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Note sous Cass., soc., 12 novembre 2015, n°14-16.369, réalisée par Tristan Léwitte, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.La prise d’acte d’un salarié protégé peut s’analyser soit en un licenciement nul si elle apparait justifiée, soit en une démission. Si elle est justifiée, elle ouvre droit pour le salarié à l’octroi de dommages et intérêts en raison de la violation du statut protecteur. Est considérée justifiée une prise d’acte intervenue à la suite d’une modification du contrat de travail d’un salarié protégé réalisée six mois auparavant. Il importe peu que l’inspection du travail, saisie par l’employeur avant que le salarié ne prenne acte de la rupture de son contrat, ait par la suite autorisé le licenciement. Dans l’affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 novembre 2015, un salarié, engagé en qualité de directeur commercial le 1er septembre 2005, membre suppléant du comité d’entreprise de la société Cidrerie d’Anneville depuis le 26 janvier 2007, était convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 28 avril 2009. Suite à cet entretien, l’employeur fait une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé auprès de l’inspection du travail le 13 mai 2009 invoquant des faits de dénonciation calomnieuse. L’autorisation lui sera accordée le 3 juillet. Entre temps le salarié prit l’initiative de saisir en référé le conseil de prud'hommes le 25 février 2009 afin de faire respecter les conditions originelles d’emploi. Par la suite, il agit sur le fond afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail le 12 juin 2009 pour, finalement, prendre acte de la rupture le 30 au motif que son employeur a unilatéralement décidé de le rétrograder. Cette modification de son contrat de travail eut notamment pour conséquence directe une baisse importante de sa rémunération.La cour d’appel de Rouen, par son arrêt du 25 février 2014, accède aux demandes du salarié et reconnait que la prise d’acte est justifiée et doit de ce fait prendre les effets d’un licenciement nul. Suite à cette décision, l’employeur se pourvoit en cassation.Ce dernier estime en effet qu’au nom du principe de séparation des pouvoirs, l’autorité judiciaire ne peut en aucune façon statuer sur cette prise d’acte alors qu’une procédure administrative d’autorisation de licencier a été déclenchée. Qui plus est, la prise d’acte d’un salarié protégé ne peut avoir pour conséquences, d’après lui, la violation du statut protecteur alors que la procédure légale fut respectée et que l’autorisation lui fut par la suite accordée.Par ailleurs les faits qui lui sont reprochés ne sauraient justifier à ses yeux la prise d’acte puisque celle-ci étant intervenue 6 mois plus tard, il n’est pas établi que le salarié s’était vu dans l’impossibilité de continuer normalement la relation de travail. La prise d’acte était d’autant moins légitime que selon l’employeur elle ne serait intervenue que dans un but dilatoire et serait entachée d’une intention frauduleuse de faire obstacle à la procédure légale de licenciement alors même que le salarié avait reconnu la réalité des fautes alléguées.Il s’agit donc pour la Cour de cassation de chercher à articuler le statut protecteur des salariés protégés avec une prise d’acte concomitante à la demande d’autorisation administrative de licenciement.Quelles sont les conséquences d’une autorisation administrative de licencier sur le régime de la prise d’acte par un salarié protégé ? La Cour de cassation, dans son arrêt du 12 novembre 2015, rejette le pourvoi au motif qu’il importe peu que l’employeur ait saisi l’administration du travail antérieurement à la prise d’acte par le salarié. Bien que celle-ci ait donné un avis favorable au licenciement et que l’employeur ait respecté la procédure, le salarié protégé aura tout de même droit à une indemnité au titre de la violation du statut protecteur.Par ailleurs, l’employeur ne peut prétendre qu’il était possible de continuer de façon normale la prestation de travail alors qu’il y avait eu modification du contrat de travail sans autorisation administrative et que le salarié avait agi