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Levi Edward H., An Introduction to Legal Reasoning. With a foreword by Frederick Schauer, Chicago, London : The University of Chicago Press, 2013, 104 p.Compte rendu par Pierre Brunet (Université Paris I Panthéon-Sorbonne)Originellement publié sous forme d’article en 1948 ((Edward H. LEVI, « An Introduction to Legal Reasoning », The University of Chicago Law Review, 15 (3), 1948, p. 501-574.)), puis sous forme d’ouvrage aux presses de l’Université de Chicago, ce petit essai d’Edward Levi est très vite devenu un classique de la littérature de théorie du droit américaine d’inspiration réaliste. Il fut salué, entre autres, par Roscoe Pound qui lui consacra une recension de presque dix pages ((« Along with Llewellyn’s work upon the task of the legal order and the relation of sociology and jurisprudence, Dr. Levi’s book promises a more real realism and augurs well for the science of law » (p. 200) dans Roscoe POUND, « An Introduction to Legal Reasoning by Edward H. Levi », The Yale Law Journal, 60 (1), 1951, p. 193-200. L’ouvrage de Levi sert de prétexte à un intéressant débat sur la question du syllogisme entre Walter G. BECKER, Charner PERRY et Max RHEINSTEIN dans « An Introduction to Legal Reasoning by Edward H. Levi », The University of Chicago Law Review, 18 (2), 1951, p. 394-409.)). Le livre suscita un très grand nombre de recensions mais aucune ne rivalisa en longueur avec celle de Pound.Qu’il ait fait l’objet d’une réédition ne saurait donc étonner compte tenu de l’actualité que connaissent les thèmes du raisonnement juridique, du précédent et de l’analogie de nos jours, particulièrement aux États-Unis, sous l’impulsion notamment de Frederick Schauer, qui signe un avant-propos éclairant pour cette nouvelle édition. Il y souligne que l’essai de Levi reste une contribution importante au courant du « Legal Realism » en ce qu’il insiste sur la plasticité du droit plus que sur sa rigidité et s’attache à montrer à quel point comptent les besoins d’un client et l’habileté de l’avocat lorsqu’il s’agit de construire et d’argumenter un cas litigieux difficile. Par ailleurs, Levi est soucieux de nourrir sa démonstration de (très) nombreux exemples tirés des décisions faisant application du common law, du droit législatif écrit ou encore de la Constitution américaine.Quoique réaliste – la première note de base de page est consacrée à l’ouvrage de Jerome Frank, The Law and the Modern Mind (1930), et à sa critique de la « prétention » (pretense) selon laquelle le droit est un système de règles connues appliquées par un juge –, ce petit livre ne retrouve cependant pas les accents provocateurs ni la tentative de démolition de ses inspirateurs bien qu’il s’inscrive dans leurs pas. Levi admet volontiers que ni le droit formel ni la Legal Doctrine ne déterminent réellement la décision des juges car comme il le dit dès les toutes premières lignes : « In an important sense legal rules are never clear, and, if a rule had to be clear before it could be imposed, society would be impossible ». Mieux encore, il ajoute que le mécanisme du raisonnement juridique accepte les différences de point de vue et les ambiguïtés sémantiques .Pour autant, Levi n’adhère pas à l’idiosyncrasie de Frank, ni ne reprend à son compte la thèse que défendait Llewellyn selon laquelle les décisions des juges reflètent les choix de politique jurisprudentielle qui leur apparaissent les meilleurs. Il semble même se tenir à l’écart d’une discussion de théorie du droit. Au fond, s’appliquant à lui-même la méthode qu’il identifie comme étant celle des juristes de common law, il raisonne par exemple. Car c’est là que se trouve l’essentiel de sa thèse théorique : il ne croit pas que les juges agissent avec ou réagissent à partir des règles générales ; au contraire, la structure élémentaire du raisonnement juridique est pour lui un raisonnement par l’exemple et au cas par cas. Mieux, un raisonnement en trois étapes : la recherche de similarités entre le cas présent et les cas anciens, l’identification de la règle de droit appliquée dans le premier des deux cas, puis l’application de cette règle au cas présent. Levi reconnaît volontiers que