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 por ALFREDO MARIO CONDOMÍ15 de Enero de 2019www.saij.gob.arSISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA... Id SAIJ: DACF190009Resumen. El asalto a mano armada a un cliente en un local de consumo abierto al público, motiva la demanda interpuesta por el consumidor contra el proveedor titular del establecimiento, por los daños derivados del delito. En fallo dividido, el tribunal interviniente resuelve el caso a favor de la víctima, condenando al demandado por los rubros reclamados -excepto la imposición de una multa civil- sobre la base del rechazo del caso fortuito -o fuerza mayor- invocado. Este trabajo reseña los argumentos centrales de la posición mayoritaria y los del voto en disidencia.1. Las presentes reflexiones giran en torno al fallo recaído en autos "TAPIA ARAYA, Joseu Nahun Elías Enoc c/ STARBUCKS COFFEE ARGENTINA S.R.L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", dictado por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "D", con fecha 5/12/2018, referido a un asalto perpetrado por un sujeto armado en el local de la parte demandada, en el que se despojó violentamente a la parte actora de una computadora y otros elementos de su pertenencia, "para luego huir en una motocicleta con un cómplice que lo esperaba a la salida del local", hecho que motivara la demanda dirigida contra la firma proveedora que se indica en la carátula, "reconocido por las partes, así como que el actor se encontraba dentro del establecimiento" (perteneciente a una "coffeehouse chain" o "cofee shop", o simplemente "cofeehouse" o "café") que el tribunal ubica dentro del rubro "restaurantes" u "otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso", art. 1375, Código Civil y Comercial -CCC-. La acción venía rechazada desde la primera instancia, "citando una normativa de un código derogado" con anterioridad al hecho y aduciendo "tener por acreditada la fractura del nexo causal por caso fortuito", según argumenta el quejoso refiriéndose al fallo en comentario.2. El fallo de Cámara, en su primer voto -Dr. Liberman-, destaca que "puede sostenerse que en atención al contenido imperativo de la mayoría de las previsiones contenidas en el Código respecto de este tipo de responsabilidad, el umbral protectorio de la ley especial (ley de defensa del consumidor) resulta garantido y en algunos aspectos superado"; y agrega que "la consagración de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios llegó a la cúspide normativa de nuestro orden interno al ser estatuido en el artículo 42 de la Constitución Nacional del año 1994", enumerando los derechos aludidos en dicha norma. A su turno, como se dijo en el apartado anterior, incluye el establecimiento de la firma demandada dentro de la categoría del art. 1375, CCC, emparentando su actividad a la del 'hotelero'. Creo oportuno recordar que, en particular, el art. 1368, Cód. cit., dispone que "es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros"; en este sentido, queda claro que el parroquiano que concurre a uno de dichos establecimientos lleva consigo sus efectos personales, los que, forzosamente, ingresan y permanecen en el local del proveedor aludido. En estos términos, ¿cuál es la responsabilidad del proveedor ante un hecho como el descripto 'supra'? Veamos.3. El voto referido, en virtud de "la expresa remisión que hace la norma" -refiriéndose al mentado art. 1375, CCC-, alude al "caso fortuito o fuerza mayor ajeno a la actividad desarrollada" que, conforme al 1371, CCC, exime de responsabilidad al proveedor, en los términos de los arts. 1730 y 1731, CCC, según los cuales "se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos 'caso fortuito' y 'fuerza mayor' como sinónimos"; "para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito"; pero, el juez pre-opinante descarta que proceda el caso fortuito, en virtud de "la profesionalidad del hotelero (o en nuestro caso del explotador de las entidades a que hace referencia el artículo 1375 antes referenciado), de modo que debe asumir una serie de riesgos previsibles derivados de la actividad que desarrolla", concluyendo en que "el factor de atribución no es la garantía sino el riesgo de empresa", refiriéndose a la 'responsabilidad objetiva' del proveedor; ello así conforme al art. 1733, CCC, que dispone que "aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:... e) Si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad". Refiriéndose