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Dario Ippolito, Lo spirito del garantismo. Montesquieu e il potere di punire, Rome : Donzelli, 2016, 112 p.Compte rendu par Marco Fioravanti (Università degli Studi di Roma "Tor Vergata", Facoltà di Giurisprudenza, Italie)« Nous invoquons le pouvoir de punir pour défendre notre sécurité. Mais comment nous défendons-nous du pouvoir de punir ? ». C’est avec cette question centrale, mais souvent sous-estimée, que commence le livre de Dario Ippolito, Lo spirito del garantismo. Montesquieu e il diritto di punire.Le livre – qui a obtenu un grand succès en Italie, aussi bien dans la communauté scientifique que dans la presse quotidienne la plus réputée, et qui est en cours de traduction en plusieurs langues – part du postulat que le pouvoir de punir est le plus tragique des pouvoirs parce que, utilisant la violence (monopolisée par l’État et ses appareils), il protège en menaçant. Comme l’avait souligné Michel Foucault (qui est « caché » mais bien présent), la question de savoir « comment punir » est restée au cœur des réflexions philosophiques des Lumières. Elle devient alors la grande question de la modernité juridique.Cet ouvrage aborde la problématique de la protection des garanties juridiques des individus en revisitant la philosophie pénale de Montesquieu. Plaçant la focale sur la dimension politique du droit, le livre invite à repenser les rapports que les lois pénales entretiennent avec la liberté du citoyen. C’est par une lecture tout en finesse de L’Esprit des lois que Ippolito interroge les enjeux de cette question – qui au demeurant n’a rien perdu de son actualité à l’âge de la crise du modèle pénitentiaire et des législations dites « d’urgence » –, en arrivant à façonner une sorte de « phénoménologie » de la peine à l’âge de Montesquieu, Beccaria, Filangieri, Voltaire et Rousseau, qui nous parlent comme des « contemporains ».Le livre analyse aussi bien le rapport entre la règle et l’exception, des Lumières à nos jours, que le pouvoir de punir à l’époque contemporaine, caractérisée par l’expansion du pouvoir punitif, par des politiques sécuritaires et par l’articulation entre néolibéralisme et « sécuritarisme » d’État (« la propagande dogmatique sécuritaire », selon les mots de l’auteur).Pour plusieurs raisons il ne s’agit pas simplement d’un livre de philosophie du droit pénal. D’abord parce que le droit pénal était considéré sous l’Ancien régime comme une forme de droit politique (voir public), puisqu’il émanait de la volonté (plus ou moins absolue) du souverain. C’est à partir de l’âge des Lumières que cette conception change au profit d’une idée plus autonome de la théorie de la peine. Le livre mène une réflexion sur la dimension politique du droit et plus généralement sur les formes (anciennes et modernes) de domination. Mais il s’agit surtout d’un livre sur les lois pénales qui sont examinées, selon le vocabulaire de Montesquieu, par rapport aux libertés des citoyens.C’est en lisant l’Esprit des lois que l’auteur essaie de donner une réponse à une question fondamentale (mais aussi à beaucoup d’autres) : comment garantir aussi bien les libertés du citoyen que la puissance de l’État ? C’est pour cette raison que le titre garde son importance dans ce livre : tout d’abord parce qu’il y a un élégant jeu des mots avec le titre du chef d’œuvre de Montesquieu, mais surtout parce qu’il évoque le mot-concept de « garantisme », dont la traduction en français n’est pas simple. Dans la tradition juridique italienne, le garantisme exprime l’idée d’une protection des droits tant de la personne pendant le procès que du citoyen vis-à-vis à l’État.Avec les Lumières, et en particulier avec Montesquieu et Beccaria, on assiste à la critique radicale du système de l’administration de la justice d’Ancien régime, fondé sur l’arbitraire des juges, qui se traduit par l’usage des multiples sources du droit dans le cadre du particularisme juridique, de sorte que le jugement se trouve hors de contrôle et se rapproche de la législation. Les magistrats de la période du ius commune, qui va, grosso modo, du début du Moyen-Âge à la fin de l’Ancien régime, détenaient un pouvoir considérable qui allait bien au-delà de la simple administration de la justice. Ils exerçaient aussi des fonctions administratives et para-législatives, tant en Italie (par exemple le Sénat de Milan) qu’en France. Dans une perspective représentée par le pendule (ou, si on veut, par le principe de l’action et de la réaction, selon le vocabulaire de Jean Starobinski) avec les Lumières se manifeste une critique du système fondé sur l’arbitraire, presque complet, des juges en faveur d’un ordre basé sur les pouvoirs, presque absolus, du législateur. En d’autres termes, il s’agit d’une réaction à la condition juridique de l’Ancien régime. Les philosophes pourtant proposent une idée de justice très technique qui réagit à l’arbitraire des juges et à la fonction de création de la norme (nomos poïétique) de la juridiction. Selon la célèbre formule – souvent mal interprétée – de Montesquieu, le juge doit se limiter à être la bouche de la loi : « Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur » (L’Esprit des lois, XII, 6). Cette remarque préconiserait le maintien du juge dans un rôle passif d’application stricte de la loi. Mais il faut souligner que la doctrine du magistrat de Bordeaux s’inscrit dans un système qui