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Nouvelle assiette de référence dans le calcul du budget du comité d'entrepriseRéférences : Cass. Soc.,7 février 2018, n°16-24.231, CE de l'Unité Économique et Sociale (UES) Atos intégration c/ Société Atos consulting, n°16-24.231, publié au bulletin.Résumé : Un Comité d'Entreprise (CE) saisit la juridiction compétente afin d'obtenir un rappel de subvention concernant son budget de fonctionnement et sa contribution aux activités sociales et culturelles. Le CE est en désaccord avec l'employeur concernant la masse salariale servant de base de calcul au budget de fonctionnement et à la contribution aux activités sociales et culturelles.Mots clés : représentation des salariés ; Comité d'Entreprise ; contribution de l'employeur ; budget ; Comité Social et Économique.Auteur : Note réalisée par Catherine DUFOUR, Étudiante en Master 2 Droit de la santé en milieu du travail, sous la direction de Céline LEBORGNE-INGELAERE, MCF en droit privé, catherine.dufour@etu.univ-lille2.fr.Suite à l'élection présidentielle de 1981, le gouvernement de François MITTERAND a renforcé les pouvoirs des organisations syndicales représentatives et des Comités d'Entreprise (CE). Au fil des années, de nouvelles consultations du CE ont été introduites et par conséquent, de nouvelles attributions. Considérant que ces dernières font appel à des compétences que les membres élus du CE ne possèdent pas forcément, dans le cadre de leurs fonctions professionnelles, le législateur a accompagné ces mesures de l'obligation, pour l'employeur, de verser une subvention de fonctionnement au CE. Le principal objectif est de permettre aux élus de se former et de se doter d'un accompagnement professionnel par des experts ou des avocats en cas de conflit majeur.Cette obligation a donné lieu à de nombreux contentieux initiées tant par les CE et les organisations syndicales représentatives que par les entreprises, elles-mêmes. C'est dans ce cadre que la Cour de cassation a statué, dans un arrêt rendu le 7 février 2018, n°16-24.231.En l'espèce, le CE de l'UES  Atos intégration réclame, à la société Atos consulting, un rappel sur les sommes dues concernant le budget de fonctionnement et la contribution aux activités sociales et culturelles. Le CE base le mode de calcul sur le compte 641 du plan comptable général alors que la société Atos consulting base le calcul sur la déclaration annuelle des données sociales. Le litige porte sur la caractérisation de la masse salariale brute.Afin de récupérer ces sommes, pour la période allant de 2008 à 2014, soit 7 années, le CE de l' UES  Atos intégration saisit le Tribunal de Grande Instance (TGI) de Pontoise. En date du 15 septembre 2015, le jugement du TGI condamne la société Atos consulting, au versement au CE des sommes réclamées, assorties des intérêts au taux légal à compter de la date d'assignation ; à la régularisation des sommes pour les années de 2013 et 2014 ; à la production des documents comptables des dites années pour vérifier le compte 641 assortie d'une astreinte 30 jours suivant la signification du jugement ; au versement d'une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.La société Atos consulting, appelante, dans la procédure d'appel devant la cour d'appel de Versailles, conclut à l'infirmation du jugement et demande la désignation d'un expert, qui pourra déterminer le montant du budget de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles, pour la période de 7 ans, en excluant les sommes n'ayant pas le caractère de salaires. En date du 22 juillet 2016, la Cour d'appel infirme le jugement du TGI de Pontoise et indique que la base de calcul, pour la détermination du budget de fonctionnement et de la contribution des activités sociales et culturelles,  doit être effectuée à partir de la déclaration annuelle des données sociales (DADS).Le CE de l' UES  Atos intégration forme un pourvoi en cassation.C'est ainsi que la Cour de cassation, dans son arrêt rendu le 7 février 2018[1], doit se positionner sur la question de la masse salariale à prendre en compte pour le calcul de la subvention du budget de fonctionnement et à la contribution aux activités sociales et culturelles du CE.Dans une jurisprudence constante, depuis le 30 mars 2011[2], la haute juridiction affirmait que la masse salariale servant de base de calcul pour le budget de fonctionnement et pour la contribution aux activités sociales et culturelles versées par l'employeur aux CE, correspondait au compte 641 du plan comptable général.Toutefois, dans l'arrêt rendu le 7 février 2018, la Cour de cassation effectue un important revirement de jurisprudence concernant la référence au compte 641 du plan comptable général. Dans l'arrêt d'espèce, elle rejette le pourvoi du CE de l'UES Atos intégration aux motifs que l'exclusion de, l'assiette de référence du calcul pour le budget de fonctionnement et pour la contribution aux activités sociales et culturelles, diverses sommes figurant au compte 641 du plan comptable général n'ayant pas la nature juridique de salaires au sens de l'article L.242-1 du Code de sécurité sociale conduit à priver de pertinence le