devant le conseil de prud'hommes à plusieurs reprises. Le salarié avait agi en référé pour faire respecter les termes d’origine du contrat de travail puis, par la suite, au fond pour obtenir la résiliation judicaire.De même, la Cour de cassation ne saurait se prononcer sur la potentielle fraude du salarié protégé puisqu’elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.Par sa décision, la Cour de cassation apporte de précieuses informations sur le régime de l’indemnité due au salarié dans le cas d’une prise d’acte s’analysant en un licenciement nul (I), tout en apportant un certain nombre de précisions sur la justification de la prise d’acte de manière plus générale, ainsi que sur son articulation avec le régime protecteur du salarié représentant du personnel (II).Un maintien de principe de l’indemnité due en violation du statut protecteur du salarié éluPar le passé, la faculté pour le salarié protégé de prendre acte de la rupture de son contrat de travail a beaucoup été discutée du fait que la protection qui lui est octroyée ne l’est qu’en raison d’un mandat obtenu dans l’intérêt de la collectivité des salariés. Il s’est alors posé la question de savoir s’il fallait faire primer l’intérêt de la collectivité sur celui du salarié protégé.La Cour de cassation ((Cass., soc., 16 mars 2005, n°03-40.251 , Bull. civ. V, n° 94 ; RDC n° 3, juillet 2005. 763, note Radé.)) et le Conseil d’État ((CE, 15 décembre 2004, Biheng, req. N°252590, Lebon T. 898.)° se sont accordés sur ce point puisque ces deux juridictions ont estimé qu’on ne pouvait en aucune façon priver le salarié protégé de la faculté de prendre acte de la rupture de son contrat de travail. Il fut par la même occasion précisé que la prise d’acte par un salarié protégé n’était aucunement subordonnée à l’autorisation de l’inspection du travail comme peut l’être le licenciement.En conséquence, lorsqu’un salarié protégé prend acte de la rupture de son contrat de travail cette rupture s’analyse soit en une démission soit en un licenciement nul du fait de la violation du statut protecteur ((Précédents jurisprudentiels : Cass., soc., 5 juillet 2006, Bull. civ. 2006, V, n° 237 ; RJS 2006, n° 1090 – Cass., soc., 25 juin 2007, RJS 2007, n° 1168)). La violation du statut protecteur permet donc au salarié de réclamer une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait dû percevoir sur la période entre la rupture du contrat de travail et la fin de son mandat ((Cass., soc., 12 mars 2014, n° 12-20.108, RJS 5/14 n°415 – Cass., soc., 15 avril 2015, n° 13-24.182, JurisData n° 2015-007144 ; JCP G 2015, act. 530, obs. N. Dedessus-Le-Moustier)) mais en aucune façon sa réintégration ((Cass., soc., 29 mai 2013, n° 12-15.974, RJS 8-9/13 n° 623)).L’arrêt faisant l’objet du présent commentaire reprend scrupuleusement cette ligne jurisprudentielle dans la première partie de son attendu. Toutefois son intérêt réside dans le fait qu’il l’applique à une hypothèse particulière, celle d’une prise d’acte prononcée entre la demande d’autorisation de licenciement et la décision favorable de l’inspection du travail.En effet, les juges peuvent se retrouver confrontés à deux situations principales :La prise d’acte précède le licenciement ainsi que la procédure administrative, ici le licenciement serait sans effet puisque prononcé après la prise d’acte ((Cass., soc., 19 janvier 2005, n°03-45.018 , Bull. civ. V, no 12.)).La prise d’acte intervient entre le début de la procédure et le prononcé du licenciement, la solution reste la même ((Cass., soc., 16 novembre 2005, n°03-45.392 , Bull. civ. V, no 324.). S’il s’agit d’un salarié protégé, l’inspecteur du travail sera alors incompétent (CE, 15 décembre 2004, Biheng, req. N°252590, Lebon T. 898.)).En l’espèce, la situation est tout à fait particulière puisqu’ici, contrairement aux espèces antérieures, la prise d’acte est suivie d’une autorisation administrative de licencier.Ce cas particulier pose la question du devenir de l’indemnité normalement due : doit-elle être maintenue alors que l’administration du travail a autorisé le licenciement ? On peut légitimement se demander s’il y a eu violation du statut protecteur alors