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por PABLO BAGALÁ, ANALÍ MENDIBERRI26 de Mayo de 2015www.infojus.gov.arId Infojus: DACF150630I.- Introducción.Recientemente el Superior Tribunal bonaerense dictó sentencia en la causa "Crédito para todos S.A. contra Estanga,Pablo Marcelo s/ Cobro ejecutivo" (2), resolviendo hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de leyinterpuesto por el Fiscal General del Departamento Judicial de San Martín, revocando el pronunciamiento impugnado ydejando sin efecto el fallo plenario dictado por la Alzada del mismo Departamento Judicial, con costas a la ejecutantevencida. Asimismo, dispuso remitir los autos a la Cámara de origen para que, integrada como corresponda, dicte unnuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido.Básicamente, en la decisión de fondo, se estableció que el juez se halla habilitado para rechazar de oficio sucompetencia si constata que, en fraude a la ley, la ejecución se encuentra causada por una operación financiera paraconsumo o de crédito para consumo.En rigor de verdad, en lo que hace a la solución final, la Suprema Corte no innova sino que reivindica su posturaadoptada en la resonante causa "Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro René s/ Cobro ejecutivo" (3). Ahorabien, existen algunas particularidades en el fallo en comentario que merecen especial mención y tratamiento (por caso, laactuación activa del Fiscal General y el dictado de plenario por parte de la Alzada que decidiera la cuestión), a la par queel magistral voto del Dr. Eduardo de Lázzari, ampliando fundamentos, pone al derecho de los consumidores y usuariosen el lugar que corresponde de acuerdo a su categoría constitucional.II.- La actuación del Ministerio Público Fiscal como custodio de la ley.Como sabemos el Ministerio Público -y el cuerpo de fiscales que lo integra- es un órgano independiente, con autonomíafuncional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y delos intereses generales de la sociedad. Ello surge no solo de la Constitución Nacional y las provinciales, sino también delas distintas leyes, de orden nacional o provincial, que regulan el mentado órgano (por caso la ley nacional 24.946 o la14.442 en el orden provincial bonaerense). Así, por ejemplo, las mentadas leyes ordenan que es deber de la fiscalía, enmateria civil, comercial, laboral y de justicia de paz, dictaminar en aquellos supuestos previstos por las leyes, cuando semanifestare afectación del interés público con gravedad institucional, o requerir medidas en defensa del orden público, lalegalidad y los intereses de la sociedad (4).A su turno, la Ley de Defensa del Consumidor en su artículo 52 (5) designa, entre otros legitimados para iniciar unaacción judicial, al Ministerio Público Fiscal el que si no actúa como parte lo "debe" hacer como fiscal de la ley.Seguidamente, el artículo prevé que en caso de que la acción sea ejercida por una asociación de defensa de usuarios yconsumidores de las autorizadas reglamentariamente, se trate de una acción de incidencia colectiva, y que sea desistidao abandonada por dicha asociación, el Ministerio Público Fiscal asumirá su titularidad. Posteriormente, el artículo 54 LDC(6) procura la anuencia del Ministerio Público Fiscal para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción en el marco delas acciones de incidencia colectiva, salvo que éste sea el propio actor de la acción, con el objeto de que se expidarespecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. Finalmente, elcarácter de ley de orden público que el artículo 65 LDC (7) asigna al régimen "obliga" al Ministerio Público Fiscal a velarpor su custodia (8).Cabe destacar que más allá de lo expuesto precedentemente el Agente Fiscal debe velar por el cumplimiento de la LDCen atención a la propia naturaleza del derecho del consumidor y, lógicamente, por su categoría constitucional quedimana del art. 42 de la CN (art. 38 Constitución Bs. As.). Ello así habida cuenta las peculiaridades del proceso, la índoledel interés involucrado, la directa relación que las garantías que establece la legislación específica tienen en relación a laefectiva defensa de los derechos de los consumidores, entre otras circunstancias.En el particular resulta plausible la actuación del Fiscal General del Departamento Judicial de San Martín en tanto quecon su actuación activa, en defensa de la ley y el interés social, logró revertir la decisión de la Alzada que contrariaba nosolo la propia LDC sino la jurisprudencia, a esta altura unánime, de todo el país respecto al tema en tratamiento,particularmente la doctrina legal de la SCBA.III.