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Le terme « PD » n’est pas discriminatoire … pour le Conseil des Prud’hommes de Paris. Mots clefs : discrimination – orientation sexuelle – période d’essai – rupture du contrat de travail – homophobie – conseil de prud’hommes  Note réalisée par Sophie Rose, étudiante en Master 2 Droit de la santé en milieu du travail, sous la direction de Madame Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.Le Conseil des Prud’hommes de Paris n’a pas jugé discriminatoire le terme « PD » employé par la manager d’un salarié en raison du milieu professionnel particulier de la coiffure qui a l’habitude d’employer des personnes homosexuelles.Il est parfois des situations surprenantes où une évidente discrimination semble pourtant tolérée par les magistrats. C’est ce que révèle une décision rendue par le Conseil des Prud’hommes de Paris, qui admet qu’un salarié soit qualifié de « PD » par sa manager et valide ainsi la justification discriminatoire de la rupture de sa période d’essai.En l’espèce, un salarié a été engagé en qualité de coiffeur par contrat à durée indéterminée accompagné d’une période d’essai de deux mois le 11 septembre 2014. Alors qu’il est absent une journée pour maladie, il reçoit par erreur un SMS provenant de sa manager indiquant « Je ne garde pas (...). Je ne le sens pas ce mec. C’est un PD, ils font tous des coups de p... ». Il s’est vu notifier la rupture de sa période d’essai par courrier du 8 octobre 2014, soit le lendemain.Estimant que le véritable motif de la rupture de son essai était discriminatoire, notamment en raison de son orientation sexuelle et/ou de son état de santé, le salarié a saisi le Conseil des Prud’hommes de Paris qui a considéré que « le terme de « PD » employé par la manager ne peut être retenu comme propos homophobe car il est reconnu que les salons de coiffure emploient régulièrement des personnes homosexuelles, notamment dans les salons de coiffure féminins, sans que cela ne pose de problème ». Le Conseil ajoute que « ce n’est pas sérieux de soutenir qu’un employeur va rompre le contrat de travail d’un salarié parce qu’il a été absent un jour pour maladie ; ce fait ne peut pas être retenu comme élément caractérisant une discrimination ». Le salarié a interjeté appel et attend la décision qui sera ainsi prononcée en 2ème instance.En se plaçant dans le contexte professionnel de la coiffure, le Conseil des Prud’hommes de Paris a jugé que le terme « PD » n’était pas discriminatoire et n’a pas considéré judicieux de se prononcer sur la rupture du contrat de travail du salarié intervenue après un arrêt maladie estimant que, après une ancienneté d’un mois du salarié dans l’entreprise, l’employeur avait eu le temps d’apprécier ses compétences professionnelles et que la décision de rupture du contrat de travail relevait de son pouvoir de direction.Un SMS contenant une insulte homophobe peut-il être retenu comme la preuve d’une discrimination dans le cadre de la rupture d’un contrat de travail et dans un milieu professionnel aussi particulier que celui de la coiffure ?Dans cette affaire, en remettant en cause la facilitation de la preuve par le demandeur (I), le Conseil des prud’hommes de Paris a admis une discrimination troublante fondée sur le milieu professionnel de la coiffure (II). La remise en cause de la preuve facilitée en matière de discriminationL’article L. 1132-1 du code du travail relatif aux motifs discriminatoires dispose qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison notamment (...) de son orientation sexuelle, de son état de santé ».La preuve d’un comportement ou d’un propos discriminatoire est souvent difficile à établir. C’est d’autant plus le cas lorsqu’il s’agit de discriminations qui sont très ardues à démontrer, notamment à l’embauche ou au cours de la période d’essai. L’employeur qui ne souhaite pas employer un salarié ou qui notifie la rupture de la période d’essai en se fondant sur une justification discriminatoire se gardera de dévoiler les véritables raisons qui l’ont poussées à faire ce choix. Son jugement est a priori insondable, à moins qu’il ne se trahisse d’une façon ou d’une autre (blog de Valentin Guislain, avocat, enseignant, Legavox.fr).Dans cette affaire, le salarié était encore à l’essai. Si la rupture de la période d’essai n’a pas à être motivée, cela est toutefois possible à condition que l’employeur se rapporte à un motif inhérent à la personne du salarié puisque le but de la période d’essai, pour l’employeur, est d’évaluer ses compétences professionnelles (Soc, 20 nov 2007, 06-41.212). C’est ce qu’a d’ailleurs, après coup, soulevé l’employeur, fort des attestations de la manager et du reste du personnel. Il a avancé que le salarié dont la période d’essai a été rompue n’aurait pas les compétences professionnelles attendues et aurait des difficultés à s’intégrer au sein de l’équipe.Dans la présente affaire, le SMS envoyé par erreur au salarié comportant une insulte homophobe a été envoyé la veille de la notification de la rupture de la période d’essai. Il indiquait que le coiffeur était « PD », que les homosexuels « font tous des coups de p... » et que pour cette raison, la manager ne voulait pas le garder.Le salarié, en matière de discrimination ne doit apporter que des « éléments de preuve laissant supposer l’existence d’une discrimination » (L. 1134-1 Ctrav). Or, la preuve du SMS était on ne peut plus parlante (déjà en ce sens : Soc, 23 mai 2007, 06-43.209). Elle démontrait