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CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n° 16/05817 " La  seule circonstance que les prix de cession s'avèrent supérieurs aux prix  de vente conseillés ne suffit pas à établir" un abus de dépendance économique. "En  effet, il faut démontrer en premier lieu que le prix de vente conseillé  était en réalité un prix imposé par le franchiseur, le franchisé n'ayant ni la volonté, ni la capacité technique de modifier les prix et en  second lieu que ces prix étaient des prix de revente à perte".Les contours de l’abus de dépendance économique demeurent suffisamment imprécis pour que subsiste un contentieux à leur sujet. L'arrêt rendu le 3 octobre 2018 par la cour d’appel de Paris en témoigne.  En l’espèce, deux sociétés ont conclu un contrat de franchise le 28 avril 2008, dont un avenant du 4 juin 2010 a fixé le terme au 1er juin 2017. Dans le cadre de ce contrat, il était convenu que le franchisé utiliserait le logiciel fourni par le franchiseur, notamment pour la fixation des prix. En avril 2013, le franchisé a informé le franchiseur de son souhait de vendre son fonds de commerce et ses parts sociales au cours de l’année 2014. Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 10 décembre 2013, invoquant des anomalies dans l’utilisation du logiciel fourni par le franchiseur, le franchisé l’a mis en demeure de lui fournir un nouveau logiciel informatique dans les quinze jours, sous peine de faire jouer la clause résolutoire figurant dans le contrat de franchise. Le franchiseur a alors répondu par trois courriers proposant un nouveau logiciel, ce qu’a refusé le franchisé. Ce dernier a donc mis en œuvre la clause résolutoire. Afin de protéger son réseau d’une reprise par un éventuel concurrent, le franchiseur a contesté cette résiliation le 31 décembre 2013. Cependant, début janvier 2014, le franchisé a enlevé le panneau mentionnant le nom du réseau de la devanture du magasin pour mettre le nom d’un réseau concurrent. Le franchisé a alors poursuivi le franchiseur pour abus de dépendance économique.Suite à la reconnaissance de l’abus de dépendance économique par le Tribunal de commerce de Marseille, un appel a été formé devant la Cour d’appel de Paris. Dans un arrêt en date du 3 octobre 2018, elle reconnaît la situation de dépendance économique, mais ne relève toutefois pas d’abus de la part du franchiseur. Les juges du fond se sont conformés à l’analyse classique d’une telle pratique en rappelant qu’un abus de dépendance économique est constitué dès lors qu’il y a une dépendance économique, un abus de celle-ci ainsi qu’une atteinte au fonctionnement ou à la structure de la concurrence, ces trois conditions étant cumulatives. I.    Sur la dépendance économique du franchisé par rapport au franchiseurLa situation de dépendance économique fait l’objet de nombreux contentieux obligeant l’Autorité de la Concurrence et les juridictions françaises à intervenir.La Cour de cassation a toujours maintenu la définition énoncée initialement dans ses deux arrêts du 12 octobre 1993 (n° 91-16.988 et 91-17.090), à savoir que « Si l’existence d’un état de dépendance économique s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque du fournisseur, il convient également de tenir compte de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur ainsi que de l’impossibilité pour ce dernier d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents ». Elle avait précisé sa définition dans une affaire sur l’état de dépendance économique d’un distributeur vis-à-vis de son fournisseur dans un arrêt du 3 mars 2004 (n°02-14.529), en considérant que « l'état de dépendance économique d'un distributeur, au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce, se définit comme la situation d'une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d'approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables ». Ces conditions seront reprises par la Cour d’appel de Paris dans toute sa jurisprudence, y compris en l’espèce, puisque celle-ci reconnaît la notoriété du franchiseur, sa part de marché dominante, ou du moins prépondérante, et relève également que l’importance de la part du franchiseur dans le chiffre d’affaires du franchisé, revendeur, résulte de la clause d’exclusivité d’approvisionnement. Reprenant les mêmes conditions,  le franchisé, prétendait se trouver lui-même en situation de dépendance économique par « l’effet combiné d’une clause de non-concurrence, d’une clause d’approvisionnement exclusif et de son obligation de respecter la politique commerciale préconisée par le franchiseur sans pouvoir s’en extraire ». La Cour d’appel va donc successivement examiner l’obligation de respecter la politique commerciale établie par le franchiseur, la clause d’approvisionnement exclusif et la clause de non-concurrence. Sur l’obligation de respecter la politique commerciale du franchiseurL’une des caractéristiques essentielles de la franchise est la transmission du savoir-faire du franchiseur au franchisé. À ce titre, ce savoir-faire doit être protégé, tout comme l’identité du réseau. Il est très classiquement retenu, notamment par l'arrêt commenté, que « dans le cadre d'un réseau de franchise, la sauvegarde de l'identité du réseau ainsi que la protection du savoir-faire du franchiseur justifient l'exercice, par ce dernier, d'un certain contrôle sur la politique commerciale des franchisés ». Cependant, ce contrôle ne doit pas être disproportionné par rapport aux objectifs recherchés. C’est d’ailleurs a juste titre que l’Autorité de la concurrence, dans une décision du 3 mars 2010, avait relevé que « La mise en évidence d’une situation de dépendance économique des franchisés à l’égard d’un franchiseur peut résulter du jeu cumulé d’un ensemble de clauses contractuelles