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par Anne Deysine (Université Paris Nanterre)Le décès de l’icône progressiste Ruth Bader Ginsburg, nommée par Bill Clinton en 1993 et l’annonce immédiate par le président Trump et Mitch McConnell – le leader républicain au Sénat –, qu’ils allaient, en violation de toutes les normes et traditions, pourvoir le siège à cinq semaines des élections mettent en exergue ce qui se joue à la Cour suprême au travers des décisions qu’elle a récemment rendues.En 2016, les républicains avaient déjà compris l’importance d’élire un président républicain et 25 % des électeurs de Donald Trump l’ont choisi car le président nomme à vie les juges fédéraux et les Justices de la Cour suprême. De plus, D. Trump était assuré de pouvoir en nommer au moins un, puisqu’à la suite du décès du juge Scalia en février 2016, le leader républicain du Sénat, Mitch McConnell avait refusé d’auditionner le candidat pourtant modéré, Merrick Garland, nommé par le président Obama et bloqué le processus d’approbation par le sénat. En novembre 2016, les démocrates n’avaient pas compris ou n’avaient pas voulu comprendre ce qui était en jeu et ce fut le cas en particulier des partisans de Bernie Sanders qui ont fait passer leur haine anti Clinton avant cet enjeu stratégique. Cela est d’autant plus évident aujourd’hui, en 2020, car sur les quatre juges progressistes, nommés par Bill Clinton, Stephen Breyer a 82 ans et Ruth Bader Ginsburg (RBG), 87 ans, icône progressiste des droits des femmes et de l’égalité, est décédée le 18 septembre dernier, des suites de son quatrième cancer. Mitch McConnell qui avait tout bloqué en février 2016, disant qu’il était vital d’attendre le verdict des urnes et des électeurs s’est dit tout prêt à forcer un vote, si besoin après les élections de novembre 2020, que Trump soit réélu ou non, en cas de vacance à la Cour.  Depuis le départ du juge Kennedy et la nomination de B. Kavanaugh en 2018, la Cour suprême compte une majorité de cinq Justices qui sont de « vrais » conservateurs. Malgré les apparences de quelques décisions apparemment progressistes en juin-juillet 2020, elle penche déjà très à droite. Nous examinerons plus en détail ces décisions en trompe l’œil et la réalité qu’elles dissimulent, avant de nous intéresser aux nombreuses ordonnances rendues en toute discrétion par la Cour qui, révélatrices de tendances profondes, passent toutefois « sous les radars ».&#160; Vent d’allégresse à l’été 2020 : quand plusieurs décisions laissent à penser que la Cour pouvait être progressisteMalgré la majorité de cinq Justices conservateurs, le pire c’est-à-dire une série de décisions 5-4 (( Décisions 5-4 : il s’agit des décisions rendues à une majorité de 5 juges contre 4 (il y a 9 juges au sein de la Cour suprême). )) opérant des revirements de jurisprudence systématiques et grignotant avec plus ou moins de vigueur les droits acquis durant la deuxième moitié du XXe siècle, ne s’est pas (encore ?) produit. Dans plusieurs décisions attendues et emblématiques rendues en juin-juillet 2020, c’est la position progressiste qui a (au moins en apparence) prévalu. La première "divine surprise" a été la décision Bostock v. Clayton County (( Bostock v. Clayton County, 590 U.S. (2020) )) reconnaissant que le titre VII de la loi sur les droits civiques (CRA) de 1964 interdit de discriminer les homosexuels et les transgenres en matière d’emploi. L’étonnement est aussi venu du fait qu’elle a été rendue à six voix contre trois, la majorité comprenant les quatre progressistes mais également le premier juge nommé par le président Trump, N. Gorsuch, auteur de l’opinion (( Aux États-Unis, l'opinion de la Cour est rédigée par un des juges. S’ils le souhaitent, les autres juges peuvent rédiger des opinions concordantes ou dissidentes. )) et le président de la Cour. Ce résultat a été atteint par une interprétation dite textualiste du mot « sexe » dans la loi de 1964. Les conservateurs privilégient généralement ce type d’interprétation de la loi (et une interprétation dite « originaliste » de la Constitution), qui produit le plus souvent un résultat conservateur mais en l’occurrence, elle a abouti à une lecture progressiste. La majorité a jugé que le mot « sexe » dans le titre VII inclut l’orientation sexuelle. En l’occurrence la prise en compte de l’intention (« congressionnal intent »), privilégiée par les progressistes n’aurait pas permis ce résultat car le Congrès n’avait sans doute pas cette signification en tête en 1964. Même apparente victoire pour le décret de D. Trump visant à abroger le décret DACA (Deferred Action for Childhood Arrivals) pris par Obama afin de légaliser temporairement les jeunes arrivés aux États-Unis de façon illégale et intégrés depuis dans la société. Même si elle est de nature administrative et non constitutionnelle, la décision