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Note sous Cass. soc. , 13 février 2013, n° 11-28.339, Inédit ; (non publié au bulletin) réalisée par Iréla Akémakou, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.Comme l’écrivait récemment un auteur : « accusation mal fondée n’est pas mauvaise foi » ((M. Hautefort, note sous Cass. soc., 7 février 2012, n°10-18.035, JSL, 22 mars 2012 p. 10)). Telle était sa réaction face à un arrêt relatif aux articles L. 1152-2  et L. 1152-3 du Code du travail, prévoyant une immunité pour le salarié qui dénonce des faits de harcèlement ou est témoin de harcèlement moral.A la suite d’un accident de travail, une salariée est placée en arrêt de travail. Quelques mois plus tard, la salariée se voit signifier son licenciement pour faute grave, la lettre de licenciement invoquant « une multiplication d'incidents et d'agressions vis-à-vis de la nouvelle direction de l'entreprise et des faits de dénonciation calomnieuse, de propos diffamatoires et d'accusation gratuite de harcèlement moral ». La salariée saisit de ce fait la juridiction prud'homale pour demander la nullité de son licenciement et la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes à ce titre. La juridiction prud’homale ne fait pas droit à la demande de la salariée qui va interjeter appel de la décision.La Cour d’Appel de Colmar, dans un arrêt rendu le 27 octobre 2011, déboute la salariée de ses demandes en retenant que cette dernière ne pouvait être sanctionnée pour avoir dénoncé des faits de harcèlement moral dès lors que sa mauvaise foi n'était pas établie, mais qu'elle avait cependant agi avec une légèreté blâmable constituant une faute grave en dénonçant également un fait d'agression, qu'elle savait contesté, qui jetait le discrédit sur son employeur et qui pouvait déboucher sur des poursuites pénales. La salariée se pourvoit alors en cassation.Une interrogation particulière apparaît à travers cet arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 13 février 2013 : le fait pour l’employeur de mentionner dans la lettre de licenciement l’accusation de harcèlement moral formulée à son encontre par le salarié dont la mauvaise foi n’a pas été établie occulte-t-il tous les autres motifs de licenciement invoqués dans la lettre ? Emporte-t-il à lui seul la nullité de plein droit du licenciement ? Le 13 février 2013, la Cour de cassation casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt de cour d’appel en disposant que la dénonciation par la salariée de faits de harcèlement moral, visée dans la lettre de licenciement, n'ayant pas été faite de mauvaise foi, l'invocation de ce grief emportait à elle seule la nullité de plein droit du licenciement.Cette décision est largement compréhensible. En effet, l’objectif du législateur est de protéger le salarié victime en l’encourageant à dénoncer les faits de harcèlement moral sans se soucier de probables représailles de l’employeur tel que le licenciement pouvant aller jusqu’à la faute grave. De ce fait, la lutte contre le harcèlement moral au travail entamée par le législateur implique donc la protection des salariés dénonciateurs. Le salarié victime de faits de harcèlement moral et qui n’oserait les dénoncer bénéficie ainsi logiquement d’une immunité consacrée notamment par l’article L.1152-2 du Code du travail qui énonce : « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ».Tout licenciement prononcé dans ces circonstances est donc nul. Toutefois, les juges sont venus préciser que cette règle s’appliquait sauf si le salarié est de mauvaise foi (Cass. soc., 16 juin 2010, no 09-40.065). Dès lors, si le salarié a agi avec mauvaise foi et que cette mauvaise foi est établie, le licenciement prononcé est maintenu. En l’espèce, il est retenu par les juges du fond que le salarié dénonciateur n’était pas de mauvaise foi. Cependant, qu’entend-on par « mauvaise foi » ? Dans un arrêt de la chambre sociale rendu le 7 février 2012 (Cass, soc., 7 février 2013 n°10-18035), la Cour de Cassation considère que « la mauvaise foi du