- El Plenario de la Alzada.Dispone el art. 37 de la ley 5827 que cuando un mismo caso haya sido objeto de resoluciones divergentes por parte dedistintas Cámaras o de distintas Salas de una misma Cámara de un Departamento Judicial, al presentarseposteriormente uno similar, será resuelto por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno respectivamente. Esfacultad legal de las Cámaras convocar y decidir en acuerdo plenario los temas de derecho que juzguen necesarios, perotal facultad debe ejercerse con la debida prudencia y sin perjuicio de las disposiciones que sobre el recurso deinaplicabilidad de ley contiene la Constitución provincial, por lo que si el tema a resolver en plenario ha sido objeto ya dedecisión por la Suprema Corte bonaerense en reiteradas oportunidades, no tiene objeto su convocatoria.El acatamiento que los tribunales hacen a la doctrina legal de la SCBA responde al objetivo del recurso extraordinario deinaplicabilidad de ley, esto es, procurar y mantener la unidad en la jurisprudencia, y este propósito se frustraría si lostribunales de grado, apartándose del criterio de la Corte, insistieran en propugnar soluciones que irremisiblementehabrían de ser revocadas. Como lo indica el mismo fallo en comentario no significa propiciar un ciego seguimiento a lospronunciamientos de la Corte, ni un menoscabo del deber de los jueces de fallar según su ciencia y conciencia, pues lesbasta llegado el caso dejar a salvo sus opiniones personales.En el particular la Alzada llamó erróneamente a plenario porque, como se dijo más arriba, la SCBA se había expedido enreiteradas ocasiones sobre el deber de los jueces de declarar su incompetencia si constatan, mediante elementos seriosy adecuadamente justificados, que la ejecución se encuentra causada por una operación financiera para consumo o decrédito para consumo y se pretende obtener el resultado que el art. 36 LDC prohíbe expresamente (vale decir, sacar alconsumidor del juez natural que le corresponde de acuerdo a su domicilio real).Existe otro caso similar, aunque con distinta resultado, donde un Tribunal de segunda instancia llamó a plenario.Efectivamente, la Alzada de San Isidro en fecha 30 de septiembre del corriente año, decidió por mayoría que debedeclararse de oficio la incompetencia territorial en los juicios ejecutivos en razón del domicilio del ejecutado, presuntoconsumidor, "cuando el conflicto se circunscribe al ámbito de la Provincia de Buenos Aires".IV.- La decisión de fondo.Como sostuvimos precedentemente sobre el particular la SCBA ya se había expedido en el precedente "Cuevas" dondese "autorizaba" a los jueces a declarar de oficio la incompetencia territorial a partir de la constatación, medianteelementos serios y adecuadamente justificados, de la existencia de una relación de consumo a las que se refiere el art.36 LDC.Es que si bien impera en el ámbito de las relaciones de financiación para consumo las limitaciones cognoscitivas propiasde los procesos de ejecución que impiden debatir aspectos ajenos al título (9), es posible una interpretación de la reglaaludida acorde con los principios derivados de la legislación de protección de usuarios. Ello, obedece al carácter deorden público de dicha ley y su intención de otorgarle al consumidor un régimen especial derivado de su posición en larelación con el empresario o productor de bienes o servicios (10).Entonces la doctrina que surge del precedente "Cuevas" obliga a que el magistrado tenga que analizar, en cada casoconcreto, la eventual existencia de una relación de consumo. Una vez que dicha relación es constatada por el juez, si esque el ejecutado/consumidor tiene su domicilio real en otra jurisdicción que no es la que corresponde al magistrado, éstetendrá que declararse incompetente para entender en la causa y enviar las actuaciones al juez del lugar donde elconsumidor se domicilie realmente.Párrafo aparte para la cita que el Ministro de Lázzari realiza sobre la postura adoptada por la Corte Suprema de Justiciade la Nación.En efecto, es cierto que en el año 2010 la Corte Suprema de la Nación se pronunció en sentido opuesto en la causa"Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Toledo Cristian Alberto s/ cobro ejecutivo" (causa de competencia n° 231, XLVI,24-VIII-2010), en la que determinó la competencia de un Juzgado en lo Comercial remitiendo a lo dictaminado por laseñora Procuradora Fiscal, cuya argumentación consistió en que no era viable la declaración oficiosa de incompetenciapor