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PUBLICADO EL 2 JULIO, 2015 POR THOMSON REUTER- See more at: http://thomsonreuterslatam.com/2015/07/02/doctrina-del-dia-alimentos-de-la-persona-por-nacer-en-el-codigo-civil-y-comercial-autor-julio-l-gomez/#sthash.cjyYh9sJ.dpufDoctrina del día: alimentos de la persona por nacer en el Código Civil y Comercial. Autor: Julio L. GómezPublicado el 2/07/2015 por Thomson ReuterPublicado en: DFyP 2015 (julio), 13/07/2015,31Cita Online: AR/DOC/1585/2015Sumario: I. El sujeto del derecho. — II. Su representación. — III. El sujeto del deber. — IV. Acreditación de la existencia de la persona por nacer y de la presunción de su progenitura. — V. Contenido de la cuota. VI. Modificación de la cuota. VII. Dos hipótesis de cese. — VIII. Quid del nacimiento con vida: ¿demanda nueva o incidente de modificación?Abstract: La legitimada activa para demandar los alimentos a los que refiere el artículo 665 del Código Civil y Comercial es la persona por nacer y no la mujer embarazada por sí. De este modo se evitará la invisibilización de la persona por nacer, velada tras la mujer embarazada, suerte de retorno, injustificado por anticientífico, al ocultar el real y auténtico bien que la norma que analizamos pretende procurarle, a saber: su derecho a la vida, fundado en el artículo 33 de la Constitución Nacional1.- El sujeto del derechoUna interpretación exclusivamente literal del artículo 665 del Código Civil y Comercial según el cual “(l)a mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada” conduciría, sin más, a sostener que la legitimación para demandar los ya referidos alimentos es de aquélla y no de la persona por nacer que en ella ha sido concebida y que en ella cursa su gestaciónTal interpretación olvidaría, sin embargo, que es el mismo Código Civil y Comercial el que, en su artículo 2, dispone que “(l)a ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamientoEs que, como Rabbi — Baldi Cabanillas lo ha advertido, para Savigny, “el gran fundador y sistematizador del elenco de cánones argumentativos… el elemento gramatical está llamado a coexistir con otros y, todos juntos, contribuyen a discernir el genuino sentido del texto, por lo que no cabe asignar a alguno de ellos una primacía respecto de otros”(1). – En tal sentido, entonces, habrá que preguntarse, conforme el ya citado artículo 2 del Código Civil y Comercial lo determina, por la finalidad de la norma en tratamiento, por su “ratio legis”, la cual surge, a nuestro juicio y en el caso, mediante su análisis sistémico o, lo que es lo mismo, de su colocación en el ordenamiento jurídico lo que exige ser leida y entendida en modo coherente con éste (2), como, por lo demás, también lo requiere el ya referido artículo 2 del Código Civil y Comercial.Así las cosas es dable de observar que el mencionado artículo 665 integra el capítulo del Código Civil y Comercial dedicado a regular, tal su denominación, la “Obligación de Alimentos de los Progenitores”, y que éste inicia con el artículo 658, a estar del cual “(a)mbos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna”, regla general de la cual, en “común derivación material”(3), proceden todas las otras, componentes, precisamente, de su materia, extendida entre el ya mencionado artículo 658 y el 670, la que atiende, como ya se habrá advertido, a la relación jurídica entre hijos y progenitores y no a otra tal sería, en el contrario parecer de Marisa Herrera para la especie, la destinada a proteger a la mujer embarazada dada su vulnerabilidad mediante la prestación de alimentos a ella por el progenitor presunto, motivo por el cual reputa a aquélla como “la única persona legitimada para solicitarlos”(4).Aciertan, pues, Tordi, Díaz y Cinollo al entender, en comentario a la norma que venimos estudiando, que ésta “habilita a la mujer embarazada a demandar alimentos en representación del hijo por nacer”(5) habiéndola, por lo demás, Pitrau y Córdoba, que así también lo interpretan, incardinado en la del artículo 19 del Código Civil y Comercial según la cual “(l)a existencia de la persona humana comienza con la concepción”(6), referencia esta última que amplía el ámbito del examen de coherencia imperado por el citado artículo 2 de aquél.Es que nos encontramos ante una disposición a la que bien puede atribuírsele el calificativo, ya no de oscura ni de ambigua, pero sí de “deficiente”(7) por lo errado de su expresión analizada ésta en orden a su finalidad y a su sitio en el conjunto del ordenamiento jurídico al que pertenece habiendo afirmado Bobbio al respecto que en tal hipótesis es válido remitirse “al denominado “espíritu del sistema”, incluso yendo en contra de lo que resultaría de una interpretación meramente literal”(8).Consecuentemente habrá de concluirse en que la legitimada activa para demandar los alimentos a los que refiere el artículo 665 del Código Civil y Comercial es la persona por nacer y no la mujer embarazada por sí.De este modo se evitará la invisibilización de la persona por nacer, velada tras la mujer embarazada, suerte de retorno, injustificado por anticientífico (9), al “pars visceram matris”, al ocultar el real y auténtico bien que la norma que analizamos