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Note sous CA Pau, 13 juin 2013, n° 13/02518 réalisée par Fardel Hélène sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDSSi le célèbre arrêt Nikon du 2 octobre 2001 (n°99-42.942) a accordé au salarié le droit à une vie privée résiduelle lui permettant notamment d'accéder à sa messagerie personnelle sur son lieu de travail et pendant son temps de travail, ce droit n’est pas absolu. Le présent arrêt en témoigne.Au sein de l’entreprise, la connexion internet est un outil de travail. Son utilisation est donc présumé purement professionnelle. Dès lors, l’employeur peut légitimement se questionner sur l’usage que le salarié en fait. Toutefois, en vertu de l’article L 1121-1 du code du travail, "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché." L’employeur ne peut donc interdire totalement l’accès à internet sur le lieu de travail ? Cependant, il peut encadrer son usage. Par voie de conséquence, une utilisation déraisonnable d'internet pendant son temps de travail nuisant à la productivité du salarié peut être constitutive d'un abus et peut justifier un licenciement.Dans l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Pau le 13 juin 2013, une salariée d'une agence d'intérim se connectait très fréquemment au réseau social « Facebook », à sa boite mail personnelle et à un site de vente par correspondance de lingerie depuis un ordinateur mis à disposition par son employeur et pendant son temps de travail. L'agence d'intérim ayant remarqué les fréquentes connexions de la salariée a décidé de la licencier. Celle ci a alors saisi le conseil des prud’hommes de Bayonne. En première instance, son licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse. L'agence d'intérim a interjeté appel de la décision.Il s'agissait dès lors pour la cour d'appel de déterminer si l'utilisation d'internet et notamment de Facebook sur le lieu de travail, pendant le temps de travail et à des fins personnelles, pouvait être une cause réelle et sérieuse de licenciement.En appel, les juges palois ont reçu le recours de l'agence d'intérim au motif que « les connexions quasi quotidiennes, à plusieurs reprises dans la journée, durant les heures de travail, sur un site sur lequel Mme X se livrait à une activité commerciale ainsi que sur des sites communautaires, démontrent que cette dernière, durant ces périodes, ne pouvait se livrer à son travail au sein de l'agence ». La cour d'appel justifie le licenciement du salarié par les effets néfastes des connexions déraisonnables pendant le temps de travail sur internet et notamment sur Facebook, sur la productivité de ce dernier. "Les connexions quasi quotidienne à plusieurs reprise dans la journée" présentent pour les juges un caractère particulièrement abusif.Les tribunaux apprécient aux cas par cas le caractère raisonnable ou déraisonnable de l’utilisation d’internet par le salarié à des fins non professionnelles pendant son temps de travail et l’évaluent en fonction des fonctions occupées par le salarié dans l’entreprise, le temps de travail rémunéré, et les modes d'organisation du travail. Dans cette logique une connexion à des fins non professionnelles pendant les temps de pause sera tolérée et considérée raisonnable. Une sanction peut donc être justifiée si l’usage privé est abusif par son ampleur. Cependant il faut rappeler que l’usage privé peut aussi être abusif par son objet : une sanction pénale peut être infligée si l’objet du site consulté pendant le temps de travail est inapproprié. A titre d’exemple, la consultation habituelle de sites illicites tel que les sites mettant à disposition une image ou la représentation d’un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est un délit contre les personnes puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende en vertu de l’article 227-23 alinéa 4 du code pénal.Cet arrêt parait sévère mais s'inscrit dans la tendance jurisprudentielle actuelle. Ainsi le 26 février 2013, la cour de cassation a pu évaluer que plus de 10 000 connexions sur un site extra professionnel et les réseaux sociaux en l'espace d'un mois étaient déraisonnables. La cour de cassation en a alors déduit que malgré l’absence de définition précise du poste de la salariée « une telle utilisation d’internet par celle-ci pendant son temps de travail présentait un caractère particulièrement abusif et constitutif d’une faute grave »  Elle a donc  jugé le licenciement fondé dès lors que cela nuisait au travail du salarié (Cass. soc., 26 février 2013, n° 11-273.72). A l’inverse, dans un arrêt du 15 janvier 2013, la cour d’appel de Bordeaux a rappelé qu’un usage modéré d’internet est toléré et ne constitue pas une faute grave. En l’espèce une salariée s’était connecté à raison d’une heure par semaine de 30 heures de travail. Pour la cour d’appel, « cette durée de consultation sans être négligeable ne peut toutefois être considérée comme déraisonnable et donc réellement abusive.» (CA Bordeaux, 15 janvier 2013, n° 11-020.62).L’employeur a un large pouvoir en matière de contrôle du salarié pendant le temps de travail. Selon un arrêt de la cour de cassation du 14 mars 2000 « l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité des salariés pendant le temps de travail ; que seul l’emploi d’un  procédé clandestin de surveillance est illicite » (Cass. soc., 14 mars 2000, n°98,420.90). Plus particulièrement, l’employeur peut surveiller l’usage abusif et déraisonnable d’internet pendant les heures de travail du salarié. La haute juridiction dans un arrêt du 9 juillet 2008 a énoncé le principe selon lequel « les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence" (Cass. soc., 9 juillet 2008, n°06-45.800).Le pouvoir