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Isabelle Merle et Adrian Muckle, L’indigénat. Genèses dans l’empire français. Pratiques en Nouvelle-Calédonie, Paris : CNRS éditions, 2019, 527 p. Compte rendu par Lionel Zevounou (Université Paris Nanterre)Ce livre écrit par des historiens mérite d’être lu par les juristes. L’histoire coloniale ou les approches postcoloniales, qu’elles soient produites par des collègues francophones ou anglophones, ne cessent d’interroger depuis plusieurs années les catégories, les normes autant que les discours des juristes. Curieusement, le système juridique français — et il faut l’entendre ici autant comme un ensemble d’énoncés législatifs, réglementaires, de normes jurisprudentielles, que de pratiques administratives — qui a accompagné la domination coloniale ne fait pas suffisamment l’objet d’attention de la part de la communauté des juristes universitaires. Nous parlons pourtant ici de faits historiques contemporains dont il difficile de faire abstraction si tant est que l’on tente d’analyser sur le temps long l’évolution d’un certain nombre de catégories, pratiques administratives ou raisonnements juridiques. Autant de raisons qui invitent le juriste universitaire à s’intéresser au travail d’Isabelle Merle et Adrian Muckle.Le régime juridique de l’indigénat constitue sans doute l’une des illustrations marquantes de cette affirmation. Abrogé officiellement en 1946, il continue d’alimenter maints fantasmes dont il convient de se déprendre si l’on souhaite ne pas en rester aux poncifs ordinaires. C’est ce que font avec brio Isabelle Merle et Adrian Muckle en singularisant leur approche méthodologique par une perspective historique comparée et anthropologique. Didactique, l’ouvrage se compose de trois parties enrichies d’annexes, d’une bibliographie substantielle, de cartes et schémas proposant une synthèse parfois bienvenue au terme de démonstrations complexes. Isabelle Merle et Adrian Muckle ne sont certes pas les premiers à écrire sur le thème de l’indigénat (( Par exemple : O. Le Cour Grandmaison, De l’indigénat. Anatomie d’un « monstre juridique » : le droit colonial en Algérie et dans l’empire français, Paris : Zones, 2010 ; L. Manière, Le Code de l’indigénat en AOF et son application : le cas du Dahomey, Thèse, Paris VII, 2007 ; G. Mann, « What was the Indigénat ? “The Empire of Law” in French West Africa », Journal of African History, 2009, 50, p. 331-353 ; B. Fall, Le travail forcé en Afrique Occidentale Française (1900-1945), Paris : Karthala, 1993. S’agissant des travaux en histoire du droit : M. Fabre, « L’indigénat : des petites polices discriminatoires et dérogatoires » in, B. Durand, M. Fabre, M. Badji (dir.), Le juge et l’Outre-mer, Justicia illiterata : aequitate uti ?, Lille : Centre d’histoire judiciaire, T. 5, coll. « Histoire de la justice », 2010, p. 273-310 ; E. Gojosso, « L’indigénat en Cochinchine » in, A. Deroche, E. Gasparini, M. Mathieu (dir.), Droits de l’homme et colonies. De la mission de civilisation au droit de l’indétermination, Aix-en-Provence : Presses Universitaires d’Aix-Marseille, coll. « Histoire des idées et des institutions politiques », 2017,  p. 347-361. )) . Leur ouvrage mérite à ce titre d’être lu en parallèle d’un autre travail d’ampleur, celui que Sylvie Thénault a consacré à la violence ordinaire en Algérie (( S. Thénault, Violence ordinaire dans l’Algérie coloniale, Paris : Odile Jacob, coll. « Histoire ». )) .Pour le juriste, ces deux travaux se complètent harmonieusement. Là où Isabelle Merle et Adrian Muckle apportent dès le premier chapitre de substantiels développements à la genèse de l’indigénat puis à son exportation au sein de l’empire, Sylvie Thénault se concentre principalement — mais pas exclusivement — sur les rouages et les pratiques d’une administration coloniale en Algérie qui tente d’appliquer le régime de l’indigénat dans les communes mixtes. L’administration que donne à voir Sylvie Thénault, Isabelle Merle et Adrian Muckle n’est pas celle dont rendent compte les manuels contemporains de droit public : à savoir une administration républicaine « naturellement » soumise au principe de légalité Les pratiques de cette administration-là ne sont pas linéaires ; elles sont à la frontière de l’arbitraire et, dans le meilleur des cas, de ce que les juristes publicistes connaissent sous le nom de pouvoir discrétionnaire (( Ce que note d’ailleurs, E. Larcher spécialiste de droit pénal et professeur à la faculté de droit d’Alger : E. Larcher, J. Olier, Questions criminelles et sociales : institutions pénitentiaires de l’Algérie, Paris : Rousseau, 1899, p. 69-87. )) .Le premier chapitre de la première partie apporte une clarification terminologique bienvenue sur le terme « d’indigénat » (p. 27-30). La signification usuelle ne s’impose qu’à partir de la fin du XIXe siècle pour désigner les populations colonisées : « L’indigène, jusque-là natif du lieu, devient associé à l’individu colonisé par une puissance impériale » (p. 28). Le terme d’indigénat sur lequel nous nous sommes bien gardés d’apporter jusqu’ici une définition univoque connaît une multiplicité d’usages. Il renvoie autant à un régime juridique qualifié trop rapidement de « régime d’exception » qu’à un système de gouvernement reposant