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Note sous Cass., soc., 26 janv. 2016, n° 14-15.360, réalisée par Audrey JOCHAUD, Master 2 Droit de la santé en milieu du travail, sous la direction de Céline LEBORGNE-INGELAERE, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.La Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales de 1950, plus communément appelée « Convention européenne des droits de l’Homme », rappelle en son article 8 le « droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Par une décision rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 26 janvier 2016 (n°14-15.360), les juges sont venus réaffirmer ce droit au secret des correspondances personnelles du salarié qui découle du principe fondamental de droit au respect de la vie privée ((CORNU (G.), Droit civil. Les personnes, 13e éd., Montchrestien, 2007, p. 66. Le droit au respect de la vie privée est le « droit de tenir les tiers en lisière d’un domaine réservé, de les tenir en respect, et de pouvoir, dans ce domaine, échapper à leurs interventions, à leurs sollicitations ».)) du salarié. En effet, les juges du Quai de l’horloge arguent que l’employeur ne peut produire en justice des messages du salarié issus de sa messagerie personnelle, même si ceux-ci sont découverts par l’employeur sur l’ordinateur professionnel mis à disposition pour les besoins de l’activité du salarié. L’utilisation toujours plus importante des technologies de l’information et de la communication dans le cadre professionnel sème aujourd’hui un trouble quant à la frontière entre vie professionnelle et vie personnelle du salarié. C’est pour y remédier que les juges interviennent, afin de rétablir la frontière devenue « perméable » et déterminer les conditions dans lesquelles l’employeur peut accéder aux messages des salariés, qu’ils émettent ou reçoivent sur leur lieu et pendant leur temps de travail. C’est le cas dans cet arrêt, où une salariée est engagée le 21 février 2006 au poste d’assistante administrative et commerciale, puis au poste de responsable d’agence. Le 17 novembre 2011, elle prend acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur et saisit le Conseil des prud’hommes. La prise d'acte est considérée comme un mode autonome de rupture du contrat de travail. Si ses effets sont en partie empruntés au droit du licenciement, les règles de procédure n'ont pas lieu de s'appliquer s'agissant d'une rupture qui est à l'initiative, non pas de l'employeur, mais du salarié. Cette notion est née de la jurisprudence et a été façonnée par trois arrêts de la Cour de cassation, en date du 25 juin 2003 ((Cass., soc., 25 juin 2003, n°01-43.578, n° 01-42.335 et 01-42.679)), qui affirment que « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ». En 2014 ((Cass., soc., 26 mars 2014, n° 12-23.634, 12-21.372 et 12-35.040)), la Cour de cassation est venue durcir les conditions de la prise d’acte en indiquant que pour emporter les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse les manquements de l’employeur doivent être suffisamment graves, avoir empêché la poursuite du contrat de travail et ne pas être anciens.Par la suite, l’employeur se pourvoit en cassation car il reproche à la décision de la cour d’appel d’avoir, d’une part, écarté des débats la pièce numéro 22 [celle contenant les messages personnels de la salariée], et d’autre part, de dire que la rupture du contrat de travail lui est imputable, et que la prise d’acte prend les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans son pourvoi, l’employeur allègue tout d’abord, que les dossiers et fichiers créés par le salarié grâce à l’outil informatique mis à disposition par l’employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel. Puis, il ajoute que les courriers et fichiers intégrés au disque dur de l’ordinateur professionnel ne doivent pas être identifiés comme étant personnels du seul fait qu’ils sont émis de ou vers la messagerie personnelle du salarié. L’employeur affirme qu’en écartant des débats la pièce produite n°22, la cour d’appel aurait violé les articles 9 du Code civil et 9 du Code de procédure civile.Les juges de la Cour de cassation se sont retrouvés face à une question délicate, à une véritable pierre d’achoppement, concernant cette difficile séparation entre vie privée et vie professionnelle dans le monde du travail actuel. En effet, un employeur peut-il accéder, et se prévaloir comme moyen de preuve devant le juge, de messages électroniques tirés de la messagerie personnelle du salarié figurant sur l’ordinateur professionnel mis à disposition du salarié pour l’exercice de son activité ?Une réponse défavorable a été apportée par les juges de la Haute juridiction, qui confirment ainsi l’arrêt de la cour d’appel en indiquant « qu'ayant constaté que les messages électroniques litigieux provenaient de la messagerie personnelle de la salariée distincte de la messagerie professionnelle dont celle-ci disposait pour les besoins de son activité », leur production comme moyen de preuve porte atteinte au secret des correspondances, et