ce type de raisonnement peut paraître très imparfait en dehors du monde du droit mais il lui est inhérent ou essentiel. Ainsi peut-il affirmer : « The finding of similarity or difference is the key step in the legal process. » De façon très réaliste, il ajoute que « the determination of similarity or difference is the function of each judge ».C’est aussi ce qui le conduit à renvoyer dos à dos les partisans et adversaires de la sécurité juridique : selon Levi, le droit est à la fois certain et incertain. En réalité, il cherche à montrer que la représentation naïve – ce qu’il appelle le « folkore of law » – omet un élément essentiel du raisonnement juridique, à savoir que les règles sont faites par ceux qui participent au débat juridique car les juges comme les parties au litige raisonnent à l’aide d’exemples qui les lient : « Reasoning by example in the law is a key to many things. It indicates in part the hold which the law process has over the litigants. They have participated in the law making. They are bound by something they helped to make. »Est-ce à dire qu’il n’y a aucune différence selon que les juges se trouvent confrontés à une situation de pure case law ou de statute law ou devant une question constitutionnelle ? Pour Levi, la ressemblance est frappante en ce qui concerne l’interprétation car les lois écrites ne sont jamais aussi claires et dépourvues d’ambiguïté que le veut une représentation naïve du droit. En revanche, il y a une grande différence dans le point de départ du raisonnement : la liberté des juges n’est pas la même selon que leur interprétation a pour objet les lois écrites ou les précédents car dans le premier cas, concède-t-il, les catégories qu’ils doivent employer sont déterminées par le législateur. Cela étant, Levi montre très bien comment la recherche de l’intention du législateur fonctionne volontiers à double sens : dans la mesure où les juges demeurent maîtres de dire ce qu’elle est, ils peuvent la reformuler à leur guise tout comme ils peuvent s’émanciper d’un précédent en arguant de ce qu’il a ignoré l’intention de ce législateur. Cela le conduit d’ailleurs à glisser du descriptif au prescriptif en formulant une doctrine radicale selon laquelle le législateur doit être associé aux controverses sur le sens de la loi.Une telle procédure est en revanche impossible lorsqu’il est question de l’interprétation de la Constitution. C’est ce qui conduit Levi à objecter que le fait que le droit soit écrit ne réduit pas nécessairement la liberté des juges. Ainsi l’expérience américaine démontre selon lui que les juges disposent d’une plus grande liberté encore lorsqu’ils interprètent la Constitution. Cela tient au fait que les catégories que contient le texte de la Constitution sont le résultat d’idéaux en conflits : elles sont donc ambiguës et charrient avec elles des « concepts satellites » qui servent au raisonnement : « The constitution, in other words, permits the court to be inconsistent. » Elle ne peut en réalité pas faire autrement.C’est sans aucun doute dans la dernière partie de l’ouvrage, qui porte précisément sur l’interprétation de la Constitution, que le lecteur contemporain trouvera le plus de matière à réflexion. Levi s’emploie à montrer les variations et évolutions de significations que nombre de termes très généraux ont connues. Il souligne également avec beaucoup de finesse l’omniprésence de la dimension sociale des controverses que tranche la Cour suprême au point que nombre de pages apparaissent comme les inspiratrices immédiates de celles de juristes contemporains (on pense inévitablement à Bruce Ackerman).Reste que, avec le temps, son utilisation de la distinction entre les « catégories » formelles et les « concepts satellites » semble manifester une intuition dont on aurait aimé qu’elle fût davantage conceptualisée. Or, Levi ne l’approfondit guère ni ne la justifie vraiment. De même, il paraît attacher une certaine force explicative à une opposition entre le clair et l’ambigu (et dont on sait qu’elle connaîtra un franc succès par la suite) mais on regrette finalement qu’il ne l’analyse pas davantage tant elle peut affaiblir son propos si elle est prise pour un donné et non pour un construit.