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Durand Bernard, Introduction historique au droit colonial, Paris : Economica, coll. « Corpus Histoire du droit », 2015, 564 p.Compte rendu par Étienne Le Roy (Laboratoire d’anthropologie juridique de Paris, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)Le sous-titre donné par Bernard Durand à cette somme scientifique, Un ordre « au gré des vents »,  illustre tant la riche personnalité de notre confrère que les enjeux de la mise en ordre coloniale, l’importance des marins et le caractère imprévisible des aventures ultramarines.En proposant une synthèse de ses travaux sur le thème du droit colonial, Bernard Durand a pour premier mérite de surplomber la matière et d’en balayer l’ensemble des facettes à la fois chronologiques, politico-diplomatiques et juridiques. Mais, vu sa riche personnalité que j’évoquais ci-dessus, il aborde son sujet avec une liberté de ton et d’analyse qui déstabilise les clichés sur la supposée aridité de la matière ou le conservatisme des thuriféraires de la colonisation assimilée au colonialisme. Il présente ici une histoire mondialisée s’intéressant aux cinq continents et aux derniers millénaires dans la perspective du « droit » que l’on doit entendre ici comme cette expérience de la juridicité qui a émergé entre Grèce et Empire romain et qui, avec beaucoup d’aléas et de péripéties, s’est progressivement imposée au reste du monde par l’entremise des colonisations. C’est donc l’aventure occidentale de sa mainmise juridique sur la planète qui nous est contée, avec les diverses réactions, de la réception au rejet, des populations dominées mais sans prétendre en prendre l’entière mesure.Pour expliquer cet intérêt pour la colonisation, quelques éléments de la biographie de l’auteur peuvent nous éclairer. Tout d’abord, Bernard Durand a fait sa carrière à la faculté de droit de l’université de Montpellier. Il en a été le doyen et s’est toujours attaché à en faire prévaloir l’excellence. C’est ainsi que, dans ses recherches en archives, il lui arrive de relever, avec gourmandise, la présence de commerçants montpelliérains aux quatre coins de la Méditerranée et de noter leurs contributions aux juridictions locales.Son détachement, durant treize ans, comme professeur d’histoire des institutions à la faculté de droit de Dakar dans l’université qui portera ensuite le nom de Cheik Anta Diop, est un autre trait majeur de cette vocation. Le Sénégal, où j’avais commencé mes propres travaux sur « l’envers » du droit colonial en 1969, doit être considéré comme le « laboratoire » de la colonisation française depuis le XVIIIe siècle et l’influence de Léopold Sédar Senghor durant la décennie 1970 conservait à ce pays encore nombre de traits de la période précédant l’indépendance de 1960. En outre, les archives étaient sans doute les mieux tenues des pays africains francophones et portaient sur l’Afrique occidentale tant francophone qu’anglophone ou lusophone. Dakar était donc, pour un chercheur, un magnifique site pour entrer dans la complexité des histoires coloniales et son manuel d’histoire des institutions rédigé à cette époque en témoigne. De plus, Bernard Durand est un grand voyageur c’est-à-dire un savant curieux de la diversité des hommes et de leurs institutions, sans prétendre tout savoir mais en explorant ses champs de connaissance avec exigence et sagacité. Enfin, notre auteur porte un intérêt particulier à la magistrature et aux magistrats, en s’associant souvent aux travaux de Jean-Pierre Royer. Dans les contextes coloniaux, ces magistrats ont une posture exceptionnelle de « divin législateur » car, ici, «  chaque juge qui dit le droit fait en réalité le droit » (p. 20). En outre, notre collègue estime que la justice est « seule capable de réaliser le besoin d’ordre et de conciliation des droits » (p. 451).Pour entrer dans son propos, le doyen Durand prend le temps d’en justifier longuement les orientations et les rythmes car, observe-t-il, «  les grandes phases des périodes coloniales ne sont pas d’un grand secours » (p. 18). Il y préfère « une image d’échiquiers coloniaux qui se succèdent en amenant chaque fois de nouvelles pièces et de nouvelles règles » (p. 19). Dans un plan en trois parties, la première est « une histoire de vagues superposées, marquées par des temps d’intensité et de repos qui se concrétisent en espaces passant de main en main » (ibid.). Elle débute avec les précédents antiques rapidement brossés pour nous mener aux velléités impériales du fascisme italien et du national-socialisme. Ici, « la mondialisation défie le droit » alors que, dans la deuxième partie, la colonisation