razón del territorio pues dicha facultad está restringida en forma expresa por el Código Procesal Civil y Comercial.Ahora bien, lo que escapó al elevado criterio del Ministro votante fue que la propia CSJN en la causa "ProductosFinancieros S.A. c/ Ahumada, Ana Laura s/ cobro ejecutivo" (11) se expidió sobre el tópico en sentido análogo a la causa"Cuevas". Allí, compartiendo el dictamen de la Procuradora, la CSJN dispuso: "2°) Que, cabe agregar, la conclusión a laque arriba dicho dictamen no invalida la naturaleza del título base de la pretensión, ni la del juicio ejecutivo, en tanto laverificación de los presupuestos fácticos que habilitan la aplicación del arto 36 in fine de la ley 24.240, texto según ley26.361, además de limitarse a las circunstancias personales de las partes, tiene como único propósito decidir sobre lacompetencia del tribunal, de modo que la abstracción cambiaria y los limites cognoscitivos propios de estos procesos, alos fines de la viabilidad de la acción, no resultan afectados (Competencia N° 623.XLV "Compañía Financiera ArgentinaS.A. cl Monzón, Mariela Claudia s/ ejecutivo , fallada en la fecha). 3°) Que, asimismo, un nuevo examen de la cuestiónpermite concluir que la declaración de incompetencia de oficio en los supuestos en que resulta aplicable el art. 36 de leley 24.240, texto según ley 26.361, encuentra sustento en el carácter de orden público que reviste dicha norma (art. 65de esa ley)".V.- El voto del Dr. Eduardo de Lázzari: el derecho de consumo como derecho humano.El Dr. de Lázzari, en su magistral voto, comienza haciendo hincapié sobre la tutela judicial efectiva. Luego de ilustrarnossobre tal amplio y fundamental derecho expresa que si la observancia de las garantías que integran la llamada tutelajudicial efectiva se impone para todos, con mayor razón debe hacérselo en el ámbito del derecho del consumidor yusuario en virtud de la protección especial que la Carta Magna, la Constitución provincial y la LDC le asignan.Así, en consonancia con lo anterior, explica que "en el marco de una situación objetiva de desigualdad, se hacenecesario fortalecer la posición del más débil, para de ese modo restablecer la igualdad que es garantía constitucional".Posteriormente, reseña las normas procesales y fondales que, en este tema, se encuentran en aparente reñida. ElMagistrado presenta el problema de esta forma: "relaciones de consumo que han sido instrumentadas mediante elotorgamiento de títulos ejecutivos, en los que habitualmente el acreedor incorpora una constancia según la cual quedapactado un lugar de pago distinto del domicilio del deudor, lo que determina la competencia de un tribunal que no es elde su domicilio real. En esas condiciones, con sustento en la literalidad y abstracción del título y en la imposibilidad delanálisis causal en el marco de la ejecución, las previsiones de la L.D.C. aparecen desairadas".Ante el problema planteado, arguye que la cuestión ha sido abordada por la doctrina y la jurisprudencia quienes se hanpronunciado, en su gran mayoría, a favor de la aplicación de la LDC y a continuación reseña los fundamentos por loscuales se impuso la solución establecida en la ley consumeril. En tal laboreo lo que primero pone en el centro de laescena es la categoría de derecho constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios, pero no se queda allísino que afirma que ellos "son una especie del genero derechos humanos". Por si fuera poco, en el mismo párrafo, alegaque "el derecho del consumidor presenta las características de un microsistema con principios propios, inclusivederogatorios del derecho privado tradicional". Si bien lo destacado es harto conocido por la doctrina lo cierto es que elmentando párrafo reafirma el carácter de derecho supra legal del plexo consumeril.Es que, como es bien sabido, la inclusión de los derechos de consumidores y usuarios en el capítulo constitucional deNuevos Derechos y Garantías, incorporado tras la Reforma de 1994 es un fundamento en este sentido, en la inteligenciaque se lo incluyó allí como técnica legislativa por considerarlo un derecho de tercera generación, esto es, un derechohumano (12).La buena apreciación realizada por de Lázzari aparece como un llamado de atención a los operadores jurídicosrecodándoles el carácter, la calidad, la naturaleza, la extensión del estatuto consumeril.En segundo término, el Ministro se expide sobre el art. 36 LDC y nos dice que la nulidad allí establecida está fundada enla ilicitud del objeto concerniente al pacto de prórroga de competencia que dicha disposición prohíbe