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Aprobado: Rubinzal Culzoni código de cita RC D 1120/2017.Autor Nina N NoriegaABSTRACLa ley 26994, ha incorporado nuevos preceptos en la teoría de la responsabilidad y los presupuestos del daño y su reparación, constitucionalizando esas normativas, siempre en pos de mejorar la condición de la víctima. Sin embargo el legislador se ha divorciado de esos preceptos al legislar sobre la responsabilidad del estado frente al particular. El presente será un trabajo que reflexionará sobre el posicionamiento del médico de guardia frente a la nueva teoría de la responsabilidad y presupuestos de daño, tanto en el accionar privado como en el ámbito público por prestar asistencia en hospitales públicos.&#160;PANORAMA ACTUALLa ley 26994, ha venido a constitucionalizar el derecho civil y comercial. La teoría de la responsabilidad y la reparación del daño han sufrido cambios, largamente demandados por la doctrina y la jurisprudencia. La amplitud cubrió el espacio sesgado que se ofrecía en el Código Civil respecto a la teoría de la responsabilidad civil y los presupuestos de cuantificación del daño. Graciela Medina ha sostenido en la responsabilidad civil se presenta una regulación orgánica y clara, en seguimiento de los criterios generalmente aceptados por congresos, jornadas, jurisprudencia y autores”.[1] Pero como se ha avanzado en este sentido, se ha retrocedido en lo que refiere en igual sentido a la responsabilidad del estado frente a los particulares. Pues entonces en la figura que nos tiene en estudio y su accionar; el médico de guardia, habrá de tener resultados diferentes frente a la aplicación de la ley 26994 si la conducta de su accionar es probada como culposa o dolosa, según el ámbito en donde hubiere desarrollado su labor.Se define como médico de guardia  aquel profesional que cumple tareas de atención de emergencias médicas durante un horario estipulado en un establecimiento asistencial público, privado o mixto. [2]Deviene una pregunta obligada ¿al médico de guardia le cabe igual mayor o menor responsabilidad que los restantes médicos en el desarrollo de sus tareas?Previo a resolver esta pregunta, se debe dejar en claro que los alcances del presupuesto de responsabilidad no son ponderados de la misma manera si el médico de guardia se desempeña en ámbitos públicos que en ámbitos privados.Desde lo dispuesto en el Código Civil y Comercial en estudios llevado a cabo por Jorge Mario Galdós, con concluye que la ley 26994 ha buscado unificar la responsabilidad contractual con la extracontractual en base al principio general de no dañar (art. 1716) y de la reafirmación de la antijuridicidad (art. 1717). Dice el art. 1716 “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro (es decir, de la regla general de fuente extracontractual), o el incumplimiento de una obligación (es decir, la cláusula general de origen “contractual”), da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. Ello se corresponde con lo dispuesto por el art. 1749 que contempla la responsabilidad directa por el incumplimiento obligacional propio y por el hecho extracontractual propio.De modo que existe unicidad en el régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual, pero, como lo expresan sus Fundamentos, la homogeneidad recae en lo relativo a los aspectos generales que determinan la responsabilidad por daños; la problemática del incumplimiento y su ejecución es regulada en el campo de las obligaciones y contratos.[3]Por su lado el acta 753 que Reglamenta el  trabajo del Médico de Guardia -Aprobado en 10-05-1997, en su artículo 6 y 7 define las incumbencias y alcances de su tarea, al definir como la función del médico de guardia la de mantener la asistencia médica de los pacientes internados como para la demanda externa con carácter de emergente o urgente, no deberá negarse a la admisión de un paciente sin haber ejercido el correspondiente examen médico, que le asegure que la causa por la que acudió a la consulta, o que requirió su presencia en el sector de internación así lo justificara, no interponiendo para su actuación agobio de trabajo de horario, dentro del período asignado. Solo podrá derivar a un enfermo de urgencia en los casos en que estuviere fuera de su horario o no tenga a disposición recursos humanos y técnicos insuficientes y que el lugar al que se quisiera derivar al paciente aceptaré al mismo. Serán elementos necesarios complementarios a la derivación el Libro de Guardia y en Historia Clínica, confeccionando otra de derivación que exprese motivos y actos médicos preventivos adoptados