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Note sous CA Paris, 27 novembre 2013, n°13/02981, Fatima L. c/ Assoc. Baby-Loup réalisée par Lucie Garry, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l'Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.Pour valider le licenciement de la salariée d’une crèche privée qui refusait d’ôter son voile islamique, la cour d’appel de renvoi, dans l’affaire Baby-Loup, qualifie cette association  « d’entreprise de conviction », pour ainsi reconnaître qu’il est possible d’imposer une obligation de neutralité au personnel dans le règlement intérieur et ce, sans enfreindre les dispositions des articles L.1221-1 et L.1133-1 du Code du travail.L’affaire Baby-Loup évoluant en véritable feuilleton jurisprudentiel, nous prouve une nouvelle fois que la question du fait religieux dans l’entreprise est loin d’être tranchée par les juges, tant elle révèle des enjeux importants et sensibles, tout en dépendant des convictions intimes et personnelles de chacun.Le 19 mars 2013, la Chambre sociale de la Cour de cassation affirmait que : « le principe de laïcité […] n’est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public […] » (Cass. Soc., 19 mars 2013, n°11-28.845). La crèche Baby-Loup ne remplissant pas les critères de l’entreprise gérant une mission de service public, l’employeur ne pouvait pas demander à sa salariée de retirer son voile islamique et donc la licencier pour faute grave en conséquence de son refus. En effet, l’article 1er de la Constitution de 1958 proclame : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ».  Ainsi, « la laïcité suppose le respect de toutes les croyances et l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion » (Cons. constit. QPC, 21 février 2013, n° 2012-297). La laïcité, si elle est un principe d’organisation de l’Etat, ne constitue aucunement une règle de droit applicable aux entreprises ne gérant pas une mission de service public : c’est la liberté religieuse qui retrouve, par principe, sa place dans l’entreprise.Consacrée par de nombreux textes, tel l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme ou l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la liberté religieuse de l’homme est constitutionnellement protégée en ce qu’elle détermine les croyances et permet de construire l’identité de chacun ((B. Bossu « Affaire Baby-Loup : le retour à la case départ », La Semaine Juridique Entreprise et Affaire n°51, 19 décembre 2013, 1710)). Si la religion du salarié demeure un élément de la vie privée de celui-ci, il n’en demeure pas moins qu’elle peut difficilement s’arrêter aux portes de l’entreprise.La liberté religieuse peut toutefois être encadrée, lorsqu’elle se manifeste dans la vie professionnelle du salarié. Mais il est de jurisprudence constante que les restrictions à la liberté religieuse du salarié sont validées par les juges de manière très stricte ((CEDH, 15 janvier 2013, Affaire « Eweida et autres », RJPF mars 2013, p. 14, note E. Putman)). En effet, la liberté religieuse intègre deux libertés sous-jacentes de valeurs différentes : la liberté de pensée, qui implique que le salarié dispose d’un droit de croire absolu. Par ailleurs, la liberté d’expression est aussi constitutive de la liberté religieuse, en ce qu’elle permet au salarié d’exprimer sa religion dans la sphère privée et publique ; c’est cette seconde liberté qui, ne connaissant qu’un caractère relatif,  pourra être amenée à être limitée par l’employeur.Dans ce cas, ce dernier doit s’en référer à l’article L.1321-3 du Code du travail. Dans le cadre de son pouvoir de direction, le chef d’entreprise aura la capacité de limiter cette liberté à condition que les restrictions soient « justifiées par la nature de la tâche à accomplir […] [et] proportionnées au but recherché ». La Cour de cassation, dans son arrêt du 19 mars 2013 s’était montrée plus exigeante en associant cette disposition avec l’article L.1133-1 qui admet les différences de traitement à condition qu’ « elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ». A défaut d’un respect de ces critères, les exigences professionnelles émises par l’employeur seront constitutives de discriminations.C’est au regard de ces dispositions qu’il est nécessaire