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Peter Langford, Ian Bryan et John McGarry (dir.), Kelsenian Legal Science and the Nature of Law, Heidelberg/New York : Springer, 2017, 320 p.Compte rendu par Thomas Hochmann (Université de Reims Champagne-Ardenne, CRDT)Les auteurs qui entreprennent la direction d’un ouvrage collectif sont confrontés à deux difficultés principales. Il leur faut d’abord, évidemment, réunir des contributions d’un bon niveau. Il est souhaitable, ensuite, que l’ensemble des chapitres suive une même ligne directrice, traite de questions suffisamment voisines pour donner une cohésion au livre. Le volume dirigé par Peter Langford, Ian Bryan et John McGarry satisfait aisément la première condition, mais un peu plus difficilement la seconde.L’ouvrage fait suite à un colloque organisé en 2013 sur le thème « Hans Kelsen and the Natural Law Tradition ». Le changement opéré dans le titre de la publication témoigne d’un dilemme bien connu des universitaires. Faut-il refuser une contribution généreusement « offerte » à l’ouvrage, au motif qu’elle ne correspond pas exactement à la trame retenue ? Rares sont ceux qui feront prévaloir la cohérence thématique sur l’élémentaire politesse. En intitulant leur ouvrage Kelsenian Legal Science and the Nature of Law, les auteurs ont ouvert grand la porte, en recouvrant l’essentiel de l’œuvre de Hans Kelsen en théorie du droit, laquelle s’organise autour de deux pans : une épistémologie d’abord, une théorie de la science du droit (« Legal Science ») ; une ontologie ensuite, une certaine conception du droit (« Nature of Law ») (( Matthias Jestaedt, « Hans Kelsens Reine Rechtslehre. Eine Einführung », in Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage  1934, éd. Par M. Jestaedt, Tübingen : Mohr Siebeck, 2008, p. XXVII et suiv. )) . L’architecture de l’ouvrage témoigne également de son caractère hétéroclite : six parties, dont l’une ne contient qu’un chapitre, et dont les intitulés ne correspondent pas toujours de manière évidente au contenu. Ce « défaut » est néanmoins trop répandu dans les ouvrages collectifs pour que l’on en fasse vraiment reproche aux auteurs. On s’en servira plutôt comme excuse pour justifier le caractère décousu de la présente recension, qui se contentera de donner un aperçu non exhaustif du livre, et de partager quelques réactions suscitées par sa lecture.Si les études s’éparpillent quelque peu, l’essentiel d’entre elles se rattache bien au thème de la manifestation initiale : Kelsen et le droit naturel. Mais les contributions les plus éloignées de ce sujet sont parmi les plus intéressantes de l’ouvrage. Dans un chapitre consacré à l’interprétation juridique, Isabel Lifante Vidal (Kelsen and Legal Interpretation) insiste sur un point très important et à la source de nombreuses confusions. Kelsen utilise le terme « interprétation » de manière imprécise pour désigner tantôt l’interprétation au sens strict, c’est-à-dire la recherche de la signification d’énoncés, tantôt la création d’une norme plus concrète, c’est-à-dire l’application du droit. La première opération relève de la connaissance, la seconde de la volonté. Lorsqu’une loi permet au juge de prononcer une peine de deux à cinq années d’emprisonnement, le choix de la peine relève de l’application, et non de l’interprétation au sens strict. La confusion opérée par Kelsen est sans doute à l’origine de la thèse développée en France par Michel Troper, qui fait de l’interprétation un acte de volonté et non de connaissance (( Cf. Otto Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », Revue française de droit constitutionnel, 52, 2002, p. 807 et suiv. )) . La distinction entre les deux usages du terme « interprétation » permet également d’élucider une étrange formulation dont on a fait grand cas en France : Kelsen parle de l’interprétation d’une norme, alors qu’il définit la norme comme la signification d’un énoncé. L’interprétation d’une norme désignerait alors la recherche de la signification d’une signification, ce qui semble absurde. Ce problème est résolu si l’on constate, avec Isabel Lifante Vidal, que c’est à l’application de la norme, et non à son interprétation, que pense Kelsen. Dans le chapitre suivant, José Manuel Cabra Apalategui (Validity and Correctness in Kelsen’s Theory of Legal Interpretation) insiste sur un point voisin et insuffisamment connu en France : la distinction entre la validité et la conformité des normes juridiques. Contrairement à ce que laisse croire une version appauvrie de la théorie de la hiérarchie des normes, il est parfaitement possible qu’une norme soit valide en dépit de sa contrariété partielle aux normes supérieures. La malheureuse théorie de la « disposition alternative » développée par Kelsen a contribué à obscurcir ce thème, traité de manière beaucoup plus lumineuse par Adolf Merkl.L’essentiel des autres chapitres de l’ouvrage porte de près ou de loin sur les rapports entre Hans Kelsen et les théories du droit naturel. Lorenz Kähler (Kelsen and the Problems of the Social Fact Thesis) revient sur le « double front » (( Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2e éd., Baden-Baden : Nomos, 1990, p. 27. )) de la guerre menée par Kelsen contre les conceptions dominantes à son