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Soazick Kerneis (dir.), Une histoire juridique de l’Occident. Le droit et la coutume (IIIe- IXe siècle), Paris : Puf, 2018, 463 p.Compte rendu par Baudouin Dupret (Les Afriques dans le Monde (LAM), CNRS/IEP Bordeaux)Dirigé par Soazick Kerneis, Une histoire juridique de l’Occident est un ouvrage d’érudition susceptible de s’adresser à une audience plus large que celle des seuls spécialistes. En huit chapitres d’une cinquantaine de pages chacun, il entreprend de brosser un tableau du droit entre l’Antiquité tardive et le Haut Moyen Âge, c’est-à-dire dans une période de transformations et bouleversements profonds, voire radicaux. N’étant moi-même ni historien, ni spécialiste du droit romain, je ne saurais prétendre à en faire une recension pertinente, sinon peut-être sur une question que l’anthropologue et l’historien du droit ont en partage, à savoir le concept de droit et ses avatars. Dès l’entame du livre, S. Kerneis fait remarquer qu’« il est des mots qui procurent une impression de familiarité [dont] la fabrique (est) plus complexe qu’il n’y paraît » (p. 1). Tel est le cas du terme « droit ». Son appartenance à notre patrimoine langagier nous fait souvent perdre de vue les aléas de sa trajectoire historique et les fluctuations de sa charge sémantique. Danger du nominalisme qui nous fait penser qu’en raison d’une identité lexicale, le concept conserve sa signification de manière atemporelle. Danger aussi de l’ethnocentrisme, qui nous amène à ne penser le concept qu’au travers des catégories de notre temps, celles de l’État-nation dans le cas qui nous occupe (p.4). À cela, S. Kerneis suggère le cheminement plus chaotique des voies de traverse. Cela conduit nécessairement à arpenter à nouveau le terrain de la définition du droit : faut-il affirmer, à l’image de Cicéron, qu’à toute société correspond un droit (ubi societas ibi ius) ou, à l’inverse, que notre vocabulaire du droit ne vise adéquatement que le phénomène juridique contemporain&#160;? L’ouvrage se saisit de la question en la respécifiant, pour reprendre un terme du jargon ethnométhodologique. Plutôt que de chercher à définir le concept de droit «&#160;par le haut&#160;», il propose d’«&#160;entrer dans le paysage mental&#160;» des usagers des normes et des auteurs des sources sur lesquelles l’historien s’appuie (p. 10-11).Je commencerai parquelques éléments glanés ici et là, au fil des chapitres, qui ont attisé macuriosité. Ainsi en va-t-il de l’affirmation d’A. Laquerrière-Lacroix, dans sonchapitre sur « ius et iustitia aux IVe et Vesiècles », que le centralisme impérial « ne doit pas masquer la réalité d’unassemblage composite de provinces, de cités et de peuples » (p. 17).Affirmation immédiatement tempérée par le rappel que cet ensemble hétérocliten’en est pas moins unifié et harmonisé « sous l’égide du Prince ». Ma questionest ici de savoir dans quelle mesure l’impression d’homogénéité ou, aucontraire, de fragmentation procède de l’approche du droit que l’on a, par sesinstitutions et ses textes (law in the books) ou par ses pratiques lesplus ordinaires (law in action). Autre chapitre, autre prise deposition. Dans sa contribution sur la «&#160;Lex christi. Réalités etdiversité de la conversion chrétienne », A. Mardirossian affirme qu’«&#160;aucunesociété ne peut vivre sans droit » (p. 73). Si l’on entend par ce vocable touteforme d’ordonnancement social, on ne peut qu’opiner. Si, en revanche, leconcept s’entend dans son acception positiviste contemporaine, il est plusdifficile d’y souscrire, tant il est vrai que, si l’on suit H. Hart, pour quile droit est fait de l’assemblage de règles primaires (établissant desprescriptions et des interdictions) et secondaires (de reconnaissance, dechangement et d’adjudication), la plupart des expériences juridiques del’histoire témoignent de l’absence de telles règles secondaires. Le chapitred’A. Jeannin, intitulé « Vigor actorum », porte sur « la mise en formeromanisante de la pratique ». Il y pose comme règle épistémologiquefondamentale de « laisser aux contemporains le soin d’apporter leur propredéfinition » (p. 250). Ici encore, on ne peut