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Note sous Cass. Soc., 8 octobre 2014 n° 13-14991 réalisée par Amandine Laconte sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université de Lille 2.Pour lutter contre les abus de certains salariés dans l’utilisation du matériel de l’entreprise à des fins personnelles, les employeurs utilisent des systèmes de contrôle toujours plus sophistiqués. Dans un objectif de protection des droits fondamentaux des salariés, les juges contrôlent strictement ces dispositifs. Un arrêt du 8 octobre 2014 l’illustre. En l’espèce, la Haute juridiction juge que constitue un moyen de preuve illicite les informations recueillies par un système de traitement automatisé de données personnelles avant sa déclaration à la CNIL. Ces informations ne peuvent donc être invoquées pour justifier le licenciement d’une salariée.En l’espèce, un employeur, souhaitant mettre fin aux abus de la part de certains salariés, avait mis en place un dispositif automatisé de contrôle individuel de la messagerie professionnelle mise à leur disposition. Ce dispositif permettait de contrôler l’importance et les flux de messages électroniques envoyés et reçus par les salariés sur leur messagerie professionnelle.Conformément aux dispositions du Code du travail, l’employeur a veillé à informer au préalable, chacun des salariés (art. L. 1222-4) et les représentants du personnel de l’entreprise (art. L. 2323-32) de la mise en place de ce dispositif de contrôle, tout en leur rappelant que tout abus de communications personnelles serait sanctionné.Néanmoins, la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 impose également à l’employeur de déclarer à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), préalablement à sa mise en place dans l’entreprise, tout système de surveillance de l’activité des salariés comportant l’enregistrement de données personnelles. Or, dans l’affaire du 8 octobre 2014, l’employeur a procédé à cette déclaration mais seulement deux mois après sa mise en place…Ce dispositif de contrôle lui permet de constater qu’une salariée avait respectivement envoyé et/ou reçu en octobre et novembre 2009, 607 et 621 messages électroniques à caractère personnel via sa messagerie professionnelle. Lui reprochant cette utilisation excessive du matériel professionnel à des fins personnelles, l’employeur la licencie. Il fonde le licenciement sur des informations obtenues antérieurement à la déclaration du système de contrôle à la CNIL.La salariée saisit la juridiction prud’homale pour contester son licenciement.La Haute juridiction s’était déjà prononcée sur les conséquences du non-respect de cette formalité : l’employeur ne peut sanctionner un salarié qui refuse d’utiliser le système de contrôle par badgeage s’il n’a pas été déclaré à la CNIL ((Cass, soc, 6 avril 2006, n°01-45.227)). L’employeur est alors privé de la possibilité d’utiliser à l’encontre du salarié, les informations ainsi recueillies car considérées comme des moyens de preuve illicites (sauf dans l’hypothèse où la mise en place du système de surveillance est rendue obligatoire par des dispositions nationales ou supranationales ((Cass, soc, 14 janvier 2014, n°12-16.218)). Il s’agissait donc, en l’espèce, d’une absence totale de déclaration. Qu’en est-il lorsque la déclaration a été effectuée tardivement ? L’employeur peut-il justifier la sanction sur des informations obtenues par un système de contrôle avant sa déclaration à la CNIL ?Dans un premier temps, les juges du fond considèrent que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse. Selon eux, la déclaration tardive à la CNIL ne rend illicite ni le dispositif, qui contrôlait individuellement l’importance et les flux des messages électroniques, ni davantage l’utilisation des informations obtenues. Ils ajoutent que, au vu du nombre important de messages personnels envoyés et reçus, la salariée occupait une part très importante de son temps de travail à des occupations privées et que cela n’entrait pas dans le cadre des nécessités de la vie courante et quotidienne. Il en résulte que l’activité professionnelle déployée par la salariée en avait nécessairement était impactée de façon négative.La