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Suite de la première partieLe panorama est encore plus sombre si l’on considère les affaires qui « passent sous le radar » Moins visible, à chacune des occasions où une décision apparemment « progressiste » a été rendue, la Cour a refusé d’entendre d’autres affaires ou a statué avec le camp conservateur dans des affaires aussi importantes mais qui ont moins attiré l’attention médiatique.Les décisions « oui et » : le poids de la religionAux décisions « oui mais » qui offrent une petite victoire aux progressistes avec beaucoup de « mais » attachés, Linda Greenhouse oppose celles qu’elle appelle les décisions « oui et » car ce sont des décisions qui vont beaucoup plus loin que la question juridique en jeu ne le nécessitait. C’est le cas en matière de religion qui se voit conférer petit à petit un statut à part. Ainsi que cela apparaît dans deux décisions de 2020 dont la motivation juridique large offre de nouvelles opportunités aux conservateurs. Robert est certes un « institutionnaliste » qui veut protéger la légitimité de la Cour en évitant les décisions trop ouvertement partisanes mais aussi un « incrémentaliste » qui a du temps devant lui et est déterminé à mener sa révolution conservatrice lentement mais sûrement. Ces décisions en matière de religion ont été rendues fin juin et elles ont fait l’objet d’une moindre attention alors qu’elles sont tout aussi importantes que Bostok ou Mazars. Dans l’une, Espinoza (( Espinoza v Montana Dpt of Revenue, 591 U. S. (2020). )) , Roberts auteur de l’opinion majoritaire juge que si des subventions sont versées aux écoles privées, les écoles confessionnelles ne peuvent pas être exclues, alors que la Constitution de l’État (le Montana) interdit spécifiquement de subventionner les écoles confessionnelles. Il fait donc passer son interprétation de la liberté religieuse avant la Constitution d’un État. Dans l’affaire Guadelupe (( Our Lady of Guadalupe School v. Morrissey-Berru, 591 U.S. (2020) )) , qui touche aussi au premier amendement et dont l’opinion est rédigée par S. Alito, la majorité à 7 voix (dont deux progressistes) contre 2, au nom de l’indépendance des institutions religieuses et de ce que la religion était la raison d’être de ces institutions, juge que les lois anti-discrimination ne sont pas applicables (( « The religious education and formation of students is the very reason for the existence of most private religious schools, and therefore the selection and supervision of the teachers upon whom the schools rely to do this work lie at the core of their mission. Judicial review of the way in which religious schools discharge those responsibilities would undermine the independence of religious institutions in a way that the First Amendment does not tolerate. » )) aux personnes chargées des enseignements religieux et que les écoles ont donc le droit de recruter et de licencier comme elles le souhaitent. C’est une interprétation extensive du précédent Hosanna (( Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. EEOC,. 565 US 171 (2020) )) dans lequel l’employée Cheryl Perich était ministre du culte, ce qui n’était pas le cas de deux salariées dans Guadelupe. Mais la Cour, infirmant la décision du 9e circuit, a jugé que la clause de liberté religieuse du 1er amendement interdit les actions invoquant la discrimination (anti-âge pour Morrissey-Berru) en matière d’emploi.  Si l’on prend un peu de recul, il faut constater que, sur 13 affaires récentes touchant à la religion, le côté religieux l’a emporté 12 fois et que la religion semble placée sur une sorte de piédestal de privilèges lui permettant de court-circuiter les droits des employés ou le droit constitutionnel d’un État fédéré, en l’occurrence le Montana (( L. Greenhouse, « The Many Dimensions of the Chief Justice’s Triumphant Term », New York Times, 16 juillet 2020 )). On peut aussi déduire que l’une des priorités du président de la Cour est de donner à la religion une place qui fut longtemps réservée à la société laïque et de faire sauter les verrous qui limitent encore l’exercice de la liberté religieuse dans le domaine public. Les religions organisées ont le droit à bénéficier des subsides publics tout en bénéficiant de traitements spéciaux sous forme d’exonérations permettant de ne pas se plier à telle réglementation. En d’autres termes, les avantages sans les inconvénients et l’égalité de traitement devient traitement spécial. Ce favoritisme est particulièrement visible dans l’affaire du Montana puisque le législateur de l’État avait entre-temps supprimé la disposition contestée, ce qui a amené la juge Sotomayor à écrire dans une opinion dissidente : « il semblerait que la Cour juge que, dès lors qu’existe une subvention fiscale, l’État perd le droit de la supprimer si en le faisant, il porte préjudice à la religion ». Et c’est d’autant plus remarquable, souligne-t-elle, que « la Cour doit user de contorsions juridiques pour atteindre ce résultat ».Du rôle des opinions per curiamLe virage à droite est encore plus sensible si l’on prend en compte les opinions per curiam. La Cour suprême a rendu très peu d’opinions