qu’abonder, tout en se demandantsi cela ne suppose pas une définition sous-jacente d’un concept universel dontla version des « contemporains » serait une variante. On pourrait alors sedemander si le terme de « droit » convient bien pour désigner cette pratiquehabillée, dans sa « recherche d’une autorité et d’une légitimité conférée parle passé » (p. 276), des oripeaux du ius romain, tant le contrastesemble grand entre ce que vise de nos jours ce concept, tel que le saisit avecjustesse la théorie positiviste, et les formes juridiques diverses etfragmentées que la recherche historique nous rapporte (« la quasi-absence dedoctrine et de théorisation du droit », p. 250). Enfin, le chapitre de C.Archan, qui s’intéresse à « la diversité juridique dans les îles britanniques», conduit à des questions intéressantes sur la formation de la classe desjuristes et, entre autres choses, sur les effets d’une colonisation préalablesur les évolutions des textes et pratiques juridiques.Trois chapitresforment, sur la question de la coutume, le cœur de l’ouvrage. Dans « Voxdivi et vox populi », S. Kerneis s’interroge sur la pluralité desdroits. Convoquant la théorie et l’anthropologie du droit, elle montre dequelle façon le « droit vulgaire » gravite en quelque sorte autour d’un pointde référence, le droit impérial en l’espèce. Sa thèse est que la romanisationdu droit s’est réalisée de manière pragmatique, par la « pénétration dans lesesprits de concepts, d’idées, de façons de penser le politique » (p. 142) dansun double mouvement, d’un côté, de rationalisation et systématisation (« lesprogrès de la citoyenneté, la municipalisation des provinces, le quadrillage del’espace par les arpenteurs étaient des éléments d’une révolution de la penséetournée vers la raison et la systématisation », p. 146), de provincialisationet de distanciation d’avec Rome, de l’autre. Un système pluraliste, en quelquesorte, où l’emprunt est constant mais où dominent en même temps des intérêtsqui peuvent amener à revendiquer l’exception. Contrairement au langage du ius,qui se veut univoque, celui de la pratique vulgaire est ambigu (p. 162). Dansun tel contexte, la règle est respectée, non en sa qualité de loi édictéeofficiellement, mais en tant qu’elle est devenue un usage qui l’a établie commeune coutume ancienne (p. 173). Le droit romain vulgaire est ainsi le fruit d’un« processus d’acculturation permettant la combinaison de normes issuesd’univers différents » (p. 184). De ces « espaces juridiques différentssuperposés, interpénétrés et mélangés » (p. 185) émergent des pratiques dont lapluralité ne doit pas masquer leur articulation à un modèle juridique deréférence (p. 186). C’est dans cette conclusion que réside, à mes yeux,l'enseignement principal de ce chapitre : la norme juridique ne se réduit pas àson seul énoncé formel, mais doit se comprendre dans la relation indémêlablequi unit l’énoncé à sa pratique. Dans « Leges barbarorum », J.P. Poly étudie le processus de création des lois barbares. Tout comme le droit vulgaire dont il est question précédemment, ces lois sont diverses mais en même temps centrées sur le modèle romain. Leurs modes de formation ont fait l’objet d’une littérature abondante dont le principal souci a souvent consisté à, soit exalter, d’une manière romantique, l’esprit des peuples germaniques dont ces lois étaient le reflet, soit à nier, en les « sur-romanisant » (p. 192), l’origine barbare des sociétés européennes. Ce qui ressort, c’est qu’à un système fondé « aut de legibus aut de iure », c’est-à-dire aussi bien des lois que du ius romain, succèdent des pratiques juridiques éclatées entre des « petits mondes », des « régions où la parenté et un droit coutumier prédominaient » (p. 247). Loin de n’être que des versions provinciales de la loi romaine, les lois barbares doivent se comprendre dans un rapport, ternaire plutôt que binaire, articulant la loi romaine, faite du code et de sa pratique, la coutume et les édits royaux. L’on retrouve ici le rapport complexe décrit par S. Kerneis entre les pratiques locales et le modèle de référence dont elles ne sont jamais la simple copie. Cela suscite aussi cette réflexion, quelque peu