d’accueillir l’arrêt de la Cour d’appel de renvoi affirmant qu’ « une personne morale de droit privé, qui assure une mission d’intérêt général, peut dans certaines circonstances constituer une entreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et se doter de statuts et d’un règlement intérieur prévoyant une obligation de neutralité du personnel dans l’exercice de ses tâches ». Il précise ensuite : « Une telle obligation emporte notamment interdiction de porter tout signe ostentatoire de religion ».Pour que les restrictions apportées à la liberté religieuse par l’employeur dans le règlement intérieur soient légales, il faudra s’assurer que l’objectif poursuivi soit légitime (I), puis, que les exigences professionnelles requises soient essentielles et déterminantes (II). Enfin, il faut pouvoir relier la restriction imposée au but recherché et constater une proportionnalité dans leur rapport (III).L’obligation de neutralité répond-elle à un objectif légitime ?Dès lors que l’employeur entend restreindre une liberté du salarié dans le règlement intérieur de l’entreprise, il doit pouvoir le justifier au regard d’un objectif légitime étranger à toute discrimination. C’est aussi ce qu’exige la Cour de Justice de l’Union européenne depuis un arrêt de 1986 (CJCE 13/05/1986, Bilka, aff. C-189/84, Rec. 1607). La légitimité s’entend de ce qui est fondé en raison, en justice ou en équité. La santé et la sécurité au travail autorisent ainsi l’employeur à prohiber le port de bijoux sur le lieu de travail lorsque le salarié est en contact avec des machines dangereuses ou prend son poste dans un établissement de santé (CEDH, 15 janvier 2013, Affaire « Eweida et autres », précitée). En l’espèce, l’obligation de neutralité imposée par l’employeur serait légale en raison de l’objectif poursuivi suivant : d’une part, l’éducation des jeunes enfants qu’elle reçoit, d’autre part, l’insertion sociale et professionnelle des femmes, sans distinction d’opinions politiques et religieuses.Les droits des enfants sont garantis en France ; aussi, pour appuyer sa solution, la cour d’appel vise l’article 14 de la Convention  relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 qui impose de « protéger la liberté de pensée, de conscience et de religion à construire pour chaque enfant ». Entré en vigueur en France le 2 septembre 1990, ce texte international est doté d’une valeur juridique contraignante et d’un effet direct.S’agissant de l’insertion professionnelle des femmes, cette finalité s’insère de manière plus générale dans le principe d’égalité homme/femme qui est consacré par l’article 1er de la Constitution de 1958 affirmant que « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux, aux fonctions électives ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales ».  Prises en tant que telles, ces deux finalités à vocation sociale nous paraissent bien constituer un objectif tout à fait louable.L’obligation de neutralité constitue-t-elle une exigence professionnelle essentielle et déterminante ?Les statuts de la crèche imposent une obligation totale de neutralité de la part de ses salariés. Cette exigence, selon la cour d’appel, serait essentielle et déterminante au regard de l’article L.1123-1 du Code du travail et de la jurisprudence de la Cour de cassation car la crèche ne serait pas une société comme les autres mais, entrerait dans la famille des « entreprises de conviction ». Les juges du fond en l’espèce ne donnent aucune définition explicite de ce concept, et invite à se référer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Celle-ci conçoit les entreprises de conviction, encore nommées « entreprises identitaires » ou « entreprises de tendance », comme celles dont l’éthique est fondée sur la religion ou sur une croyance philosophique, permettant ainsi à l’employeur de demander des obligations de loyauté spécifiques à ses salariés (CEDH, 23 septembre 2010, n° 1620/03, Schüth c/Allemagne). Mais finalement, la CEDH n’innove pas en la matière, dans la mesure où la Cour de cassation en 1978 ((Ass. Plén., 19 mai 1978, Dame Roy C/ Institution Sainte Marthe, D. 1978, 541, conc. SCHMELK, note Ardant)), puis l’Union européenne, avaient déjà reconnu l’existence des entreprises de tendance. La directive