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Dagan Hanoch, Reconstructing American Legal Realism &#38; Rethinking Private Law Theory, Oxford : Oxford University Press, 2013, 236 p. Compte rendu par Renaud Colson (Université de Nantes).Le volume réunit une série d’articles publiés, depuis le milieu des années 2000, dans divers revues et ouvrages collectifs de droit nord-américain. L’ambition du livre est de ranimer (revive) la tradition théorique du réalisme juridique américain qui a profondément marqué le paysage intellectuel outre-Atlantique, mais dont l’héritage est aujourd’hui malmené. Revendiqué par tous (we are all realists now, p. 4), mais trahi par ceux qui s’en réclament le plus vigoureusement (en particulier le mouvement law and economics et les critical legal studies), ce patrimoine intellectuel en déshérence conserve tout son intérêt pour penser et transformer le droit. C’est du moins le pari de Hanoch Dagan qui se livre à une entreprise de reconstruction du réalisme juridique américain pour la mettre au service d’une compréhension renouvelée du droit privé.Le premier chapitre, presque un quart du livre, définit « la conception réaliste du droit » (The Realist Conception of Law). C’est en vain que le lecteur cherchera dans ces développements une généalogie intellectuelle du réalisme juridique américain et de ses rejetons contemporains. À la description historique des tours et détours de cette école de pensée, l’ouvrage préfère une reconstruction théorique à travers la relecture  charitable  de certains de ses auteurs « typiques » (p. 2-3). Sont ainsi revisitées les œuvres d’Oliver Wendel Holmes, Benjamin Cardozo, Felix Cohen et Karl Llewellyn, à l’exclusion d’autres figures du réalisme juridique, tout aussi importantes mais peut-être trop radicales pour supporter l’épreuve de la reconstruction (on pense ici notamment à Jerome Frank dont les thèses subjectivistes ne trouvent pas grâce aux yeux de Hanoch Dagan, p. 25-26). Mobilisant ces ressources choisies, l’auteur réaffirme le credo réaliste : il rappelle l’irréductible indétermination du droit et dénonce la dissimulation des choix normatifs derrière le voile du formalisme juridique (p. 17-24). Il invite à faire le deuil du droit comme science pure portant sur un corpus de règles et de concepts autonomes et suggère de porter le regard sur les pratiques sociales qui garantissent la stabilité de l’ordre juridique. Selon Hanoch Dagan, le droit doit, avant tout, être compris comme un ensemble dynamique d’institutions humaines soumis à une série d’irréductibles tensions entre pouvoir et raison, science et savoir-faire, et tradition et progrès (in the realist conception, law is a going institution – or rather a set of institutions – that embodies three sets of constitutive tensions : between power and reason, science and craft, and tradition and progress, p. 28). C’est dans cet entre-deux, propice à la corruption du droit par les intérêts conservateurs des gardiens du temple juridique, que les réalistes s’efforcent de faire prévaloir un idéal raisonné de justice informé par les données de la science. Le drame de la doctrine américaine contemporaine serait, aux dires de l’auteur, d’avoir renoncé à cette ambition et de s’être abimée dans une lecture fragmentée et unidimensionnelle du phénomène juridique. C’est à la lumière de cette conviction réaliste que doit être lu le plaidoyer de H. Dagan pour un renouveau de la théorie du droit (chapitre 4 : The Character of Legal Theory). Cette discipline dont la spécificité résiderait autant dans son objet – les institutions normatives coercitives (coercive normative institutions) – que dans son projet – la synthèse des multiples discours savants portant sur le droit (synthesizing the other discourses) – est inconfortable puisqu’elle ne peut se concevoir comme science pure. Elle implique un travail de réconciliation entre trois types de discours distincts : l’analyse socio-historique descriptive des institutions, l’évaluation politique des dispositifs normatifs, et la doctrine savante qui contribue à la cohérence interne du droit. C’est à cette difficile réconciliation que Hanoch Dagan s’attache dans la suite de son ouvrage.Equipé d’une