de l’employeur est toutefois encadré. En cas de litige, les tribunaux contrôlent la proportionnalité de la sanction par rapport aux faits. Les jugent tiennent de l’article L1333-1 du code du travail le pouvoir d’apprécier si la sanction disciplinaire infligée au salarié n’est pas excessive au regard de la faute commise. Il faut rappeler qu’en cas de licenciement, le troisième alinéa de l’article L 1333-1 du code du travail exclut l’annulation de la sanction disproportionnée. L’article L 1333-3 du code du travail précise que « Dans ce cas, le conseil de prud’hommes applique les dispositions relatives à la contestation des irrégularités de licenciement prévues par le chapitre V du titre III du livre II du code du travail. »Par ailleurs, les juges contrôlent également le mode de preuve employé par l’employeur. La preuve apportée par l'employeur des connexions déraisonnables doit être loyale : le salarié doit être informé du dispositif de contrôle .En effet, dans un arrêt du 22 mai 1995 la cour de cassation a énoncé le principe selon lequel « l’employeur ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été préalablement porté à la connaissance des salariés ». (Cass. soc., 22 mai 1995, n°93-440.78) En outre, le comité d'entreprise doit être consulté et informé de l’outil de contrôle du salarié en vertu de l’article L 2323-32 alinéa 3 du code du travail selon lequel « le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés ».Si l’utilisation déraisonnable d’internet est révélée, l’employeur peut infliger une sanction disciplinaire au salarié qui peut aller jusqu’au licenciement pour faute grave. Une illustration peut être trouvée  dans l’arrêt de la cour de cassation précédemment cité du 26 février 2013. Le licenciement pour faute grave a également été prononcé dans un arrêt du 18 mars 2009. En l’espèce, « le salarié avait usé de la connexion internet de l’entreprise, à des fins non professionnelles, pour une durée totale d’environ quarante et une heures durant le mois de décembre 2004 » Pour la cour de cassation « son comportement rendait impossible son maintien dans l’entreprise et était constitutif d’une faute grave » (Cass. soc., 18 mars 2009, n° 07-442.47).Par ailleurs, le salarié peut s’exposer à des poursuites pénales pour délit d’abus de confiance. Ainsi, la chambre criminelle de la cour de cassation a relevé le 19 mai 2004 qu’ un salarié s’était rendu coupable d’abus de confiance dès lors que « son employeur avait mis à sa disposition, pour les besoins de son activité professionnelle, un ordinateur et une connexion internet qu’il a utilisés pour visiter des sites à caractère érotique ou pornographique et pour stocker, sur son disque dur de très nombreux messages et photographies de même nature » et qu’il « utilisait la messagerie ouverte à son nom au sein de la société qui l’employait pour des envois ou des réceptions de courrier se rapportant à des thèmes sexuels et qu’il alimentait et consultait, depuis son ordinateur professionnel et aux heures de travail, le site personnel à caractère pornographique qu’il avait créé. » (Cass. crim., 19 mai 2004, n° 03-839.53).Par cet arrêt la cour d'appel a fait évoluer la jurisprudence autour de Facebook. En effet, jusqu'alors, les contentieux étaient liés aux contenus et propos tenus sur ce site et non au temps déraisonnable passé sur le site. On sanctionnait notamment les propos injurieux tenus envers la direction. A titre d’exemple, le 19 novembre 2010, le Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a validé le licenciement pour faute grave d’une salariée, pour avoir « porté atteinte à l’autorité et à la réputation de sa supérieure hiérarchique ». Il a considéré que les échanges intervenus via Facebook, avec une personne qui « a choisi dans le paramètre de son compte, de partager sa page Facebook avec “ses amis et leurs amis”, permettant ainsi un accès ouvert », n’étaient pas des échanges privés. La cour a alors considéré que « ce mode d’accès à Facebook dépasse la sphère privée », (CPH. 19 novembre 2010  n°10-853). Dans un arrêt plus récent du 28 février 2013 la cour d’appel d’Orléans a également eu à se prononcer sur un cas de licenciement suite à des propos tenus sur Facebook. A cette occasion, la cour d’appel d’Orléans a considéré que le licenciement d’un salarié ayant publié un commentaire diffamatoire ayant pu être consulté plusieurs mois en particulier par les autres salariés à l’encontre de la directrice était justifié. Dans les faits, l’ancien supérieur hiérarchique du salarié avait mis en ligne sur Facebook une photo d’un roi impotent avec des béquilles et le salarié avait précisé en commentaire que cette représentation caricaturale lui rappelait sa propre directrice, parfaitement identifiable (CA d’Orléans, 28 février 2013 n° 12,017.17). Dans un autre arrêt du 14 mai 2013, la cour d’appel de Rouen a jugé que le licenciement prononcé contre un salarié ayant posté sut le réseau Facebook « X … en a marre de travailler avec des faux-culs » était justifié par une cause réelle et sérieuse. La cour d’appel de Rouen a considéré que le salarié ne pouvait s’abriter derrière le prétendu caractère confidentiel de ces propos, tenus sur le mur public du réseau social accessible à toute personne (Cour d’appel de Rouen, 14 mai 2013 n°12,017.23).En conclusion, notons simplement que l’influence de cette décision reste limitée. En effet, avec le développement des téléphones portable ayant un accès direct à internet et donc à Facebook il parait dès lors difficile pour l’employeur de démontrer une utilisation abusive d'internet pendant le temps de travail qui nuirait à la productivité du salarié.FARDEL HélèneM2 Droit de la santé en milieu du travail, Université Lille 2.