du 27 novembre 2000 (Directive n°2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail) prévoit que les législations nationales peuvent intégrer des dispositions particulières (incluant une différence de traitement fondée sur la religion ou les convictions) pour « le cas des activités professionnelles d’églises et d’autres organisations publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions ». En cas de non-conformité ou de rupture entre les convictions du salarié et celles de l’entreprise, cette dernière est donc légitime à rompre le contrat de travail.Baby-Loup représenterait une entreprise de conviction car elle aurait été créée dans un esprit de laïcité et de neutralité,  et se voulait neutre au sein d’un quartier où plusieurs religions étaient pratiquées ((D. Corrignan-Carsin, « Entre laïcité et liberté religieuse, l'art difficile du compromis », La Semaine Juridique Edition Générale, n° 19, 6 Mai 2013, 542)).L’entreprise de tendance serait donc l’instrument qui permettrait de faire de l’exigence initiale du règlement intérieur, une restriction fondamentale caractéristique de l’identité de l’association. Relevons toutefois que cette qualification réalisée par la Cour d’appel est contestable : si Baby-Loup est une entreprise identitaire, quel groupement ayant une mission d’intérêt général n’en serait pas une ? Les critères nébuleux de cette notion permettront en effet à toute entreprise, dès lors qu’elle remplit une mission d’intérêt général, ou qu’elle est simplement en contact avec un public hétéroclite, de s’autoproclamer comme telle ; cela autoriserait ainsi, indirectement, n’importe quel employeur désireux de faire sortir le fait religieux de sa société, d’heurter, presque librement, par un subterfuge légal, une liberté fondamentale. Un artifice détournant les dispositions du Code du travail semble donc en marche, et nous espérerons donc des juges du Quai de l’Horloge qu’ils viennent encadrer strictement le recours à ce concept pour éviter le risque d’une altération des libertés individuelles des salariés ((v. en ce sens, M. Peyronnet, Baby-Loup : passage en force des juges d’appel, Dalloz actualité du 28 novembre 2013)). L’obligation de neutralité est-elle proportionnée au but recherché ?La question de la proportionnalité est la plus délicate dans la mesure où elle implique que la restriction à la liberté soit strictement nécessaire pour atteindre le but recherché. Or, le Conseil d’Etat a rappelé que toute prohibition générale et absolue pour les salariés d’extérioriser leurs convictions doit être interdite ((CE., 25 janvier 1989, n°64296, Droit social 1990, p. 201)) : cette solution nous semble juste puisqu’il paraît difficile de concevoir qu’une interdiction générale et absolue puisse ne pas heurter le principe de proportionnalité (v. en ce sens, Halde, délibération n° 2008-32, 3 mars 2008). Pourtant, le règlement intérieur de l’association Baby Loup imposait bien une interdiction générale et imprécise. Force est de constater qu’une telle prohibition ne semble en rien strictement nécessaire pour atteindre le but recherché c'est-à-dire protéger les intérêts de l’enfant et l’insertion professionnelle des femmes en l’espèce : en effet, cela impliquerait que la liberté de pensée et de conscience de l’enfant soit remise en cause parce que les jeunes femmes qui les encadrent portent un voile ou une croix chrétienne.En conclusion, regrettons la décision de la Cour d’appel de renvoi, qui semble-t-il, a méconnu les dispositions du Code du travail en reconnaissant comme légale la clause du règlement intérieur.On comptera donc sur l’autorité de l’Assemblée plénière pour condamner cet arrêt du 27 novembre 2013. Il sera aussi du rôle de la Cour de cassation d’orienter sa jurisprudence vers une prise en compte effective de la diversité en entreprise afin de résoudre efficacement les difficultés actuelles des chefs d’entreprises mais aussi des hommes et des femmes qui la font vivre et l’animent ((v. en ce sens, E. Arnoult-Brill, G. Simon, Avis du Conseil économique social et environnemental, « Le fait religieux dans l’entreprise » Novembre 2013)).Garry Lucie,Etudiante en Master 2 professionnel de droit social, Spécialité droit du travail. Université Lille 2, droit et santé