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La difficile articulation entre serment et religion Chambre sociale, 1er février 2017 n°16-10459Mots clés : assermentation, RATP, serment, décision judiciaire, convictions religieuses, licenciement pour faute, discrimination, nullité.Note réalisée par Anissa Moussa, étudiante en Master 2 droit de la santé en milieu du travail, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'université Lille Droit et Santé.             Le verbe « jurer » a de tous temps été marqué d'une empreinte religieuse comme l'illustre  une tirade prononcée par Marcel dans la pièce de Corneille « Jurez moi par ce Dieu qui porte en main la foudre » (Théodore, acte II, scène 4, v532).Dans l'arrêt du 1er février 2017, la chambre sociale est confrontée à la difficulté de l'articulation entre assermentation et convictions religieuses.En l'espèce, une stagiaire a été recrutée pour une mission initiale de 4 mois au sein de la cellule « contrôle de la mesure » de la RATP. Le 5 février 2007, elle a effectué une nouvelle mission en tant qu'animateur d'agent mobile au sein d'une unité opérationnelle du département, puis a été admise dans le cadre permanent de la RATP. Selon la procédure, elle a, par conséquent, été convoquée le 5 septembre 2007 pour prêter serment devant le Président du Tribunal de Grande instance de Paris.Lors de la prestation le 28 septembre 2007, elle a proposé une formule de serment alternative, conformément à sa religion chrétienne.Le président du TGI a écarté cette formule et a acté que la salarié avait refusé de prêter serment.L'employeur a alors prononcé son licenciement pour faute grave le 12 novembre 2007 en se fondant sur le défaut d'assermentation de la salariée devant le tribunal.La Cour d'appel de Paris est saisie.La Cour d'Appel de Paris confirme dans un arrêt du 21 janvier 2015 le licenciement pour faute grave.En effet, elle affirme que « l'employeur n'avait pas à entrer dans le débat de savoir si la formule proposée par la salariée, en remplacement de celle que le juge imposait, au regard d'une certaine jurisprudence européenne ou des principes généraux du droit, aurait dû être acceptée ».La Cour affirme ensuite que l'employeur n'était pas tenu de programmer une nouvelle cérémonie d'assermentation pour que la salariée puisse convaincre l'autorité judiciaire de l'erreur de droit  commise par le juge en n'acceptant pas la formule alternative proposée. Elle se fonde alors sur le procès-verbal de l'entretien préalable pour constater l'absence de volonté de la salariée de revenir sur sa position.Dès lors, il convient de se demander si le licenciement pour faute grave se fondant sur un refus d'assermentation de l'autorité judiciaire en raison d'une formule alternative proposée par la salariée conforme à ses convictions religieuses, est licite ?La chambre sociale de la Cassation dans une décision du 1er février 2017 casse et annule l'arrêt de la Cour d'appelau visa des articles 9 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme et de l'article L1132-1 du Code du travail.Elle argue qu'en vertu de l'article 23 de la loi 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer le serment des agents de surveillance peut être reçu selon les formes en usage dans leur religion. Par conséquent, elle soutient que la salariée n'avait commis aucune faute en proposant une telle formule. Elle frappe donc de nullité le licenciement prononcé en raison des convictions religieuses.La chambre sociale de la Cour de cassation rappelle fermement les dispositions de la loi de 1845 pour mettre en exergue l'absence de faute imputable à la salariée (I), puis elle s'attache à vérifier la nature du licenciement (II).I) La reconnaissance d'une formule alternative au serment juratoire traditionnelLa chambre sociale se prononce sur le refus de l'assermentation de la salariée par le président du TGI en évoquant l'article 23 de la loi de police des chemins de fer du 15 juillet 1845. Cette évocation n'est pas anodine. En effet la chambre sociale aurait très bien pu s'inscrire