une justification homophobe à la décision de ne pas garder le salarié : « ils font tous des coups de p... ». Le SMS envoyé par l’employeur était révélateur d’un motif inavouable car illicite. La discrimination est souvent démontrée à travers la maladresse des employeurs qui peuvent aisément occulter leurs exactes pensées.Ce jugement vient éclairer toute la complexité de la preuve en matière de discrimination (Naïma Haoulia, Avocat au barreau de Marseille, L'emploi du terme « PD » à l'égard d'un salarié homosexuel coiffeur ne serait pas une insulte homophobe pour le CPH de Paris). Il vient remettre en cause la disposition relative à la preuve de la discrimination quant à ses termes : « éléments de fait qui laissent supposer...». Ces derniers sont censés faciliter la démonstration d’une discrimination, le salarié n’a qu’à apporter une ébauche, des indices laissant entendre qu’il existe une discrimination à son encontre. Auparavant, la charge de la preuve reposait exclusivement sur le demandeur. Il était donc très difficile pour le salarié de démontrer le caractère discriminatoire d’une décision de son employeur. Puis une loi du 16 novembre 2001 (n° 2001-1066) relative à la lutte contre les discriminations précédée par un arrêt initiateur de la Chambre sociale du 23 novembre 1999 (n° 97-42.940) sont venus faciliter la preuve pour le demandeur, et ainsi transposer la Directive (n° 2000-43) du 29 juin 2000 relative à la protection contre la discrimination. Désormais, l’article L. 1134-1 du code du travail dispose que « le salarié présente des éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte », « il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».Il faut nécessairement apporter des éléments de preuve. En l’espèce, sans même que le juge n’ordonne une quelconque mesure d’instruction lui permettant une investigation plus poussée, il est notable que la preuve ne repose même pas sur de simples éléments mais sur des faits concrets : un SMS témoignant de manière très explicite de la justification illicite de la rupture de la période d’essai, à savoir l’orientation sexuelle du salarié. De même, l’état de santé étant un motif discriminatoire, il était possible d’établir une corrélation entre l’orientation sexuelle du salarié, son arrêt maladie, c’est à dire son état de santé, et la rupture de sa période d’essai. La manager estimait que l’absence du salarié n’était due qu’à sa nature homosexuelle et qu’en ce sens on ne pouvait lui faire confiance.2. L’usage troublant par une juridiction d’un préjugé discriminatoire fondé sur le milieu professionnel de la coiffure Comme le souligne Franc Muller, avocat en droit du travail à Paris, le Conseil des Prud’hommes, par sa composition paritaire, manque de formation juridique (Franc Muller, Jugement discriminatoire du Conseil des prud’hommes de Paris, 13 avril 2016). Pour illustrer son propos, il chiffre à 61,2% le taux d’appel des jugements prud’homaux tandis que ce taux est de 19,2% pour le Tribunal de grande instance et de 6,3% pour le Tribunal d’Instance.Certains approbateurs pourraient voir dans ce jugement prud’homal une forme de lucidité, car en comprenant des juges non-professionnels habitués à la réalité du terrain, le Conseil des prud’hommes aurait uniquement raisonné de manière empirique. Selon les juges, il est courant que des homosexuels soient employés dans le milieu de la coiffure : il serait donc admis que le terme « PD » soit couramment utilisé ! Pourtant, les faits sont là. D’après des croyances et idées préconçues, un salarié s’est vu qualifié de « PD » et serait ainsi susceptible de ne pas être une personne de confiance puisqu’il est homosexuel. Cela aurait ainsi motivé la rupture de sa période d’essai.Apprécier la situation in concreto est pertinent et bienvenu. Toutefois, prendre en compte un milieu professionnel pour admettre une discrimination est scandaleusement absurde. Statuer en ce sens revient à laisser grande ouverte la porte des dérives et il ne sera pas étonnant de voir que le fait d’appartenir à un milieu professionnel particulier puisse légitimer d’autres propos tendancieux.Par ailleurs, concentrés sur le motif discriminatoire relatif à l’orientation sexuelle, les juges prud’homaux ont étrangement occulté la discrimination en raison de l’état de santé du salarié. Ceci est d’ailleurs souligné par la doctrine, à l’instar de Marie Peyronnet, Doctorante à l’Université de Bordeaux (Marie Peyronnet, Prud’hommes : « PD » ne serait pas une insulte homophobe, Dalloz actualité, 15 avril 2016). Cette dernière estime qu’il n’est pas démontré que l’employeur avait arrêté sa décision avant l’arrêt maladie du salarié. Il existe alors une troublante coïncidence entre l’état de santé du salarié, son orientation sexuelle et la rupture de son contrat de travail.Rappelons que les dispositions relatives au principe de non-discrimination sont applicables au cours de la période d’essai (Soc, 16 févr 2005, 02-43.402). En cas de non- respect de ce principe, l’abus de droit peut être logiquement retenu (Soc, 20 janv 2010, 08-44.465) et la nullité de la rupture peut être reconnue (L. 1132-4 Ctrav).Le terme « PD » demeurant une insulte homophobe, les juges ont quand même accordé 5000€ au salarié au titre du préjudice moral. Maigre consolation quand il est  plus que probable qu’il aurait pu obtenir la nullité de la rupture de son contrat de travail et des dommages-intérêts  d’une autre importance. En ce sens, la décision de la cour d’appel est attendue.&#160;