imposées par ce dernier, dont la finalité serait de limiter la possibilité des franchisés de quitter le réseau et de restreindre leur liberté contractuelle dans des proportions dépassant les objectifs inhérents à la franchise, sans que la circonstance que ces clauses aient été volontairement souscrites puisse leur être opposée ». En l’espèce, la Cour d’appel de Paris reprend cet énoncé de principe. Il apparaît donc nécessaire d’analyser plus en détail les clauses litigieuses, à savoir les clauses d’approvisionnement exclusif et de non-concurrence. Sur la clause d’approvisionnement exclusif Les juges du fond relèvent l’existence d’une clause d’approvisionnement exclusif, attentatoire à la concurrence, dans l’article relatif aux « conditions d’approvisionnement des produits ». En effet, cet article prévoit que le franchisé devra se fournir auprès d’un autre franchisé, auprès des centrales du franchiseur, auprès d’un fournisseur référencé par le franchiseur ou auprès d’un autre fournisseur non référencé à la condition qu’il soit agréé par le franchiseur. Dans chaque possibilité d’approvisionnement, il faut obligatoirement passer par le franchiseur. Or si le franchisé est systématiquement obligé de passer par le franchiseur, il ne bénéficie d’aucune autre solution d’approvisionnement, ce qui renforce son état de dépendance, conformément aux décisions de l’Autorité de la concurrence et aux arrêts de la Cour de cassation (v. par ex. Aut. conc., décision n°10-D-08 du 3 mars 2010). Sur la clause de non-concurrence La Cour considère que cette clause empêche, pendant toute la durée du contrat de franchise, la sortie du franchisé du réseau, mais également, pendant un an à compter de la cessation du contrat, toute concurrence. Suite à ces constatations, les juges du fond ont légitimement pu considérer que « les dispositions du contrat de franchise ainsi que les conditions de son exécution privent la société franchisée de toute solution alternative à la distribution des produits du franchiseur ou de ses fournisseurs agréés. Effectuant dès lors la totalité de son activité auprès de la société distribution Casino France, sans aucune possibilité de diversification ou de sortie du réseau, elle se trouvait soumise à un état de dépendance économique ». Il est, en effet, difficile de considérer que le franchisé n’était pas en situation de dépendance économique dans la mesure où sa seule source d’approvisionnement passe inévitablement par le franchiseur. Cependant, la caractérisation d’un état de dépendance économique n’est qu’une première étape dans le raisonnement. Il faut également identifier un éventuel abus dans cette dépendance économique. II. Sur l’abus de dépendance économique du franchisé par rapport au franchiseurEn l’espèce, le franchisé déclare avoir constaté 460 transactions effectuées à perte à cause du logiciel « Gold », imposé depuis 2010 par le franchiseur. Par le biais du logiciel, le franchiseur communiquait quotidiennement au franchisé un tarif de vente final conseillé et facturait un prix de cession au franchisé. Or, le prix de vente conseillé figurait sur des étiquettes pré-imprimées, qui ne pouvaient être modifiées que par une procédure manuelle inefficace si les modifications n’étaient pas effectuées selon une procédure spécifique. De plus, les prix de cession n’étaient connus que le jour de la livraison et la marge du franchisé ne pouvait être calculée qu’à posteriori en analysant ligne par ligne chaque facture. Le franchisé reproche donc au franchiseur de lui « avoir imposé des pratiques de vente à perte en lui communiquant des prix conseillés inférieurs aux prix de cession ». En l’espèce, la Cour d’appel de Paris considère que la « seule circonstance que les prix de cession s’avèrent supérieurs aux prix de vente conseillés ne suffit pas à établir le grief invoqué par le franchisé. Il faut démontrer d’abord que le prix de vente conseillé était en réalité un prix imposé par le franchiseur, le franchisé n’ayant ni la volonté, ni la capacité technique de modifier les prix et en second lieu, que ces prix étaient des prix de revente à perte ». Or, le franchisé a lui-même reconnu avoir procédé à des modifications manuelles des prix de vente préconisés par le franchiseur et avoir fixé ses propres prix de vente. Mais il faisait état de l’impossibilité « humaine » d’effectuer cette opération chaque jour.La Cour d’appel a donc jugé qu’il n’y avait pas d’abus de l’état de dépendance économique. Si cette solution paraît très protectrice des franchiseurs et leur permet de préserver l’intérêt du réseau de franchise, elle n’en demeure pas moins inquiétante pour les franchisés. En l’espèce, si les juges du fond retiennent bien la dépendance économique au regard de la rédaction du contrat, ils rejettent tout abus en considérant que la difficulté, voire l’impossibilité humaine, d’effectuer ces réglages chaque jour compte tenu du volume de vente, n’entre pas en compte pour la caractérisation d’un abus de dépendance économique. Dès lors qu’il y a une possibilité de modifier manuellement les prix, aussi compliquée soit-elle, le prix imposé ne sera pas retenu, quand même bien il aurait été fourni par le franchiseur grâce à un logiciel et des étiquettes pré-imprimées. Il n’était donc pas possible de caractériser une pratique anticoncurrentielle en l’espèce.Cette solution témoigne une nouvelle fois de la difficulté de caractériser un abus de dépendance économique dans les relations entre franchiseurs et franchisés. Si elle peut sembler sévère, les juges s’en tiennent en réalité à la jurisprudence constante qui tend à considérer que dès lors qu’il y a une possibilité, aussi difficile soit-elle, de modifier les prix, il n’y a pas d’atteinte à la concurrence et donc, pas d’abus de dépendance économique.L. Lorette