pretende procurarle, a saber: su derecho a la vida, fundado en el artículo 33 de la Constitución Nacional, por dimanar de su naturaleza, y en las condiciones de vigencia en la República Argentina de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, a estar de las disposiciones de los artículos 2 de la ley 23.849 y 75, inciso 22 de la referida Constitución, debidamente concordados, conforme las cuales la aludida persona por nacer ya es niño desde su concepción y, como tal, precisamente, con derecho a la vida constitucionalmente reconocido (10).No será posible, entonces, que en la ya aludida procura del bien de la vida de la persona por nacer, de fundamento constitucional como se ha visto, actuada judicialmente, ésta se vea impedida en su consecución invocándose respecto suyo su carencia de legitimación para obrar (11).Finalmente no desconocemos los Fundamentos del AnteProyecto de Código Civil y Comercial los cuales, con remisión al derecho comparado, reputan a la mujer embarazada como la legitimada para reclamar al “presunto padre” la prestación alimentaria de la que aquí se trata (12). Pero recordamos que, como se ha dicho, “si se verifica un contraste entre el significado de una norma tal como es afirmado en los correspondientes trabajos preparatorios y el sentido de la misma, tal como se desprende de los otros posibles medios de interpretación, es sin duda este último el que debe prevalecer”(13), puesto que, como también se lo ha afirmado, “(l)a interpretación … de todas las normas jurídicas, debe tomar en consideración la regla misma en relación con el sistema en su unidad y totalidad, observándola objetivamente, es decir determinando la “voluntad objetiva” incorporada en los preceptos” consecuencia de lo cual es que “no se puede dar al instrumento histórico tanta importancia” como desde un punto de vista subjetivista se le ha asignado (14).Su representaciónPor ser incapaz de ejercer sus derechos, a estar del artículo 24 inciso a del Código Civil y Comercial, la persona por nacer habrá de ser representada, en el proceso por sus alimentos, por su madre, conforme las disposiciones de los artículos 101, inciso a y 661, inciso a de aquél. En su defecto, y subsidiariamente, entonces, por cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público, actuando este último, en la hipótesis, en modo principal y no complementario, conclusión ésta fundada en una adecuada integración de los artículos 661, inciso c y 103, inciso b del mencionado Código.Corolario de lo señalado es que si el ya referido representante otorga poder para el aludido proceso por alimentos deberá hacerlo en nombre y representación de la persona por nacer.III. El sujeto del deberII.1. El caso de la persona por nacer de filiación matrimonial.Si la mujer embarazada está o estuvo casada y operante la presunción de filiación conforme el artículo 566 del Código Civil y Comercial según el cual “(e)xcepto prueba en contrario se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte” la demanda de la persona por nacer en ella concebida y gestada por sus alimentos se deducirá contra el cónyuge o ex cónyuge de aquélla.No desconocemos que, en puridad, la aludida operatividad de la referida presunción exigiría, a estar de la letra del ya citado artículo 566, el nacimiento de la persona respecto de la cual procede lo cual se traduciría en que, como doctrina proyectable al caso ya lo señalara a propósito de la disposición del artículo 243 del Código Civil conforme ley 23.264, esta persona por nacer “carecería de filiación determinada”. Sin embargo, y como la misma doctrina lo advirtiera, “(s)urgiría así una notable contradicción con la personalidad del nasciturus” reconocida a éste desde su concepción en el artículo 19 del Código Civil y Comercial (la autora referida hablaba aquí de los artículos 63 y 70 del Código Civil) así como “su representación legal” prevista en el artículo 101, inciso a de tal cuerpo (aquí lo hacía con relación al artículo 64 del mismo) (15).No sería obstáculo a la demanda que venimos indicando ni a la determinación de la cuota alimentaria a favor de la persona por nacer la sola promoción por el progenitor matrimonial de la acción prevista por el artículo 592 del Código Civil y Comercial según la cual éste puede impugnar preventivamente la filiación de aquélla dado que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a tal pretensión pasada en autoridad de cosa juzgada.II.2 El caso de la persona por nacer de filiación extramatrimonial.Si la persona por nacer de filiación extramatrimonial ya ha sido reconocida por su progenitor, hipótesis prevista por el artículo 574 del Código Civil y Comercial, aquella podrá demandarlo por alimentos.No sería impedimento a la demanda que venimos señalando ni a la determinación de la cuota alimentaria a favor de la persona por nacer la sola deducción por el reconociente de la acción de nulidad del reconocimiento – la de impugnación le está vedada atento a la irrevocabilidad de su acto en tal sentido conforme artículo 573 del Código Civil y Comercial – puesto que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a tal pretensión pasada en autoridad de cosa juzgada.Si no ha sido reconocida