que, par conséquent, ils doivent être écartés des débats.Cet arrêt nous invite à nous intéresser à l’importance de la distinction opérée par les juges entre le caractère personnel du message et le caractère professionnel du message émis ou reçu par le salarié à travers son ordinateur professionnel (I), puis à l’impact de cette distinction sur les moyens de preuve admis ; puisqu’en effet les juges restent vigilants quant à l’utilisation faite par l’employeur des messages du salarié, et n’hésitent pas à protéger la messagerie personnelle du salarié en invoquant le secret des correspondances lorsque l’employeur se prévaut de messages personnels devant le juge (II).Le caractère personnel des courriers électroniques du salarié figurant sur l’ordinateur professionnel L’arrêt du 26 janvier 2016 fait étrangement écho à l’arrêt Nikon du 2 octobre 2001 ((Cass., soc., 2 oct. 2001, n° 99-42.942, arrêt « Nikon »)), même si selon Jean-Philippe LHERNOULD la solution serait même « inédite » ((LHERNOULD (J.-P.), Statut des courriels provenant de la messagerie personnelle du salarié, Jurisprudence Sociale Lamy, 7 mars 2016, n°405)), dans la mesure où elle marque un changement inattendu avec la jurisprudence post-Nikon. L’arrêt Nikon indiquait, en effet, que l'employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique, mis à sa disposition pour son travail, sans que celui-ci ne viole le secret des correspondances.  Pour Philippe WAQUET, conseiller doyen de la Cour de cassation, ce qui caractérise la relation de travail c’est qu’il s’agit d’une relation « juridiquement subordonnée et économiquement inégale » ((WAQUET (P.), La vie personnelle du salarié, Droit social, janv. 2004, p. 23)). De manière légitime, c’est donc ce qui incite les juges, à travers leurs décisions, à protéger d’avantage le salarié en lui octroyant une « protection minimale » ((WAQUET (P.), La vie personnelle du salarié, Id)) et une sécurité dans le respect de ses droits.Pour autant, l’arrêt Nikon sera largement précisé et nuancé par de nombreux arrêts venant établir les contours de la vie privée du salarié. En effet, en 2005 ((Cass., soc., 17 mai 2005, n°03-40.017)), la Cour de cassation affirme que « sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ». La Haute juridiction autorise dès lors l’accès aux fichiers personnels du salarié par l’employeur en cas de risque ou d’événement particulier et en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, on s’éloigne donc déjà un peu de ce que prônait l’arrêt Nikon.L’évolution jurisprudentielle va se poursuivre, puisqu’en 2006 ((Cass., soc., 18 oct. 2006, n°04-48.025)) un principe de présomption du caractère professionnel des fichiers informatiques « créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail» a été posé par les juges. Cette présomption ne s’appliquant cependant pas si le salarié les identifie comme étant personnels. Cette solution n’aura de cesse d’être réitérée par les juges dans de nombreux arrêts. La jurisprudence va aller encore plus loin dans un arrêt du 15 décembre 2010 ((Cass., soc., 15 déc. 2010, n°08-42.486)), qui a posé une présomption du caractère professionnel des courriels du salarié : « les courriers adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels ». Cette présomption sera aussi appliquée aux courriers postaux du salarié ((Cass., soc., 11 juil. 2012, n°11-22.972)), effectivement si le salarié reçoit ou envoie de son lieu de travail du courrier il est alors présumé avoir un caractère professionnel, hormis le cas où le salarié l’identifie comme étant personnel. On peut aisément s’apercevoir alors de l’importance pour le salarié d’indiquer clairement sur le fichier ou courrier que celui-ci est personnel, puisque sans cette indication indispensable, l’employeur a le droit de consulter le document. Cependant, le salarié doit prendre garde à la dénomination des documents, puisqu’en effet, par exemple, la seule indication des initiales du salarié, "J.M.", donnée à un fichier, ne lui confère pas un caractère personnel ((Cass., soc., 21 oct. 2009, n°07.43-877)).La solution retenue par les juges en 2016 a fait dire à certains auteurs qu’il s’agissait d’un revirement de jurisprudence, puisqu’en effet, la décision peut paraître en contradiction avec un arrêt du 19 juin 2013 ((Cass., soc., 19 juin 2013, n°12-12.138)). C’est en tout cas l’une des hypothèses émises par Julien ICARD ((ICARD (J.), La messagerie personnelle du salarié relève du secret des correspondances, Cahiers sociaux, 1 mars 2016, n° 283, p. 142 )). En effet, en 2013, dans la continuité de la jurisprudence déjà mentionnée, la Cour de cassation avait affirmé que les courriers figurant dans le disque dur de l’ordinateur professionnel ne sont pas directement identifiés comme personnels du seul fait qu’ils émanent initialement de la messagerie personnelle du salarié. En définitive, les fichiers et documents figurant sur le disque dur devenaient professionnels, nonobstant leur origine. Certains auteurs ((INES (B.), Caractère professionnel des courriels émis à partir