Department of Homeland Security v. Regents of University of California (2020) est importante par son impact, par la date à laquelle elle a été rendue, quelques semaines avant les élections mais surtout parce que l’auteur de l’opinion est le président de la Cour. C’est la deuxième fois que le président de la Cour envoie un signal fort à l’administration Trump : elle ne peut pas faire n’importe quoi et doit respecter non seulement la Constitution mais aussi la loi de procédure administrative (APA, 5 USC § 706) qui requiert que les modifications en matière administrative soient effectuées de façon non « arbitraire et capricieuse ». La première touchait à la question sur la citoyenneté  que le président Trump et son administration ont voulu ajouter par décret dans le questionnaire du recensement décennal. L’administration n’ayant pas suivi les règles qu’impose la loi APA, la Cour suprême avait invalidé le décret, déjà grâce à la voix du Chief Justice Roberts, pourtant « républicain », qui a voté avec les progressistes et conclu que la justification du décret était « capricieuse et arbitraire (( Department of Commerce v. New York, 18-966, 588 US_ (2019). )) ». Dans les deux cas, Roberts a, à la fois, placé la barre des exigences à un niveau élevé mais aussi expliqué longuement à l’administration Trump ce qu’elle devrait faire pour qu’une autre tentative ne tombe pas sous le coup d’une violation de la loi sur la procédure administrative.Une troisième décision (June Medical Services (( June Medical Services, LLC v. Russo, 591 U.S. ___ (2020) )) ) déclare inconstitutionnelle la loi de Louisiane imposant des conditions pratiquement impossibles à remplir par les docteurs qui pratiquent des avortements. C’est un soulagement pour les progressistes car le juge Kennedy ne siège plus et son successeur est opposé à l’avortement. L’opinion majoritaire rédigée par le juge Breyer défend le droit à l’avortement mais la majorité n’a été atteinte que grâce à une cinquième voix apportée par le président de la Cour, dont l’opinion concordante repose sur un fondement juridique bien différent de celui de la majorité. Roberts précise qu’il est toujours en désaccord avec la décision Whole Woman’s Health de 2016 (il était dans la minorité) mais qu’il a voté avec les progressistes afin de protéger l’indépendance du pouvoir judiciaire et la règle du précédent ou stare decisis, un des piliers essentiels du système juridictionnel des États-Unis. Dans un système de common law, les décisions rendues par les juridictions supérieures s’imposent aux juridictions inférieures et, en principe, la Cour suprême suit ses propres précédents car elle a tout intérêt à consolider la règle du précédent, source de son pouvoir. Certes, elle a la possibilité, et en a usé à plusieurs reprises, d’opérer des revirements de jurisprudence et Roberts lui-même n’a pas hésité en matière de financement des élections dans Citizens United v. FEC (( Citizens United v. FEC, 558 US (2010)  ))  en 2010..  Mais ici, le président de la Cour était conscient que statuer différemment quatre années après la décision Whole Woman’s Health (( Whole Woman's Health v. Hellerstedt, 579 U.S. (2016) )) déclarant inconstitutionnelle une loi similaire du Texas, ne pouvait que miner la règle du précédent et amener les justiciables et l’opinion à conclure au caractère partisan de la décision et de la juridiction suprême. Roberts a donc protégé la légitimité de la Cour mais en prenant soin, dans son opinion, de restreindre pour l’avenir le périmètre du droit à l’avortement ; et les anti-avortement ont bien entendu le message.Puis il y eut les deux affaires financières si attendues, la première dans laquelle trois commissions du Congrès demandaient à la Cour de faire exécuter les subpoena (citations à comparaître) et ordonner l’accès à une masse de documents financiers touchant à l’empire Trump en invoquant « l’intérêt législatif » du Congrès et son pouvoir de contrôle (oversight). Dans la seconde, le procureur de New York, Cyrus Vance, invoquant la requête d’un « grand jury » (qui a pour rôle d’inculper), demandait l’accès aux déclarations d’impôts du président (que celui-ci s’était un temps engagé à communiquer avant de faire machine arrière) et à une longue liste de documents financiers du président détenus par deux établissements financiers, Mazars et Deutsche Bank. Ici aussi, en apparence du moins, le camouflet a été total pour le président Trump puisque le Chief Justice, auteur des deux opinions, Trump &#38;al. v. Mazars et Trump v. Vance (( Trump &#38;al. v. Mazars USA &#38; al.