Cour d’appel souligne que le système de contrôle qui avait été mis en place permettait seulement de faire apparaître les dates et heures d’envoi ou de réception, les destinataires ou expéditeurs et l’objet des messages. Le contenu des messages électroniques n’étant pas dévoilé, les juges du fond considèrent alors que le dispositif ne portait pas atteinte aux libertés individuelles et au droit à la vie privée des salariés. Elle en déduit que le dispositif et les éléments de preuve obtenus étaient licites.La solution retenue pas la Cour d’appel est louable. En effet, le dispositif respectait les libertés individuelles et le droit à la vie privée des salariés car il ne permettait pas de connaître le contenu des messages envoyés et reçus par les salariés. Il n’était donc pas déloyal. De plus, il était connu des salariés et des représentants du personnel de l’entreprise.Au-delà, les courriers adressés par les salariés à l’aide des outils informatiques mis à leur disposition par l’employeur, pour les besoins de leur travail, sont présumés avoir un caractère professionnel. L’employeur est donc en droit de les ouvrir hors la présence des intéressés, sauf s’ils les ont identifié comme étant personnels ((Cass, soc, 15 décembre 2010 n°08-42.486)). L’employeur contrôlant la messagerie professionnelle de ses salariés est, de ce fait, « dans son bon droit ».Néanmoins, l’employeur a manqué à son obligation de déclaration préalable et la Cour d’appel a apprécié la cause du licenciement sur des éléments de preuve collectés à partir d’un dispositif qui n’avait pas encore été déclaré.Sans surprise, la Cour de cassation censure l’arrêt de la Cour d’appel. Elle est catégorique : l’absence de déclaration préalable d’un dispositif automatisé de contrôle individuel de la messagerie professionnelle d’un salarié, rend le système de contrôle, ainsi que les éléments de preuve obtenus par ce dispositif, illicites. La Haute juridiction considère donc que ni l’employeur, ni le juge saisi d’un litige en contestation de la cause réelle et sérieuse d’un licenciement, ne peut se fonder sur des informations obtenues d’un dispositif de contrôle avant qu’il ne soit déclaré à la CNIL.Les employeurs sont donc prévenus : pour valablement utiliser leur pouvoir disciplinaire et contrôler l’activité des salariés, ils doivent nécessairement procéder à la déclaration du dispositif avant sa mise en œuvre. A défaut, le système de contrôle sera inutilisable, et ce, jusqu’à l’exécution de la formalité. S’ils se bornent à vouloir sanctionner le salarié fautif, les employeurs devront obligatoirement trouver d’autres moyens de preuve que ceux obtenus du système de contrôle non déclaré à la CNIL, sous peine de voir le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse et de se voir infliger une sanction pénale pour atteinte aux droits de la personne résultant des fichiers ou des traitements informatiques. En effet, le fait de procéder, y compris par négligence, à des traitements de données à caractère personnel sans que les formalités préalables à leur mise en œuvre aient été respectées, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende (art. 226-16 du Code pénal).Aux premiers abords et au regard des faits, cette décision peut choquer, puisque l’employeur est privé de la possibilité de se prévaloir d’informations recueillies avant la déclaration du système de contrôle, quand bien même elles seraient susceptibles de justifier une sanction au vu de la gravité des faits.Mais en réalité, cette décision n’est pas surprenante puisqu’elle entre dans la suite logique de la jurisprudence de la Cour de cassation. Le législateur a mis en place des garde-fous afin d’éviter tout abus dans la surveillance des salariés. Dans le même sens, la Haute juridiction veille scrupuleusement à la protection des données personnelles des salariés et vient donc protéger un droit social fondamental reconnu aux salariés : le droit à la vie privée. L’employeur contrôlant l’activité de ses salariés est donc placé à son tour sous haute surveillance et son pouvoir disciplinaire s’en trouve d’autant plus encadré.Amandine LACONTEEtudiante en Master 2 Droit Social, spécialité Droit du Travail à l’Université Lille 2