podrá demandar a quien indique como su progenitor demostrando sumariamente la posesión de estado de éste respecto suyo recordando, en el punto, la disposición del artículo 584 del Código Civil y Comercial a estar de la cual “(l)a posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.De no concurrir ni el reconocimiento ni la posesión de estado dichas podrá hacerlo acreditando también sumariamente la unión convivencial del que indica como su progenitor, o su convivencia, con su madre o las relaciones de ésta con aquél de las cuales pueda inferirse razonablemente las sexuales, en todos los casos durante la probable época de su concepción memorando, en la cuestión, y para las dos primeras de las hipótesis señaladas, la manda del artículo 585 del Código Civil y Comercial a estar de la cual “(l)a convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”.Acreditación de la existencia de la persona por nacer y de la presunción de su progenitura.En cuanto a la referida existencia de la persona por nacer así como las circunstancias del embarazo de su madre en orden a probables data del mismo y fecha del parto éstas habrán de ser demostradas mediante la documental o pericial del caso.En relación a la progenitura matrimonial invocada la misma se acreditará con la prueba del matrimonio, conforme artículo 423 del Código Civil y Comercial, a saber: acta de su celebración o su testimonio, copia o certificado o libreta de familia y, eventualmente, con la fecha de la promoción de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio surgente de copia auténtica de la misma o de informe de autoridad competente, de la separación de hecho comprobada por cualquier medio de convicción y de la muerte real o presunta acreditada por las partidas del Registro Civil, los instrumentos de otros países legalizados o autenticados tal convenciones internacionales o, en carencia de las mismas, por las disposiciones consulares argentinas o, en defecto de aquéllas, por otros medios de prueba o por la correspondiente sentencia según sea el caso.Por último, y en cuanto a la progenitura extramatrimonial alegada, mediante la prueba del acto de reconocimiento de la persona por nacer cumplido conforme las disposiciones del artículo 571 del Código Civil y Comercial y de la ley 26.413, a saber: declaración en instrumento público o privado debidamente reconocido o disposiciones contenidas en acto de última voluntad aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental. O de la posesión de estado referida, acreditable por cualquier medio de convicción, o de la unión convivencial de la madre de la persona por nacer con el progenitor señalado, demostrable por su inscripción registral – artículo 511 del Código Civil y Comercial – o por cualquier medio de prueba – artículo 512 del Código Civil y Comercial -, o de la convivencia o relaciones de aquélla con éste de las cuales pueda inferirse razonablemente las sexuales, todas las tres últimas hipótesis contemporáneas a la época de la concepción de aquél por quien se demanda por alimentos.Merece destacarse, finalmente, en la cuestión la inadmisibilidad, en el caso, de la producción de la pericial genética atento al conllevar la misma, en este estado de la ciencia, riesgo para la vida o la salud de la persona por nacer.Contenido de la cuota.La cuota alimentaria a determinar en favor de la persona por nacer deberá permitir satisfacer, dada sus necesidades, lo que se precise para el buen curso del embarazo de su madre, habiendo señalado doctrina desarrollada tanto antes del actual texto del Código Civil y Comercial, aplicable a la interpretación de éste, como ya a la vista del mismo, los gastos de manutención, habitación, vestimenta, salud y parto (16).Cabe recordar aquí que, a estar de la disposición del artículo 659 del Código Civil y Comercial, la prestación alimentaria podrá ser fijada, tanto judicialmente como por convenio, en dinero o en especie o, entendemos, en parte y parte.Modificación de la cuota.Como toda cuota alimentaria la determinada en favor de la persona por nacer podrá ser modificada siempre y cuando las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para su fijación hayan variado siendo proyectable al caso, conforme la especial configuración del mismo, la doctrina y la jurisprudencia puntualmente elaborada en la materia (17).VII. Dos hipótesis de ceseTanto la interrupción del embarazo en curso, espontáneo o provocado, como el nacimiento sin vida a término de la persona por nacer alimentada, constituyen supuestos de cese de la cuota determinada en su favor al extinguirse la responsabilidad parental de su progenitor respecto de aquélla, a estar de la disposición del artículo 699, inciso 1 del Código Civil y Comercial.VIII. Quid del nacimiento con vida: ¿demanda nueva o incidente de modificación?Tratándose de una misma y única persona, la por nacer o la ya nacida con vida, diferencia de accidente y no de esencia, o, lo que es igual, de idéntico legitimado activo, de un mismo legitimado pasivo, el progenitor, y de una misma obligación, la alimentaria, de igual causa fuente, la responsabilidad parental, interpretamos innecesaria la promoción de una demanda nueva bastando, a