(N° 19-715 (2020) et Trump v. Vance, District Attorney of New York N° 19635 (2020). )) , réaffirme à la suite de U.S v. Nixon et Clinton v. Jones (( U.S v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974) et Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997) ))  que le président ne peut se prévaloir de l’immunité totale dont Trump affirmait jouir. Mais la décision Mazars en invoquant la séparation des pouvoirs statue contre le Congrès auquel elle impose de remplir un grand nombre de conditions préalables pour que ses citations à comparaître soient exécutoires. Dans Vance, en raison du renvoi de l’affaire, de plusieurs rebondissements et du caractère secret de la procédure de grand jury, les citoyens et électeurs n’auront pas connaissance des documents financiers demandés par Vance avant l’élection.Des victoires apparentes et temporaires Si certains ont pu se demander si la Cour suprême était devenue « progressiste », il n’en est rien. En regardant de près, on constate que ces victoires sont de petits arbres qui cachent mal la forêt du virage conservateur car elles sont, au mieux, temporaires. La première idée à retenir est que le Chief Justice a, à chaque fois, pris soin de laisser des portes ouvertes pour les conservateurs et certaines de ces opinions qu’il a lui-même rédigées vont jusqu’à donner un « mode d’emploi » pour les conservateurs qui veulent poursuivre le combat juridique et judiciaire. Aucune décision n’est une victoire totale pour les progressistes, car Roberts est profondément conservateur et un tenant d’un exécutif fort. Ce qui a amené Linda Greenhouse à qualifier ces décisions de « oui mais » (( L. Greenhouse, « The Many Dimensions of the Chief Justice’s Triumphant Term », New York Times, 16 juillet 2020 )). Oui, victoires pour les progressistes en apparence mais.  Ainsi, la décision DACA puisque l’administration a la possibilité de revoir sa copie ou Bostock v. Clayton County qui interdit de discriminer les homosexuels et les transgenres en matière d’emploi mais dont l’opinion rédigée par le juge Gorsuch laisse entendre qu’une telle interprétation de la loi peut poser problème à des employeurs qui, pour des raisons religieuses, ne voudraient pas accorder certains droits aux homosexuels ou transgenres. La Cour dans la décision Hobby Lobby ((  Burwell v. Hobby Lobby, 573 U.S. 682 ))  de 2014 avait autorisé l’entreprise éponyme à ne pas inclure la contraception dans l’assurance maladie de ses salariées. Les dirigeants de l’entreprise Hobby Lobby à l’origine de l’action en justice arguaient que cette obligation (fournir une couverture contraception) heurtait leur liberté religieuse. La Cour n’a pas eu d’état d’âme et a allègrement assimilé personnes physiques (qui peuvent effectivement avoir des convictions religieuses protégées par le premier amendement) et personnes morales qui jusqu’ici ne jouissaient pas d’une garantie de liberté religieuse.Dans une affaire touchant le Bureau de protection financière des consommateurs (Consumer Financial Protection Bureau ou CFPB), créé en 2011 par la loi Dodd Frank après la crise de 2008, certains observateurs ont voulu voir le positif en « oubliant » l’autre partie de la décision Seila Law (( Seila Law LLC v. Consumer Fin. Protection Bureau, du 29 juin 2020 (S. Ct., 2020 WL 3492641, N° 19-7). )) . Celle-ci ne raye pas de la carte le Bureau CFPB (( N. Schottenstein, I. Ord, R. F. Hans, « Supreme Court finds the restriction on removal of the Consumer Financial Protection Bureau's single director unconstitutional, but leaves the bureau operational », 7 juillet 2020  ))  (qui joue un rôle essentiel de protection des consommateurs et est détesté des conservateurs), grâce à la voix du président de la Cour devenu le juge pivot depuis le départ du juge Kennedy. Roberts a en effet considéré que l’inconstitutionnalité de la disposition concernant la révocation du directeur n’entraînait pas l’inconstitutionnalité de la totalité du texte créant le CFPB. La mauvaise nouvelle est que les cinq conservateurs ont jugé que le mécanisme de révocation du directeur uniquement pour motif sérieux (for cause) était une atteinte aux pouvoirs du président et à la séparation des pouvoirs. En conséquence, le président peut désormais limoger le directeur du CFPB selon son bon vouloir, ce qui limite l’indépendance et l’efficacité du bureau.La décision June Medical Services déclare inconstitutionnelle la loi de Louisiane imposant des conditions très restrictives du droit à l’avortement, à nouveau grâce à la voix du président de la Cour. Mais celui-ci rédige une opinion concordante sur le fondement juridique du stare decisis ou règle du précédent, revient sur l’analyse coûts / bénéfice pour juger de la constitutionnalité d’une loi en matière d’avortement et de ce fait, limite le droit à l’avortement. Ici, une petite explication s’impose. Bien que l’on évoque toujours la décision Roe v Wade  (( Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). )) de 1973, la jurisprudence applicable date en fait de la décision Planned Parenthood (( Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) )) de 