cette session (53), bien qu’elle ait prolongé sa session jusqu’à mi-juillet en raison du retard pris à cause de la pandémie. Mais la Cour suprême n’a pas pris de vacances et les juges ont passé le premier mois de leurs vacances judiciaires à rendre des décisions sous forme d’opinions per curiam. Ces ordonnances sont généralement utilisées dans les affaires ne posant pas problème et prises à l’unanimité. Elles ne sont pas signées et l’on ne sait rien sur les discussions entre les juges ou la position de chacun d’entre eux. À la différence des autres affaires du merits docket, qui font l’objet d’un vrai traitement avec acceptation du certiorari, réception des conclusions (briefs) des deux parties, participation de la société civile par l’intermédiaire des pétitions amis de la cour (amicus curiae) (( Voir Anne Deysine, La Cour suprême des États-Unis, Paris : Dalloz 2015.) )) et audition devant les neuf juges, ces ordonnances sont prises dans le secret, ne sont ni signées ni motivées et font généralement une ligne ou deux.Or, ces ordonnances sont nombreuses (6000 chaque année judiciaire) et ne sont pas toutes sans conséquences. Elles sont de plus en plus rendues sur des sujets essentiels à l’égard desquels n’existe aucun consensus ; elles façonnent les règles régissant par exemple les élections à venir ou la façon dont les États peuvent ou ne peuvent pas réagir à l’épidémie du coronavirus. Parce qu’elles n’ont pas fait l’objet d’arguments oraux durant lesquels les parties peuvent exprimer leur position, Will Baude, professeur à l’université de Chicago parle de « rôle judiciaire fantôme » ou Shadow docket (( William Baude, « Foreword: The Supreme Court's Shadow Docket », New York University Journal of Law and Liberty, 9 (1), 2015, p. 1-47 et William Baude, « Foreword: The Supreme Court's Shadow Docket », University of Chicago Public Law &#38; Legal Theory Working Paper, 508, 2015) )) . Or, elles sont loin d’être unanimes, ce qu’on apprend uniquement lorsque les juges minoritaires ont jugé nécessaire de rédiger des opinions dissidentes.Quelques exemplesPar opinions per curiam, la Cour a autorisé le président Trump à continuer d’affecter des fonds (votés par le Congrès pour le département de la Défense) à la construction de son mur de frontière alors que plusieurs juridictions inférieures avaient jugé que la réattribution des fonds constituait une violation de la Constitution et de la loi. Elle a refusé de geler l’application de la loi votée par les républicains en Floride exigeant des anciens condamnés qu’ils remboursent les amendes dues et les frais de justice avant de pouvoir se réinscrire sur les listes électorales, alors que la juridiction de première instance avait jugé que cette obligation était l’équivalent d’un cens électoral et donc une violation flagrante de la Constitution (( Suivant le message clair de la Cour suprême, la cour d’appel du 11e circuit a infirmé la décision de la juridiction de première instance le 11 septembre 2020 et autorisé l’État de Floride à exiger que les anciens condamnés remboursent les amendes et frais de justice dus avant de pouvoir s’inscrire sur les listes électorales. V. M. Fernandez, « Court sides with Florida in ex-felon voting rights dispute », Axios, 11 sept. 2020. )) . Elle prive ainsi de leur droit de vote un million et demi d’anciens condamnés de Floride qu’un référendum d’initiative populaire avait pourtant rétabli dans leurs droits en 2018. La Cour a aussi autorisé les premières exécutions fédérales en 17 ans en passant outre aux ordonnances de trois juridictions inférieures ; elle a bloqué une initiative des citoyens de l’Idaho visant à augmenter le financement des écoles primaires.Le 6 avril 2020, par le même mécanisme aussi peu transparent, la Cour suprême avait interdit le vote par correspondance dans le Wisconsin. Elle continue à miner le vote des citoyens en suspendant le 11 août 2020 l’ordonnance d’un juge qui assouplissait les procédures électorales de l’Oregon en raison de la pandémie. Le résultat est qu’un référendum sur le découpage électoral partisan ne figurera pas sur le bulletin de vote de novembre dans l’Oregon. À nouveau, il s’agit d’une ordonnance brève sans motivation et seule l’opinion dissidente des juges Ginsburg et Sotomayor donne quelques indications sur l’affaire Clarno v. People Not Politicians. Un groupe appelé Le Peuple et pas les politiques (The People Not Politicians) était en train de collecter les signatures requises pour inscrire au vote de novembre une initiative visant à créer une commission indépendante qui serait en charge du découpage électoral afin de mettre fin à la mainmise partisane de la législature de l’Oregon sur ce sujet sensible. Le juge fédéral de première instance saisi avait admis que le groupe n’avait pu atteindre le nombre de signatures requis en raison du confinement et avait donné ordre à l’État de fixer un chiffre plus bas. Le secrétaire d’État (en charge de l’organisation des élections), un républicain, était prêt à accepter mais les démocrates se sont opposés à la modification du seuil à atteindre, affirmant qu’il n’y avait pas atteinte au premier amendement, car « il