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Pierre Thévenin, Le monde sur mesure, une archéologie juridique des faits, Paris : Garnier, 2017, 355 p.Compte rendu par David Deroussin (Université de Lyon) Pierre Thévenin nous offre un livre maîtrisé, stimulant et érudit, quoique les sources médiévales étudiées se limitent aux ouvrages les plus connus, et malgré quelques étourderies (Huvelin et Boncerf) et oublis (J. Krynen sur Super speculam ; R. Feenstra, L. Waelkens et M. Bassano sur l’école d’Orléans ; M. Boudot sur Savigny et la possession ; J. Gaudemet sur la méthode de Savigny et les travaux de J.-M. Trigeaud). Son objectif est ambitieux : inciter à s’occuper philosophiquement du droit positif et, à cette fin, lever les obstacles qui, trop souvent, retiennent les philosophes sur les seules rives du droit naturel ou rationnel (le dédoublement académique de la philosophie du droit, l’opposition idéaliste de la pensée catégorique et de la pensée réglementaire, l’opposition spéculative entre totalité éthique et état du droit). Ensuite, mettre en œuvre ce projet à partir d’un exemple précis : le régime de la possession tel qu’il a été explicité dans le droit savant médiéval.La première partie dresse ainsi le constat d’une opposition entre la philosophie du droit des philosophes et celle des juristes : Kant (en superposant à la distinction des lois immuables et des lois arbitraires la distinction entre cognitio ex principiis et cognitio ex datis) et Hegel (même s’il entend « réconcilier » l’histoire et le droit de la raison et voit dans le droit romain le moment de l’effectivité du droit formel et abstrait) ont inauguré une tradition, celle de l’indifférence à la jurisprudence l’ensemble du droit positif, que notre auteur rejette au profit d’une philosophie du droit « indigène », ancrée dans la « culture professionnelle des juristes » (( L’auteur ne dit pas ce qu’il entend par culture. Un mot des cultural studies, de la Kulturwissenschaft ou des travaux de J.-L. Halpérin et Fr. Audren aurait été utile.  ))  et respectueuse de l’autonomie que se reconnaissaient, autrefois, la philosophie et le droit. La seconde partie aborde les commentaires médiévaux des leges relatives au régime de la possession et la manière dont Savigny en a rendu compte, pour montrer que ce que les juristes appellent des faits ne sont jamais des faits bruts mais des faits déjà construits. On pense à J. Giraudoux : « jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la nature ». On pourrait penser aussi à la distinction des sources matérielles et des sources formelles du droit, qui répond surtout au souci d’isoler les procédures par lesquelles des règles de conduite sont labélisées règles de droit positif (( Pour Gény et Ripert notamment, elle sert à mettre de l’ordre et affranchir le juriste de l’emprise du social. )) .Le Traité de la possession en droit romain de Savigny, dont l’auteur restitue la visée politique – libéraliser le droit privé de l’Allemagne sans le codifier, ce que P. Stein dans son Roman Law in Europe History expliquait déjà –, sert ici de point de départ. Cette visée supposait la pénétration, dans le droit lui-même, de principes philosophiques, ce que notre auteur présente comme une originalité (( Notre auteur oppose souvent Savigny à Domat. Mais il n’est pas certain que chez Domat les lois immuables soient « réputées incréées » (quid de Dieu ?) ou que le mot loi soit un terme romanisant : il inclut chez Domat à la fois l’idée du juste, qui peut se concevoir indépendamment de l’écrit puisque le juste est juste en soi, et les « termes de la loi ». Les lois immuables sont aussi celles qui se découvrent d’une manière spécifique – la connaissance que l’homme acquiert de sa véritable nature- et elles produisent un effet typique – en faisant impression sur l’esprit et le cœur-. Quant aux principes, ils incluent les règles du droit et les praecepta iuris des Institutes. Placés dans la dépendance de l’amour mutuel, ils ont pour fonction de promouvoir un contenu éthique.   )) , le droit savant médiéval étant resté imperméable « aux principes généraux de la philosophie » (p. 187). Ces principes sont ceux de la Privatautonomie, qui s’exprime concrètement par des extensions artificielles lesquelles peuvent être recherchées dans le droit romain, notamment les leges relatives aux traditions feintes, aux classifications de la possession et à la protection possessoire. À cet égard, le propos de P. Thévenin n’est pas de restituer dans le détail le contenu de ces leges, (il n’est d’ailleurs pas certain qu’en droit romain classique la traditio de la chose soit requise pour « parfaire » la « convention », puisqu’elle produit son effet à la condition de référer à une causa parfaite (( Pourquoi faire remonter à la loi des XII Tables la « transformation en propriété » de la possession par l’usucapio, alors que l’usucapio n’a pas dans le droit ancien d’effet acquisitif, ou dire que la praescriptio longi temporis a été introduite « sur le même principe » qu’elle, alors qu’elle sanctionne la négligence du verus dominus ? ))  ; quant à affirmer que la traditio du droit romain correspond en matière de vente « à ce que nous appelons une livraison ou une remise », c’est oublier l’art. 1196 C.Civ.), mais de dévoiler la dimension volontariste de la réflexion de Savigny.