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Note sous Cass. soc., 14 novembre 2013, n°13-12.712 P+B+R réalisée par Annie-France DUCHARME sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.Création prétorienne ambitieuse, l’Unité Économique et Sociale (UES) fut originellement conçue afin de contrecarrer la volonté d’évitement de la mise en place des institutions représentatives du personnel. Mais au fil du temps, ne se cantonnant plus au seul contentieux électoral, l’UES, réel outil de gestion pour les employeurs, va voir son champ d’application croître exponentiellement. La Chambre sociale de la Cour de cassation, par son arrêt du 14 novembre 2013, opère un revirement salutaire en consacrant finalement le monopole du droit commun des accords collectifs, au détriment des accords unanimes de nature électorale.Plus d’un quinquennat après l’entrée en vigueur de la Loi portant rénovation de la démocratie sociale (Loi n°2008-789 du 20 aout 2008), la Cour de cassation offre finalement une réponse à une incohérence ayant longtemps malmené le régime juridique de l’UES. En effet, le législateur, en ne précisant pas la nature de la « convention » reconnaissant l’UES avait ouvert une brèche aux controverses. Par cet attendu en date du 14 novembre 2013, il est dorénavant prévu que l’UES est constituée, modifiée ou supprimée par le biais d’un accord collectif de droit commun.En l’espèce, un accord signé le 12 novembre 2006 venait opérer une modification du périmètre de l’UES de plusieurs entités d’un groupe de sociétés. Cependant, cet accord n’ayant pas été signé à l’unanimité des organisations syndicales représentatives, la fédération syndicale FO va choisir de contester sa validité en formant une requête en annulation.Toutefois, le Tribunal d’instance de Paris ne va pas abonder dans le sens du syndicat FO et va rejeter, le 11 février 2013, cette demande aux motifs que le critère de l’unanimité ne trouvait application uniquement lorsque le nombre et la composition des collèges électoraux étaient modifiés.Dès lors, la fédération syndicale forme un pourvoi en cassation, estimant que la modification de la composition et du périmètre de l’UES relève nécessairement du protocole préélectoral unanime ou d’une décision de justice. De plus, le nombre et la composition des collèges électoraux étant de facto modifiés par l’institution d’un nouveau périmètre de l’UES, celui-ci ne pourrait valablement résulter d’un accord non unanime.Les juges du Quai de l’Horloge ont donc été amenés à se positionner sur la question de savoir si la reconnaissance ainsi que la modification conventionnelle d’une UES devait réellement être le fait d’un accord préélectoral unanime ?C’est par la négative que la Chambre sociale de la Cour de cassation répond dans son arrêt du 14 novembre 2013, en rejetant le pourvoi formé par la fédération syndicale. Coupant court à sa jurisprudence antérieure, celle-ci estime en effet que « la reconnaissance ou la modification conventionnelle d’une unité économique et sociale ne relève pas du protocole d’accord préélectoral mais de l’accord collectif signé, aux conditions de droit commun, par les syndicats représentatifs au sein des entités faisant partie de cette UES »Par cette décision, tant novatrice qu’attendue, l’obsolescence de la nature électorale de l’accord instituant l’UES est mis en avant (I), au bénéfice du droit commun des accords collectifs (II). I – L’obsolescence de la nature électorale de l’accord.L’établissement de l’UES : Zone de turbulence… La controverse relative à la nature de l’accord de reconnaissance de l’UES n’est pas nouvelle et a longtemps divisé la doctrine. En effet, depuis la création jurisprudentielle de l’UES, la Chambre sociale de la Cour de cassation posait la règle selon laquelle cet accord devait, comme tout accord préélectoral, être adopté à l’unanimité (Cass. soc., 23 juin 1988, n°87-60.245 « Hacuitex ») des organisations syndicales représentatives composant ladite UES (Cass. soc., 10 novembre 2010, n°09-60.451). Cet impératif d’unanimité fut notamment justifié par le fait que l’UES entraînait nécessairement la création ou l’élargissement des collèges électoraux. C’est en l’espèce la position qui fut adoptée par le syndicat FO afin de réclamer l’annulation d’une telle clause non unanime. Néanmoins, cette thèse a été considérée comme insatisfaisante par une autre partie de la doctrine qui jugeait que ce principe avait plutôt pour objectif de faire participer l’entièreté des parties prenantes de l’UES, et non simplement celles bénéficiant de la représentativité (« L’UES peut être reconnue par la voie d’un accord collectif non unanime » Marie Hautefort, Jurisprudence sociale Lamy - 2014). Pour autant, la Loi du 20 août 2008 va venir fragiliser cette règle.La Loi du 20 août 2008 : Point d’impact… L’institution de la règle de la double majorité pour la validation des accords préélectoraux (Art.  L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1 C. trav), loin de lever le voile sur le sort de l’UES, a plutôt apporté des éléments de complexification.  