époque : il entend s’opposer à la fois au jusnaturalisme et à l’empirisme juridique, c’est-à-dire à la réduction du droit à un ensemble de faits. Ce refus de l’empirisme juridique est en effet ce qui distingue immanquablement la théorie pure du droit des positivismes toujours à l’œuvre dans le monde anglo-saxon. Pour Pierre-Yves Quiviger (Natural Law and the Nature of Law: Kelsen’s Paradox), seul cet empirisme peut cependant se targuer de l’étiquette positiviste. Le conceptualisme de Kelsen, qui pose une définition du droit, doit conduire à lui refuser cette qualification. Dès lors qu’il établit des critères d’appartenance à l’ordre juridique, Kelsen se rapprocherait des jusnaturalistes. Sans être capable de rivaliser avec l’auteur sur le plan philosophique, on serait tenté de répondre qu’il n’est pas possible d’analyser le droit sans partir d’une définition préalable, et que l’instrument de la norme fondamentale, qui permet de supposer la validité d’un système, distingue Kelsen des théories du droit naturel. Claes Peterson (Natural Law Systematics: Is There a ‘Grundnorm’ in Natural Law?) souligne à raison l’existence de raisonnements similaires chez certains jusnaturalistes : la norme fondamentale rappelle la « prima causa incausata » de Thomas d’Aquin. Elle est une « prima norma non normata » (( Matthias Jestaedt, « Geltung des Systems und Geltung im System. Wozu man die Grundnorm benötigt – und wozu nicht », Juristen Zeitung, 68 (21),2013, p. 1020. )) . Chez Hans Kelsen, cependant, la validité de l’ordre juridique n’est pas présentée comme une réalité mais comme une simple supposition. Nul n’est jamais tenu de considérer un certain ensemble d’énoncés comme le droit en vigueur, et ce point devrait suffire à écarter toute assimilation au jusnaturalisme réprouvé par Kelsen.John McGarry (Kelsen and the Necessity of God in the Natural-Law Doctrine) assure que les théories contemporaines du droit naturel échappent aux critiques de Kelsen. Plusieurs jusnaturalistes se passent de toute référence à une divinité, et assurent parvenir à identifier des normes non positives par le seul usage de la raison. Mais Pierluigi Chiassoni (Kelsen and Natural Law Theory: An Enduring Critical Affair) démontre plus loin que les arguments de Kelsen tiennent bon face à ces variantes du jusnaturalisme. En particulier, l’évidence des principes naturels est loin d’être établie. Au mieux peut-on s’accorder sur l’importance de données si abstraites (la vie, la connaissance…) qu’elles sont dénuées de toute pertinence pratique. Il est pourtant possible d’étudier les valeurs de manière scientifique, explique Jan Sieckmann (Kelsen on Natural Law and Legal Science), qui pense à l’étude des discours de justification prônée par Robert Alexy. Néanmoins, si l’on peut sans doute avec profit compléter la théorie pure du droit par une théorie de l’argumentation, il n’est toujours pas établi que la seconde pourrait se substituer à la première.Un ensemble de chapitres examine de manière plus indirecte les rapports entre Kelsen et le droit naturel. Il s’agit pour eux de montrer, sans alimenter le faux procès en contradiction interne, que les théories et les préférences politiques de Kelsen trouvent une certaine résonnance dans le développement récent de la protection constitutionnelle et internationale des droits de l’homme. Si la fondation historiquement jusnaturaliste des droits de l’homme éloigne a priori Kelsen de cet objet, Véronique Champeil-Desplats démontre que l’éthique de Kelsen est compatible avec les droits de l’homme (Hans Kelsen’s Works and the Modern Theories of Human Rights). Par ailleurs, en œuvrant au développement de la justice constitutionnelle, Kelsen a été le précurseur des évolutions postérieures à la Seconde Guerre mondiale, quand bien même il envisageait avec inquiétude la garantie constitutionnelle des droits de l’homme.En définitive, les coordinateurs de l’ouvrage ont sans doute rempli leur objectif de démontrer l’importance persistante de Kelsen dans les réflexions contemporaines sur le droit (p. 15 et 303). Tout juste peut-on regretter que cette pertinence ne soit guère examinée sous l’angle de son utilité pour la doctrine, la science du droit (pour (Legal science). Seuls quelques chapitres, dont celui de Paolo Carrozza (Kelsen and Contemporary Constitutionalism: The Continued Presence of Kelsenian Themes) s’inscrivent dans cette perspective. Pour l’essentiel, c’est la question ontologique (Nature of Law) qui est au centre de l’ouvrage. À cet égard, dans une conclusion offensive, les auteurs montrent que la théorie de Scott Shapiro, auréolée d’un certain succès dans le monde anglophone, aurait pu profiter d’une connaissance moins rudimentaire des travaux de Kelsen. L’ignorance de cette œuvre majeure ne favorise guère les progrès de la théorie du droit. On peut douter que le présent ouvrage marque le point de départ d’une découverte de Kelsen aux États-Unis mais, quelques mois après la publication par les mêmes éditions Springer d’un ouvrage sur la non-réception de Kelsen outre-Atlantique (( Jeremy Telman (ed.), Hans Kelsen in America. Selective Affinities and the Mysteries of Academic Influence, Heidelberg/New York : Springer, 2017. )), un certain frémissement mérite d’être noté.