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Antoine Bailleux et Hugues Dumont, Le pacte constitutionnel européen, Tome 1 : Fondements du droit institutionnel de l’Union, Bruxelles : Bruylant, coll. « Idées d’Europe » 2015, 562 p.Compte rendu par Hugo Canihac (Centre Émile Durkheim, Bordeaux)Dix ans après le rejet du Traité établissant une constitution pour l’Europe (( Le Traité a été rejeté par référendum le 29 mai 2005 en France, et le 1er juin 2005 aux Pays-Bas. )) , force est de constater que la réflexion sur le constitutionnalisme dans l’Union européenne (UE) se porte bien. Le non-aboutissement du processus constitutionnel a laissé irrésolu ce mystère qui a tant fasciné juristes, politistes, philosophes – et politiques – : comment penser la conciliation particulière entre unité européenne et diversité des États qui caractérise l’UE ? C’est sous le signe de cette interrogation, et des nombreuses théorisations qu’elle a suscitées, que s’inscrit l’ouvrage d’Antoine Bailleux et Hugues Dumont. Il se veut le « creuset théorique » (p. 2) d’une ambitieuse trilogie consacrée au droit communautaire dont les aspects institutionnels et matériels seront traités dans deux volumes à paraître prochainement.L’ouvrage s’inscrit à l’intersection de différents efforts développés dans le but d’élargir l’approche traditionnelle de l’UE par le droit, tant d’un point de vue théorique que méthodologique (de Jürgen Habermas à Joseph Weiler par exemple). Il parachève pour ses auteurs un travail mené depuis plusieurs années, notamment à l’Université Saint-Louis de Bruxelles, visant à réunir juristes, politistes, historiens ou philosophes autour de la construction européenne (( On peut noter la parution en 2015 également d’un ouvrage issu de deux journées d’études qui reprennent les thématiques abordées ici. Les contributions reflètent la variété des approches. Jean-Christophe Barbato et Yves Petit (dir.), L'Union européenne, une Fédération plurinationale en devenir ?, Bruxelles : Bruylant, 2015. )) . Particulièrement central pour les auteurs, le dialogue avec le philosophe Jean-Marc Ferry informe de larges parties de l’ouvrage. Cette ouverture interdisciplinaire vise à clarifier la « boîte à outils conceptuels » (p. 105) des européanistes, en la rattachant aux problèmes et concepts centraux de la théorie politique et juridique – sans pour autant transposer littéralement les concepts issus de l’État-nation. Il en résulte un ouvrage dense et clair adressé non seulement aux juristes, mais plus largement à tous ceux que les problèmes constitutionnels européens intéressent.L’approche adoptée se traduit par un examen des fondements de l’UE dans une perspective théorique générale. L’ouvrage se structure autour de quatre types de fondements – historiques, constitutionnels, structurels et « axiologiques, téléologiques, civiques » – qui vont, parfois, au-delà du droit lui-même. L’approche historique, assez classique, a le mérite d’insister sur les développements les plus récents entraînés par la crise économique depuis 2008, soulignant le caractère toujours instable de l’équilibre institutionnel de l’UE. Les analyses issues de la science politique sont aussi mises à profit pour représenter le droit communautaire, et les équilibres qu’il prescrit, comme inscrits dans des enjeux que la considération des seules règles positives ne suffit pas à épuiser – ainsi de l’attention aux rapports de pouvoir réels au Parlement européen, ou aux règles « para-légales » (p. 318-319). Enfin, l’entrée par la philosophie politique amène à montrer que la réponse à la question juridique de l’équilibre entre unité et diversité dans l’UE n’est pas indifférente à celle, philosophique, du mode de conciliation légitime d’identités diverses dans une organisation unique. Les auteurs ne s’interdisent pas, dans ce domaine, une « lecture engagée » (p. 4) du modèle post-national défendu, à la suite de Jürgen Habermas, par Jean-Marc Ferry. La problématique constitutionnelle, replacée dans ce contexte théorique plus vaste, s’en trouve considérablement enrichie.Le cœur de la thèse développée par les auteurs se trouve dans la partie consacrée aux fondements constitutionnels de l’UE. Ils appréhendent l’UE dans le cadre d’une théorie de portée plus vaste, le pluralisme juridique. Prenant acte du développement de multiples normes concurrentes, non seulement dans l’UE, mais à l’échelle globale, le pluralisme juridique propose de concevoir les normes comme entrelacées dans un « réseau » au sein duquel il n’est plus possible de dégager un degré suprême d’autorité. L’intérêt de l’application de ce cadre théorique à l’UE est manifeste : il permet de penser une situation de « coordination imparfaite » des ordres juridiques (p. 