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Chris Thornhill, A Sociology of Transnational Constitutions. Social Foundations of the Post-National Legal Structure, Cambridge : Cambridge University Press, 2016, 520 p.Compte rendu par Hugues Rabault (Centre de Recherche Léon Duguit [CRLD], Univ Evry, Université Paris-Saclay)En contexte de globalisation il est loisible, d’un point de vue scientifique, de se rallier à la conjecture, formulée par Niklas Luhmann, selon laquelle « l’idée de nation appartient à un faisceau de sémantiques transitoires, qui ont pu fasciner un temps éphémère […]. Nous pouvons poser l’hypothèse que nous nous trouvons aujourd’hui en phase de sortie de cette idée, qui dispense plus de dommages que d’utilité et constitue pour la sociologie un obstacle épistémologique parmi d’autres, qui, sur le fondement d’une plausibilité passée, bloquent les efforts d’intelligence à présent nécessaires» (( Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Francfort : Suhrkamp, 1998, p. 1055. )) .  Nous ne pouvons désormais plus théoriser les problèmes politiques et juridiques sous l’égide du concept traditionnel d’État-nation. Cette situation justifie la réflexion, entreprise par Chris Thornhill, visant à décrire les fondements sociaux de la structure juridique post-nationale. Il s’agit, pour l’auteur, de tracer les contours d’une sociologie des constitutions transnationales.Pourquoi la constitution ne peut-elle plus se concevoir comme strictement nationale ? Pourquoi seule une théorie sociologique est-elle en mesure d’expliquer cet état de choses inédit ? La théorie constitutionnelle classique était indissociable de la théorie juridique et politique de l’État. Il importe ici de se rattacher à une perspective qui fait du concept d’État, non la désignation d’une réalité éternelle, mais une caractéristique propre à la modernité. La tradition aristotélicienne ignorait en effet la notion d’État. C’est par abus de langage qu’on traduit le terme grec polis (la cité) par celui d’État. C’est à partir de la Réforme que le concept d’État fut forgé, remplaçant les structures conceptuelles issues de la féodalité (( Voir, par exemple, Hugues Rabault, L’État entre théologie et technologie. Origine, sens et fonction du concept d’État, Paris : L’Harmattan, 2007, p. 79-94. )) . Comme le relève Niklas Luhmann : « L’histoire du concept d’État [status, Staat, state] commence avec l’État territorial des débuts de la modernité, lequel développe une terminologie adéquate pour se décrire lui-même (( Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, Francfort : Suhrkamp, 2000, p. 198. Concernant cet ouvrage, voir Hugues Rabault, « Le paradigme de la machine : politique et cybernétique sociale », Droit et Société, 50, 2002, p. 209-232, republié in Id., Un monde sans réalité ? En compagnie de Niklas Luhmann : épistémologie, politique et droit, Québec : Presses de l’Université Laval, 2012, p. 87-126. )) . »La notion traditionnelle de constitution renvoyait tantôt à une législation (en droit romain) tantôt à un ordre, physiologique (la complexion physique), politique ou cosmique (la constitutio mundi). Le concept moderne de constitution accéda à une signification nouvelle, qui s’exprima à partir du XVIIIe siècle à travers le mouvement dit du constitutionnalisme (( Voir, par exemple, Hugues Rabault, L’État entre théologie et technologie, op. cit., p. 145-157. )) . Celui-ci se construisit, selon Chris Thornhill, autour des thématiques de la « souveraineté nationale » et des « droits » de l’individu, qui déterminèrent d’autres thèmes, tels que celui du « pouvoir constituant » ou le principe de littéralité dans l’interprétation des normes suprêmes (p. 31-68). Dans cette mesure, les théories de la constitution apparaissaient étroitement polarisées autour du concept d’État.Cette représentation se trouva cependant troublée, après la Seconde Guerre mondiale, par l’irruption du droit international dans l’ordre constitutionnel : « la relativisation de la souveraineté nationale dans le système émergent du droit international a commencé à jeter le doute sur l’infrastructure normative fondamentale du droit constitutionnel classique » (p. 88). Puisant dans une riche recherche comparatiste, Chris Thornhill montre comment le droit national a pu être mis