d’une messagerie personnelle, Dalloz actualité, 9 juil. 2013, )) avaient indiqué que « la destination du fichier et son lieu de réception importent donc davantage que sa source d’émission qui est de nature personnelle ». A l’instar d’une clé USB personnelle connectée à l’ordinateur professionnel, devenant « professionnelle » en application de la théorie de l’accessoire ((BOSSU (B.), Un courriel émanent initialement de la messagerie personnelle du salarié peut avoir un caractère professionnel, Semaine juridique social, n°38, 17 sept. 2013, 1360 (Cass., soc., 12 fév. 2013, n°11-28.649)).Mais avec la jurisprudence récente de 2016, force est de constater que les juges donnent une autre interprétation, puisqu’ils indiquent que le caractère professionnel des courriers sera écarté du fait de la détermination objective du caractère personnel de ces courriers émanant de la messagerie personnelle de la salariée. Ce qui semble alors importer c’est la nature de la messagerie d’où proviennent les courriers. Selon Medhi KEBIR ((KEBIR (M.), Preuve : courriers électroniques provenant de la messagerie personnelle du salarié, Dalloz actualité, 9 fév. 2016)) « la Cour de cassation semble apporter un tempérament à une position qu’elle a adoptée » en 2013. Cependant, il faut souligner la différence entre les deux arrêts puisque dans l’arrêt de 2016, il semble que la salariée n’ait pas enregistré sur le disque dur ses messages, alors qu’en 2013 c’était le cas. Une partie de la doctrine considère d’ailleurs qu’il est peut-être possible que la protection ne joue que dans l’hypothèse où les courriers n’ont pas été enregistrés sur le disque dur de l’ordinateur professionnel ((Les mails du salarié issus de sa messagerie personnelle sont un mode de preuve illicite, Editions Francis Lefebvre, Sociale, pouvoir disciplinaire, 15 fév. 2016)).Quoi qu’il en soit, cette interprétation redéfinit l’application, pour les salariés et l’employeur, du principe fondamental du secret des correspondances et plus généralement du droit fondamental au respect de la vie privée. Ce qui emporte de nombreuses conséquences pour l’employeur. En effet, c’est le droit au secret des correspondances qui a servi de base juridique aux juges, pour écarter des débats les courriels personnels du salarié apportés par l’employeur. Il conviendra à présent de constater que l’employeur, malgré son pouvoir de contrôle et de surveillance [plus spécifiquement de « cyber-surveillance »] qu’il peut exercer sur l’activité de ses salariés ((Cass., soc., 14 mars 2000, n° 98-42.090)), voit ses prérogatives limitées en matière de moyen de preuve dans les procédures judiciaires. En effet ses pouvoirs en la matière sont limités par l’obligation qu’il a de respecter la vie privée de ses salariés, ce qui lui interdit en l’espèce, d’invoquer un courriel personnel du salarié devant le juge.Le principe du secret des correspondances garantissant la protection de la messagerie personnelle du salarié  L’article 9 du Code civil indique que « chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent (…) prescrire toutes mesures (…) propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée (...)», ce que feront les juges dans l’arrêt du 26 janvier 2016, en écartant la pièce n° 22 des débats. C’est ainsi que les juges veillent à ce que chaque preuve versée aux débats soit loyale. C’est en tout cas ce qu’affirme, par exemple, un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 4 juillet 2012 ((Cass., soc., 4 juil. 2012, n° 11-30.266)) « si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle clandestin et à ce titre déloyal (…) alors que l'utilisation de lettres piégées à l'insu du personnel constitue un stratagème rendant illicite le moyen de preuve obtenu ». A ce sujet, le droit de la preuve est fixé à l’article 9 du Code de procédure civile qui dispose qu’"il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention". Cet article est contrebalancé par une limite : le secret des correspondances, qui avait été inscrit dans la loi du 10 juillet 1991 ((Loi n°91-646, relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques, 10 juil. 1991, NOR : JUSX9100068L)) qui disposait que « le secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques est garanti par la loi ». La cyber-surveillance que peut exercer l’employeur connaît donc une limite.En effet, il est à noter, que même si l’employeur a le droit d’ouvrir un courrier présumé professionnel, il ne peut utiliser, contre le salarié, un fichier se révélant finalement lié à sa vie personnelle, au risque sinon de commettre une violation du secret des correspondances réprimé par le Code pénal (article 226-15 du Code pénal). La Cour de cassation a ainsi affirmé en 2013 ((Cass., soc., 18 déc. 2013, n° 12-17.832)) que « le salarié a droit, même en temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ». Et si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser à son encontre dans une procédure judiciaire s'ils s'avèrent relever de sa vie privée. Cela avait d’ailleurs déjà été affirmé par les juges dans