va être « saisie par le droit » (p. 219). Comment arriver « au plus près du terrain, à justifier la colonisation par le recours au droit et à “dire le droit” et par quels choix elles [les puissances coloniales] impriment des permanences dans les dispositions du droit » (p. 22). La troisième partie, enfin, la plus courte (une centaine de pages), est aussi la plus innovante puisqu’elle se propose d’examiner les conditions d’une science du droit colonial et donc de définir successivement la colonie (p. 444) et un droit « astreint à l’hybridité » (p. 486) pour enfin s’interroger sur le paradigme central de l’autonomie tant de la science coloniale que de la matière juridique (p. 534). Le droit colonial ne serait-il qu’un «  ensemble descriptif opéré par quelques juristes » (p. 441) ?Comme nous y invite l’auteur dans la section « Collaborer avec les anthropologues » (p. 500-504), je vais, non point discuter cette recherche car il y faudrait beaucoup de prétentions, mais relever quelques prolongements que les jeunes chercheurs peuvent apporter à cet ouvrage et, en particulier, à sa troisième partie. Bernard Durand considère qu’il est impossible de donner une définition juridiquement acceptable de la colonie, tant la diversité des expériences et des montages juridiques a varié durant les siècles où nous la connaissons. Avant d’orienter la recherche vers la notion d’institution, il remarque cependant que deux facteurs distinguent ces expériences, l’occupation plus ou moins violente d’un territoire et une population plus ou moins associée à son administration. Il relève ce que pouvaient avoir d’exclusif et de discriminatoire les pratiques du colonisateur (p. 448-449) mais ne paraît pas leur donner la place centrale dans la constitution des identités contemporaines, comme le font les post-colonial studies, parfois avec excès. Ajoutons que si l’institution est bien la référence juridiquement centrale de la colonie, on suggère aux jeunes chercheurs de prolonger les observations de Bernard Durand (p. 450) en travaillant la définition (( André-Jean Arnaud et al. (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, « Institution », Paris : LGDJ, 2° ed. 1993, p. 304. )) du droit canon comme persona ficta et rapraesantata, dotée d’une auctoritas superioris externe et apparaissant comme un corpus mysticum véritable et particulier. Ce retour aux sources du droit moderne peut conduire à prendre en compte l’envers du droit (( Ou «  ce besoin de travestir toutes sortes de mesures par des expédients que la doctrine peine à qualifier » (p. 481-482). )) et s’accompagner de la découverte de l’œuvre d’un autre historien des institutions, Pierre Legendre, autour de son vitam instituere, instituer la vie étant, selon ce dernier, la vraie mission du droit donc du juriste.La place étant comptée, je voudrai clore cette recension sur le titre II, le droit colonial astreint à l’hybridité, et où Bernard Durand explique : « Imposer la domination a exigé la mobilisation de tous les moyens de droit public et de droit privé afin de réduire au mieux les obstacles […], faisant ainsi de l’action coloniale un phénomène social total tourné à la fois vers l’interne et l’international. D’où cette nature profondément hybride qui lie droit international et droit interne » (p. 486). Cette idée de totalité du phénomène est précieuse et, comme l’explique l’auteur, elle ouvre à la prise en compte des apports scientifiques à certains moments et dans certains contextes, ainsi pour les Allemands en Afrique au tournant du XXe siècle. Mais la notion d’hybridation n’est pas approfondie (( J’emploie personnellement la notion de métissage dans Les Africains et l’Institution de la Justice, Paris : Dalloz, 2004. )) alors qu’elle nous mettrait sur la piste d’une des questions les plus lancinantes quand on travaille les héritages coloniaux, celle de l’imposition de modes de penser qui, au-delà du transfert de traits culturels d’une civilisation qui se prétend supérieure, aboutissent à la déculturation des élites locales. Symptomatiquement, la question du dualisme ou du pluralisme juridiques n’est pas posée alors qu’elle fut centrale pour l’École néerlandaise de l’Adat Law en Indonésie. Ce qui peut être considéré comme supérieur dans la colonisation moderne est moins ses avancées techniques qu’une façon de raisonner et de se représenter un monde unitaire, ce que je qualifie dans des travaux récents de « monolâtrie ». Ce culte du « un seul » est un piège dont une partie de l’humanité sortie politiquement de la sujétion coloniale a bien de la peine à s’extraire idéologiquement et qu’il faudra apprécier à l’aune de l’histoire récente.