y que si aceptara laprevalencia de las normas procesales se permitiría por una vía lateral, como sería la utilización de títulos cambiarios,violentar la prohibición.Luego, en base a los artículos 3 y 65 de la LDC deriva el magistrado que, cuando existe relación de consumo, lanormativa cambiaria es inaplicable en todo lo que resulte incompatible porque ésta no puede desvirtuar la efectividad delas normas tuitivas del consumidor. Además, agrega como al pasar, el carácter de ley especial y ley posterior que la ley24.240, con la modificación de la 26.361, posee en relación al régimen cambiario.El voto podría haber finalizado a esta altura. Existían variadas y fundadas razones por las cuáles el opinante, ampliandolos fundamentos del voto de los restantes Ministros de la SCBA, concluía junto a ellos que la materia cambiaria debíaceder cuando colisiona con el régimen de consumo. Pero resultó que el Dr. de Lázzari dio una vuelta más de tuerca.De tal forma, primeramente explica que lo que el artículo 542 de Código procesal bonaerense impide examinar es lalegitimidad de la causa de la obligación en el marco de la excepción de inhabilidad de título la que debe fundarse en lasformas extrínsecas, pero que ello no obsta a que se indague para una circunstancia dispar como es la de determinar lacompetencia territorial. En otras palabras, razona: "estamos sosteniendo que siempre a partir de los términos literales deldocumento (sus formas extrínsecas) en particular las condiciones personales de las partes, se podrá determinar si se hacelebrado un contrato de crédito para el consumo. Esas circunstancias personales de las partes y elementos obrantes enlas actuaciones son hábiles para formar convicción respecto del encuadramiento de la relación jurídica emergente delpagaré en ejecución dentro de las operaciones regidas por la L.D.C., pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 163inc. 5 del ritual, las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales yprobados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza deljuicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Y en caso de duda, cabe la interpretación a favor del consumidor,no solo de conformidad con las reglas de la L.D.C. (arts. 3 y 37), sino también sobre la base del principio general del art.218 inc. 7 del Código de Comercio, que impone interpretar a favor del deudor".La vuelta de tuerca antes mencionada aparece cuando de Lázzari, a renglón seguido de recordar que según el art. 1 delCPCCBA la competencia territorial solo puede prorrogarse de conformidad de partes en asuntos exclusivamentepatrimoniales, se cuestiona sobre si la relación de consumo conforma una relación "exclusivamente" patrimonial o si, porel contrario, existen otras aristas que la hacen escapar de tal definición. Y así es que encontramos otra jugosa parcelajurídica cuando el Ministro resuelve el enigma planteado.En tal faena, repasa el modelo de contrato tradicional y lo contrapone al contrato de consumo el que aparece como máshumano, más social, celebrado entre personas no iguales sino entre fuertes y débiles, satisfechos y necesitados, etc.Entonces concluye terminantemente: "si en los asuntos exclusivamente patrimoniales la competencia puede serprorrogada de conformidad de partes, y la relación de consumo no constituye un asunto exclusivamente patrimonial, esadispensa en esta materia no es permitida".VI.- Conclusión.El fallo es ejemplar por donde se lo mire. La solución propiciada es la que mejor se ajusta al derecho vigente y a larealidad de los hechos, tal como se viene pronunciando gran parte de la judicatura del país. El voto del Ministro deLázzari podría haber sido una simple adhesión a la ya convincente decisión de los restantes colegas. Pero, así las cosas,no podemos más que agradecer la simpleza con la que el mencionado expuso todos y cada uno de los motivos por loscuales el derecho del consumidor vuela por encima de los restantes regímenes legales, particularmente sobre el derechocambiario y las normas formales.Consideramos como lo puso de manifiesto de Lázzari que en el juicio ejecutivo es posible concluir en la existencia deuna relación de consumo sobre la base de los elementos que se desprenden del título y de las propias actuaciones. Así,la calidad de las partes involucradas, determinadas constancias obrantes en el documento, la habitualidad en lapromoción de ejecuciones similares y diversos elementos que conduzcan a obtener presunción en tal sentido.Esa labor puede y debe tener lugar de oficio por el juez. Estando a su cargo el examen atento