définition du droit suffisamment ouverte pour accueillir faits sociaux et finalités éthiques, et doté d’une grille d’analyse syncrétique l’autorisant à recourir à une grande variété de perspectives, Hanoch Dagan s’invite dans le débat doctrinal américain. Il aborde successivement, dans la seconde partie du livre, une série de questions parmi lesquelles celles de l’autonomie axiologique du droit privé (chapitre 5 : The Limited Autonomy of Private Law) et de sa taxinomie (chapitre 6 : Legal Realism and the Taxonomy of Private Law). Il revisite la distinction, traditionnelle en théorie anglo-américaine, entre recours juridiques et droits subjectifs (chapitre 7 : Remedies and Rights). Enfin, il développe, dans les deux derniers chapitres, une conception pluraliste du droit privé. Contre le monisme méthodologique qui consiste à définir les grandes catégories juridiques (contrat, propriété, responsabilité…) à l’aune d’un principe organisateur unique, Hanoch Dagan suggère une approche plus nuancée, reconnaissant la multiplicité de valeurs animant chacune de ces institutions et recommandant de les approcher dans leurs variations, au plus près du monde vécu, pour pouvoir à la fois les analyser rigoureusement et les faire évoluer vers plus de justice (chapitre 8 : Pluralism and Perfectionism in Private Law), dans le respect de l’état de droit (chapitre 9 : Private Law Pluralism and the Rule of Law).Hanoch Dagan témoigne, dans sa critique réaliste de la doctrine privatiste, d’une fine connaissance du droit américain, notamment du droit de la propriété. Cette expertise technique lui permet d’articuler brillamment – et cela est suffisamment rare pour être souligné – considérations théoriques abstraites et débats doctrinaux concrets. Le succès de ce dialogue entre des registres de discours qui s’ignorent trop souvent s’illustre dans la manière dont l’auteur alterne arguments théoriques agrémentés d’exemples doctrinaux d’une part, et raisonnements doctrinaux ancrés dans la théorie du droit d’autre part. Paradoxalement, le succès de l’entreprise amène à s’interroger sur la radicalité de la rupture épistémologique revendiquée par Hanoch Dagan. Dès lors que celui-ci s’émancipe de son activité de description du droit tel qu’il est, pour se livrer à une évaluation des institutions telles qu’elles devraient être (voir spécifiquement p. 47-48), il devient difficile de distinguer son propos de celui de la doctrine la plus classique. Le réalisme promu par Hanoch Dagan ne diffère pas fondamentalement de la dogmatique des nombreux auteurs qui secouent parfois le joug du formalisme juridique pour invoquer l’héritage de la tradition ou les lumières de la science. Faut-il y voir le signe que nous sommes désormais tous réalistes ? Ou doit-on plutôt considérer que Hanoch Dagan nous offre une vision édulcorée du réalisme américain ? Certes, les perspectives doctrinales progressistes que l’auteur dessine lorsqu’il aborde les questions de propriété méritent d’être saluées. Mais force est de constater le conservatisme de sa posture théorique qui – contrairement à celle de certains de ses grands ancêtres réalistes – renonce à pousser trop loin la déconstruction pour mieux célébrer les capacités d’adaptation du common law. Exemplaire de cette frilosité critique est la manière dont Hanoch Dagan consacre plus de la moitié de ses développements au droit privé per se sans interroger plus avant la pertinence de cette catégorie dont de nombreux auteurs réalistes ont pourtant signalé les limites. La légèreté avec laquelle Hanoch Dagan justifie en une demi page (p. 135) la distinction entre droit public et droit privé apparaît avec d’autant plus d’évidence que l’auteur n’a de cesse, par ailleurs, de nous mettre en garde contre les risques qui caractérisent l’usage acritique de concepts juridiques généraux. Cette faiblesse argumentaire, si elle fragilise la justification de toute une partie de l’ouvrage, n’entame pas l’intérêt de ce livre, riche d’enseignements pour qui s’intéresse à la culture juridique américaine. Elle souligne, en revanche, la difficulté du défi conceptuel que doit relever toute réflexion théorique sur le droit soucieuse d’avoir un impact sur son objet.&#160;