salarié ne peut résulter que de sa connaissance de la fausseté des faits qu'il dénonce ». Comme l’affirme également la Cour : « la mauvaise foi du salarié ne peut être déduite du seul caractère erroné des faits dénoncés » (Cass soc., 27 octobre 2010, n°08-44.446, FS-D). La mauvaise foi est donc très difficile à établir car elle ne se présume pas et ne se déduit pas de circonstances établies. Elle ne peut en aucun cas être assimilée à une légèreté blâmable dans l'appréciation des faits comme il ressort de cet arrêt du 13 février 2013. Ainsi, la mauvaise foi ne pouvant être présumée ou simplement déduite, les faits dénoncés doivent donc être faux mais le salarié doit, en plus, être conscient de leur fausseté.Dans cette même logique de protection, dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en 2009, un salarié avait dénoncé à l’inspection du travail des faits de harcèlement non établis à l’encontre de son supérieur hiérarchique et son licenciement avait tout de même été déclaré nul (Cass. Soc. 10 mars 2009, 07-44.092). Il ressort donc de cet arrêt que le licenciement d'un salarié accusant son supérieur hiérarchique d'harcèlement moral est nul sauf mauvaise foi du salarié, et ce même si le harcèlement n'est pas prouvé. Il semblerait donc que la bonne foi du salarié dénonçant des agissements illégaux soit présumée, de même que le maintien de la nullité du licenciement même en l'absence de preuve des agissements illégaux invoqués.La difficulté résidera dans la mise en œuvre probatoire de la mauvaise foi du salarié car l’employeur devra apporter la preuve des mensonges conscients et délibérés du salarié. Même si l’objectif reste de ne pas dissuader les salariés victimes de dénoncer les faits de harcèlement en leur aménageant une protection, ces derniers peuvent parfois commettre des erreurs de jugement quant à la nature des actes qu’ils subissent. Ainsi, il arrive que des salariés dénoncent à tort certains agissements de leur employeur (Cass, soc., 27 janvier 2009, n°07-43.257). Dans le contexte actuel où tant le harcèlement moral que le harcèlement sexuel ont été très médiatisés, un salarié non averti sur ces questions peut être faussement persuadé d’en être victime. D’où la nécessité de faire référence à la mauvaise foi pour différencier un salarié victime de harcèlement qui dénoncera cela de façon honnête, d’un autre salarié consciemment malhonnête. Il est néanmoins des cas où cette mauvaise foi a pu être caractérisée ; le salarié qui va par exemple créer de toutes pièces de faux éléments dans le but de faire croire à un harcèlement grâce à une « manœuvre ayant consisté à adresser à son supérieur hiérarchique deux lettres lui imputant faussement des actes de harcèlement moral et à poursuivre en justice, sur le fondement des mêmes accusations, la résolution de son contrat de travail aux torts de son employeur » verra ainsi sa mauvaise foi caractérisée (Cass. soc., 18 février 2003 n°01-11.734).Dans un arrêt de la Cour de cassation intervenu le 6 juin 2012 (Cass. soc., 6 juin 2012 n°10-28.345) il avait été considéré que : « la salariée avait dénoncé de façon mensongère des faits inexistants de harcèlement moral dans le but de déstabiliser l’entreprise et de se débarrasser du cadre responsable du département comptable, la cour d’appel, caractérisant la mauvaise foi de la salariée au moment de la dénonciation des faits de harcèlement, a pu par ce seul motif décider que ces agissements rendaient impossible son maintien dans l’entreprise et constituaient une faute grave ». À partir du moment les juges constatent que le salarié a dénoncé de façon mensongère des faits inexistants de harcèlement moral, cette dénonciation doit être considérée comme ayant été faite de mauvaise foi. Ce qui emporte deux conséquences : la protection prévue par le Code du travail ne trouve plus à s’appliquer et le salarié peut être sanctionné disciplinairement, y compris par un licenciement pour faute grave.AKEMAKOU Iréla Etudiante en Master 2 professionnel de droit social, Université Lille 2, Droit et Santé.