dans le prolongement de la jurisprudence antérieure et établie de la chambre criminelle en matière de serment. Cette dernière déclare, depuis un arrêt du 17 septembre 1883 (Crim. 17 septembre 1883, Bull.crim.n°237), confirmé par une décision de la même formation le 8 mars 1924 (Crim. 8 mars 1924, Bull. Crim. n°117), que les formules alternatives au serment juratoire qui suivent les rites et usages des religions sont acceptées dès lors que les personnes prennent un engagement solennel et qu'elles ont un motif légitime pour déroger à la forme originel du serment.En l'espèce, la salariée avait effectivement un motif légitime pour déroger au serment juratoire traditionnel, puisque sa religion lui imposait de ne pas le faire. De plus, comme le met en exergue la jurisprudence de la CEDH dans un arrêt du 26 septembre 1996 Manoussakis contre Grèce (n°18748/91, pt 47), confirmé à plusieurs reprises notamment par une décision de la CEDH du 10 novembre 2005, Leyla Sahin contre Turquie (n°44774/98 pt 78), « le droit à la liberté religieuse exclut toute appréciation de la part de l'État ou du juge sur la légitimité des croyances religieuses ou sur les modalités d'expression de celles-ci ». La chambre sociale pouvait donc suivre la jurisprudence de la chambre criminelle pour mettre en évidence l'absence de faute de la salariée. Néanmoins, les juges de la chambre sociale ont adopté une autre solution.             Selon le professeur Jean Mouly (Mouly.J« un nouvel exemple de licenciement discriminatoire : le refus de prestation de serment pour motif religieux», Reccueil Dalloz, 2017, p550), les conseillers de la haute juridiction ont décidé d'exclure toute connotation religieuse du serment proposée par le président du TGI. L'auteur soutient, en reprenant le raisonnement du rapporteur Huglot, qu'en exigeant la formulation « je le jure », le serment revêt une connotation religieuse, puisque ces derniers termes supposent l'invocation d'une puissance extérieure divine.Dès lors, dans un souci d'égalité la chambre sociale retient dans cet arrêt la possibilité d'un serment comportant une formulation religieusement neutre. En cela, elle ne diverge pas de la solution de la chambre criminelle.Néanmoins, Jean Mouly constate qu'en reprenant les dispositions de la loi de 1845, les hauts conseillers ont souhaité poser implicitement la nature laïque du serment auquel est soumis les agents de surveillance de la RATP. En effet, le texte dispose que le serment peut être accueilli « selon les formes en usage dans leur religion ». Ainsi, le texte n'entend pas prendre partie pour une religion en particulier et prône le libre exercice du culte de chacun, en proposant à chacun de se conformer dans le cadre de la prestation de serment aux rites de sa religion.C'est en ce sens que la solution novatrice de la chambre sociale se distingue de la jurisprudence établie de la chambre criminelle. En effet, comme le souligne Jean Mouly, elle pose implicitement un principe de laïcité contenu dans la loi relative aux chemins de fer et par là même satisfait aux exigences d'un serment religieusement neutre. Les principes de laïcité et de neutralité que les agents de la RATP sont appelés à respecter, constituent tout autant d'impératifs s'imposant également aux juges.Si bien qu'il est possible d'affirmer que les juges de la haute juridiction s'adressaient certes à l'employeur défendeur au pourvoi dans l'affaire, mais aussi aux juges du fond, à qui les conseillers de la Cour souhaitaient rappeler leur propre soumission au principe de laïcité. En l'espèce, le président du TGI de Paris avait opéré une distinction là où la loi ne distinguait pas. En aucun cas la loi de 1845 n'exigeait un serment juratoire. A l'instar du professeur Mouly, il faut relever que même si le serment a été prêté devant une autorité judiciaire, cela n'occulte en rien la connotation religieuse colorant cette formulation. Ainsi, en exigeant un serment juratoire et en refusant une formulation alternative, le juge ne permet pas le plein exercice du culte de la