del título presentado y porla naturaleza de orden público de las disposiciones contenidas en la L.D.C., se encuentra habilitado para tal investigacióny en caso de concluir en que existe relación de consumo, puede declarar de oficio su incompetencia. Esta potestad sejustifica por la necesidad de protección de intereses especialmente amparados y en el deber de evitar el obrar abusivo,esto es, aquél que bajo la apariencia de un cumplimiento sólo formal de los fines de la ley, en rigor apunta a desvirtuarlos derechos de quienes se encuentran en posición de vulnerabilidad.Adviértase que impedir la declaración de incompetencia de oficio, sobre la base de que el deudor puede oponer laexcepción de incompetencia termina por ser una petición de principios. Si la finalidad de la ley consiste en evitar elagravamiento que supone para el deudor acudir a extraña jurisdicción, de ese modo se lo obliga precisamente a hacer loque la ley no quiere.En orden a las facultades que asisten al juez para indagar, cabe referir que la doctrina y la jurisprudencia han encontradouna herramienta útil en lo dispuesto por el art. 336 del Código procesal local. Este texto, que posibilita el rechazo inlimine de la demanda, establece en su segundo párrafo que si de ella no resulta claramente que es de su competencia,mandará que el actor exprese lo necesario a ese respecto. Y el art. 34 inc. 5 del CPCCBA dispone que es deber del juezdirigir el procedimiento, pudiendo disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades.Notas al pie: 1) Cualquier comentario, aporte o crítica, remitirlo a la dirección de correo bagalapabloabogado@gmail.com2) Causa C. 117.245, en fecha 3 de septiembre de 2014.3) Causa Rc. 109305 del 01/09/2010. Seguidamente se sucedieron precedentes en el mismo sentido.4) Ver art. 29 y ccdtes. de la ley 14.442 y art. 41 de la ley 24.946.5) "Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar accionesjudiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuariosautorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor delPueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuaráobligatoriamente como fiscal de la ley.En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidoresy usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por elpresente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas.Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a lanormativa vigente.En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa seráasumida por el Ministerio Público Fiscal".6) "Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa alMinisterio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que seexpida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. Lahomologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores ousuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso.La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores ousuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrarioprevio a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento parasu determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero sehará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que losafectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que elresarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciadospara cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por víaincidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda".7) "La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de supublicación en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los ciento veinte (120)días a partir de su publicación".8) El art. 27 de la ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires también instituye la misma actuación obligatoria.9) Art. 542 del CPCCBA.10) Pablo Bagalá, "El pagaré de consumo: análisis de su ejecutabilidad", editorial Errepar. Publicado en CompendioJurídico, Tomo 77, pág. 119/149, Septiembre 2013.11) Competencia N° 577, XLVII. del 10/12/2013.12) Para más sobre el tema de derechos humanos y derechos del consumidor ver "Derechos y responsabilidades de lasempresas y consumidores", Dir. Carlos Ghersi, ed. Organización Mora Libros, capítulo I escrito por Marcela Mariotto.CONTENIDO RELACIONADOLegislaciónLEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICOLey 24.946. 11/3/1998. Vigente, de alcance generalESTABLECEN UNA NUEVA LEY DE MINISTERIO PUBLICOLEY 14.442. Buenos Aires 20/12/2012. Vigente, de alcance generalLEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Art. 42Ley 24.240. 22/1993. 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