En effet, en vertu de cette règle de principe, la validité du protocole d'accord préélectoral est subordonnée à sa signature par la majorité des organisations représentatives ayant participé à sa négociation, dont les organisations représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise. La Loi du 20 aout 2008 (Loi n°2008-789 du 20 aout 2008)  a redéfini les règles relatives à la conclusion du protocole d'accord préélectoral, sans pour autant prévoir de dispositions particulières concernant la mise en place d'une UES. Cette absence de disposition a donc renouvelée les controverses relatives aux modalités de conclusion de l'accord de configuration de l'UES.La Chambre sociale semblait malgré tout désireuse d’imposer l’unanimité pour la reconnaissance de l’UES (Cass. soc., 10 novembre 2010 (prec)). Ainsi en l’espèce, la Chambre sociale était a priori cantonnée à deux possibilités : en considérant que l’accord modifiant la composition de l’UES impactait inexorablement les collèges électoraux (Art. L. 2314-10 et L 2324-12 C. trav) celui-ci devrait être soumis à l’unanimité. Dans le cas contraire, la double majorité aurait suffi (Art. L. 2314-3-1 et L.2324-4-1 C. trav).Pour autant, ce n’est pas la solution retenue par les juges de la Chambre sociale. Ainsi, bien que justifié lors de sa création l’accord préélectoral est aujourd’hui manifestement inadapté à la reconnaissance d’une UES. II -  L’avènement de l’accord collectif de droit communL’acte d’émancipation de l’UES…  Bien qu’originellement cantonnés aux contentieux relatifs à l’institution de représentants du personnel, les enjeux de l’UES ont considérablement évolué au travers du temps. Cette structure a notamment été utilisée pour l’appréciation de la validité d’un PSE (Cass. soc, 16 novembre 2010, n° 09-69.485 ; Art. L. 1235-10 C. trav), ou pour le seuil entraînant l’obligation de proposer un congé de reclassement en cas de licenciement pour motifs économiques (Circ. DGEFP/DRT/DSS n°2002/1, du 5 mai 2002). Il a, de plus, été jugé que la demande de reconnaissance de l’UES ne devait plus être formulée à l’occasion d’un contentieux électoral (Cass. soc., 31 janvier 2012, n°11-20.232 et 11-20.233). L’utilisation du protocole préélectoral apparaît dès lors inadapté.De telles mouvances du statut de l’UES causaient une réelle insécurité juridique et ne pouvaient conduire in fine, qu’à l’abandon de l’usage du droit électoral. Ainsi, ce revirement du 14 novembre 2013 consacre la nature d’accord collectif de droit commun, et démontre que la Cour de cassation prend acte de l’évolution de l’UES en apportant une solution cohérente, et garantissant sa pérennité.Un revirement attendu… En l’espèce, les Juges du Quai de l’Horloge rejettent la demande de l’organisation syndicale FO, en posant une règle de principe claire : pour la reconnaissance ou la modification de l’UES, un accord collectif de droit commun aurait suffit.  L’exigence de l’unanimité est donc mise de côté, le droit d’opposition de droit commun offert aux organisations syndicales représentatives  majoritaire étant une arme suffisante.« Qui peut le plus, peut le moins »… En effet, en vertu du droit commun des accords collectifs, la validité de l’accord venant créer, modifier ou supprimer une UES sera subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant obtenu au moins 30% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles, et en outre, à son absence d’opposition de la part d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives majoritaires (Art. L. 2232-12 al 1er C. trav). Ainsi en l’espèce, bien qu’un accord de droit commun aurait suffit,  la validité de l’accord préélectoral litigieux n’est pas contestable étant donné qu’il avait été signé à la double majorité des organisations syndicales composant l’UES.Une stabilité perfectible… Coupant court aux controverses malmenant l’UES, la Cour de cassation par son arrêt du 14 novembre 2013, pose de solides bases permettant d’offrir stabilité et pérennité à cette construction. Cette solution est à féliciter, mais elle ouvre cependant la porte à de nouvelles discussions, pouvant dans le futur, poser difficultés aux entreprises. En effet, peu importent les motifs (électoraux ou non) de l’institution d’une UES, celle-ci entraîne nécessairement l’élection d’un Comité d’entreprise, ce qui suppose par rebond, un accord préélectoral. Cependant, dans ces deux cas de figure, ce ne sont pas les mêmes organisations syndicales qui devront être convoquées. En effet, tandis que la négociation d’un accord de droit commun appartient aux seules organisations syndicales représentatives, ce n’est pas le cas de la négociation d’un accord préélectoral, qui est aussi ouvert de manière conditionnée à des organisations syndicales non représentatives au sein de l’UES (Art. L. 2314-3 ; L. 2324-4 C. trav).  Se pose donc la question de savoir si l’ensemble des négociateurs de l’accord préélectoral seront tenus par l’Accord de droit commun instituant l’UES. La Cour de cassation a donc encore des réponses à apporter avant de pouvoir offrir à l’UES  le régime juridique stable qu’elle mérite.Annie-France DucharmeÉtudiante en Master 2 professionnel de droit social, Université Lille 2, droit et santé