salariée.Cependant, l'auteur regrette la seule référence implicite à la laïcité dans cette affaire, alors qu'il constate que le thème des débats était cristallisé sur la nature laïque du serment.Ainsi, en rappelant la loi des chemins de fer, la chambre sociale met en exergue l'absence de faute imputable à la salariée, qui a conformément au texte de loi proposé une formule alternative au serment juratoire.II) La nullité du licenciement retenue sur le fondement de la discriminationLa Cour de cassation en a déduit l'absence de faute de la salariée, dès lors elle s’intéresse pour fonder sa décision à la cause réelle du licenciement.Les convictions religieuses de la salariée ne sont a priori pas la cause immédiate du licenciement. En l'espèce, l'employeur a décidé de licencier la salariée en raison de son défaut d'assermentation, qui est une condition sine qua non à l'exercice de la profession. Cette assermentation lui a été refusée par le juge en raison de la formule alternative proposée par la salariée conforme aux exigences de sa religion.On observe alors que les convictions religieuses sont une cause a priori médiate et lointaine. Pour autant elles n'en demeurent pas moins insidieuses dans cette décision. En effet, comme l'indiquent Joël Colonna et Virginie Renaux-Personnic (Colonna. J, Reaux-Personnic. V « refus de prêter serment en raison de sa religion et licenciement discriminatoire », La Semaine Juridique Edition Générale, n°12, 2017, p312) la Cour de cassation s'est intéressée à la cause première du licenciement pour caractériser la discrimination en raison des convictions religieuses de la salariée.Ils déclarent que « si le refus de prêter serment et le défaut d'assermentation constituent la cause immédiate ou efficiente du licenciement, les convictions religieuses de la salariée qui s'opposaient à ce qu'elle prêtât serment dans les conditions et selon les formes requises par le tribunal en constituent la cause première ou originelle ». Ainsi, ils remarquent que la chambre sociale s'inscrit dans le prolongement de sa théorie de cause primaire posée depuis un arrêt du 9 juillet 1997 (publié au bulletin n°264) et repris par le Conseil d'État du 3 juillet 2013 (n°349496).En vertu de cette théorie, les juges examinent la cause originelle, primaire du licenciement et ce même si cette dernière peut paraître lointaine, comme l'illustre l'arrêt du CE du 3 juillet 2013.Cependant, tout le problème est que le motif discriminant de la décision n'est pas imputable à l'employeur mais à la décision judiciaire, comme le fustigent notamment Joël Colonna et Virginie Renaux-Personnic.Or comme le relève Marie Peyronnet (Peyronnet. M, « licenciement nul d'une salariée refusant « de jurer » lors d'une prestation de serment », Dalloz Actualité, 2017)  l'employeur est soumis aux décisions judiciaires comme le commun des justiciables. Elle s'interroge sur le fait de savoir si les employeurs seront responsables des actes qu'ils prennent sur le fondement d'une décision judiciaire discriminatoire ? Donc de facto responsable de la solution discriminatoire prise par les juges.On peut toutefois relativiser la portée de cette décision inédite en terme de religion au travail, en ce qu'il s'agit comme l'expose le professeur Mouly, d'un contentieux relatif à une formalité préalable à l'exercice de la fonction et non pas d'un litige intervenu lors de l'exécution du contrat de travail. Peu de métiers sont soumis à cette modalité et par conséquent cette hypothèse est assez rare. De plus cette décision n'est pas publiée au bulletin.Par ailleurs, cette solution fervemment protectrice des droits des salariés et de leur religion s'inscrit dans un contexte judiciaire et législatif fort, à savoir la divergence de solution entre la chambre sociale (Cass. Soc, 19 mars 2013, n°11-28.845) et l'Assemblée plénière dans l'affaire Baby Loup (Assemblée plénière, 25 juin 2014, n°13-28.369), la promulgation législative d'un principe de neutralité dans le règlement intérieur (article 2 de la loi du 8 aout 2016, n°2016-1088) ou encore la saisine par la