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Note sous Cass. Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.427, réalisée par Marion Hellec sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maitre de conférences à l’Université Lille 2.Il est possible de faire surveiller des salariés à leur insu par un service interne à l’entreprise, ceci sans information préalable.En l’espèce, un employeur avait missionné un service interne de l’entreprise chargé de surveiller l’activité des salariés pendant le temps de travail. Ce service avait pu établir que pendant ses heures de travail, un salarié s’était rendu dans un magasin à des fins personnelles et avait rendu visite à une collègue.Le salarié a par la suite fait l’objet d’un licenciement pour faute grave. N’ayant pas été informé de ce procédé, le salarié reprochait à l’employeur d’avoir recueilli illicitement ces preuves et considérait qu’elles portaient atteinte à sa vie privée.La Cour de cassation a au contraire estimé que le contrôle de l'activité d'un salarié au temps et au lieu de travail, par un service interne à l'entreprise chargé de cette mission ne constituait pas, en soi, même en l'absence d'information préalable du salarié, un mode de preuve illicite.Pour comprendre le raisonnement de la chambre sociale, il faut en premier lieu rappeler que la surveillance des salariés est inhérente au pouvoir de direction de l'employeur. En effet, puisqu'ils sont soumis à sa subordination, il est normal que l'employeur puisse contrôler leur activité pendant leur temps de travail.Cependant, le Code du travail encadre ce pouvoir. L'article L.1222-4 du Code du travail pose d’abord le principe selon lequel aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif de surveillance sans que le salarié en ait été informé auparavant.Plus précisément, si l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés durant le temps de travail, il ne peut instaurer un dispositif spécifique de contrôle sans en informer préalablement ses salariés (Cass. Soc. 23 nov. 2005, n° 03-41.401). Le salarié doit pouvoir connaitre les utilisations possibles de l'enregistrement ainsi que les finalités du contrôle.En effet, l’utilisation d'un dispositif de surveillance des salariés pour prouver l’existence d’une faute doit se faire dans le respect du principe de loyauté. La mise en œuvre d'un système de surveillance ne doit pas porter atteinte à la vie privée du salarié.Pour illustrer ce principe, le recours à un détective privé ou à une entreprise de surveillance a par exemple été jugé illicite, rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 22 mai 1995, n°93-44.078).Enfin, le système de surveillance spécifique des salariés mis en oeuvre par l'employeur doit respecter un principe de proportionnalité entre l'intérêt de l'entreprise et la considération de la personne au travail. A ce titre, le salarié ne devra pas être exposé à une surveillance constante de la part de l'employeur.Le 5 novembre 2014, c’est dans ce cadre que la chambre sociale a pu affiner sa jurisprudence en matière de surveillance des salariés et des moyens de preuves dont dispose l’employeur afin de prouver l’existence d’une faute justifiant le licenciement.La Cour de cassation a estimé que le licenciement était justifié dans la mesure où  « le contrôle de l'activité d'un salarié, au temps et au lieu de travail, par un service interne à l'entreprise chargé de cette mission ne constitue pas, en soi, même en l'absence d'information préalable du salarié, un mode de preuve illicite ».De plus dans cette affaire, le contrôle organisé par l’employeur « était limité au temps de travail et n'avait impliqué aucune atteinte à la vie privée des salariés observés ».La chambre sociale pose finalement plusieurs critères afin de valider la surveillance opérée en l’espèce :la surveillance doit être organisée par un service interne à l’entrepriseelle doit être réalisée pendant les heures de travail des salariéselle doit respecter la vie privée du salariéLa notion de service interneCet arrêt a une portée assez générale, puisqu'il vise le « service interne à l'entreprise » et non plus seulement le supérieur hiérarchique (Cass. Soc. 26 avril 2010, n°04-43.582).Dès