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Note sous Cass., soc., 6 janvier 2013, n° 14-12.717, réalisée par Justine Onori, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférence à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS. Les salariés protégés ne pouvant être licenciés sans autorisation administrative durant la durée de leur protection, l’employeur retrouve la plénitude de son pouvoir disciplinaire de licenciement à l’expiration de ce délai. Il ne pourra pas se fonder sur des motifs ayant antérieurement entraîné un refus de l’administration. Cependant, qu’en est-il lorsque la décision de l’inspection du travail est rendue après le terme de cette protection ? Pour la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 janvier 2016, l’autorité administrative devenue incompétente à rendre sa décision, l’employeur retrouve le droit de licencier le salarié sans cette autorisation et ce sur les mêmes motifs. En l’espèce, un membre élu et secrétaire du CHSCT, dont le mandat a expiré le 13 février 2009, et qui était protégé jusqu’au 13 août 2009, a été convoqué le 1er juillet 2009 à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire. En parallèle, l’inspecteur du travail a été saisi d’une demande d’autorisation du licenciement, demande ayant donné lieu à un refus notifié le 10 septembre 2009. Le salarié a été de nouveau convoqué le 14 septembre 2009 à un entretien préalable de licenciement et licencié pour faute grave le 25 septembre 2009.Le salarié conteste son licenciement devant la juridiction prud’homale en mettant en avant l’analogie des motifs invoqués pour le licenciement et ceux invoqués devant l’autorité administrative, et ayant donné lieu à un refus. La question qui se pose alors est de connaître l’incidence d’un refus de licenciement de l’administration notifiée hors délai et de savoir si, lorsque la notification intervient après le terme de la période de protection, l’employeur peut ignorer cette décision et prononcer le licenciement seul et sur les mêmes motifs.La Cour d’appel de Paris, par sa décision du 11 décembre 2013, a donné raison au salarié en estimant que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle retient que les faits invoqués pour le licenciement sont identiques à ceux pour lesquels l’inspecteur du travail a refusé le licenciement. Pour la cour, si l’employeur retrouve, à l’expiration de la période de protection, son pouvoir de licencier, c’est à condition que le licenciement ne soit pas prononcé pour des faits antérieurs ayant fait l’objet d’un refus d’autorisation de l’inspecteur du travail. L’employeur forme un pourvoi en cassation.On remarque que la Cour d’appel n’opère aucun contrôle de la périodicité de la notification de la décision, contrairement à la Chambre sociale de la Cour de cassation. En effet, cette dernière casse et annule la décision de la cour d’appel de Paris. Au visa des articles L. 2411-13 et L. 2421-3 du Code du travail, elle rappelle, qu’à l’issue de la période de protection l’employeur retrouve le droit de licencier le salarié sans autorisation de l’autorité administrative. Enfin, elle insiste sur la périodicité de la notification de la décision, en précisant que, cette dernière, étant intervenue après le terme de la période de protection, l’autorité administrative « n’était plus compétente pour autoriser ou refuser cette mesure ». En conclusion, il est possible pour l’employeur de licencier le salarié en invoquant les mêmes motifs car la décision de l’administration incompétente est sans effet.Ainsi, pour la Chambre sociale de la Cour de cassation, l’incompétence de l’autorité administrative rendant sa décision hors période de protection (I), entraine l’inexistence de cette décision, solution inédite, permettant à l’employeur de retrouver les pleins pouvoirs (II).I/ L’incompétence de l’autorité administrative hors de la période de protection La plupart des représentants du personnel bénéficient du statut de salarié protégé durant leurs mandats, ainsi que d’une période de protection supplémentaire à son terme. Ils bénéficient d’une protection contre le licenciement (art. L. 2411-1 du Code du travail). Alors, l’employeur souhaitant licencier un salarié protégé est dans l’obligation d’obtenir l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail, en plus du respect de la procédure légale (art. R. 2421-8 et R. 2421-9 du Code du travail) et conventionnelle. En effet, si cette dernière n’est pas respectée, l’administration refusera le licenciement pour non régularité de la procédure suivie (Cass. Soc. 13 juillet 2004, n° 01-42943). Enfin, l’administration contrôle l’absence de tout caractère discriminatoire, puis, en cas de licenciement disciplinaire, la pertinence de la qualification disciplinaire des faits (CE 5 mai 1976, n° 98647 ! 