recours à ce compte.Quelle est l'assiette à prendre en compte pour le calcul du budget du CE ?Le principe est que l'employeur est tenu de verser une subvention pour le budget de fonctionnement et une contribution aux activités sociales et culturelles (I). Toutefois, au vu de l'abondance du contentieux, la haute juridiction est intervenue afin de mettre fin aux différents litiges (II).I – Les normes applicablesLe CE dispose d’un budget de fonctionnement et d’un budget au titre des activités sociales et culturelles.Suite aux ordonnances du 22 septembre 2017[3] et aux nombreux décrets, un intense débat parlementaire a vu le projet de loi de ratification, intégrer des modifications importantes aux précédentes dispositions[4]. Le nouveau socle du dialogue social apporte de nouveaux aménagements et la version finale du projet de loi de ratification a été adoptée en Commission Mixte Paritaire le 31 janvier 2018 et le 14 février, le Sénat a adopté les conclusions de la commission mixte paritaire. Toutefois, ce texte a fait l'objet d'un contrôle de la part du Conseil constitutionnel[5]. Suite à ce contrôle, une loi a été promulgué dans le but de ratifier diverses ordonnances[6] prises sur le fondement de la loi d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social[7].L'employeur verse au CE une subvention de fonctionnement d'un montant annuel équivalent à 0.2 % de la masse salariale brute pour les entreprises dont les effectifs sont compris entre 50 et 2000 salariés[8]. Concernant les entreprises de plus de 2000 salariés, la subvention de fonctionnement est de 0.22% de la masse salariale brute[9].L'employeur verse, chaque année, une contribution dont les modalités de calcul sont définies par accord d'entreprise. A défaut d'accord, la contribution versée ne peut, en aucun cas, être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des trois dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le CE, à l'exclusion des dépenses temporaires lorsque les besoins correspondants ont disparu.Le rapport de cette contribution au montant global des salaires payés ne peut non plus être inférieur au même rapport existant pour l'année de référence définie au premier alinéa[10].&#160;En pratique, il est tenu compte de la masse salariale de l'année précédente, et une régularisation est opérée, au début de l'année suivante. Ce procédé est logique car la masse salariale brute ne peut être connue, exactement, qu'une fois l'année écoulée.Le CE décide librement de l'utilisation de la subvention, qui doit s'inscrire dans le cadre de son fonctionnement et de ses missions économiques, dans le cadre d'une délibération donnant lieu à un vote auquel l'employeur ne participe pas. Le budget de fonctionnement peut être utilisé pour toutes les tâches administratives ; les activités d'expertises et missions économiques ; la formation des élus ; la communication envers le personnel de l'entreprise ; la rédaction des procès verbaux de réunion ; la tenue de comptabilité ; la rémunération des experts libres[11].Le délai de prescription, pour obtenir le versement du budget de fonctionnement ou un complément de ce dernier, si l'employeur n'a pas versé l'intégralité du montant dû, est de 5 ans[12]. Ce délai commence à courir, lorsque le CE est en possession de tous les éléments lui permettant de calculer le montant du budget de fonctionnement[13].Le CE peut également saisir les juridictions pénales au titre du délit d’entrave, si l’employeur ne s'est pas acquitté de ses obligations en matière de subvention de fonctionnement ou des activités sociales et culturelles[14].Toutefois, un certain nombre de frais restent à la charge de l'entreprise, sans pouvoir être imputés sur le budget de fonctionnement. Il s'agit des frais de déplacements aux réunions du CE qui ont lieu à l'initiative de l'employeur[15] ; le paiement des heures de délégation attribuées aux membres titulaires du CE[16] ; le local du CE avec le matériel nécessaire[17] ; les primes d’assurances dues par le CE pour couvrir sa responsabilité civile en matière d’activités sociales et culturelles[18].Généralement, c’est le trésorier du comité qui assure la gestion financière du comité. Même si sa désignation n’est pas prévue par le Code du travail, en pratique il est très courant que le règlement intérieur du comité prévoit son existence. Il a pour mission essentielle de mettre en œuvre les décisions financières du comité mais il ne peut pas engager de dépense sans l’accord préalable du comité[19]. De plus, le CE n’est pas engagé par des actes que le trésorier aurait décidés seul[20].L'ordonnance du 22 septembre 2017[21] a fusionné toutes les institutions représentatives du personnel (IRP) en une seule et unique institution, ainsi dénommée, le Comité Social et Économique (CSE). Le budget de fonctionnement, jusqu’à présent utilisé pour assurer le fonctionnement du seul CE doit désormais satisfaire aux besoins de 3 instances réunies.Le comité peut décider, par une délibération, de transférer tout ou une partie du montant de l’excédent annuel du budget de fonctionnement à la subvention destinée aux activités sociales et culturelles et inversement[22].Il faut