al respecto.Los doctrinarios Ghersi y Lovece[4] afirman que el acto médico realizado por un médico en un hospital tiene el carácter de función pública. Este criterio nos llevaría a un conflicto en virtud de los criterios presentados en la ley 26994. Toda la reforma plasmada en la ley 26994 en las relaciones obligacionales a los efectos de equiparar como una única forma de entender a la responsabilidad, no articuló y ha de generar conflicto de intereses al no extender los mismos criterios legislativos respecto de la responsabilidad del estado frente al particular, creándose legislación restrictiva para los recursos de amparo y en vetar el capítulo específico que en el Anteproyecto la Comisión redactora había propuesto y que el legislador no plasmó en ley.  El paciente dañado por el accionar culposo o doloso del médico de guardia en ámbitos privados, puede aplicar presupuestos de responsabilidad que en el ámbito público se encuentran limitados.Coincidimos con Vazquez Ferreyra[5] en que el médico de guardia, en tanto asume una obligación genérica de control y permanencia del servicio, en tanto la dotación en los servicios se ve constreñida por el necesario descanso, asume una posición de garante respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en casos de urgencia, que deberá brindar al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran.La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires ha expresado que en el campo de la responsabilidad del médico frente al enfermo y en especial frente al caso de culpa por omisión, la interpretación legal ha llevado a crear el concepto de obligación jurídica de obrar, entendiéndose por tal no solo la que la ley consagra, sino también la impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos[6].-Fernández Costales afirma que por encima de cualquier estructura administrativa, el hospital a través del médico tiene el deber de atender al herido o enfermo grave, pues la urgencia exige ese comportamiento aunque luego surjan problemas administrativos o de pago, ya que si el paciente en estado grave le ocurriera un perjuicio por un traslado inconveniente y se prueba que ésta es la causa, dado que un deber fundamental del médico es la asistencia, es claro que nacería una responsabilidad clara en el amplio sentido de la misma sin perjuicio de una ulterior concreción civil, penal, etc.-La conducta del médico de guardia no entronca con la cura o el debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de éste, de poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura más aconsejable, que posibilite su restablecimiento Rosa Nélida Rey y Antonio Juan Rinessi (2012).  Estos autores afirman: En algunos reglamentos internos de los centros asistenciales se establece que el médico de guardia se limitará a la asistencia de enfermos y formulación de diagnóstico posible, pero sin tener ninguna decisión personal, ordenándoles dar cuenta inmediata al especialista del centro. Es decir que el médico de guardia no debe tomar una decisión definitiva sobre el cuadro del enfermo que se le presenta, y que luego de tomar las medidas del caso, sobre todo para paliar circunstancialmente las alternativas de la situación del paciente debe dar inmediato aviso acerca de lo ocurrido, para que los profesionales que técnicamente se encuentran aptos para afrontar la patología del paciente administren las soluciones.- Con la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual estas cláusulas devienen en nulas, por lo cual cae sobre el profesional interviniente y el establecimiento sanitario, el presupuesto de responsabilidad, incluso la posibilidad de aplicar el daño punitivo. A decir de Mosset Iturraspe[7] la relación médico paciente es contractual ya sea por contratación directa o por intermedio de un establecimiento asistencial, deriva de la autonomía de la voluntad, que en los contratos obligan a lo formalmente expresado en ellos y a las consecuencias implícitamente comprendidas, que las partes entendieron o pudieron entender, en consideración a la buena fe que preside su interpretación y ejecución.[8]. Frente a la doctrina mayoritaria la Cámara Civil de Córdoba en 1989 afirmaba que el médico de guardia asume una obligación genérica de control y permanencia del servicio, en tanto la dotación en los servicios se ve constreñida por el necesario descanso, asume una posición de garante respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en casos de urgencia, que deberá brindar al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran.- La conducta del médico de guardia no entronca con la cura o el debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de éste, de poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura más aconsejable, que posibilite su restablecimiento. Ello cabe entonces determinar, como una obligación principal del médico de guardia, de evitar toda circunstancia que ponga en peligro la vida del paciente, asegurando la no pérdida de la chance que le asiste al enfermo por su vida [9].-En función de lo expuesto será un gran desafío desentrañar, comprender como articularan  el Art. 59 y el consentimiento informado, para actos médicos e investigaciones. El artículo 60 y su normativa respecto Directivas médicas anticipadas; artículo 265, error de hecho, artículo 266, error reconocible, artículo 268, error de cálculo, artículo 1043, ignorancia o error ; artículo 1710, deber de prevención del daño. Y finalmente en caso de probarse el daño el artículo 1716 y el deber de reparar, el 1725, atributos para valorar la conducta, artículo 278, responsabilidad  por los daños causados y al ser el médico considerado una profesión liberal, La actividad del profesional liberal está  sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas. Y por último ¿cómo articula la responsabilidad médica del galeno de guardia con el artículo 1757 del Código Civil y Comercial? Convenient, a los efectos de armonizar las normas, repensar el acta 753 que regula el trabajo del médico de guardia, para que comulgue con el Código Civil y Comercial y permita a los galenos poder desempeñar mejor sus actividades.BIBLIOGRAFÍACámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, "CAPELLI OSCAR LORENZO Y OTRA C/CLINICA PRIVADA LIBERTAD SA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS" CAUSA C11-30769 R.S. /14/ Mayo 2013. Recuperado de: http://blogs.scba.gov.ar/camaracivilmoronsala2/files/2013/08/CAPELLI.pdfMicrojuris. com, 2015, Condenan a empresa de urgencias médicas que difirió la atención médica por la indisponibilidad de vehículos. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza. R. G. G. I. c/ Visidom S. A. s/ daños y perjuicios. 11-jun-2015. Cita: MJ-JU-M-93730-AR | MJJ93730 | MJJ93730. Recuperado de: https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/10/23/condenan-a-empresa-de-urgencias-medicas-que-difirio-la-atencion-medica-por-la-indisponibilidad-de-vehiculos/Pirota, Martín, Diego. 2007. Responsabilidad médica: situaciones susceptibles de generar mala praxis y de liberar de responsabilidad. Análisis de casos paradigmáticos. Id SAIJ: DACF090024. Recuperado; http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf090024-pirota-responsabilidad_medica_situaciones_susceptibles.htmReglamentación del Trabajo del Médico de Guardia -Aprobado en 10-05-1997-Acta nº753. Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, Districto II, Recuperado de: http://www.colmed3.com.ar/imprimir/imprimir_legislacion_medico_de_guardia.html.Wierzba, Sandra M, La Responsabilidad Médica en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros-La Ley Año XVII-Número 9-Septiembre 2015, pág. 5 a 25. Recuperado de; http://www.fmed.uba.ar/depto/medlegnew/cod2.pdf&#160;&#160;[1] Las reformas sobre el régimen de la responsabilidad civil han sido expuestas por ALTERINI, Atilio A., en "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil de 1998", LA LEY, 1999-C, 860. También en nuestro trabajo "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998", en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, octubre 2000, p. 5, Ed. La Ley En: Medina, Graciela Rivera, Julio César  (2000), La oportunidad de la reforma del derecho privado , LA LEY2000-F, 1225&#160;&#160;&#160;[2] Reglamentación del Trabajo del médico de Guardia, Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, acta 753, 10/05/1997.[3] Galdos Jorge Mario (2012) La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto, publicado por La Ley 11/06/2012, 1[4] Ghersi Carlos A.y Lovece Graciela : “Derecho constitucional a la salud.Hospital Público”, J.A.1998-II-pag.350.-[5] Vazquez Ferreira Roberto, ibidem. pág.129.-[6] Fallo del 20/5/80-La Ley1980-729-274.-[7] Mosset Iturraspe Jorge: “Responsabilidad por daños”, Parte General, T. 1, pág. 336.[8] Rosa Nelida  Rey  y Antonio Juan Rinessi (2012). La responsabilidad médica del médico de guardia en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:y-n9D-V5ApsJ:www.justiciachaco.gov.ar/contenido/ponencias/responsabilidad%2520del%2520m%25C3%25A9dico%2520de%2520guardia%2520(RINESSI-REY).doc+&#38;cd=1&#38;hl=es&#38;ct=clnk&#38;gl=ar[9] Cam.Civ.y Com.Córdoba-J.A.1989-I-1021.-&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;