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Note sous Cass, soc, 15 janvier 2014, n° 12-20688 réalisée par Amélia Pauls sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.Par un arrêt du 15 janvier 2014, les juges de la Cour de cassation apportent un éclaircissement sur la qualification du licenciement en cas d’absences répétées désorganisant le fonctionnement de l’entreprise. Ainsi l’employeur qui licencie une salariée pour des « absences répétées désorganisant le bon fonctionnement de l’entreprise » verra ce licenciement frappé de nullité si les dites absences sont consécutives d’un harcèlement moral préalablement établi par des éléments de fait par la victime. Les juges de la chambre sociale de la Cour de cassation rappellent également que la preuve du harcèlement est une preuve aménagée en faveur du salarié.  En l’espèce, une salariée occupe le poste de chargée de clientèle depuis le 1er mars 2004 auprès d’une société spécialisée dans la relation client. Le 9 octobre 2007, cette dernière est licenciée car ses absences répétées désorganisent le fonctionnement de l’entreprise.Contestant la validité du licenciement opéré, la salariée saisit la juridiction prud’homale d’une demande en annulation de son licenciement en considérant que ses absences répétées sont la conséquence du harcèlement moral dont elle a fait l’objet. Les juges du fond prononcent la validité du licenciement et déboutent la salariée de sa demande. Ainsi, par un arrêt rendu le 26 septembre 2011, la cour d’appel estime que l’intéressée « ne produit aucun élément, tel qu’un certificat médical ou même des attestations, susceptible de prouver que le harcèlement moral dont elle a été l’objet était la cause de ses absences répétées ou participait au processus qui les avait générées ». Les juges du fond considèrent donc que le lien de causalité entre les absences répétées et le harcèlement moral n’a pas été démontré par la salariée, ce qui justifie le licenciement.La salariée forme un pourvoi en cassation. Le 15 janvier 2014, les juges de la chambre sociale sont confrontés à cette question: est-ce que les absences répétées d’un salarié désorganisant le fonctionnement de l’entreprise peuvent être sanctionnées par un licenciement, alors que ces absences sont la conséquence d’un harcèlement moral ? À titre subsidiaire, le salarié victime de harcèlement moral doit-il rapporter des éléments de fait permettant d’établir le lien de causalité entre le harcèlement et ses absences pour voir son licenciement annulé ?Statuant au visa des articles L 1152-1, L 1152-2, L 1152-3 et L 1154-1 du Code du travail relatifs au harcèlement moral, la Cour de cassation se positionne en faveur de la salariée. Ainsi elle énonce « qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté l’existence d’agissements susceptibles d’altérer la santé physique ou mentale de la salariée et permettant de présumer l’existence d’un harcèlement, en sorte qu’il revenait à l’employeur d’établir que le licenciement était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». Par cette interprétation stricte, les juges de la chambre sociale rappellent que l’aménagement de la preuve en matière de harcèlement demeure au profit du salarié.En effet, dès lors que les éléments de faits laissant présumer un harcèlement moral ont été rapportés par la victime et que l’employeur n’a pas justifié le licenciement opéré par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la nullité du licenciement doit être prononcée et ce peu importe si les conséquences que produit le harcèlement moral sont néfastes à l’entreprise. Dans le cas d’espèce les « absences désorganisant le fonctionnement de l’entreprise » sont considérées comme une simple conséquence de la situation de harcèlement moral dont la salariée est victime. Rappelons qu’a contrario, hors le cas de harcèlement notamment, un licenciement pour maladie entrainant une désorganisation est possible et repose sur une cause réelle et sérieuse si l’employeur se trouve dans l’obligation de pourvoir à son remplacement définitif ((Cass. soc., 13 mars 2001, no 99-40.110)).Pour rappel, le harcèlement moral est une notion juridique introduite en 2002 par la loi n° 2002-73 dite de modernisation sociale. La définition du harcèlement moral est posée à l’article L 1152-1 du Code du travail: « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». En