nuestro parecer, la interposición, en su caso, de la que tenga por objeto la modificación de la cuota ya determinada al haber variado los presupuestos de hecho tenidos en cuenta para hacerlo.Valga, por último, señalar que si el legitimado pasivo es el progenitor matrimonial o extramatrimonial reconociente del hijo será demandable por la ya aludida modificación sin más.No sería obstáculo a la demanda que venimos indicando ni a la fijación de la cuota alimentaria a favor de la persona ya nacida con vida la sola promoción por el progenitor, según sea la hipótesis de su emplazamiento, de las acciones previstas por los artículos 590 y 591 del Código Civil y Comercial según las cuales la presunción de filiación matrimonial puede ser impugnada o negada. Tampoco lo sería la mera interposición de la de nulidad del reconocimiento dado que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a dichas pretensiones pasada en autoridad de cosa juzgada.Si se trata del progenitor extramatrimonial no reconociente también lo será debiendo, en tal caso, el juez, por aplicación analógica de la disposición del artículo 664 del Código Civil y Comercial, establecer un plazo para que se promueva la acción de filiación bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras dicha acción no sea interpuesta.(1) Rabbi — Baldi Cabanillas, Renato, “Consideraciones filosófico — jurídicas en torno del título preliminar del proyecto de código civil y comercial de 2012″, en Rivera, Julio César — Director — Medina, Graciela — Coordinadora, “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012″, Abeledo — Perrot, Buenos Aires, 2012. (2) Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “La argumentación en la justicia constitucional”, Pontificia Universidad Javeriana — Bogotá — Facultad de Ciencias Jurídicas, Biblioteca Jurídica Diké — Colección Profesores — Bogotá, 2008, en especial sus Capítulos 3 y 12. (3) Tarello, G., “La nozione di Diritto: un aproccio prudente”, en “La teoría generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio”, a cura di U. Scarpelli, Milán, 1983, pág. 357 y 358. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 124, nota al pie número 10. (4) Herrera, Marisa, su comentario al artículo 665 del Código Civil y Comercial en Lorenzetti, Ricardo Luis — Director – “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” — Tomo IV — Arts. 594 a 723 — Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2015. (5) Tordi, Nadia Anahí, Díaz, Rodolfo Gabriel, Cinollo, Oscar Agustín, “Alimentos derivados de la responsabilidad parental” en Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel — Directoras – “Alimentos”- Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2014. (6) Pitrau, Osvaldo y Córdoba, Lucila, “Los alimentos para los hijos en el nuevo Código Civil y Comercial 2014″, publicación en soporte informático en DPI Diario; ver también Pitrau, Osvaldo, su comentario al artículo 665, en Rivera, Julio César — Medina, Graciela — Directores — “Código Civil y Comercial de la Nación — Comentado” La Ley, Buenos Aires, 2014. (7) Bobbio, Norberto, “Teoria dell’ ordinamento giuridico”, Turín, 1960, páginas 75-76. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 122, nota al pie número 3. (8) Bobbio, Norberto, “Teoria dell’ ordinamento giuridico” , Turín, 1960, páginas 75-76. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 122, nota al pie número 3. (9) La Academia Nacional de Medicina ha declarado el 30 de setiembre de 2010 que: “el niño por nacer, científica y biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza en el momento de su concepción”. (10) Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Tomo 2, 2ª. edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997, puntos 859, 872 y 1113. (11) Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial” — Tomo II — Avatares de la demanda. Oposición. Prueba. — Capítulo XIV — A.3 — Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe — 2006. (12) Fundamentos del AnteProyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. (13) Molteni, F., “Influenza dei lavori prepatori ai fini dell’ interpretazione della Legge”, en Rass, DP, 1958, página 397. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit, página 269, nota al pie número 70. (14) Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., páginas 298 y 299. (15) Méndez Costa, María Josefa, en Méndez Costa, María Josefa, Ferrer, Francisco A. M., D’Antonio, Daniel Hugo, “Derecho de Familia”, Tomo III — B, Rubinzal — Culzoni Editores, Buenos Aires, Santa Fe, 2009, Capítulo XVI, III, punto 31. (16) Bossert, Gustavo A., “Régimen jurídico de los alimentos”, Astrea, Buenos Aires, 2004, punto 220, Famá, María Victoria, “La Filiación”, Abeledo — Perrot, Buenos Aires, 2011, Capítulo VI, punto II, Tordi, Nadia Anahí, Díaz, Rodolfo Gabriel, Cinollo, Oscar Agustín, op. cit. (17) Ver Bossert, Gustavo A., op. cit., Capítulo XI, Sánchez, Daniela Alma, Saá, Zarandón, “Variación y extinción de la cuota de alimentos”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel — Directoras- “Alimentos”- Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2014.  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