un arrêt du 18 octobre 2011((Cass., soc., 18 oct. 2011, n°10-25.706. Extrait : « Le contenu des courriels produits était d'ordre privé s'agissant de la correspondance amoureuse du salarié, [la cour d’appel] en a justement déduit que sa production intégrale en justice ne pouvait être justifiée (…) ».)) dans une affaire où l’employeur avait produit en justice la correspondance amoureuse de son salarié. Ces arrêts sont à rapprocher de la solution apportée par la chambre sociale le 26 janvier 2016, puisque les juges ont rejeté la pièce n°22 produite par l’employeur au motif qu’il s’agissait de courriers qui s’avéraient relever de la vie personnelle de la salariée. De même, selon Claude MATHON ((MATHON (C.), avis auprès de la Cour de cassation, arrêt n°251 du 18 mai 2007 n°05-40.803, https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/mathon_avocat_10473.html)), avocat général à la Cour de cassation, reprenant le fondement de l’arrêt Nikon, « l’employeur ne peut, sans violation de la liberté fondamentale qu’est le respect de l’intimité de sa vie privée, en particulier le secret des correspondances, prendre connaissance du courrier, virtuel ou non, émis ou reçu par le salarié, même au cas où l’employeur aurait interdit l’usage du courrier personnel dans l’entreprise ».Le droit prétorien peut donc laisser « penser que l'interdiction de prendre connaissance des messages personnels est absolue ((ANTONMATTEI (P.-H.), NTIC et vie personnelle au travail, Dr. Social, 2002, p. 37.))». Cependant, la Cour de cassation est venue en 2007 ((Cass., soc., 23 mai 2007, n°05-17.818. En l’espèce, l’employeur suspectait des actes de concurrence déloyale de la part d’un de ses salariés. )) nuancer le droit au secret des correspondances, en indiquant que l'employeur peut prendre connaissance des messages d'un salarié, échangés avec des personnes extérieures à l’entreprise, si une mesure d'instruction l'y autorise et à condition d’avoir un intérêt légitime en application de l'article 145 du Code de procédure civile. En définitive, l’employeur qui voudrait avoir connaissance des messages électroniques d'un salarié pour établir et préserver des preuves, peut demander au juge par la voie de l’ordonnance, qu’il ordonne les mesures d'instruction nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. Le respect du secret des correspondances imposé par l’arrêt Nikon et l’arrêt du 26 janvier 2016 doit donc être concilié avec l’article 145 du Code de procédure civile qui permet à l’employeur d’avoir accès aux messages « personnels » du salarié sous couvert d’une intervention du juge et de son contrôle. Cette situation n’est pas à confondre avec une mesure d’investigation prise de manière unilatérale par l’employeur, qui serait illicite car portant atteinte au respect du droit à la vie privée du salarié.Cette protection du droit au respect de la vie privée du salarié soutenue par la décision de 2016 n’est pas totalement novatrice puisqu’en 2013 ((Cass., com., 16 avr. 2013, n°12-15.657 )) la chambre commerciale a rendu une décision semblable : « (…) qu'il s'agissait d'une adresse personnelle distincte de l'adresse professionnelle dont celui-ci disposait pour les besoins de son activité au service de la société, (…) ces messages électroniques devaient être écartés des débats.». Dans cet arrêt aussi la notion de messagerie distincte apparaît et prend tout son sens, puisque les juges indiquent même que « peu important que leur contenu fût en rapport avec l'activité professionnelle » du salarié. Avec la jurisprudence récente de 2016, outre un retour à la décision adoptée avec l’arrêt Nikon, la chambre sociale se rapproche donc de la position adoptée par la chambre commerciale en matière de moyen de preuve autorisé et de protection du secret des correspondances des messageries personnelles. La question sous-jacente dans l’arrêt étudié était de savoir jusqu’où pouvait aller l’immixtion de l’employeur dans la vie privée du salarié. L’arrêt du 26 janvier 2016 a pour mérite de pouvoir amener une précision essentielle quant aux limites données à l’employeur quant à l’ouverture et à l’utilisation des correspondances du salarié : dès lors que ces messages proviennent de la messagerie personnelle du salarié distincte de sa messagerie professionnelle, l’employeur ne peut les apporter comme preuve en justice. La solution permet ainsi de redonner du corps et un sens au terme de « vie personnelle » du salarié. Reste à la sphère privée ce qui relève de la vie privée ! Pour finir, Gérard LYON-CAEN nous rappelle que « même dans la vie professionnelle, et parce que le salarié met à la disposition de l’employeur sa force de travail (manuelle, intellectuelle), mais non sa personne, subsiste un noyau d’autonomie sur lequel la direction n’a pas de prise » ((LYON-CAEN (G.), Les Libertés publiques et l’emploi, Rapport au ministre du travail de l’emploi et de la formation professionnelle, La documentation française, 1992, § 169, p. 156)).Audrey JOCHAUDMaster 2 Droit de la santé en milieu du travail, Université Lille 2 Droit et Santé