même que la procédure a été respectée et que l’employeur a été autorisé à licencier le salarié par l’inspection du travail.Cependant, il a été indiqué à plusieurs reprises que les actes ultérieurs de l’employeur ou de l’administration du travail n’ont par principe aucun effet sur la prise d’acte et ses conséquences ((Voir par exemple CE, 17 décembre 2008, n° 303904 et n° 310889, RJS 3/09 n° 261 ; voir aussi en ce sens Mouly (J.), « Articulation de la prise d’acte et du licenciement : l’hypothèse du salarié protégé », Droit social, janvier 2016, n°1, p.89-90.)).Dans l’arrêt du 12 novembre 2015, la Cour de de cassation tranche vivement la question en affirmant sans réserve dans son attendu de principe que le salarié a le droit à l’indemnité due en cas de violation du statut protecteur, et ce peu importe l’autorisation ultérieure de le licencier. Le nœud gordien est tranché !En effet si dans l’espèce la Cour de cassation avait choisi la solution inverse elle aurait alors donné une solution complétement opposée à sa jurisprudence antérieure puisqu’il est maintenant acquis que la prise d’acte a pour effet de rompre immédiatement le contrat de travail et d’emporter l’incompétence de l’inspecteur du travail ((Cass., soc., 25 janvier 2006, n°04-41.204 et n°04-41.205 : RJS 4/06 n° 472.)). Une fois ce contrat rompu, s’il s’analyse en un licenciement, il sera nécessairement nul en raison de la violation du statut protecteur puisque l’autorisation de licencier n’aura été donnée qu’après que celui-ci soit effectif.Cette décision tout à fait logique est pourtant vectrice d’insécurité juridique pour l’employeur puisque « la prise d'acte de la rupture devient ainsi une arme de défense pour le salarié […] il peut alors que la procédure administrative est en cours, prendre acte de la rupture de son contrat tant que l'administration ne s'est pas prononcée. » ((Fraisse (W.), « Les effets d'une prise d'acte par un salarié protégé », Dalloz actualité, 3 décembre 2015.)). En effet il est donné la faculté au salarié protégé de faire automatiquement échec à toute procédure de licenciement à son encontre simplement en prenant acte de la rupture. Mieux, pour peu que la prise d’acte soit justifiée il aura le droit à une indemnité plus que confortable.Reste qu’il faut relativiser cette menace pour l’employeur puisque le salarié doit avoir la possibilité de justifier la prise d’acte ((Voir en ce sens Mouly (J.), art. cit.)). S’il n’en est pas capable elle s’analysera en une démission ce qui permettra à l’employeur d’arriver à ses fins (se séparer du salarié) sans même lui payer ses indemnités de licenciements (voir même de lui réclamer des dommages et intérêts).De même, les faits de l’arrêt limitent en partie la portée de la solution puisque le salarié avait de réels reproches à faire à son employeur. Qui plus est, ces faits sont bien distincts du motif du licenciement autorisé et justifient en eux-mêmes la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.Une prise d’acte justifiée et exempte de toute fraude malgré un délai important la séparant des faits reprochés L’autre intérêt de cet arrêt réside dans la problématique soulevée par l’employeur concernant le délai entre le déroulement des faits reprochés par le salarié et la prise d’acte.Tout d’abord, si un salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail, pour qu’elle soit imputable à l’employeur il doit démontrer l’existence de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail ((Cass., soc., 20 janvier 2010, n°08-43.471 et n°08-43.476, RJS 4/10 n° 318.)).Concernant le salarié protégé, la Cour de cassation a reconnu par le passé la possibilité de prendre acte de la rupture de son contrat de travail notamment suite à une modification unilatérale de son contrat de travail ou de ses conditions de travail. Si auparavant la prise d’acte était automatiquement justifiée pour le salarié protégé dans cette hypothèse, une décision récente est venue restreindre les conséquences de cette modification en y ajoutant la notion de gravité. Dorénavant, pour être justifiée elle doit être suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ((Cass., soc., 26 mars 