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LEGALES Por Sebastian Albornos Martes 10 de Noviembre de 2015 07:03:00La Justicia ratifica que si se endeudó en dólares, debe pagar en dólares10-11-2015 Los jueces hicieron valer una cláusula alternativa que estaba pactada en el contrato en moneda extranjera y que fue incumplida por la parte deudora. Para los magistrados, el artículo 765 del nuevo Código Civil no es de orden público, por lo que las partes la pueden dejar de ladoTemas: dolares, deuda, PesificaciónOtro fallo de la Justicia nacional fue concluyente: no hay excusa para pesificar una deuda en dólares. Desde hace tiempo, debido a las dificultades para hacerse de las divisas extranjeras, muchas controversias se judicializaron ya que la brecha entre el tipo de cambio oficial y el del mercado paralelo han llevado a que el incumplimiento sea cada vez mayor.En la actualidad, hay miles de reclamos por este tema en los distintos tribunales del país. Las sentencias son variadas, pero ya hay patrones determinados: por ejemplo, si el deudor, luego de instaurado el “cepo total” canceló cuotas en dólares estadounidenses, no puede luego pretender cancelar las restantes en pesos al valor del cambio oficial.Si no se pactaron obligaciones alternativas, muy pocas sentencias permitieron al deudor liberarse entregando pesos al tipo de cambio oficial.A ello, hay que sumarle que el pasado 1 de agosto comenzó a regir el nuevo Código Civil y Comercial. En dicho cuerpo normativo se establecen dos artículos sobre la cancelación de deudas en moneda extranjera. En uno de ellos (artículo 765) concede al deudor la posibilidad de pagar en pesos la deuda que contraída en moneda extranjera.Este nuevo articulado generó temor en los acreedores porque entregaron dólares e iban a recibir la cantidad de pesos necesarios para adquirir esa moneda extranjera al cambio oficial. Esto en la práctica, le hubiese impedido obtener la misma cantidad de “billetes verdes” que prestaron.Hace pocos días, en un nuevo caso, la Cámara Nacional Civil avaló la ejecución de una deuda que había sido contraída en dólares y que estipulaba la devolución en esa moneda, y que la parte deudora no había cancelado amparándose en la imposibilidad de comprar dólares para pagar sus obligación.Préstamo no devueltoLas partes suscribieron un acuerdo por un préstamo de u$s750.000, que debía devolverse en dicha moneda o bien de conformidad con la modalidad o alternativa acordada en la cláusula sexta del mutuo.El deudor efectuó dos pagos en moneda extranjera con posterioridad a las restricciones bancarias, pero no cumplió con la alternativa y se inició un litigio judicial. El juez de primera instancia ejecutar la deuda hasta que se pague íntegramente el capital adeudado. La resolución fue apelada y se terminó resolviendo en la Cámara.Los camaristas indicaron que las partes pactaron una alternativa para el supuesto de que no pueda adquirirse la moneda pactada – dólares estadounidenses– y que ello era una facultad del acreedor. Para los magistrados, ello no importaba el nacimiento de una nueva obligación.Por otro lado, señalaron que la deuda se encontraba individualizada, a través de una cantidad líquida y exigible de dinero. De esta manera se cumple el requisito de la especialidad y, en consecuencia, el título (pagaré) es formalmente inobjetable.Además, indicaron que tampoco se trató de un supuesto de imprevisión, puesto que las partes convinieron que si como en el caso se produciría alguna imposibilidad de efectuar el pago en dólares estadounidenses, la deudora debía entregar los importes adeudados mediante la entrega de la cantidad de pesos que fuese necesaria para adquirir en la Bolsa de Buenos Aires o en el Mercado Abierto Electrónico S.A. una cantidad de bonos externos de la República Argentina, de cualquier serie y valor o ante la falta, insuficiencia, o ausencia de Bónex, cualquier otro título público pagadero en dólares estadounidenses y demás alternativas acordadas en la cláusula sexta del mutuo hipotecario.“Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible”, agregaron.Luego remarcaron que “el artículo 7 del Código Civil y Comercial dispuso que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, debiéndose aplicar por tanto la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato”.De esta forma, consideraron que “el artículo 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada”.En estos términos, al no ser imperativa la norma, debe regirse por lo pactado por los contratantes de conformidad al principio de la voluntad de las partes.RepercusionesEntre los expertos se discute si la norma del artículo 765 CCyC que consigna el derecho de sustitución del deudor puede ser dejada de lado por los contratantes o es una norma de la cual no pueden apartarsePara Maximiliano Juan Yaryura Tobias, del estudio de Aguirre Saravia &#38; Gebhardt, dicha norma “no parece ser de orden público”.En ese sentido, remarcó que “se impone la moneda extranjera como moneda de pago, sin que el deudor pueda liberarse entregando pesos en los artículos referidos al depósito irregular, al depósito bancario, al préstamo bancario y al mutuo”. En tanto, Máximo Bomchil, socio del estudio M &#38; M Bomchil, coincidió en señalar que “por principio todas las normas del Código Civil y Comercial que regulan las obligaciones y los contratos son supletorias y no imperativas”.Es decir, para Bomchil, “no se trata de una norma de orden público cuyo objetivo sería desterrar la utilización de la moneda extranjera en nuestro territorio para promover la utilización de la propia”.Por el contrario, son numerosas las normas en el propio Código Civil y Comercial que imponen la moneda extranjera como moneda de pago sin que el deudor tenga el derecho de sustitución. En particular, sobre este tipo de obligaciones, la norma dice que el deudor "puede" desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal y no que debe hacerlo.Bomchil también señala que “de la expresión y del contexto de la norma resulta que es una facultad del deudor y como tal puede ser renunciada”.En tanto, Yaryura Tobias, remarca que “hay que buscar la manera de minimizar riesgos”.Yaryura Tobias destaca que “siempre hay cuestiones a tener en cuenta, como lo es el hecho de que si la obligación se pactó antes o después del dictado de la normativa fiscal y cambiaria que prohibió o dificultó la compra de moneda extranjera; la calidad de los contratantes; si la contraprestación al pago en moneda extranjera debe cumplirse en el extranjero, entre otros”.El abogado de empresas, Ernesto Martorell, también considera que el articulo 765 no es de orden público. “A tenor del artículo 765 citado, el particular deudor en dólares pretenderá en lo sucesivo cancelar su adeudo entregando pesos, mientras que su acreedor exigirá – con apoyo en el art. 766 – que le paguen dólares. Ello, siempre y cuando el prestamista no haya sido un banco el cual, en todos los casos exigirá que le restituya “…moneda de la misma especie”; esto es, dólares.Pero, además, quien le deba dólares a una entidad financiera, también podría agraviarse sosteniendo una eventual inconstitucionalidad de los preceptos que – frente a una obligación de la misma naturaleza, como es un simple mutuo o préstamo – si le debo a un banco debo pagarle dólares (la “misma especie” recibida), mientras que si me prestó un particular puedo  liberarme entregando pesos, y aquel defenderse – por exigir dólares – invocando las llamadas “relaciones técnicas” que le impone el Banco Central.“Estamos ante una verdadera entelequia, que obligará a analizar las distintas situaciones caso por caso en la búsqueda de soluciones, pero que, en toda hipótesis, en nada se ve beneficiada por la nueva normativa legal”, concluyó Martorell.recuperado de: http://www.iprofesional.com/notas/222554-La-Justicia-ratifica-que-si-se-endeud-en-dlares-debe-pagar-en-dlares