132), et d’échapper ainsi à l’alternative classique qui voudrait que l’UE puisse seulement être une organisation internationale soumise en dernière analyse aux États souverains, ou un État fédéral en devenir ayant vocation à développer sa propre souveraineté. Empruntant aux travaux d’Olivier Beaud (( Ils s’en écartent cependant sur certains points (p. 228). Voir Olivier Beaud, Théorie de la fédération, Paris : PUF, 2007. )) , les auteurs proposent de concevoir l’UE comme une « fédération plurinationale », espèce particulière d’un « genre fédératif » plus vaste incluant aussi bien l’État fédéral que la confédération d’États – et qui n’est pas sans évoquer la « fédération d’États-nations » de Jacques Delors. Une telle fédération plurinationale repose, juridiquement, sur un « pacte constitutionnel » – expression qui veut souligner l’origine internationale des traités, tout en mettant en évidence leur objet constitutionnel. Les États y ont perdu une partie importante de leur souveraineté matérielle, mais conservé leur souveraineté formelle ; ils ont conservé une souveraineté négative (possibilité de veto et d’exit), mais leur souveraineté positive (autonomie de décision) a été fortement affectée par le vote majoritaire. La fédération plurinationale décrit donc l’UE comme un espace de pouvoirs fragmentés dont aucun n’est en capacité de revendiquer seul la norme suprême. Elle repose largement sur le droit comme moyen de régulation des conflits.Toutefois, la fédération plurinationale doit être plus qu’une « communauté de droit » selon la fameuse définition donnée par Walter Hallstein. Elle implique aussi une certaine attitude pratique de la part des juges. En effet, puisque le pluralisme implique l’absence d’une autorité ultime dotée du pouvoir de dernier mot, les cours sont « condamnées à dialoguer » (p. 330), et à s’ajuster de façon réciproque. Le dialogue est donc également une prescription. Il s’inscrit dans une « éthique de la traduction » (p. 237) inspirée des travaux de Jean-Marc Ferry et de l’idée de « tolérance constitutionnelle » de Joseph Weiler (( Voir Joseph Weiler, « In defence of the status quo : Europe’s Constitutional Sonderweg », in Richard Bellamy (ed.), Constitutionalism and Democracy, Burligton : Ashgate Publishing, 2006. )) . Cette attitude conciliante constitue en quelque sorte la condition de bonne volonté sans laquelle le pacte constitutionnel a peu de chance d’atteindre une stabilité durable. L’analyse fouillée de la traduction progressive en jurisprudence, puis en droit primaire, des exigences posées par la Cour constitutionnelle allemande dans l’arrêt Solange, ou de la relation entre la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) en illustre la progressive mise en œuvre empirique. Elle a son pendant du côté des citoyens dans un « patriotisme constitutionnel » dense, tendant à se solidifier en une communauté morale (p. 539).Les liens entre dimensions descriptive et prescriptive du « dialogue constitutionnel » posent une série de questions qu’on ne peut qu’évoquer ici. Comment penser dans ce cadre théorique les situations de crise et de rupture du dialogue ? N’est-ce pas trop accorder à la bonne volonté et trop peu au principe de prévisibilité du droit ? La théorie pluraliste dans sa dimension prescriptive est exposée à une critique qui se ferait fort de montrer qu’en pratique, la possibilité d’un tel dialogue est toujours conditionnée à la bonne volonté des participants – et qu’en l’absence de bonne volonté, le dialogue constitutionnel reprendra la forme d’un affrontement traditionnel de souverainetés. Il faut d’ailleurs relever que les auteurs consacrent d’importants développements à l’éventualité d’une rupture – c’est-à-dire à la sortie négociée ou aux sanctions contre un État membre. L’enjeu est ici d’autant moins théorique que les crises accumulées ces dernières années dans la construction européenne n’excluent pas une telle rupture du dialogue (pensons par exemple à la Hongrie, ou, récemment, à la Pologne).Le très riche matériau positif mobilisé à l’appui de la démonstration, l’appel à une littérature vaste et l’effort permanent pour dépasser les dilemmes traditionnels de la pensée de l’UE rendent la démonstration très stimulante. On pourra certes regretter le peu de références aux débats allemands (Ingolf Pernice ou Armin von Bogdandy notamment), qui ont pourtant fait preuve depuis plusieurs années d’une grande créativité dans ce domaine. Il n’en reste pas moins que cet ouvrage réussit à replacer les débats juridiques communautaires dans leurs perspectives politique autant que philosophique. Il offre en cela un cadre de grande portée pour penser l’Union européenne, et, au-delà, la complexification normative contemporaine.