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Lawrence Baum, Ideology in the Supreme Court, Princeton, Princeton University Press, 2017, 288 p.Compte rendu par Pierre Brunet (Université Paris 1, École de Droit de la Sorbonne)La nomination d’un nouveau juge le montre à chaque reprise et on l’a vu encore récemment avec le remplacement d’Antonin Scalia par Neil Gorsuch et d’Anthony Kennedy par Brett Kavanaugh : la Cour suprême des États-Unis est une institution hautement politique où l’idéologie de ses membres compte ; elle est un critère de choix d’un futur membre, quand bien même celui-ci s’efforcera, une fois auditionné par le Sénat américain, de minimiser cet élément en se présentant comme un simple « arbitre » chargé d’appliquer les règles ((  Comme le prétendirent en leur temps, William Rehnquist (1971), Clarence  Thomas (1991), John Roberts (2005) ou encore Sonia Sotomayor (2009).   )) . Une telle représentation paraît d’autant plus simpliste ou naïve que l’inspiration empiriste du Legal Realism a connu un prolongement avec les travaux fort nombreux de la science politique américaine et le courant du Judicial Behavior. Depuis bien longtemps, ces derniers ont prouvé une fois pour toutes qu’il y avait un lien entre l’idéologie des juges et leur « comportement » – c’est-à-dire les décisions qu’ils prennent – au sein de la cour. On peut aujourd’hui affirmer sans difficulté que cette relation entre idéologie et comportement est un présupposé élémentaire de la plupart des travaux empiriques portant sur le processus de décisions au sein de la Cour suprême. Mais ce présupposé admis, nombre de questions demeurent dont, principalement, celle de savoir « comment et pourquoi les positions idéologiques des juges sont appliquées aux problèmes et questions spécifiques auxquels la Cour doit répondre »  ((  Ici p. 2. Lawrence Baum fait une distinction entre les « stances  »  et  les « positions » : le premier terme renvoie à l’idéologie comme un tout  et le second à des prises de positions ponctuelles sur des questions  spécifiques.   )) ? Et d’autres avec elle : comment l’idéologie d’un juge se traduit-elle en solution juridique dans un cas soumis à la Cour ? Est-ce que la bipolarisation entre conservateurs et libéraux reste cohérente au cours du temps ? Comment sont identifiées les positions idéologiques sur telle ou telle question ? Figure éminente des Judicial Behavior, Lawrence Baum a contribué à les renouveler en insistant sur la dimension sociale du processus décisionnel ((  Voir Lawrence Baum, Judges and Their Audiences : A Perspective on Judicial Behavior, Princeton: Princeton University Press, 2006.  )) . Dans son dernier livre, comme dans ses travaux précédents, sa démarche empirique le conduit à rechercher non une interprétation mais une explication qui suppose un effort de définition. Le terme «&#160;idéologie&#160;» se prête à de nombreusesacceptions et peut donc être très trompeur. La science politique américaines’est attachée à identifier deux aspects de l’idéologie. Cette dernière estd’abord un ensemble de préférences ou d’orientations politiques (policy preferences or policy positions,dit-il) qui, aux États-Unis, s’articulent traditionnellement autour de deuxpôles, représentés au sein de l’élite politique, l’un «&#160;conservateur&#160;»et l’autre «&#160;libéral&#160;». Mais l’autre aspect de l’idéologie est constituéde ce processus d’«&#160;auto-identification&#160;» avec des groupes quepratiquent tous les individus et qui joue un rôle important dans laconstruction de l’identité sociale des personnes. Bien évidemment, rien n’estfigé une fois pour toutes. La thèse de Lawrence Baum qui est au cœur de sonlivre est la suivante&#160;: identifier comme libérale ou conservatrice uneposition prise sur une question juridique est un processus social au coursduquel les juges, mais aussi les élites politiques, cherchent à déterminer l’optionqui sera considérée comme plutôt libérale ou plutôt conservatrice. Ainsi,tandis que les autres travaux sur le sujet admettent volontiers que l’idéologiedes juges influence leurs décisions, ils ont rarement décrit le mode defonctionnement du prisme idéologique. Qu’il s’agisse du modèle attitudinal oudu modèle stratégique ou encore celui du choix rationnel, tous présupposent, leplus souvent implicitement, que les juges raisonnent de façon purementdéductive sur le fondement de valeurs générales qui seraient elles-mêmes constitutivesde leurs options idéologiques et relativement stables dans le temps. Les limites de ces modèles sont doubles. D’une part, surcertaines questions, l’identification d’une position comme libérale ouconservatrice n’est pas du tout évidente. Ainsi, par exemple, un juge qui seveut libéral sera-t-il plus enclin à défendre les manifestants anti-avortementqui font le siège des cliniques ou bien à défendre les cliniques qui cherchentà empêcher ces manifestations&#160;? De même, confronté au cas d’unpropriétaire qui veut empêcher une municipalité de l’exproprier en vue de construireun équipement public dans le cadre du réaménagement d’un quartier, un juge quise veut libéral préférera-t-il aller dans le sens du propriétaire ou de laville&#160;? D’autre part, ces modèles ne peuvent guère expliquer leschangements de positions, les variations sur certaines questions et le fait quela bipolarisation conservateur/libéral a connu des évolutions importantes. Or celles-ciexistent bel et bien comme le montrent les études empiriques très fouillées quemène Lawrence Baum dans la suite du livre. Le mécanisme qui permet de fournir une explication alternative aumodèle déductif (et que Lawrence Baum emprunte à des travaux de psychologiepolitique) est celui de «&#160;compréhensions partagées&#160;» (shared understandings) au sein desélites politiques. Le concept lui semble pertinent pour analyser les relationsentre l’idéologie des juges et les réponses