al hecho sub-examen, el voto agrega que "los asaltos a mano armada son previsibles, y lamentablemente ocurren con cada vez más frecuencia en locales a la calle, por lo que cabe preguntarse si en este caso era evitable"; y aunque aclara que "resulta sumamente difícil medir este último tópico" -dadas ciertas circunstancias de la causa- entiende, sin embargo, que "no se ha acreditado en autos la causal de exoneración alegada, ya que correspondía a la accionada garantizar la seguridad en los bienes que llevaba el actor, en su carácter de explotadora del comercio donde aconteció el hecho, habiendo incumplido por ende la obligación de seguridad que cabía respecto del accionante". En consecuencia, propone "revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta".4. A su turno, la Dra. Barbieri acentúa el deber de seguridad que pesa sobre el proveedor, en virtud del 'aprovechamiento económico' que obtiene de su actividad, siendo que "se beneficia con la explotación de este comercio", descartando, asimismo, el caso fortuito o fuerza mayor, por resultar previsible y evitable el hecho delictivo acaecido en el establecimiento. Mayores argumentos de este voto, 'infra', apartado 6.5. En cambio, la Dra. Abreut de Begher disiente con la solución propuesta por sus pares pre-opinantes. En efecto, explica la magistrada que "el art. 3 de Ley 24.240...define que la "relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Lo típico y distintivo de esta definición es la alusión a la existencia o configuración de un vínculo jurídico, donde la persona -consumidor- puede reclamar respecto de otra -proveedor- el cumplimiento del contrato por el bien y/o servicio comprendido en aquélla"; recuerda, asimismo, que "esta específica ligazón se encuentra impregnada por un deber de seguridad que surge del juego armónico de los arts. 5 y 6 del citado cuerpo legal", pero, arguye, "las obligaciones impuestas normativamente al proveedor tienden a la tutela preventiva de la salud y seguridad de los consumidores con motivo de las cosas y servicios objeto de la relación de consumo propiamente dicha"; y concluye en que "es atinado mencionar que el perjuicio que se categoriza en la presente acción no responde a un daño provocado por el uso de las instalaciones comerciales, o por un defectuoso sistema de comercialización, por vicios de los productos y/o servicios ofrecidos a la venta, o por cuestiones de garantía, sino a un hecho delictivo que, en principio, en este caso, resulta ajeno a la relación de consumo", ya que "el asalto llevado a cabo por una persona, que entra a un local, con una arma de fuego es un hecho de tercero notoriamente ajeno a la relación de consumo, que no puede enrostrársele automáticamente a la demandada en la forma en que se sostiene". Respecto de éste, entiende que "el hecho de violencia a mano armada ocurrido en el local de la accionada fracturó totalmente la cadena causal y se constituyó en la verdadera causa adecuada de los daños sufridos por la víctima", siendo que "ha actuado en la especie como eximente de responsabilidad por haber reunido los caracteres del caso fortuito, habiéndose acreditado conforme lo establecido en el artículo 1.736 del código de rito, que la conducta del malhechor fue imprevisible e inevitable"; indica, también, "que el hecho delictivo se perpetró en una cafetería, que en principio la actividad desarrollada no impone un riesgo"; indica, asimismo, que "un hecho de violencia ejercido por una persona armada constituyó una circunstancia extraordinaria que sobrepasó los recaudos que se adoptan regularmente para este tipo de comercios..de lo que se sigue que el asalto con las características puestas de relieve, representó una de las formas de caso fortuito porque resultó inevitable habiendo constituido una barrera para el cumplimiento de la obligación genérica de seguridad anteriormente explicitada" concluye la juez. Propone, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la pretensión del demandante.6. En estos términos, si bien se resuelve, por mayoría, admitir la demanda -revocando lo decidido en primera instancia- estimo oportuno proponer algunas reflexiones, a la luz, en particular, de las consideraciones vertidas en el fallo en disidencia sintetizadas en el punto 5, 'supra'. En primer lugar, conviene recordar que la relación de consumo que conecta al proveedor