chambre sociale de la CJUE sur la religion au travail (Cass, Soc, 9 avril 2015, n°13-19.855). Par cette décision, la Cour de cassation a voulu éclaircir sa position en matière de religion au travail.En effet, en déclarant le licenciement nul au visa des articles 9 de la CEDH et L1132-1 du code du travail, la chambre sociale a entendu condamner fermement la mesure au titre de la discrimination.Cependant, comme le relèvent de nombreux auteurs tels que Jean Mouly, la solution aurait davantage gagné en légitimité si les juges de la Haute juridiction s'étaient contentés de déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, emboitant ainsi le pas aux prétentions de la requérante.Le professeur soutient même que la justification aurait été beaucoup plus pertinente au regard de l’atteinte à la liberté religieuse de la salariée. En effet, comme le relève l'auteur, l’article L1121-1 du code du travail, relatif aux libertés des salariés, permettait in fine de dégager la même solution, à savoir la nullité du licenciement. L'atteinte à la liberté religieuse pouvait être retenue, puisque si le but pouvait paraître légitime, à savoir refuser la fonction en raison d'un défaut d'assermentation, le licenciement pour faute grave apparaît comme manifestement disproportionné au but recherché.    Toutefois, le professeur remarque que la chambre sociale a préféré « l'audace à la prudence » en adoptant cette conception extensive de la discrimination.Selon lui, il paraît difficile de retenir la discrimination. L'auteur souligne ainsi la difficulté, voire l'impossibilité d'appliquer l'article L1133-1 du Code du travail aux faits de l'espèce, dès lors qu'il s'agit de justifier la discrimination. Par ailleurs, Joel Colonna et Virgine Renaux-Personnic soulèvent la difficulté de la réintégration de la salariée suite au licenciement jugé discriminatoire. En effet, les deux auteurs relèvent qu'en l'espèce la réintégration se fera au stade du stage, or, un stage est facilement révocable. Dès lors, la meilleure solution pour le demandeur est de se contenter des indemnités. Ils contestent alors le choix de la Cour de retenir la discrimination.Il semblerait néanmoins, que par cet arrêt la chambre sociale ait voulu tout d'abord exposer aux juridictions du fond sa position en matière de religion au travail. Ce qui explique la redondance dont elle fait preuve, en posant les fondements de la discrimination, à savoir l'article 9 de la CEDH puis l'article L1132-1 du code du travail. Le second article aurait été amplement suffisant. D'autre part, elle a souhaité sanctionner l'employeur en raison de la mesure disproportionnée qu'il a prise, c'est à dire en l'espèce le licenciement pour faute grave.Des mesures alternatives auraient pu être trouvées, notamment celle malencontreusement évoquée par la Cour d'Appel de Paris, c'est à dire reconvoquer la salariée à une nouvelle cérémonie de serment, pendant laquelle elle aurait pu tenter de convaincre le juge. Néanmoins, comme le relèvent Joël Colonna et Virginie Renaux-Personnic toute autre mesure aurait entrainé le même contentieux. Ils illustrent leur propos en présentant l'hypothèse du reclassement de la salariée qui aurait alors été déclaré discriminatoire conformément à une décision de la chambre sociale du 30 mars 2011 (n°09-71.542). Par ailleurs, pour les deux auteurs, la solution aurait probablement été différente, si l'employeur avait rompu le contrat pour impossibilité d'exécuter ses fonctions faute d'avoir obtenu l'assermentation légalement obligatoire. Dès lors, le licenciement n'aurait pas été de nature disciplinaire et donc l'étendue amoindrit.Par conséquent, cette solution a sans nul doute une double finalité. Elle s'explique par la volonté de la chambre sociale de sanctionner la sévérité de l'employeur à l'égard de sa salariée, qui n'a pourtant fait que suivre les dispositions législatives (à savoir la loi de 1845). Mais cet arrêt audacieux s'explique aussi par la position salvatrice de la chambre sociale en matière de droits sociaux fondamentaux des salariés.&#160;&#160;