apportées aux questions juridiquesposées. On peut ainsi comprendre commentces relations s’établissent. Lawrence Baum insiste sur la dimension dynamiquedes «&#160;compréhensions partagées&#160;»&#160;: si les juges sont certes sensiblesà celles qui se développent en dehors de la Cour, ils contribuent aussi largementà les façonner et à leur donner leur spécificité. Il distingue ce mécanisme dece qu’il appelle les «&#160;sources&#160;» – au titre desquelles on trouve lesvaleurs, la politique et les «&#160;group affect&#160;» – qui, elles, expliquentpourquoi les relations prennent laforme qu’elles ont. Il accorde alors une place importante au concept de «&#160;groupaffect&#160;»&#160;: les juges n’y échappent pas moins que n’importe qui etleurs sentiments envers tel ou tel groupe social ou politique est un facteurconstitutif de leur identité sociale. Sur les trois domaines, de généralité diverse, que sont la justice pénale, la liberté d’expression et les cas de juste indemnisation en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique (ou « takings ») ((  Les takings du nom de la « takings clause » du Cinquième  amendement (« Private property shall not be taken for a public use,  without just compensation »).   )) (et d’autres encore réunis au sein d’un chapitre commun), Baum croise l’orientation idéologique des plaignants et celles des choix faits par les juges tout en tenant également compte du contexte socio-politique dans lequel se situent les affaires jugées par la cour ainsi que le rôle de cette dernière dans la définition, ou non, d’une politique jurisprudentielle claire ((  En appendice du livre, Baum explique longuement la méthodologie suivie  pour rassembler, coder et analyser les données liées aux cas et aux  décisions, p. 201-226. Cette dernière mériterait une longue note.  Retenons l’essentiel : la période choisie court de 1910 à 2012 ; pour  identifier les changements de « polarité », Baum compare les groupes de  juges dans les décisions non unanimes rendues sur une question avec les  positions idéologiques générales des juges.   )) . Ainsi, en matière de liberté d’expression, la Cour suprême a-t-elletoujours connu une bipolarisation très forte mais qui a considérablement évoluée.Initialement, dans les décisions non unanimes, les juges qui votaient en faveurdes plaignants défendant la libre expression étaient la plupart du temps pluslibéraux que leurs collègues&#160;; puis, les choses se sont inversées et cefut au tour des juges conservateurs de prendre parti le plus souvent pour lesplaignants agissant sur le fondement du premier amendement. Or, le résultat del’analyse est frappant&#160;: les juges libéraux ont eu tendance à prendre leparti des syndicats, des groupes de défense des droits civiques, tandis que lesjuges conservateurs ont pris celui des groupes d’affaires et des associationsanti-avortement… L’évolution qu’a connue la cour correspond rigoureusement àl’évolution de l’utilisation de plus en plus fréquente de la libre expression pardes requérants d’abord perçus comme libéraux puis de plus en plus souvent perçuscomme conservateurs. La lutte contre l’avortement en est un parfaitexemple&#160;: toujours favorables à la libre expression quand elle étaitrevendiquée par les syndicats ou les associations de gauche, les juges libérauxne l’ont plus défendue quand elle est devenue une arme dont se sont servis les militantsanti-avortement.La même tendance peut se constater en matière de justice pénaleet l’explication est là encore à chercher du côté des «&#160;group affects&#160;».Contrairement à un préjugé courant qui voudrait que gauche et droite ou libérauxet conservateurs s’opposent radicalement en matière pénale, Baum montre que leslibéraux furent d’autant plus répressifs que les cas présentés à la courconcernaient des criminels en col blanc. Inversement, en matière de crimesviolents, les libéraux ont toujours été moins répressifs et plus attentifs aux originessociales des accusés. De même, en matière d’expropriation, l’analyse met enévidence que les juges favorables aux requérants étaient, au début du XXesiècle, d’abord majoritairement conservateurs. Mais cette polarisation s’est fortementatténuée à partir de la fin des années 1940 jusqu’aux années 1970 pourreprendre de nouveau. Si l’évolution correspond certes à celle des politiqueséconomiques (de régulation ou de dérégulation), Baum insiste sur l’importancedu facteur des «&#160;group affect&#160;». L’ampleur de la démonstration ne manque toutefois pas d’appeler certaines réserves ou interrogations. La méthode suivie par Baum le conduit à s’intéresser aux votes des juges mais non à leur argumentation. Elle l’expose à une objection soulevée par Barry Friedman ou Frank B. Cross à l’égard des travaux empiriques qui tendent à accorder trop d’importance aux solutions mais pas assez aux opinions des juges ce qui les conduit parfois à ne pas comprendre ce que la cour a effectivement fait ((  Barry Friedman, «&#160;Taking Law Seriously&#160;», Perspectives on Politics, 4 (2), 2006, p. 261-276&#160;; Frank B. Cross, «&#160;Law is Politics&#160;», in Charles Gardner Geyh (dir.) What's Law Got to Do with It? What Judges Do, Why They Do It, and What's at Stake, Stanford: Stanford University Press, 2011, p. 92-114.  )) . Le lecteur reste également un peu dans l’expectative quant à la question de savoir ce qui peut expliquer les décisions unanimes de la Cour. L’auteur ne les prend pas en compte car elles ne rentrent pas dans le champ de l’enquête. Qu’elles existent néanmoins montre à l’évidence que les relations entre l’idéologie et les questions juridiques qu’ont à résoudre les juges possèdent aussi, à côté de la dimension sociale que Lawrence Baum a soulignée, la dimension logique ou déductive pointée par d’autres travaux. L’auteur en est parfaitement conscient : la richesse de son livre est à la mesure de sa modestie. 