98820). Ainsi, l’inspecteur vérifie si la faute est « suffisamment grave » et justifie le licenciement. Cette protection cesse à l’expiration de la période de protection, alors l’employeur retrouve le pouvoir de licencier seul.Ainsi, la compétence de l’autorité administrative est calquée sur la durée de la période de protection.La jurisprudence judiciaire a précisé que l’existence, ou non d’une protection s’apprécie à la date à laquelle l’employeur a manifesté sa volonté de rompre le contrat de travail, il faut alors se placer à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable (Cass. Soc. 26 mars 2013, n° 11-27.964). La protection peut cependant être prolongée, notamment lorsque les motifs invoqués pour le licenciement sont identiques à ceux qui avaient antérieurement donnés lieu à un refus de l’inspecteur du travail intervenu durant la période de protection. Ainsi pour la cour « le licenciement, prononcé à l’expiration de la période légale de protection, ne peut légalement être motivé par les faits invoqués devant l’autorité administrative et qui ont donné lieu à une décision de refus du licenciement » (Cass. soc. 26 janvier 1994, n° 92-41.978). La Cour ira ensuite plus loin, en considérant comme nul un licenciement, prononcé après le terme de la protection, fondé sur des faits commis pendant le mandat (Cass. soc. 5 mars 2015 n° 13-26.667).La jurisprudence administrative, quant à elle, considère, que pour que l’inspecteur du travail soit compétent, il faut qu’à la date à laquelle il se prononce, la protection légale soit toujours en cours (CE, 31 janvier 1986, n° 46926). La solution est logique car le juge estime que c’est au moment de prendre sa décision que l’inspecteur du travail va vérifier l’existence du statut protecteur, les circonstances de fait et le respect de la procédure (CE, 21 mars 1984, n° 45040).Suivant cette philosophie, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel en l’absence de décision de l’inspecteur du travail, après la fin de la période de protection, l’employeur retrouve la plénitude de son pouvoir de licencier sans autorisation administrative, puisque l’inspecteur devient incompétent (Cass. Soc. 13 mai 2008, n° 06-42.806), l’autorité administrative est alors dessaisie par le terme de la protection.L’espèce est cependant différente de cette affaire, puisqu’une décision de refus a été rendue, après la fin de la période de protection et avant le prononcé du licenciement du salarié. Il s’agit de savoir si, lorsque l’inspecteur du travail se déclare compétent et rend une décision de refus de licenciement alors que le salarié n’est plus protégé, cette décision est valable tant qu’elle n’a pas été retirée, ou annulée, ou si elle doit être considérée de plein droit comme inexistante ((C. Radé, « L’inexistence d’une autorisation administrative de licenciement accordée après l’expiration de la période de protection », Lexbase, La lettre juridique n°640, 21 janvier 2016 p. 2)).II/ La conséquence inédite de l’incompétence de l’inspecteur du travailLa solution de la Cour de cassation est inédite en ce qu’elle considère la décision de l’inspecteur du travail comme nulle et non avenue du fait de son incompétence. Par cette solution, la Cour confirme la position du Conseil d’État, qui a notamment retenu que la décision de l’administration rendue sur une incompétence était inexistante et ne pouvait alors pas être contestée devant le juge de l’excès de pouvoir (CE, 19 juillet 1991, n° 84259).L’inexistence peut être envisagée comme la nullité absolue (Cass. Soc. 6 avril 2004, n° 02-41-630), découlant du manque d’un élément constitutif à la fois essentiel et évident. L’inefficacité ne nécessite pas qu’elle soit reconnue par une décision de justice. L’application de cette théorie en droit administratif permet à l’administration de retirer à tout moment l’acte inexistant, et aux juges, administratifs ou judiciaires, de la constater et d’en tirer les conséquences (T. confl., 27 juin 1966, n° 01889)Suite à cette décision, l’employeur peut licencier le salarié sans être poursuivi, même s’il a saisi l’autorité administrative avant l’expiration du délai. L’application du principe de l’inexistence permet à l’employeur d’ignorer la décision rendue tardivement. Ainsi, il n’est pas utile pour lui de saisir le juge administratif pour faire constater cette nullité. La décision n’existant pas, rien ne s’oppose à ce que l’employeur fasse reposer le licenciement sur les mêmes motifs que la demande d’autorisation de licenciement.Enfin, l’autorisation ou le refus de licenciement n’existant pas, le juge judiciaire récupère les pleins pouvoirs quant à la justification du licenciement, et n’est pas lié par la décision prise par l’autorité administrative.Cependant, comme le souligne Christophe Radé, il est possible de penser que la décision administrative soit produite par la partie qui y aurait intérêt. Ainsi, même considérée comme inexistante, cette dernière pourrait peser dans le débat. Le juge pourra être influencé et considérer que le salarié rapporte l’existence d’éléments de faits laissant supposer qu’il a été victime d’une discrimination en raison de l’exercice passé de son mandat ((Op. cit., C. Radé, « L’inexistence d’une autorisation administrative de licenciement accordée après l’expiration de la période de protection », Lexbase, La lettre juridique n°640, 21 janvier 2016 p. 3)).Pour conclure, il faudra tout de même préciser que l’inspecteur dispose, en principe, d’un délai de quinze jours, ou de huit jours en cas de mise à pied conservatoire, à compter de la réception de la demande, pour prendre sa décision (Art. R. 2421-11 du Code du travail). Cependant, en cas de dépassement de ce délai aucune sanction n’est prévue. On peut alors soulever que la lenteur du système administratif dans sa prise de décision entraine un effet néfaste quant à la protection contre le licenciement des salariés protégés.Justine Onori,Master 2 Droit de la santé en milieu de travail,Université Lille Droit et Santé