défend les corps intermédiaires comme rempart contre l’absolutisme royal. Dans ce cadre, le juge est gardien de la société des ordres et des lois fondamentales du royaume. Par exemple, il défend la vénalité de charges publiques comme garantie d’indépendance.Dario Ippolito explique très bien, dans le sillage d’une pensée qui va d’Eisenmann jusqu’à Michel Troper et Luigi Ferrajoli, que Montesquieu croise la doctrine classique du gouvernement mixte avec une conception anti-absolutiste du pouvoir. Mais, peut-on ajouter, il le fait dans une perspective d’une société restée liée aux liaisons de l’Ancien régime et aux institutions d’origine médiévale : les libertés des Anciens opposées à la liberté des Modernes.L’auteur est très critique par rapport à l’image de Montesquieu donnée par Louis Althusser, en particulier envers la définition de Montesquieu comme « opposant de droite à la monarchie absolue », (Montesquieu, la politique et l’histoire), et plus généralement, me semble-t-il, vers la sous-estimation par Althusser de la modernité de l’Esprit des lois eu égard à la théorie du droit naturel. Néanmoins, le livre d’Althusser conserve toute son actualité, malgré ses limites interprétatives. Notamment lorsque le philosophe esquisse une conception « matérielle », voire matérialiste, de l’Esprit des lois, où le conflit joue un rôle central. Althusser préfère parler, chez Montesquieu, des puissances – puissances des ordres, des sujets, des classes naissantes – plutôt que des pouvoirs. Il soustrait l’Esprit des lois à l’appropriation libérale et lui donne sa place dans « la politique et l’histoire », en critiquant la vulgarisation de la séparation des pouvoirs. Selon l’interprétation fournie efficacement par Althusser, Montesquieu aurait servi des causes anciennes par des instruments radicalement nouveaux (Montesquieu, La politique et l’histoire, Chapitre II).Louis Althusser d’ailleurs avait suivi Charles Eisenmann (très présent aussi dans l’interprétation de Dario Ippolito), qui avait déjà démoli la simplification d’un Montesquieu théoricien d’une bourgeoisie triomphante dans sa lutte pluriséculaire antiféodale. C’est vrai que l’oxymore utilisé par Althusser pour définir la pensée de Montesquieu, « libéralisme aristocratique », est très ambiguë, mais il représente, dans une perspective strictement marxiste, le rôle de la bourgeoisie dans le maintien de l’ordre existant, surtout l’ordre de la richesse, sans jamais (ou presque…) entrer en conflit, jusqu’au XVIIIe siècle, avec le système des privilèges seigneuriaux.Revenons au livre et à son plaidoyer pour les garanties dans le procès et pour la défense des libertés dans la société. Le « garantisme juridique », selon l’interprétation de Montesquieu proposée par Dario Ippolito, est la traduction dans la sphère pénale du constitutionnalisme dans la politique ou, si l’on veut, dans la sphère du droit public. Autrement dit, si le « garantisme » est la doctrine de la limitation du pouvoir coercitif, le constitutionnalisme est la théorie de la limitation du pouvoir politique ou du pouvoir tout court. L’esprit de la modération est peut-être une autre façon d’expliquer la théorie politique et pénale à l’âge des Lumières.Pour l’auteur, malgré l’absence dans l’Esprit des lois d’une réflexion cohérente sur le procès et ses garanties légales, on peut y trouver l’affirmation des principes suivants : l’importance du droit écrit par rapport aux sources coutumières ; le droit à la défense comme droit naturel que le droit positif doit garantir ; le droit au contradictoire considéré comme corollaire du droit à la défense ; le droit de mentir aux juges ; la critique de la torture judiciaire ; le droit de récuser les juges et, enfin, le juge comme être super partes. Cela résume très justement la modernité de la pensée du magistrat de Bordeaux, mais il faut souligner aussi l’importance du rôle du juge et de sa fonction par rapport à la loi. Car ce juge « bouche de la loi » selon la célèbre formule, est un magistrat qui, apparemment, n’a pas de pouvoir hors les limites imposées strictement par la loi, c’est-à-dire hors des bornes dictées par la volonté du souverain. Cette conception annonce la doctrine du légicentrisme qui caractérisera la fin du XVIIIe siècle et surtout la Révolution française, en réalisant un court-circuit entre la séparation des pouvoirs et la supériorité du législateur.La théorie de la séparation des pouvoirs et le juge « bouche de la loi » conduisent, pratiquement, à une contradiction (qui apparaîtra évidente pendant la Révolution, laquelle a utilisé l’Esprit des lois comme un Digeste) : faisant une traduction quelque peu abusive de Montesquieu, on en arrivera, pour maintenir les pouvoirs séparés, à interdire aux juges d’interpréter la loi et on confiera cette fonction au pouvoir législatif, en violation de la théorie de la séparation des pouvoirs elle-même. Cette contradiction est illustrée de façon paradigmatique par l’institution du référé législatif. Au-delà des aspects les plus techniques, le référé législatif était l’institution qui a exprimé le plus efficacement la conception des Lumières d’une séparation claire des pouvoirs, fondée sur le « mythe » de l’application syllogistique de la loi, sur « l’interdiction d’interprétation » et sur la négation de la fonction de création de la norme attribuée à la jurisprudence. Mais c’est là une toute autre histoire.&#160;Enregistrer