1992 qui remplace l’examen strict (strict scrutiny) de Roe par le critère moins rigoureux du « fardeau trop lourd » (undue burden) en vertu duquel les restrictions adoptées par les États en matière de droit à l’avortement sont inconstitutionnelles si elles ont pour « objet ou effet de placer un obstacle substantiel sur le chemin de la femme qui cherche à se faire avorter». Dans la décision de 2016, la Cour avait clarifié ce test en expliquant qu’il impliquait la prise en compte des obstacles mais aussi des bénéfices apportés par la loi. Bien que l’opinion de Breyer ait réaffirmé que l’analyse coût / bénéfice fait partie de l’analyse du fardeau excessif (undue burden), le président de la Cour dans son opinion concordante prend soin de rejeter cette interprétation, expliquant qu’il s’agit seulement de savoir si la loi impose un fardeau substantiel (substantial burden) et non pas si les bénéfices l’emportent sur les coûts. En d’autres termes, en ne modifiant pas explicitement le critère de contrôle, Roberts fait semblant de valider la loi de Louisiane par fidélité au précédent de 2016, mais il donne à penser que le test élaboré dans les deux décisions de 2016 et de 2020 ne prend en compte que les obstacles substantiels et pas les bénéfices (( "June Medical Services v. Russo: A Temporary Victory for Reproductive Rights", George Washington Law Review, juillet 2020. )) . Les opinions dissidentes d’Alito et Thomas montrent qu’ils ont bien compris ce qu’avait fait Roberts. En réalité, son opinion constitue bel et bien un revirement par rapport à 2016 ou à tout le moins un affaiblissement du critère de contrôle. La décision de 2016 en se fondant sur l’analyse coût / bénéfice facilitait l’invalidation des restrictions au droit à l’avortement. En la supprimant – comme le fait Roberts – il devient plus facile de conclure à la constitutionnalité d’une loi, même restrictive, du moment que les restrictions ne sont pas jugées comme constituant des obstacles substantiels.La cour d’appel du 8e circuit a immédiatement saisi l’occasion qui lui était offerte d’infirmer la décision de première instance suspendant l’application des dispositions très restrictives d’une loi de l’Arkansas. Cette loi impose, entre autres, l’obligation à toute victime d’un viol de prévenir son violeur avant de pouvoir obtenir un avortement.Un autre enseignement à tirer de ces décisions est qu’en votant avec les progressistes, le président de la Cour est devenu le centre idéologique de celle-ci et a empêché un basculement à droite trop visible par des décisions rendues par les cinq voix conservatrices contre les quatre progressistes. Car si Roberts est indéniablement un conservateur, c’est aussi un institutionnaliste attaché à la crédibilité et à la légitimité de la Cour. Il est conscient qu’une série de décisions rendues à cinq voix contre quatre nuirait à la nécessaire légitimité de la Cour et galvaniserait les démocrates pour les élections de novembre 2020. C’est pourquoi il est devenu, après la juge O’Connor jusqu’en 2006 puis le juge Kennedy jusqu’en 2018, le juge pivot, ce qui lui confère un pouvoir jamais atteint par un Chief Justice depuis 1937, période de conflit ouvert entre la Cour en faveur du « laissez-faire » et le New Deal de F.D. Roosevelt. Roberts a aussi constaté que, malgré les violations toujours plus nombreuses et sérieuses des normes écrites et non écrites par Donald Trump, les sénateurs, qui n’ont pas voté la destitution, ne feront rien. Aussi a-t-il voulu envoyer, dans Mazaars et Vance, au président Trump le message qu’il n’est pas au-dessus de la loi et que la Cour suprême n’est pas au service de la Maison Blanche. Il faut y voir un agacement de J. Roberts et un rappel que la Cour, même composée d’une majorité de droite, n’est pas aux ordres d’un président qui a régulièrement critiqué et attaqué dans les médias et sur Twitter les juges et les décisions qui n’allaient pas dans son sens. Roberts lui-même a été vilipendé par D. Trump et les médias de droite pour avoir « sauvé » à deux reprises la loi d’assurance santé ACA du président Obama et pour ses votes fin juin 2020 dans Bostok et June. Cette résistance vient conforter le pouvoir de la Cour plutôt que les causes progressistes. Roberts rappelle que le pouvoir judiciaire est une branche égale et indépendante, ainsi que l’affirme l’article III de la Constitution, et il le fait avec force, en parvenant à faire voter à la majorité les deux juges nommés par Trump, Gorsuch et Kavanaugh, pour refuser au président l’immunité totale qu’il revendiquait. :arrow: 2e partie  : où l'on comprend pourquoi l'idéologie de la Cour suprême passe inaperçue ...&#160;Anne Deysine est professeur émérite à l’université Paris Nanterre. Elle est l’autrice de La Cour suprême des États-Unis (Dalloz, 2015) et Les États-Unis et la démocratie (L’Harmattan, 2019).