entendre par masse salariale, l'ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application des dispositions de l'article L.242-1 du Code de sécurité sociale ou de l'article L.741-10 du Code rural et de la pêche maritime. Elle est exclusive des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. Les sommes effectivement distribuées aux salariés lors de l'année de référence en application d'un accord d'intéressement ou de participation sont incluses dans la masse salariale brute[23].II – Les conséquences de l'arrêtLe nombre croissant d’exceptions[24] et d'inclusions[25] faites à l’application du compte 641 du plan comptable général, ainsi que l’abondance du contentieux ont amené la haute juridiction à revoir sa position, concernant l'assiette des budgets du CE. Cela ne permettait pas une réelle sécurité juridique tant pour les CE que pour les employeurs.L'arrêt du 7 février 2018[26] est un important revirement de jurisprudence.Dans cet arrêt, la Cour de cassation considère que désormais, sauf engagement plus favorable, l’assiette à retenir s’entend de la masse salariale brute constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale.La haute juridiction en déduit que c'est de bon droit que la cour d'appel a refusé d'intégrer dans la masse salariale brute, les provisions sur congés payés, les indemnités légales et conventionnelles de licenciement et les indemnités de retraite, ainsi que les rémunérations versées aux salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, toutes sommes qui ne figurent pas dans la déclaration annuelle des données sociales de l'entreprise. Par conséquent, les sommes attribuées en application de l’accord d’intéressement ou de participation, la rémunération versée aux salariés mis à disposition par leur employeur, les travailleurs intérimaires, les provisions sur congés payés, les indemnités légales et conventionnelles de licenciement et les indemnités de départ en retraite doivent donc être exclus de cette assiette de référence. Cette nouvelle solution clarifie la situation.Toutefois, l'article L.2312-83 du Code du travail dispose de l'exclusivité des indemnités versées en cas de rupture du contrat à durée indéterminée. Dans le cas d'un contrat à durée déterminée, l'indemnité due à la fin de contrat est soumise aux contributions et cotisations sociales : elle entre dans la masse salariale brute.La prise en compte, dans la DADS, de l'intéressement et de la participation[27] est supprimée.La Cour de cassation, par cet arrêt, s’aligne sur les dispositions prévues pour le CSE par l’une des ordonnances du 22 septembre 2017 en matière de calcul des budgets. Elle cherche à ce que le CE et le CSE n’aient pas deux modes différents de calcul de la masse salariale brute durant la période transitoire précédant le passage généralisé au CSE.La décision du 7 février 2018 a une portée rétroactive et a vocation à mettre fin à tous les contentieux en cours sur cette question mais surtout anticipe les évolutions issues des ordonnances du 22 septembre 2017. Cette question est, dorénavant, réglée par les articles L.2312-81 et L.2315-61 du Code du travail.Les CSE d’entreprises qui enregistrent, à certaines périodes ou régulièrement, des ruptures conventionnelles seront pénalisés par ces nouvelles règles.Les employeurs qui auront payé pour l’exercice 2018, les subventions de fonctionnement et des activités sociales et culturelles, par acomptes mensuels ou trimestriels, auront donc été prudents. Les autres pourront envisager une régularisation, si elle s’impose.[1]Cass., soc., 7 février 2018, n°16-24.231, Bull. 2018, V.[2]Cass., soc., 30 mars 2011, n° 09-71.438, non publié au Bull.[3]Ord. 2017-1386 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales du 22 sept. 2017, J.O., 23 sept. 2017, texte n°31.[4]Décret n° 2017-1819 relatif au comité social et économique du 29 déc. 2017, J.O., 30 déc. 2017, texte n°82.[5]CC, déc., n° 2018-761 DC du 21 mars 2018, J.O., 31 mars 2018, texte n°2.[6]Loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 sept. 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, J.O., 31 mars 2018, texte n°1.[7]Loi  n° 2017-1340 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social du 15 sept. 2017, J.O., 16 sept. 2017, texte n°3.[8]C. trav., art. L.2315-61.[9]C. trav., art. L.2315-61, al. 2.[10]C. trav., art. L.2312-81.[11]Cass., soc., 27 mars 2012, n°11-10.825, Bull. 2012, V, n°109.[12]C. civ., art. 2224.[13]Cass., soc., 1er févr. 2011, n°10-30.160,  Bull. 2011, V, n° 44.[14]C. trav., art. L.2317-1.[15]Cass. soc., 15 mai 2001, n°99-10.127, Bull. 2001, V, N° 172, p. 135.[16]C. trav., art. L.2325-7.[17]C. trav., art. L.2325-12.[18]C. trav., art. R.2323-34.[19]Cass. crim., 10 mai 2005, n°04-84.118.[20]Cass. soc., 22 mars 2007, n° 05-13.609.[21]Ord. 2017-1386 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales du 22 sept. 2017, J.O., 23 sept. 2017, texte n°31.[22]C. trav., art. L.2312-84.[23]C. trav., art. L.2312-83.[24]Cass., soc., 20 mai 2014, n°12-29.142, Bull. 2014, V, n°123.[25]Cass., soc., 31 mai 2016, n°14-25.042, Bull. 2016, V.[26]Cass., soc., 7 février 2018, n°16-24.231, publié au bull.[27]C. trav., art. L.3312-4.