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Daniel Sabbagh, directeur de recherche à Sciences Po (CERI), nous a proposé une étude de trois extraits de décisions de la Cour suprême américaine afin d’illustrer et de s’interroger quant à l’opacité juridiquement prescrite en matière de discrimination positive. Sa présentation s’est déroulée en trois temps : la définition de l’objet que constitue la discrimination positive ; un rappel du fonctionnement et des principes du système judiciaire américain ; enfin, une tentative d’interprétation du rôle que joue l’opacité dans le régime juridique de la discrimination positive aux États-Unis.La discrimination positive peut être définie comme étant un ensemble de mesures qui allouent des biens rares (emplois, contrats publics, places dans des établissements d’enseignement supérieur à caractère sélectif…) selon une procédure dans laquelle l’appartenance des candidats à des groupes désignés est prise en compte. Les politiques en question répartissent des biens de manière préférentielle en vue de remédier à un déséquilibre. La discrimination positive n’existe pas uniquement aux États-Unis, mais aussi dans de nombreux autres pays, notamment d’anciennes colonies britanniques. Elle entre en conflit tant avec la norme méritocratique qu’avec le principe de non-prise en compte de critères tels la race ou le sexe.Il faut distinguer la discrimination positive de l’action positive, qui consiste en la prise en compte d’un critère généralement prohibé uniquement à l’étape initiale d’un processus de recrutement : celui de la constitution de l’ensemble des candidats. Dans le cas d’une discrimination positive au sens strict, la prise en compte du facteur en question intervient à toutes les étapes de la procédure. La discrimination positive indirecte, elle, peut être définie comme une pratique qui, sans faire référence à un critère prohibé, opère à l’avantage des membres d’un groupe discriminé.Le système judiciaire américain est un système de Common Law dans lequel s’applique le principe d’autorité du précédent et dans lequel le contrôle de constitutionnalité est exercé par tous les tribunaux, la Cour suprême intervenant en dernière instance. Cette dernière est composée de neuf juges. Elle décide discrétionnairement de statuer sur un litige qui lui est soumis. Lorsque les décisions rendues ne sont pas unanimes, les arrêts sont composés d’opinions majoritaires, d’opinions concordantes et d’opinions dissidentes.Aux États-Unis, les classifications ethno-raciales ne sont pas prohibées et l’adoption du Quatorzième Amendement à la Constitution, en 1868, témoignait d’une volonté politique délibérée de laisser au juge constitutionnel le soin de déterminer au cas par cas si telle ou telle classification raciale examinée était ou non acceptable.L’étude de la jurisprudence de la Cour suprême concernant l’usage de la discrimination positive dans le recrutement des établissements d’enseignement supérieur est riche d’enseignements. La première décision, qui date de 1978 (Regent of the University of California v. Bakke), définit les conditions de validité de la discrimination positive dans ce contexte. La Cour suprême est alors divisée en deux blocs de quatre juges. Le neuvième, Lewis Powell, fait office de pivot et son opinion devient la position médiane. Il considère comme acceptable la prise en compte du facteur racial dans l’examen des candidatures, mais à la double condition que l’objectif soit de promouvoir la diversité des « expériences, des perspectives et des idées » au sein de la population estudiantine et que ce facteur n’intervienne que comme un élément parmi d’autres. Le problème est toutefois que, en pratique, tel n’est pas le cas, puisque la composition ethno-raciale anticipée de la population étudiante fait l’objet d’une supervision particulièrement vigilante tout au long de la procédure d’admission. Or ce traitement spécial dont fait l’objet la race parmi l’ensemble des vecteurs de diversification potentiels n’est pas justifié dans l’arrêt Bakke ; il est même activement occulté. Pourquoi une telle dissimulation? Et pourquoi tenir les quotas pour constitutionnellement inadmissibles – comme le fait Powell – alors que des programmes censément flexibles mais qui, en pratique, le sont à peine davantage, sont eux, autorisés ? Comme le révèlent à demi-mots les juges eux-mêmes, la raison est d’ordre politique et tient à la moindre illégitimité des programmes de discrimination positive de nature informelle aux yeux de l’opinion publique. Après avoir tranché la question des quotas, vingt-cinq ans plus tard, en 2003, dans les deux arrêts Grutter v. Bollinger et Gratz v. Bollinger , une majorité des juges a d’abord validé clairement la position du juge Powell comme étant celle de la Cour suprême toute entière. Plus précisément, dans l’arrêt Gratz, l’octroi à tous les candidats noirs et hispaniques d’un bonus prenant la forme d’un nombre de points fixe est tenu pour inconstitutionnel. La validité juridique de la discrimination positive devient alors encore plus nettement tributaire de sa dimension informelle. Les opinions dissidentes le confirment, puisqu’elles dénoncent explicitement la dissimulation à l’œuvre. Plus récemment, une décision de 2013 de la Cour Suprême – Fisher v. University of Texas – est encore allée dans le même sens, en incitant les universités à mettre en place une politique de discrimination positive indirecte avant d’opter éventuellement pour des mesures plus transparentes en cas d’échec. Telle est bel et bien la voie déjà empruntée par une minorité d’États américains (Texas, Californie…), où la discrimination positive a été interdite à l’issue d’un référendum ou d’une décision d’une cour d’appel à partir de la seconde moitié des années 1990. Pour remédier au déclin de la proportion de Noirs et d’Hispaniques dans la population étudiante des meilleures universités publiques qui en a résulté, diverses formes de discrimination indirecte ont été mises en œuvre. L’une des principales consiste à élargir la notion de mérite en y intégrant l’ampleur des désavantages surmontés par le candidat, désavantages eux-mêmes identifiés en référence à des indicateurs apparemment non-raciaux mais en réalité corrélés au facteur racial (lieu de résidence, revenu familial, nature monoparentale du foyer parental, etc.). Ainsi, l’invisibilisation de la discrimination positive tend à devenir de plus en plus explicitement la condition de sa validité juridique.  Le paradoxe est ici que l’objectif poursuivi – assurer l’existence d’un minimum de « diversité » ethno-raciale dans les institutions d’élite – demeure, lui aussi, explicite. Seules ses modalités de réalisation doivent être dissimulées pour être juridiquement admissibles. À la différence du cas français, la discrimination positive indirecte et informelle de plus en plus clairement privilégiée n’est pas pour autant entièrement implicite.La discussion a porté notamment sur l’interprétation de cette évolution a priori paradoxale ainsi que sur les limites de l’argument qui fait de la discrimination positive un instrument de promotion de la diversité des « idées » et des « perspectives ». Parmi celles-ci figure le fait que cette rhétorique aujourd’hui dominante tend à faire perdre de vue l’héritage historique de l’oppression raciste antérieure, dont l’existence est pourtant la raison d’être de la politique examinée.Pour aller plus loin : Daniel Sabbagh, L’Égalité par le droit : les paradoxes de la discrimination positive aux États-Unis, Paris, Économica, 2003.