Évoquer la traditio ficta, c’est revenir sur les deux conditions que Paul posait à l’entrée en possession, l’appréhension de la chose et l’intention (( Paul ajoutait qu’il faut entendre ce qui vient d’être dit comme n’impliquant pas pour le possesseur d’en faire le tour, comme si la première affirmation lui paraissait excessive. Ce fragment arrive d’ailleurs assez tard dans D. 41.2, après D. 41.2.1.21 dans lequel Paul affirme que la prise de possession peut se réaliser par la vue et l’intention pour les choses trop volumineuses, au point qu’on peut se demander si, pour Paul, il existe un principe imposant la réunion nécessaire du corpus et de l’animus pour l’acquisition de la possession… )) . Lorsque cette appréhension n’est pas possible, le droit romain pose une « équivalence » ou lui substitue un certain comportement, réduisant ainsi considérablement l’ampleur du contact physique avec la chose. Ce contact disparaît même en cas de prise de possession par « l’inspection par le regard » (formule qui risque de passer sous silence le fait que D. 41.2.18.2 le tradens doit dire qu’il entend trader la possession libre de la chose (( Ici, l’intention en cause est celle du tradens, alors que dans la glose d’Azon citée p. 236, il s’agit de celle de l’accipiens. )) ), ou lorsque la traditio a lieu par remise des clés (( À ce sujet, une question se pose : Dynus (p. 243) dit-il que « la marchandise est en quelque sorte gardée par la clé » ou, plus simplement, que la custodia des marchandises s’exerce au moyen de la clé qui permet d’empêcher l’accès des marchandises, de sorte que cette custodia peut passer à celui à qui les clés sont ensuite remises ? )) . Ici, l’empire du droit fait considérer intervenus des faits qui, matériellement, n’existent pas (parmi les cas de possession au nom d’autrui, ne faudrait-il pas distinguer le constitut ou la rétention d’usufruit, à base de fiction et qui mettent en relation deux sui iuris, des cas qui font intervenir l’esclave ou le filius, où on peut voir plutôt l’application du régime juridique de la potestas ou du mancipium ?). Il y a là, dit notre auteur quelque chose qui tient du fonctionnement normal du droit (( Pourtant, la fiction recule chez les Médiévaux et doit compter avec le principe aristotélicien factum infectum ﬁeri non potest et le respect grandissant de l’ordre de la nature et de la vérité. On peut ainsi regretter que P. Thévenin ne discute pas l’affirmation selon laquelle la ﬁction ne doit pas feindre une chose qui serait per rerum naturam totalement impossible (Glose ordinaire sur D. 17.2.3, v° in nominibus, ou sur D. 28.6), ni les formules circa facta non potest ﬁngi (Azon, sur D. 4.6.19) etauthoritas legum non potest vertitatem naturalem tollere (Balde, sur c. 9, X 2, 14). )) . Quant aux classifications médiévales des différentes espèces de possession, ancrées sur le droit romain (( Sauf erreur, notre auteur n’évoque pas D. 41.2.49.1, où Papinien affirme que l’alieni iuris peut être considéré comme détenteur mais pas possesseur parce que la possession est non seulement corporelle (de fait, dirait-on) mais aussi juridique (de droit), ni à ses commentaires médiévaux. Idem pour D. 41.2.49 et D. 4.6.19. )) , elles éclairent le rapport au fait de la science juridique médiévale : les faits n’engendrent rien par eux-mêmes, surtout pas du droit, mais ils doivent entrer dans les catégories du droit, qui les façonne à cette fin. La volonté n’est qu’une condition de l’acquisition ou du maintien de la possession, et non le principe par lequel le concept de possession se détermine. Savigny au contraire verra dans la possession un fait, qui ne relève pas de la sphère du droit mais s’y intègre à partir du moment où une volonté s’imprime dans ce fait (ce n’est donc pas parce qu’il est titulaire d’un droit que le possesseur est protégé par un interdit, mais parce qu’il est porté atteinte à son intention de posséder).Voilà donc un livre propre à intéresser tant les philosophes, pour leur demander d’appréhender le droit comme une construction et de ne pas répudier son histoire du droit, que les sociologues – ceux qui refusent de réduire le droit à ce que Bourdieu appelait l’instrumentalisme –, les juristes, historiens du droit et de la pensée (qui apprécieront la façon dont P. Thévenin restitue la cohérence du projet intellectuel de Savigny). À tous il rappelle que les causalités socio-politiques sont insuffisantes à expliquer l’état du droit, en raison de cette faculté qu’il a de se développer dans un environnement mais en autonomie, par clôture opérationnelle ou ce qu’Edgar Morin appelait la science de l’autonomie, mais que cette autonomie ne dispense pas de réfléchir aux conditions et aux formes de l’énonciation du droit pour expliquer en même temps la puissance instituante et l’historicité des formes juridiques. 