lors, on peut se demander à quoi renvoi la notion de « service ».La seule précision en l’espèce est que ce contrôle avait été confié à des cadres. Cela en fait-il par exemple une condition de mise en œuvre ? Difficile de l’affirmer.On pourrait donc imaginer un service entièrement dédié à la surveillance des salariés, auquel cas le besoin de les informer ne serait plus fondamental au vu de l’arrêt d’espèce.Le respect de la vie privéeToute personne a droit au respect de sa vie privée y compris le salarié sur son lieu de travail et pendant son temps de travail. L'employeur ne peut s'immiscer dans la vie privée de ses salariés, et encore moins les sanctionner pour un fait relevant de leur vie personnelle. Cependant ce principe est à concilier avec l'intérêt de l'entreprise.En l'espèce, dans cette affaire, la Cour de cassation ne retient pas l'argument argué par le salarié, à savoir le non-respect de sa vie privée. En effet, puisque la surveillance se fait sur le temps de travail, ce principe est dès lors respecté. On peut penser que c’est ce qui justifie qu’il n’y a pas d’atteinte à la vie privée puisque le salarié était censé être sous la subordination de son employeur à ce moment-là.Par ailleurs, un autre élément appui cette thèse : le service interne chargé de la surveillance s'est borné à suivre le salarié pendant ses heures de travail et ne l'a pas suivi jusqu'à son domicile.Cependant, malgré ces éléments, force est de constater qu'il est difficile de fixer une limite et de savoir précisément jusqu'où l'employeur peut-il faire surveiller ses salariés.Une nécessaire proportionnalité des moyens mis en œuvreEn guise de garde-fou, il est nécessaire qu’il existe une certaine proportionnalité entre le moyen de surveillance mis en place par l'employeur et le but recherché. En pratique, c’est le juge qui opèrera ce qui constitue un contrôle de proportionnalité classique.Cela vient rationnaliser les critères exposés par la Cour de cassation, et notamment celui de service interne évoqué ci-dessus, faute de ce quoi certaines entreprises pourraient être tentées d’instaurer une « police interne ».Toujours sous cet angle du contrôle de proportionnalité, on peut se demander dans quelles limites le salarié pourrait se voir licencié, dans le cadre d’une surveillance qui serait conforme à tous les critères précités. En l'espèce, le salarié qui était amené à se déplacer dans le cadre de son travail s'était rendu dans un magasin et dans l'immeuble d'une collègue pendant ses heures de travail.Mais où se situe le seuil de tolérance ? Nous pouvons penser que le salarié qui s'arrêterait quelques minutes dans une pharmacie, par exemple, ne pourrait faire l’objet d’un licenciement. En revanche, quid des situations qui pourraient être à la « frontière » de ce qui justifierait ou non un licenciement ? Là encore, seul le juge peut se prononcer sur la question de la proportionnalité.Une décision à manier avec prudenceEn guise de conclusion et compte tenu des éléments exposés, cet arrêt doit sans doute être manié avec précaution. Certes, il s’agit bel et bien d’une voie de surveillance permettant de déroger à l’information préalable des salariés. Cependant, il convient à chaque fois de s’assurer de la proportionnalité des moyens mis en œuvre avec le but recherché, ainsi que du respect de la vie privée des salariés. Sur ces deux questions, tout est affaire d’espèce et il est délicat de déterminer une frontière précise sur les questions de vie privée ou de moyens proportionnés au but recherché.Les contentieux à venir permettront d’en savoir plus sur ces questions, notamment sur le fait de savoir si la vie privée du salarié est, ou non, respectée. Rappelons enfin que cet arrêt, bien que portant de précisions sur la question, ne constitue pas en soi un revirement jurisprudentiel. La Cour de cassation a en effet déjà validé « un simple contrôle de l’activité d’un salarié par l’employeur ou par un service interne à l’entreprise chargé de cette mission, même en l’absence d’information et de consultation préalable du comité d’entreprise »(Cass. soc. 4 juill. 2012, n°11-14.241). Marion HellecEtudiante en Master 2 professionnel de droit social, Université Lille 2, droit et santé