outre, l’article L 1152-3 du Code du travail énonce que tout licenciement en méconnaissance des dispositions relatives au harcèlement est frappé de nullité. Cette sanction implique une remise en l’état des parties, c’est à dire une réintégration du salarié ou le versement d’indemnités au moins égales à 6 mois de salaires ((Cass. soc. 14 avril 2010, RJS 6/10, n°500 ; JCP S 2010, 1271, note A.Barège)).La Loi du 3 janvier 2003 n°2006-3 a procédé à un rééquilibrage de la preuve en matière de harcèlement moral. En effet, l’article L 1154-1 du code du travail énonce «  Lorsque survient un litige (…) le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ». Cet article est le reflet du principe de faveur accordé au salarié dans les relations individuelles de travail. Ainsi, le salarié bénéficie d’un allégement de la preuve en matière de harcèlement moral puisqu’il n’a à apporter qu’une simple présomption de harcèlement.Dans cette affaire, le nœud du problème se trouve dans le régime de preuve du harcèlement moral. La Cour de cassation rejette l’interprétation faite par les juges du fond de l’article L 1154-1 du Code du travail. En effet, le salarié doit présenter « des faits précis et concordants » ((Soc. 12 janvier 2002 n° 2001-455)) afin d’établir une simple présomption. Dans le cas d’espèce, les faits laissant présumer une situation de harcèlement moral étaient largement établis, notamment par un article de presse daté de novembre 2007 « faisant état d’un débrayage d’une cinquantaine de salariés » de la société et « se plaignant de conditions de travail déplorables ».Pour autant, les juges de la Cour d’appel ont estimé que la salariée devait également produire des éléments tels qu’un certificat médical, permettant de justifier que ses absences sont dues à une altération de la santé physique ou mentale consécutive au harcèlement moral.  Ainsi, la salariée doit rapporter en addition des éléments de fait permettant de laisser présumer un harcèlement, des pièces permettant de justifier ses absences répétées. Le raisonnement des juges du fond constitue une aggravation de la charge de la preuve du salarié. En effet, selon la jurisprudence constante, « le salarié n’est tenu que d’apporter des éléments qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral » ((Soc. 30 avril 2009 : RJS 7/09 N°625)). Or l’arrêt du 26 septembre 2011 rendu par les juges de la Cour d’appel opère un renversement de la charge de la preuve car les juges du fond exigent de la salariée de prouver que ses absences sont la conséquence du harcèlement moral dont elle était victime, alors que celle-ci est seulement débitrice d’une obligation de poser une présomption de harcèlement moral (Art L1154-1 C.Trav.).Par l’arrêt du 15 janvier 2014, la cour de cassation opère une application stricte du régime de preuve aménagé et rappelle que l’obligation de preuve du salarié est limitée aux seuls faits permettant d’établir une présomption de harcèlement. C’est face à ces seuls faits « précis et concordants » ((Cons. Constit. N°2001-455 DC 12 janvier 2002, prèc.)) et pris « dans leur globalité » ((Soc. 15 novembre 2011, JCP S 2012, 1061, 1er esp. Note C. Leborgne-Ingelaere)), que les juges doivent établir une présomption de harcèlement moral. Si une telle présomption est établie, l’obligation en matière de preuve du salarié prend fin. C’est au tour de l’employeur de prouver « par des éléments objectifs » que les faits reprochés n’ont rien à voir avec le harcèlement moral.Pour fonder une telle solution, les juges semblent s’être penchés sur la lettre de l’article L 1152-1 du Code du travail qui définit le harcèlement moral. En effet, selon ce texte, les agissements répétés de harcèlement moral sont sanctionnés si ils sont susceptibles d’altérer la santé physique ou mentale du salarié. Implicitement, par l’emploi du terme « susceptible » le législateur libère le salarié de l’obligation de prouver (par des certificats médicaux par exemple) que le harcèlement moral altère sa santé physique ou mentale. Par conséquent, le raisonnement juridique de la cour de cassation est légitime car la salariée absente n’a pas à prouver que ses absences sont dues au harcèlement moral, ce qui reviendrait de facto à prouver que le harcèlement moral dont elle fait l’objet a pour conséquence une altération de sa santé physique ou mentale, alors que la lettre de la loi par l’emploi