2014, n°12-23.634 et n°12-21.372, RJS 6/14 n° 470.)).En outre, il revient aux juges du fond d’apprécier souverainement de la gravité des manquements invoqués ((Cass., soc., 18 février 2015, n° 13-21.804 – Cass., soc., 11 mars 2015 n° 13-18.603, RJS 5/15 n° 319)), la Cour de cassation se contente d’opérer un très léger contrôle des erreurs manifestes ((Cass., soc., 12 juin 2014, no 13-11.448 , Dalloz actualité, 25 juin 2014, obs. Fraisse ; RJS 8-9/2014, no 626 –Cass., soc., 26 mars 2014, n°12-23.634, n°12-21.372 et n°12-35.040.)) ce qu’elle ne manque pas de rappeler dans l’arrêt du 12 novembre 2015. Dans le présent arrêt, le salarié justifie la prise d’acte par le fait que son employeur a unilatéralement modifié son contrat de travail en opérant une rétrogradation ayant pour conséquence une diminution importante de sa rémunération, ce que la Cour de cassation entérine. Sur ces points le présent arrêt s’inscrit parfaitement dans la continuité de la jurisprudence antérieure.Cette position est explicitée par P. Bailly, Conseiller doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation, alors qu’il s’exprimait au sujet des divers arrêts rendus en 2014 : « dans l’appréciation de la gravité du manquement, le temps peut jouer comme une circonstance atténuante. Si le contrat se poursuit pendant des années sans que le salarié se plaigne de la situation qu’il dénonce, il fragilise sa position » ((Entretien avec Pierre Bailly, Conseiller doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation, « Le manquement suffisamment grave est celui qui empêche la poursuite du contrat », SSL, 16 juin 2014, n°1635, p.9-12)).Par ailleurs, la véritable particularité de cet arrêt quant à la justification de la prise d’acte est de confronter la Cour de cassation à une hypothèse dans laquelle 6 mois se sont écoulés entre les faits reprochés à l’employeur et la prise d’acte par le salarié. Or, la Cour de cassation a, par le passé, indiqué qu’une prise d’acte justifiée résulte notamment de l’impossibilité de continuer la relation de travail et qu’à ce titre, si le salarié continue à travailler, la prise d’acte doit alors prendre les effets d’une démission. Il a notamment été jugé que des faits remontant à plusieurs mois ne sont pas de nature à justifier une prise d’acte ((Cass., soc., 26 mars 2014, n°12-23.634 et n°12-21.372, RJS 6/14 n° 470)).Cette position est explicitée par P. Bailly, Conseiller doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation, alors qu’il s’exprimait au sujet des divers arrêts rendus en 2014 : « dans l’appréciation de la gravité du manquement, le temps peut jouer comme une circonstance atténuante. Si le contrat se poursuit pendant des années sans que le salarié se plaigne de la situation qu’il dénonce, il fragilise sa position » ((Entretien avec Pierre Bailly, Conseiller doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation, « Le manquement suffisamment grave est celui qui empêche la poursuite du contrat », SSL, 16 juin 2014, n°1635, p.9-12)).En l’occurrence, si la Cour de cassation n’apporte pas d’éléments sur la durée acceptable entre le déroulement des faits reprochés et la prise d’acte, elle précise un peu plus la manière dont elle doit être appréhendée. La Cour de cassation vient notamment préciser que la cour d’appel a légitimement retenu que « l'employeur ne peut sérieusement prétendre que le salarié a normalement poursuivi l'exécution de son contrat de travail conformément aux nouvelles directives de la société » alors que plusieurs actions devant le conseil de prud'hommes ont été attentées.En d’autres mots, bien que 6 mois séparent les faits litigieux de la prise d’acte, le fait que le salarié ait engagé durant ce laps de temps une action de nature à faire cesser « les nouvelles directives » démontre bien qu’il n’était pas possible de continuer normalement la relation de travail. Rappelons à ce titre que le salarié a saisi en référé le conseil de prud'hommes pour obtenir le respect des conditions originelles d’emploi puis par la suite demandé au fond la résolution judiciaire de son contrat de travail avant d’en prendre acte.La Cour de cassation reconnait donc le droit du salarié