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Alberto Alemanno et Anne-Lise Sibony (eds.), Nudge and the Law. A European Perspective, Oxford : Hart Publishing, 2015, 372 p.Compte rendu par Malik Bozzo-Rey (Université catholique de Lille)La littérature sur les nudges n’a cessé de croître depuis la publication en 2008 de l’ouvrage fondateur de Cass Sunstein et Richard Thaler, Nudge : Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness  (( Richard Thaler et Cass Sunstein, Nudge : Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness, New Haven, Londres : Yale University Press, 2008, 293 p. )) . Les nudges ont la particularité d’intéresser les universitaires et les décideurs publics mais aussi, de manière plus récente, les citoyens et les entreprises. Cet intérêt grandissant et multiple est profondément lié à la création de ce que nous avons souvent appelé des « Nudge Units » même si les noms sont très variables d’un pays à l’autre, auxquelles ont d’ailleurs été associés Cass Sunstein aux États-Unis et Richard Thaler au Royaume-Uni. Le terme de nudge est donc désormais bien implanté dans le paysage politique européen et international (voir sur ce point les différents travaux de l’OCDE (( http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/behavioural-insights.htm )) ) et le terme d’« émergence » utilisé à plusieurs reprises dans ce volume semble presque anachronique, tant les choses évoluent vite. Pourtant, l’ouvrage coordonné par Alberto Alemanno et Anne-Lise Sibony reste profondément d’actualité. Il devrait être lu par toute personne s’intéressant à la manière d’élaborer des politiques publiques et, plus précisément, à l’apport potentiel que peuvent représenter les sciences comportementales, tout en questionnant leur possible intégration dans le droit et les systèmes juridiques.Cet ouvrage a l’avantage d’être cohérent et structuré, tout en laissant la place à des positions divergentes voire antinomiques issues d’une approche multidisciplinaire. Il propose une approche spécifique et bien définie, qu’il justifie. Il apporte également de véritables éléments théoriques et pratiques, susceptibles de nourrir le débat public sur ce type de techniques régulatoires.Afin de bien saisir les enjeux soulevés par cet ouvrage, il est essentiel de s’arrêter quelques instants sur son titre Nudge and the Law sans négliger son sous-titre A European Perspective. En effet, s’il peut sembler tout d’abord qu’un titre tel que Nudge and European Law aurait semblé plus adéquat, puisqu’effectivement il ne s’agit pas simplement d’adopter une perspective européenne d’un point de vue théorique – qui représente l’avantage de se concentrer sur les nudges en tant que tels et non comme une manière de justifier l’intervention de l’État – mais bel et bien de (re)penser le droit européen à la lumière des sciences comportementales.Pourtant, ce serait négliger les éléments suivants qui s’avèrent particulièrement fructueux dans notre compréhension de l’ouvrage. Ainsi, et comme le soulignent Alberto Alemanno et Anne-Lise Sibony dans leur introduction, l’Europe est la source d’un grand nombre de régulations mais les rapports entre la législation européenne et les sciences comportementales ne constituent pas encore un objet d’études à part entière. Si les nudges représentent l’exemple paradigmatique de l’application des sciences comportementales aux politiques publiques, ils n’en constituent pourtant qu’un exemple et qu’une modalité. Procéder à l’étude des rapports entre législation européenne et nudge revient donc en fait à étudier les relations entre le droit – son élaboration, son application et son efficacité – et les sciences comportementales. Dès lors, l’ouvrage s’articule autour de deux questions principales : 1. La question de la légitimité : dans quel(s) cas pouvons-nous considérer qu’il est légitime pour des États de s’appuyer sur les sciences comportementales pour élaborer leurs politiques publiques,. 