'employeur de prendre acte de la rupture du contrat de travail en raison de la prolongation de l'absence du salarié, la Cour de cassation a progressivement assoupli sa position dans un sens favorable au salarié, d'abord en imposant le respect d'une procédure identique à la procédure de licenciement, puis en considérant que la rupture résultant d'une prolongation de la maladie devait s'analyser en un licenciement » ((Verkindt (P.-Y.), « Maladie et inaptitude médicale », Répertoire de droit social, juin 2012))Par sa jurisprudence constante, la Cour de cassation expose les conditions que doit remplir le licenciement pour absences répétées ou prolongées afin d'être valable (I). Par ailleurs, la Haute juridiction énonce les conséquences tant pour le salarié licencié que pour l'employeur si ces conditions ne sont pas réunies (II).Les conditions du licenciement pour absences répétées ou prolongéeLa loi du 12 juillet 1990 ((Loi, n°90-602, relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, J.O., 12 juill. 1990, p. 8272)) a introduit dans le Code du travail l'interdiction pour l'employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap.Cependant, il est certain que l’absence prolongée ou les absences répétées d’un salarié malade peuvent causer des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise, entraînant alors son licenciement définitif.La Cour de cassation décide de manière constante, notamment dans une décision rendue le 16 juillet 1998 ((Cass. Soc. 16 juill. 1998, N°97-43.484)), que si l'état de santé n'est pas en soi un motif de licenciement, le licenciement fondé sur une situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée du salarié, ce qui contraint à pourvoir son remplacement, n'est pas prohibé.Ainsi, la Haute juridiction relève trois conditions cumulatives qui viennent justifier le licenciement d'un salarié absent pour maladie.Tout d'abord, les absences du salarié doivent venir perturber le bon fonctionnement de l'entreprise. Cette première condition avait déjà été soulevée par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2001 ((Cass. Soc. 13 mars 2001, N°99-40.110)). En effet, l'absence du salarié doit avoir des effets perceptibles sur le fonctionnement de l'entreprise. L'employeur doit être en mesure de démontrer la désorganisation entraînée par les absences du salarié malade ((Cass. Soc. 19 mai 1998, N°96-41.123)).Ensuite, la Cour de cassation estimait, dans un arrêt du 13 mars 2013 ((Cass. Soc. 13 mars 2013, N°11-22.082)), que ces absences ne devaient pas résulter d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultats.Enfin, le remplacement définitif du salarié doit s'imposer pour pallier à ses absences ((Cass. Soc. 26 sept. 2007, N°06-43.029)). Ce remplacement suppose une embauche sous contrat à durée indéterminée. Par un arrêt en date du 27 janvier 2009 ((Cass. Soc. 27 janv. 2009, N°07-43.942)), les juges du fond estimaient qu'il revient à l'employeur de démontrer pourquoi il ne peut pas pourvoir au remplacement du salarié malade par un salarié embauché en contrat à durée déterminée ou en intérim. Par ailleurs, le remplacement définitif du salarié absent doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement du salarié malade, en tenant compte des spécificités de l'entreprise, de l'emploi concerné et des démarches faites par l'employeur en vue d'un licenciement ((Cass. Soc. 10 nov. 2004, N°02-45.156)). Ce délai raisonnable relève de la seule appréciation souveraine des juges du fond. Mais il est légitime de considérer que plus le délai sera long, moins l’employeur sera en mesure de démontrer l’importance du remplacement définitif du salarié malade.S'agissant de l'arrêt ici commenté, la salariée avait été licenciée car son absence provoquait un dysfonctionnement majeur au sein de l'entreprise. Cette dernière était alors contrainte de recruter un salarié sous CDI pour pourvoir au remplacement définitif de la salariée. Cette solution avait notamment été affirmée dans un arrêt du 19 octobre 2005 ((Cass. Soc. 19 oct. 2005, N°03-46.847)), où la Cour de cassation estimait que l'employeur devait se prévaloir dans la lettre de licenciement, d'une part, de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et, d'autre part, de la nécessité du remplacement du salarié, dont le juge doit vérifier s'il est définitif.L'arrêt du 27 janvier 2016 confirme alors la précédente position de la Cour de cassation en la matière. Ainsi, l'employeur se doit de justifier non seulement la véracité de la perturbation du fonctionnement de son entreprise suite à l'absence prolongée ou aux absences répétées de la salariée, mais également de la nécessité de la remplacer.Comme expliqué précédemment, afin de justifier le licenciement de la salariée absente pour suite à de nombreux arrêts maladie, l'employeur doit remplir l'une des trois conditions pré-citées. A défaut, le licenciement de la salariée sera jugée sans cause réelle et sérieuse.Les conséquences juridiques du non-respect des conditions du licenciement pour absences répétées ou prolongée.Dans cette décision du 27 janvier 2016, la Cour de cassation rejette le pourvoi de la salariée, concernant notamment la constatation de la nullité de son licenciement, au motif que la Cour d'appel avait constaté que l'employeur de cette dernière n'avait pas procédé à son remplacement définitif. Sur ce point, la Cour d'appel en avait légalement déduit que le licenciement de la salariée était dépourvu de cause réelle et sérieuse. A cet égard, la Cour de cassation confirme un arrêt rendu en Chambre sociale le 4 juin 1998 ((Cass. Soc. 4 juin 1998, N°96-40.308)) dans lequel elle affirmait que le licenciement d'un salarié devait être motivé par le dysfonctionnement majeur causé dans l'entreprise par les absences répétées de ce salarié, et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif par un recrutement en CDI. Or, en l'espèce, l'employeur n'avait aucunement procédé à ce recrutement, privant ainsi le licenciement de cause réelle et sérieuse.Par ailleurs, les conditions précédemment citées quant au licenciement dû à une absence prolongée ou des absences répétées, doivent être respectées. A défaut, le licenciement sera jugé sans cause réelle ni sérieuse. C'est ce qu'a alors décidé la Cour de cassation à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt du 9 octobre 2013 ((Cass. Soc. 9 oct. 2013, N°12-21.224)), mais également dans un arrêt du 13 mai 2015 ((Cass. Soc. 13 mai 2015, N°13-21.026)).De surcroît, dans l'arrêt du 27 janvier 2016, la Cour d'appel « a procédé à la recherche prétendument omise en relavant l'absence d'un élément de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination ».Ainsi, si le caractère discriminatoire du licenciement n'est pas établi, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de l'absence de désorganisation de l'entreprise ou de non remplacement du salarié licencié. Les juges peuvent alors proposer la réintégration du salarié s'il a au moins deux dans d'ancienneté et travaille dans une entreprise d'au moins onze salariés. Les parties ne sont, cependant, pas tenues de l'accepter. Dans ce cas là, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, en plus de l'indemnité de licenciement, conformément à l'article L.1235-4 du Code du travail ((Article L.1235-4 du Code du travail : « Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ».))Les juges estiment que l'absence de remplacement définitif du salarié ne signifie pas en soi que l'on est en présence d'une mesure discriminatoire prise par l'employeur. Si le salarié démontre par des éléments de preuve que la discrimination est fondée sur son état de santé et que l'employeur ne pourra justifier de faits objectifs et étrangers à cette discrimination, le licenciement du salarié sera considéré comme étant abusif. Cependant, l'employeur peut estimer, de bonne foi, que l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié perturbent le bon fonctionnement de l'entreprise, nécessitant ainsi son remplacement définitif.Juliette PORQUET,Master 2 Droit de la santé en milieu du travail, Université Lille II Droit et Santé&#160;