con el consumidor, no se agota en un mero vínculo "contractual", siendo que, por lo demás, el régimen tuitivo recae sobre cualquier 'situación' de consumo -concepto que excede al de "acto", e incluso al de "relación" de consumo (en particular, contractual, como queda dicho). Asimismo, el régimen de defensa de consumidores y usuarios, se 'integra y enriquece' con normativas, aunque no específicas, igualmente aplicables al consumo, aun excediendo -pro consumidor- la legislación propia del área; así, el art. 3°, párrafo 2°, Ley de Defensa del Consumidor -n° 24.240 y mod., LDC-, dispone expresamente: "Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo..."; nótese, en este sentido, que el primer voto del fallo en comentario -Dr. Liberman- remite a la normativa referida al hotelero y explotadores de actividades equiparables (art. 1375, CCC, cit.) aclarando que las disposiciones del Código Civil y Comercial llegan a superar, incluso, las garantías propias de la LDC ('supra', apartado cit.); además, las normas relativas al régimen consumatario "deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor", prevaleciendo "la más favorable al consumidor" -principio 'pro consummatore'- (CCC, art. 1094), particularmente, en caso de duda (arts. 3°, párrafo 2°, LDC -cit.-, y 1095, CCC). Por su parte, el establecimiento del proveedor, constituye un 'ámbito' en el cual aquél ofrece diversos servicios al consumidor/usuario -no sólo los específicos de su actividad, sino también adicionales como "servicios de conexión y wifi gratis"-, "como un medio para atraer a la clientela" -según sostiene la Dra. Barbieri, aportante del segundo voto-, los que requieren la permanencia en el local en el que se prestan los mismos; esta circunstancia implica la garantía de seguridad de la persona del consumidor y los bienes que lleva consigo al establecimiento, siendo que "la demandada...se beneficia con este negocio", por lo que "debe extremar las medidas de seguridad para garantizar a sus clientes una estadía placentera y pacífica", incluso, "incrementando la vigilancia en cualquiera de las formas posibles" (voto cit.); en efecto, en virtud de la explotación comercial, el proveedor toma para sí el riesgo que puedan correr sus clientes -consumidores/usuarios-, derivado de la permanencia de éstos en el local respectivo, expuestos a sufrir, incluso, actos delictivos previsibles y evitables, en principio, que puedan tener lugar en ese ámbito, centro operacional de los negocios de aquél.7. Addenda: el daño punitivo. Culmino estas breves reflexiones, dejando constancia de que el tribunal interviniente desestima la pretensión de que se aplique una multa civil al proveedor condenado, participando del criterio según el cual, el daño punitivo procede respecto de "una conducta especialmente grave o reprobable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia", es decir, "en supuestos de graves inconductas que afectan derechos ajenos", debiendo "encontrarse acreditadas circunstancias de gravedad suficiente"; se trataría de "un instituto de excepción", esto es, una consecuencia ... facultativa del juez"; concluyendo en que ha mediado un "incumplimiento del deber accesorio de seguridad debido por la accionada al actor, por lo que, en principio, resulta ajeno a la actividad principal desarrollada por ésta" (voto del Dr. Liberman). Sobre aspectos relativos a esta sanción civil, con criterio amplio, me he pronunciado con anterioridad, trabajos a los que remito (CONDOMÍ: 4/10/2017; 18/10/2017; 2016).[Contenido Relacionado]REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; "Configuración del "daño punitivo" o "multa civil" en el derecho del consumo en Argentina: lo que el legislador no dijo no es ley";&#160;www.saij.gob.ar; 4/10/2017.-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; "Acerca de la Constitucionalidad del daño punitivo o multa civil en el derecho del consumo argentino",&#160;www.saij.gob.ar; 18/10/2017.-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; "Primeros pasos en el Derecho del Consumo. Decimoséptima Parte (El "daño punitivo")";&#160;www.saij.gob.ar&#160;, 2016.http://www.saij.gob.ar/alfredo-mario-condomi-caso-fortuito-fuerza-mayor-respecto-responsabilidad-proveedor-dacf190009-2019-01-15/123456789-0abc-defg9000-91fcanirtcod?q=fecha-rango%3A%5B20180803%20TO%2020190131%5D&#38;o=1&#38;f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&#38;t=70