n’existe aucun droit à légiférer par initiative populaire ». Les requérants ont demandé à la Cour suprême de ne pas priver les électeurs de cette opportunité, qui ne se reproduira pas avant 10 ans, de réformer leur système de découpage électoral. On aurait pu penser que la Cour les entendrait car lorsqu’elle a refusé d’intervenir en matière de découpage électoral partisan en 2019 (affaire Rucho (( Rucho v. Common Cause, 588 U.S. (2019) ; 139 S. Ct. 2484. )) ), elle a expliqué qu’il incombait aux électeurs de prendre ces affaires en main et de contraindre les États à changer leurs procédures de découpage électoral. Pourtant, ici elle les en a empêchés.Slate (( S. Vladeck, « The Supreme Court’s Most Partisan Decisions Are Flying Under the Radar », Slate, 11 août 2020 : « Through its “shadow docket,” the court is quietly shaping the rules around elections, COVID regulations, immigration, and the federal death penalty » )) parle de décisions « qui volent sous le radar » et cette absence de transparence est d’autant plus préoccupante que ces ordonnances sont de plus en plus nombreuses et partisanes. Le président Trump a soumis 34 demandes contre un total de 16 pour les présidences Bush et Obama réunies. Si l’on considère les trois années et demi de l’administration Trump, les juges suprêmes ont accordé 22 demandes, y compris 10 au cours de cette session, à comparer avec un total de quatre durant les 16 années des présidences Bush et Obama réunies. Et elles sont de plus en plus partisanes. Durant la session 2017, la dernière durant laquelle siégeait le juge Anthony Kennedy, seules deux suspensions d’application ont provoqué l’opposition de quatre juges et la rédaction d’opinions dissidentes. Cette année, il s’agit de 20 ordonnances dans lesquelles les quatre juges progressistes ont exprimé leur désaccord, dont onze cette session et six depuis le début de juillet c’est-à-dire durant les vacances judiciaires théoriques de la Cour. Il faut constater que seules cinq décisions débattues et argumentées au fond ont divisé les juges à cinq voix contre quatre, mais au moins vingt décisions du rôle fantôme ont été décidées à des majorités étroites et partisanes. Ce choix de rendre ces décisions « sous le radar » ne peut pas être une coïncidence ; pourtant pour des raisons diverses et sans doute parce qu’il s’agit de questions complexes, ces ordonnances sont peu couvertes et examinées par la presse et la communauté juridique.Si l’on dresse le bilan, il faut constater que la Cour a choisi son camp. Pourtant certains cherchent à minimiser ces dérives, à refuser de voir les décisions comme des concessions faites à la gauche ou des victoires de la droite et les analysent plutôt comme témoignant d’un désir de protéger le pluralisme, le droit des individus et des institutions à être différents et éloignés des normes culturelles dominantes. C’est la thèse que défend l’ancien juge d’appel, McConnell dans un article du New York Times du 9 juillet 2020 soulignant que certaines décisions ont été rendues à six voix contre trois ou à sept contre deux et non pas selon le traditionnel clivage droite / gauche à cinq contre quatre. C’est exact et dans les deux cas, un Congrès moins partisan et dysfonctionnel aurait pu / dû parvenir à un compromis législatif. McConnell hésite néanmoins à se réjouir du rôle modérateur de la Cour car sa mission n’est pas de fabriquer des compromis législatifs mais d’interpréter le droit tel qu’il existe.Dans l’ensemble, le plaidoyer du juge McConnell est peu convaincant et ne nous y trompons pas, quelle que soit l’issue des élections présidentielles en 2020, le pouvoir judiciaire fédéral aura été modifié en profondeur par les 205 juges déjà nommés par le président Trump, dont 53 au niveau des cours d’appel (un tiers du total) et par la nomination de deux juges à la Cour suprême. Mais si Trump est réélu, c’en sera fini de l’équilibre fragile actuel avec Roberts dans son rôle de juge pivot et protecteur des apparences. Dans ce cas de figure, en raison du rôle essentiel de la Cour suprême dans l’interprétation des règles du fonctionnement institutionnel (pouvoirs du président, séparation des pouvoirs, droit de vote, financement de élections) et dans la définition des droits et libertés (avortement, port d’arme, garanties en matière pénale), les États-Unis basculeraient 60 ans en arrière et reviendraient aux années d’avant la déségrégation, la montée des droits civiques et les garanties reconnues en matière de procédure pénale. Une partie de l’opinion est consciente du rôle de la Cour et sensible à ce nécessaire équilibre et aux enjeux mais en 2020, c’est la triple crise sanitaire, économique et raciale qui est au centre des préoccupations de la plupart des Américains. Donald Trump a déjà rendu publique sa prochaine liste de juges, de plus en plus jeunes et idéologiques. On attend celle de Joe Biden qui s’est contenté d’annoncer qu’il nommerait la première femme africaine américaine.  &#160;Anne Deysine est professeur émérite à l’université Paris Nanterre. Elle est l’autrice de La Cour suprême des États-Unis (Dalloz, 2015) et Les États-Unis et la démocratie (L’Harmattan, 2019).