du mot « susceptible » ne l’exige pas.Cette interprétation est de nature constante, en témoigne une solution rendue en 2011 « Pour que le harcèlement soir caractérisé, il suffit que les agissements de harcèlement moral soient susceptibles d’altérer la santé du salarié » ((Soc. 20 octobre 2011 JCP S 2012 : RJS 4/12 note C. Leborgne-Ingelaere)). Par ailleurs, les absences consécutives d’un harcèlement sont également tolérées de manière constante par la jurisprudence comme l’indique un arrêt en date du 11 octobre 2006 qui présente une solution similaire à l’arrêt du 15 janvier 2014: « Lorsque l’absence prolongée d’un salarié est la conséquence du harcèlement moral dont il a été l’objet, l’employeur ne peut pas se prévaloir de la perturbation que cette absence a causé au fonctionnement de l’entreprise ».  La solution de l’arrêt du 11 octobre 2006 rappelle également que l’employeur ne peut se prévaloir du motif de la désorganisation de l’entreprise pour justifier le licenciement lorsque le salarié est harcelé ou l’a été. En effet, le harcèlement exclue « la possibilité pour l'employeur de se prévaloir de la perturbation que son absence prolongée avait causé au fonctionnement de l'entreprise » ((11 octobre 2006, 1985, note J.-Y. Frouin))Ce n’est pas la première fois, ni la dernière, que les juges de la Cour de cassation viennent préciser le régime juridique du harcèlement moral. D’ailleurs, depuis 2008 ((Soc. 24 septembre 2008 RJS 11/08 n°1070 2° esp.)) ces derniers possèdent un pouvoir souverain de contrôle de qualification du harcèlement moral afin d’éviter les interprétations trop variées des juges du fond. Par l’octroi de cette compétence de contrôle, les juges de la cour de cassation ont pu par exemple préciser qu’il n’y avait pas besoin de prouver l’intention de nuire de l’auteur ((Soc. 10 novembre 2009, RJS 1/10, 7)).L’arrêt du 15 janvier 2014 est riche d’enseignements et précise les contours de la notion de harcèlement moral, notamment en matière de preuve. Mais plus simplement, les juges font preuve de clémence pour les victimes de harcèlement moral en les exonérant de prouver que leurs absences sont dues à un harcèlement moral. En lisant entre les lignes, on peut comprendre par cet arrêt que l'absentéisme au travail du salarié victime d’un harcèlement moral avéré, dans de telles circonstances, n’a pas à être justifié devant les conseillers prud’homaux.Au regard de cette solution, les juges ne donnent-ils pas implicitement un droit de retrait de fait au profit des salariés victimes du harcèlement ? Le droit de retrait est un droit protégé du salarié. En pratique, il est employé de manière anecdotique, et intervient lorsque le salarié est confronté à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (L 4131-1 C.Travail). Dans ces circonstances, le salarié a le droit d’arrêter son travail et, si nécessaire de quitter les lieux pour se mettre en sécurité, après avoir informé l’employeur et les représentants du personnel. Le droit de retrait ayant pour cause un harcèlement moral a déjà été validé par les juges d’appel, considérant que «  des faits établis de harcèlement moral, générateurs d’un état anxieux réactionnel et médicalement constaté, justifient l’exercice du droit de retrait défini à l’article L. 4131-1 du Code du travail  sans qu’aucune retenue sur salaire ne puisse être effectuée à son encontre». ((Cour d’Appel d’Angers, 1er février 2011 n°091852)). Cependant, les juges de la Cour de cassation n’ont pas clairement pris position sur ce point.Il est toutefois possible d’envisager une telle hypothèse pour le futur,  tant le harcèlement moral est au cœur des préoccupations juridiques, d’autant plus que la dignité est un droit fondamental protégé par l ‘Article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Par ailleurs, la notion juridique de santé mentale est de plus en plus consacrée par la législation du travail. Ces considérations permettent d’imaginer en théorie, un droit de retrait au profit de la victime d’un harcèlement au travail. Un tel droit protecteur est cependant difficile à envisager en pratique tant il serait une aubaine pour les salariés peu scrupuleux, et une guillotine pour les entreprises qui pourraient voir leur fonctionnement désorganisé par une augmentation de l’absentéisme.Amélia PaulsEtudiante en master 2 professionnel de droit social Université Lille 2, Droit et santé