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Massimo Vogliotti, Les nouveaux chemins de la légalité. Au-delà de la modernité juridique, Bruxelles : Presses de l’Université Saint-Louis, 2019, 232 p.Compte-rendu par Jacques Chevallier, (Centre d’études et de recherches de sciences administratives et politiques [CERSA] – Université Panthéon-Assas)Le livre de Massimo Vogliotti, dont les travaux en philosophie du droit sont connus, est tiré d’un ouvrage publié en 2013 en Italie, qui a été, à l’occasion de cette publication, mis à jour, remanié et étoffé. Si on ne s’étonnera donc pas de l’importance des références au contexte italien, l’ambition de l’ouvrage va bien au-delà, puisqu’il s’attaque à une question centrale au regard du système de l’État de droit et, plus généralement, de la théorie de l’État. Cette question est reliée par l’auteur à celle de la formation des juristes, qu’il avait eu l’occasion d’approfondir dans le cadre de travaux précédents , ainsi que du séjour d’études effectué à l’Institut d’études avancées de Paris – séjour ayant débouché sur la publication d’un ouvrage collectif dont il a assumé la direction et rédigé l’introduction ; le plaidoyer « Pour une formation juridique interdisciplinaire » qui figure en annexe s’inscrit dans le prolongement logique de la nouvelle conception de la légalité avancée dans le corps des développements.Massimo Vogliotti n’entend pas s’attarder sur les manifestations concrètes, bien étudiées, du déclin du principe de légalité, qui témoigneraient d’un écart croissant entre le modèle théorique et la pratique : au-delà de cette « crise d’effectivité », se profilerait une « crise plus radicale qui affecte tout le paradigme juridique au sein duquel elle a été conçue » (p. 13) ; il s’agit ici de prendre la mesure de ce bouleversement, en s’attachant à « fabriquer une identité nouvelle à une catégorie théorique qui a été la protagoniste incontestée de la pensée juridique moderne » (p. 20), en un mot de dessiner la figure d’une « nouvelle légalité ».1/ Massimo Vogliotti met en évidence l’aporie sur laquelle repose le paradigme traditionnel de la légalité : alors qu’il implique la représentation d’un pouvoir assujetti à la loi, il débouche paradoxalement sur l’affirmation de sa « toute puissance » ; avec le principe de légalité « on voudrait donner corps à l’idée de gouvernement des lois mais on fonde en réalité le gouvernement des hommes ». Cette inversion est le produit d’un « volontarisme juridique », aboutissant à réduire le droit à la volonté de l’État : dans la perspective moderne, il n’y a en effet plus place pour un droit naturel, objectif, inscrit dans la nature des choses et que la loi se bornerait à interpréter (jurisdictio) ; l’ordre juridique est bâti par l’homme (dimension anthropologique) et la loi se présente comme un acte d’autorité (auctoritas), expression d’une puissance souveraine (imperium). Massimo Vogliotti montre que cette vision est, contrairement à ce qu’on pourrait penser, aussi celle du jusnaturalisme : les principes de justice, que celui-ci entend dévoiler par la raison, ne se transforment en « droit authentique » qu’à travers leur inscription dans le droit positif ; c’est alors que « les droits naturels, imparfaits, saisis par la raison, deviennent des droits civils juridiquement sanctionnés ». Dans tous les cas, l’idée qu’il existerait derrière la loi des valeurs « objectives » a tendu à s’effacer dans le cadre d’une « rupture épistémologique » aboutissant à lier la validité du droit, non plus à son contenu, mais à sa seule forme : le droit n’est plus mis en « relation » avec un contexte, mais entendu comme une « entité substantielle », gouvernée par sa propre rationalité. ; le savoir juridique se réduit dès lors à la simple « connaissance de la loi », devenue le seul horizon du juriste. La perspective qu’avait ouverte en Allemagne l’école historique du droit, sous l’égide de Savigny, concevant le droit comme une réalité ancrée dans les mœurs et dans l’histoire, se referme dans le cadre d’un strict positivisme, que l’entreprise de codification n’a fait que renforcer : pour l’école de l’Exégèse, il s’agit ainsi, soit de faire une application littérale du texte posé par le législateur, soit de rechercher, au-delà de la lettre, son intention, par l’analyse des travaux préparatoires ou des précédents jurisprudentiels ; la question de la conformité du droit positif à la raison ou aux droits n’est plus envisagée. Ainsi réduite à la seule dimension formelle, la légalité perdra toute ambition de limitation du pouvoir dans le cadre des régimes totalitaires, attestant de la « faiblesse radicale d’un droit réduit à sa dimension potestative ».L’aporie du principe de légalité, bien mise en évidence par l’auteur, est sans doute d’abord le produit de la dimension symbolique qui l’entoure : relevant de l’ordre des croyances, ce principe est en effet fondé sur une représentation idéalisée de la loi qui, par sa puissance évocatrice propre et les résonances qu’elle suscite, présente tous les aspects d’un véritable mythe : incarnation de la Vérité, de la Raison, de la Justice, la loi est perçue comme un acte incontestable, dont le bien-fondé ne saurait être mis en doute ; et c’est cette croyance qui a favorisé la centralité d’un texte qui, bénéficiant à la fois de l’onction étatique et du sacre démocratique, est doté d’un capital d’autorité interdisant toute possibilité de contestation. Cependant, la conception purement formelle de la légalité a toujours rencontré des limites : si la théorie de l’autolimitation, en vogue dans les pays germaniques, n’a été qu’un simple artifice destiné à résoudre le problème de l’assujettissement de l’État au droit et si la problématique du droit naturel s’est trouvée discréditée par l’essor de la