sur le maniement d’une violence physique et symbolique notable. C’est que le régime de l’indigénat a été conçu dans la continuité des pouvoirs spéciaux attribués lors de la conquête militaire. La loi du 28 juin 1881 qui détermine les pouvoirs spéciaux des administrateurs des communes mixtes en formalise le régime a posteriori. Or, preuve que le droit colonial permettrait de mieux saisir la contemporanéité du droit public, ce régime législatif est déjà en germe dans une circulaire du 12 février 1844.Dans leur volonté de retracer la genèse de l’indigénat, les auteurs procèdent à une analogie — trop rapide à notre sens — entre Code noir et régime de l’indigénat. C’est là une question fort stimulante qui mériterait davantage de développements. Elle passe par pertes et profits la complexité des rapports de domination mis en œuvre entre le Premier et le Second empire colonial. Là où, pour le dire vite, le Code noir fait de l’esclave une chose — au sens d’un bien marchand —, le régime de l’indigénat transforme l’individu en sujet soumis essentiellement à la violence arbitraire de l’administration coloniale. Dans l’ouvrage issu de sa thèse, Silyane Larcher distingue clairement l’assignation à une hérédité socio-historique s’agissant des anciens esclaves régis par le Code noir après 1848 de la domination coloniale ancrée dans un paradigme de supériorité raciale qui émerge sous la Troisième République (( S. Larcher, L’Autre citoyen. L’idéal républicain et les Antilles après l’esclavage, Paris : Armand Colin, coll. « Le temps des idées »,  2014, p. 25-26. )) . Et d’ailleurs, le terme de « code » en référence à l’indigénat s’est imposé dans la littérature contemporaine avec la force de l’évidence sans que l’on sache véritablement comment il est apparu et ce qu’il entend véritablement régir d’un point de vue juridique, par rapport au Code noir lui-même issu d’une ordonnance royale. Pourtant, les auteurs rappellent qu’à l’origine, le « code » spécial voulu par l’amiral De Gueydon s’entend, d’un point de vue strictement juridique, d’une annexe réglementaire au Code pénal métropolitain. La pacification de l’Algérie débouche sur une différenciation juridique, tant en droit civil qu’en droit pénal. Le Code civil régit globalement les biens, les choses, mais non les personnes ; quant à la matière pénale, elle est soumise à un ensemble de dispositions qualifiées d’« exceptionnelles », nécessaires à un maintien de l’ordre jugé « dérogatoire ». Ici encore, les auteurs montrent avec conviction que l’attribution de compétences « exceptionnelles » aux administrateurs est justifiée, comme en métropole, par les nécessités supposées de connaissance du « terrain » (( La même justification prévaut pour l’adoption du Code noir : V. V. Palmer, « Essai sur les origines et les auteurs du Code Noir », RIDC, 50 (1), 1998, p. 111-140. )) . C’est précisément ce que vient formaliser la loi de 1881.Il convient d’interroger pour finir l’affirmation selon laquelle l’indigénat constituerait un « droit d’exception » — expression employée par les auteurs et plus généralement par la littérature de sciences sociales spécialisée — par rapport à un droit républicain « ordinaire ». Cette courte recension ne prétend pas épuiser une question aussi importante. À tout le moins, soulèvera-t-elle un certain nombre de problèmes d’ordre conceptuel suscités par la lecture de l’ouvrage, mais qui pourraient s’étendre aux travaux de sciences sociales sur le droit colonial réalisés ces dernières années. Les juristes coloniaux ont systématiquement, on le sait, construit une forme de « cordon sanitaire » entre le droit métropolitain et le droit impérial. Le premier serait marqué du sceau du républicanisme tandis que le second n’en serait que « l’exception », pour ne pas dire la dégénérescence. Si l’on radicalise cette dichotomie, on aboutit à la proposition selon laquelle le droit colonial n’aurait été qu’une contradiction « passagère » à des principes juridiques républicains plus généraux. L’imaginaire de ce « cordon sanitaire » séparant le droit métropolitain de son double négatif puise dans les raisonnements et catégories juridiques commentées par les juristes savants : entre autres celle d’indigène. Une telle séparation apparaît contestable. De séparation, il n’y a point en réalité, si l’on veut bien admettre que la modernité républicaine est génératrice d’une tension originelle entre l’universalisme et ses « exceptions ». À partir de là, il serait possible de repenser la dialectique droit républicain/« droit d’exception » — on préfèrera employer le terme de dérogatoire qui nous apparaît plus judicieux — moins comme une opposition que comme une source de tensions qu’il conviendrait d’explorer en partant d’une analyse critique du droit métropolitain et des discours doctrinaux qui en sont issus. Dans cette optique, le régime de l’indigénat apparaîtrait comme une figure intermédiaire héritée pour partie du régime de l’esclave du premier empire colonial et du prolétaire qui émerge sous la IIe République (( S. Larcher, op.cit., p. 148-159. )) . C’est dire à quel point l’ouvrage d’Isabelle Merle et Adrian Muckle suggère l’urgence d’un travail théorique et juridique permettant de mettre au jour ces points aveugles du système juridique contemporain.