de différer la prise d’acte de son contrat de travail pour peu qu’il ne soit pas inactif. La passivité du salarié étant de nature à démontrer qu’il était alors tout à fait possible de continuer la relation de travail.Finalement la dernière question laissée en suspens par cette décision est celle de l’éventuelle fraude du salarié, le demandeur faisant directement référence à l’adage « Fraus omnia corrumpit ».Plus prosaïquement, l’employeur a cherché à savoir si le recours à la prise d’acte par le salarié dans le but de faire obstacle à la procédure de licenciement, ou du moins dans un but dilatoire, caractérise une fraude. Si tel était le cas, la prise d’acte du salarié s’analyserait en une démission.Malheureusement la question fut peu développée par la Cour de cassation. L’employeur étaye la thèse d’une fraude par le fait que le salarié aurait « reconnu l’ensemble des faits qui lui étaient reprochés », faits étrangers à ceux qui justifièrent la prise d’acte. Selon lui, le salarié se sachant perdu aurait alors décidé de prendre acte de la rupture de son contrat de travail pour faire obstacle à la procédure de licenciement. De même, le temps séparant les faits reprochés de la prise d’acte pourrait servir cette thèse.La Cour de cassation se contente de rappeler que l’appréciation de l’existence d’une fraude relève exclusivement de la compétence des juges du fond. Pourtant la question mérite d’être creusée puisque la fraude est comprise comme les actes d’individus qui, « par ruse, tentent de tirer parti des règles juridiques afin de bénéficier d'un droit ou plus généralement d'un avantage dont ils ne devraient pas profiter » ((Ghestin (J.) et Goubeaux (G.), Introduction générale, t. 1 du Traité de droit civil, dir. J. Ghestin, LGDJ, 2e éd., 1983, n° 692 et 741.)).En matière de salarié protégé, la notion de fraude a notamment permis de sanctionner un salarié qui se présenterait à une élection professionnelle ou obtiendrait un mandat dans le seul but de se protéger d’un éventuel licenciement et non pas dans l’intérêt de la collectivité des salariés ((Cass. soc., 30 octobre 2001, n°00-60.322, inédit.)). Son appréciation relevant en principe de la compétence du tribunal d’instance ((Cass., soc., 5 mai 2004, n°02-60.849, inédit.)), on comprend mieux alors que la Cour de cassation se range derrière la décision de la cour d’appel.Toujours est-il qu’il est possible de dégager deux critères principaux permettant d’établir la fraude :L’employé ne doit pas avoir agi dans l’intérêt de la collectivité des salariésL’employé doit avoir convoité le statut protecteur dans le but de se prémunir d’une sanction ou d’un licenciementSi le second critère peut être retenu en l’espèce puisque le salarié avait tout à fait conscience des fortes chances qu’il avait d’être licencié, le premier est quant à lui à écarter. En effet il semble difficile de croire que le salarié n’est devenu représentant du personnel que dans le but de se protéger du licenciement envisagé alors que son élection remonte à plus d’un an.Reste qu’il était dans l’intérêt de l’employeur d’obtenir que soit caractérisée la fraude puisqu’elle entrainerait en principe la nullité du mandat, il n’y aurait donc pas à verser l’indemnité réclamées par le salarié si l’on considère que la nullité a un effet rétroactif ((CE, 15 janvier 1982, Sté Allard, req. N°18463, Lebon 22 – Cass., crim., 6 novembre 1979, n°78-92.862, Bull. crim. n°308.)).Toutefois, si la fraude en matière d’élection professionnelle est à écarter, la question d’une utilisation dévoyée de la prise d’acte dans le seul but de faire obstacle à une procédure de licenciement reste tout à fait pertinente. Seulement, le fait que dans l’espèce la prise d’acte soit justifiée au vu des manquements de l’employeur semble pouvoir expliquer qu’elle fut totalement écartée par la cour d’appel. Ce même constat semble aussi justifier la position de la Cour de cassation qui n’a alors pas jugé bon de revenir sur sa jurisprudence selon laquelle il n’appartient qu’au juge du fond d’apprécier si la fraude est caractérisée.Tristan LéwitteÉtudiant en master 2 droit social, parcours droit de la santé en milieu du travail.&#160; 