déconnectée, que le propre du concept de droit contemporain, dont ces différentes configurations juridiques semblent se démarquer, réside peut-être dans son caractère prospectif, c’est-à-dire dans le projet d’un droit réformateur, plutôt que dans la découverte d’une loi qui serait déjà là, à savoir l’affirmation d’un droit conservateur. La ligne de partage se situerait alors au XVIIIe siècle, dans la controverse opposant Bentham à Blackstone, ce dernier prétendant que la common law consiste dans l’identification de normes « déjà là »  ((  Théorie déclaratoire, voir p. 367  )) alors que le premier affirmait que la loi se devait d’être édictée en fonction de son utilité sociale.J.P. Poly et S.Kerneis unissent leurs forces dans un chapitre consacré spécifiquement à lacoutume. En recourant ici aussi à l’anthropologie du droit, pour en critiqueréventuellement les attendus coloniaux, ils brossent un tableau complexe etnuancé d’une notion dont l’évidence apparente dissimule une très grandeambiguïté. Ainsi en va-t-il de l’ambition de Bronisław Malinowski,qui assignait à l’anthropologie d’accomplir « la tâche de traduire lesprincipes du droit coutumier primitif dans les termes de nos institutionsadministratives modernes » (p. 344). Cet objectif de mise en forme neservirait-il pas à asseoir la domination du droit colonial ? Ces difficultésinhérentes à la subordination juridique de la coutume ont amené d’autres anthropologues,comme Timothy Snyder, à déplacer la question du droit à celle du conflit. KarlN. Llewellyn et Adamson E. Hoebel soulignent également les insuffisances duconcept, dans la mesure où, premièrement, il confond la pratique (les usagesétablis) et le modèle de conduite (un devoir-être idéal)&#160;; deuxièmement,il se conjugue au singulier alors que c’est la fragmentation qui est de mise&#160;;et, troisièmement, il se présente sous forme de certitude là où prévalent lesaléas des comportements humains (p. 345). L’histoire du droit n’est pas enreste. Elle souligne à quel point le droit coutumier est souvent distinct descoutumes d’une population donnée (référence est ainsi faite à Jacob, sur lescoutumiers du XIIIe siècle ; il eut été possible aussi de convoquerA. Watson sur les transplants juridiques). Dans le contexte romain, les auteursnous montrent que la coutume procédait comme une sorte d’envers du droit :calquant les valeurs et l’emprise du ius parce que traduite dans sesmots, la coutume utilisait les mots comme « des signaux à partir desquels sedéployait la mémoire des cas » (p. 348). D’où la nécessité de retrouver lesmots dans la signification qu’ils pouvaient revêtir pour leurs usagers. Lapropagation d’un vocabulaire juridique, c’est-à-dire la traduction des normeslocales dans les catégories du système normatif dominant, est le propre detoute conquête de type colonial. Derrière ce langage formel, toutefois, secachaient en réalité une constellation de normativités locales dont lesconcepts nous sont très étrangers. C’est, dès lors, faire fausse route que d’«&#160;exposerle droit coutumier à partir des catégories du corpus iuris civilis » (p.363). Je me demande dans quelle mesure cette remarque ponctuelle ne devrait pasnous servir de gouverne dans l’ensemble des études sur le phénomène normatif engénéral et juridique en particulier. Le livre dirigé parS. Kerneis réussit très bien dans l’exercice de mise en lumière de mécanismessusceptibles de se retrouver, mutatis mutandis, dans des contextes trèsdifférents, culturellement et historiquement. L’attention qu’il porte auxpratiques juridiques permet en outre de poser les questions en termes derapport au paradigme normatif et à la règle formelle. L’étude des configurationsjuridiques ne se retrouve plus cantonnée aux seuls textes formels, mais s’étendà ce que les gens concernés font de ces textes, à leurs pratiques juridiques.De telles configurations correspondent de ce fait à l’ensemble des règlesinvoquées par les justiciables, quelque soit leur provenance (p. 437). Ainsi,sous couvert d’une histoire juridique de l’Occident entre le IIIe etle IXe siècles, le lecteur dispose en réalité d’une contributionimportante à l’anthropologie juridique en général.