2. La question de l’opérationnalisation : à supposer que cette légitimité puisse être acquise, quelle place devraient alors occuper les sciences comportementales dans le processus de prise de décision ?L’ouvrage a donc bien pour ambition d’allier une approche générale et théorique (Nudge and the Law) à la prise en compte des spécificités du droit européen et de la nécessité d’adapter la vision des sciences comportementales au contexte et aux modalités d’élaboration du droit européen (A European Perspective). De ce point de vue, il réussit parfaitement à associer les réflexions théoriques et les constructions conceptuelles à un questionnement sur la manière de faire le droit et sur les modalités de son amélioration grâce aux sciences comportementales.Quelques exemples sont particulièrement représentatifs. Tout d’abord, nous ne pouvons que souligner la volonté de construire des catégories conceptuelles utiles à la compréhension des nudges. Ainsi, Alberto Alemanno et Anne-Lise Sibony distinguent nudges privés, nudges publics, contre-nudges et pures nudges publics. Tout d’abord, rappelons qu’il n’y a pas de définition précise et stable de ce qu’est un nudge, en tout cas pas dans les écrits de C. Sunstein et R. Thaler. Retenons simplement, qu’il s’agit d’orienter l’architecture de choix dans laquelle les individus prennent des décisions afin de les influencer, notamment grâce à l’usage de leurs biais cognitifs, et ce, dans le but d’améliorer leur bien-être. Les nudges privés sont tout simplement ceux élaborés par des acteurs privés alors que les nudges publics émanent d’institutions publiques et visent à influencer le comportement des citoyens. Les contre-nudges cherchent à réguler les nudges privés alors que les pures nudges publics souhaitent aider les individus à corriger leurs erreurs de jugement indépendamment de la manière dont les acteurs privés peuvent les utiliser. Ceci permet d’identifier que les contre-nudges et les (pures) nudges publics sont les instances privilégiées de rencontre entre nudges et droit puisqu’ils constituent des exemples de régulation reposant sur les sciences comportementales (« behaviourally informed regulation ») et nécessitent le recours au droit. Cette typologie permet également d’identifier les ressorts de la légitimité de certains types de nudges : les pures nudges publics sont justifiés car ils améliorent le bien-être alors que les contre-nudges ajoutent la dimension de la préservation de l’autonomie.Ce dernier point a fait l’objet de nombreuses critiques contre les nudges – qui, en s’appuyant sur des procédures non délibératives, remettraient en cause l’autonomie individuelle – et l’ouvrage (notamment le chapitre d’Eoin Carolan et Alessandro Spina sur la protection des données) propose une approche qui peut s’avérer fructueuse. Ainsi, il semble nécessaire de se concentrer non pas sur l’autonomie « négative » qui ne prend en considération qu’un individu isolé mais sur une autonomie « positive » qui reconnaîtrait le caractère intrinsèquement social de l’autonomie ; ce qui aurait pour effet de tenter de construire les conditions de possibilité d’une action autonome des individus au sein d’une société – et non plus pour et par eux-mêmes. De la même façon, A. Alemanno et A.-L. Sibony défendent l’idée d’une « autonomie procédurale » qui consiste à respecter les différentes manières que les individus ont de gérer leurs capacités cognitives et comment elles interviennent dans leurs prises de décision. Dès lors, ils considèrent que la véritable question consiste à savoir quand et selon quelles modalités les individus sont prêts à accepter d’être influencés dans leurs prises de décision. Les nudges sont donc bel et bien des outils régulatoires parmi d’autres qui tendent à prendre en compte la réalité des prises de décision des individus et qui, à ce titre, peuvent aider à construire des régulations plus efficaces et en adéquation avec les préférences des individus.En conclusion, l’ouvrage propose une approche particulièrement stimulante des rapports entre les sciences comportementales et le droit. S’il entend défendre l’intégration des sciences comportementales dans le droit européen au nom de son efficacité, deux questions, au moins, demandent à être approfondies afin de parfaire l’édifice argumentatif présenté : celle de la pérennité des effets de ces outils régulatoires qui s’appuient, notamment, sur les biais cognitifs et celle, plus épistémique et épistémologique, de la validité et de la fiabilité des connaissances issues des sciences comportementales. Tels sont les défis qui attendent aussi bien les décideurs publics que les chercheurs universitaires.