en échec par des jurisprudences invoquant le droit international. Parallèlement, les juridictions internationales ont acquis une manière de « pouvoir de police » sur les États (p. 369-381). Ce sont là les symptômes d’une évolution de fond : « après 1945, pour dire les choses brièvement, la démocratie nationale fut reconfigurée sur un modèle de démocratie judiciaire transnationale » (p. 95).C’est ainsi que s’esquissa une manière de constitution globale : « le rejet du positivisme stato-centré dans le droit international d’après-guerre est réapparu à présent dans le corps de littérature consacrée au constitutionnalisme global, qui construit également le droit international comme un ordre juridique supplantant la souveraineté nationale et dont les origines sont essentiellement externes aux États et aux sociétés nationales » (p. 104). Il en résulte que les anciennes catégories du constitutionnalisme classique, notamment le mythe de la « volonté nationale populaire », qu’on trouve exprimées chez des théoriciens du droit et de l’État tels que Carré de Malberg, Carl Schmitt ou Jürgen Habermas (p. 34), deviennent insuffisantes pour expliquer la situation constitutionnelle de la société globalisée.Le mythe constitutionnel de la souveraineté nationale, d’une « volonté nationale souveraine » (p. 28), qui s’incarne dans la théorie du « pouvoir constituant » « associée aux écrits d’Emmanuel Sieyès » (p. 34), apparaît de surcroît déconnecté de la réalité sociale. Parfois la constitution « nationale » n’est pas rattachable à une nation véritablement unifiée. Dans d’autres cas, la constitution est un élément du processus de formation d’une société nationale. C’est ainsi que : « dans la France de la Révolution, les idées de souveraineté nationale et de pouvoir constituant revêtaient, de façon analogue, un caractère fictif » (p. 48). En somme, toute l’architecture théorique du constitutionnalisme classique, qui peut prendre des formes extraordinairement sophistiquées dans la théorie juridique de l’État (( Voir Id., « Théorie juridique de l’État », in Pascal Mbongo, François Hervouët et Carlo Santulli (dir.), Dictionnaire encyclopédique de l’État, Paris : Berger-Levrault, 2014, p. 921-925. )) , n’entretient qu’un rapport lointain avec la vie sociale concrète.Cela explique le projet de Chris Thornhill, consistant à rattacher les questions constitutionnelles, qui ne sont plus, répétons-le, susceptibles d’être cantonnées à l’ordre juridique national, à une démarche transnationale de type historico-sociologique. Les constitutionnalistes relèvent souvent que les constitutions se ressemblent. Le processus d’évolution constitutionnelle est marqué par des influences réciproques. Une histoire constitutionnelle purement nationale n’a, de ce point de vue, guère de sens. La souveraineté des organes constituants est, de surcroît, bornée par le manque d’imagination des hommes. On parle parfois, pour analyser les processus d’édiction ou de modification des constitutions, d’ingénierie constitutionnelle, ce qui témoigne de la substitution d’une rationalité technicienne au vieux pathos de la démocratie nationale.C’est pourquoi l’ouvrage « cherche à élucider en termes sociologiques les normes constitutionnelles émergentes » (p. 1), dans un contexte où l’ordre politique n’est plus cantonné au territoire national et où les processus juridiques de légitimation dépassent l’État. L’ouvrage s’inscrit ainsi dans l’esprit d’une « littérature transnationaliste sur le constitutionnalisme global » (p. 19). Il nous invite à renoncer au nationalisme méthodologique, encore prégnant dans les théories constitutionnelles.Nous ne pouvons ici résumer les hypothèses historico-sociologiques développées par Chris Thornhill. Nous nous sommes contentés d’en exposer les prémices méthodologiques. Cela permet cependant d’insister sur l’importance de cette tendance, tout à la fois sociologique et, pour reprendre les termes de l’ouvrage, « transnationaliste », de la théorie juridique contemporaine, dont un autre représentant est Gunther Teubner (p. 20), et qui s’efforce de repenser le droit dans le contexte de la globalisation (( Voir Gunther Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionnalisme sociétal à l’ère de la globalisation, Paris : Classiques Garnier, 2016. )) .Enregistrer