sociologie, l’idée d’un droit « objectif », trouvant sa source du côté de la « conscience sociale », a été bien présente dans la pensée juridique dès le début du XXe siècle, témoignant des limites du dogme de la centralité de la loi ; la loi posée par le législateur apparaît comme la cristallisation d’une norme juridique déjà présente, bien que de manière latente, au sein du groupe social.2/ La crise du paradigme traditionnel est pour Massimo Vogliotti le signe de la « fin de l’absolutisme juridique moderne » et l’indice du passage à une conception différente de la légalité. D’abord, prévaut désormais l’idée que le législateur est tenu de respecter un ensemble de principes et de valeurs inscrits dans des textes supérieurs : la constitutionnalisation de ces principes et valeurs et la mise en place d’un contrôle juridictionnel pour en assurer le respect auraient radicalement changé les perspectives, en créant les conditions d’une nouvelle approche de la loi ; la reconnaissance au niveau européen et international de l’existence de droits fondamentaux s’imposant aux États, voire la consécration plus incertaine du jus cogens, s’inscrivent dans la même d’évolution. Ensuite, et corrélativement, une autre conception de la légalité tendrait, selon l’auteur, à prévaloir : le législateur ayant perdu sa toute puissance, la loi ne pourrait plus être conçue comme un simple acte de volonté, mais encore comme le résultat d’une activité d’interprétation de principes supérieurs ; l’auteur devient aussi lecteur. Et toute une série d’autorités sont amenées à contribuer, à travers les interprétations qu’elles donnent, à la « production de l’œuvre juridique » : les tribunaux, par la confrontation des intérêts et des droits dans le cadre du procès, les administrations, par la pesée des intérêts collectifs, les groupes d’intérêt et les citoyens eux-mêmes, par le canal des procédures délibératives et participatives. La « nouvelle légalité » ne renverrait dès lors plus au « pilier de la loi » mais se présenterait comme une « légalité hybride », d’ordre « relationnel », passant par la coopération et le dialogue entre acteurs juridiques. La construction du droit au niveau européen serait emblématique de cette mutation, l’ordre juridique européen étant conçu comme un ordre pluraliste, fait de droits et de principes dégagés à partir des traditions constitutionnelles des États membres.Enfin, privilégiant le but à atteindre, la légalité serait de nature « téléologique » ou « pragmatique » : le bien-fondé de la norme ne s’apprécierait plus en soi mais en fonction de son adéquation au réel, de sa capacité à atteindre le meilleur résultat possible ; le savoir juridique deviendrait un savoir pratique, visant à « l’agir bien ».Toute cette construction implique une conception extensive de la légalité, qui ne serait plus attachée à la loi stricto sensu mais devient, dans une large mesure, synonyme de règle de droit : les mutations précédemment relevées témoignent en effet d’une inflexion en profondeur du droit dans les sociétés contemporaines, passant par la multiplication des foyers de droit, qui entraîne l’éclatement de la régulation juridique, et par l’élaboration d’un droit pragmatique, ayant peu à voir avec le droit classique ; on retrouve ici l’analyse de François Ost et Michel Van de Kerchove qui, en 2002 (( André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique. Tome 2, Gouvernants sans frontières : entre mondialisation et post-mondialisation, LGDJ, coll. "Droit et Société", 2003. )) , annonçaient la substitution au modèle pyramidal, dans lequel l’État est le foyer de toute juridicité, via la loi, d’un « droit en réseau », produit d’un ensemble d’acteurs en interaction. Dès lors, on peut se demander si la notion même de légalité garde, dans cette perspective, sa pertinence : s’il se pose lui-même la question, Massimo Vogliotti estime cependant qu’il n’est ni nécessaire, ni opportun de la supprimer, compte tenu des significations qu’elle a historiquement revêtues et de la dimension symbolique dont elle est porteuse.Cette « nouvelle légalité » impliquerait une redéfinition de la fonction impartie aux juristes et, par-là même, de leur formation. Échappant à l’enfermement légicentrique, le juriste est invité par l’auteur à faire preuve de créativité, d’inventivité, en prenant une part active à la production du droit. Pour cela, il serait nécessaire de miser sur un modèle éducatif nouveau, stimulant « les facultés d’imagination, la curiosité, l’esprit critique » et, à cet effet « sortir des limites étouffantes de la science pure du droit » pour s’ouvrir aux autres savoirs qui étudient l’homme et la société. On ne peut qu’approuver cette option résolue en faveur de l’interdisciplinarité : pour jouer le rôle qui lui revient, le juriste est tenu de disposer, non seulement d’une culture juridique étendue, historique et comparative, autorisant une prise de distance par rapport au droit positif, mais encore d’une culture générale, débordant les frontières du droit et s’appuyant sur les acquis des sciences sociales (( Ruth Sefton-Green (dir.), Démoulages » : du carcan de l’enseignement du droit vers une éducation juridique, Paris : Société de législation comparée, 2015. Lire la recension parue sur ce site : https://ds.hypotheses.org/2193.À noter également Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit essai sur la dynamique juridique, Issy-Les-Moulineaux : LGDJ, 2018 )) .On mesure ainsi tout l’intérêt d’un ouvrage qui ne se borne pas à prendre acte du déclin du paradigme classique de la légalité mais propose une authentique refondation de ce paradigme, prenant en compte les bouleversements qui affectent la conception de l’ordre juridique. La voie tracée est ambitieuse et ouvre des pistes de réflexion très stimulantes.