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Grau Eros Roberto, Pourquoi j’ai peur des juges. L’interprétation du droit et les principes juridiques, Paris : Éditions Kimé, coll. « Nomos &#38; normes », 2014, 199 p.Compte rendu par Éric Millard (Université Paris Ouest Nanterre La Défense)Il y aura plusieurs raisons de se réjouir de la parution en français de la 6e édition (largement refondue) ((La première édition a paru en portugais au Brésil en 2013 : Roberto Eros Grau, Por que tenho medo dos juízes : a interpretação/aplicação do direito e os princípios, São Paulo : Malheiros Editores, 2013.)) de l’ouvrage classique que Roberto Eros Grau a consacré à la problématique de l’interprétation/application du droit. La première de ces raisons est que cette parution permettra au lecteur francophone de se familiariser avec la pensée d’un auteur majeur de la réflexion sur le droit au Brésil et d’un acteur majeur de sa pratique, ainsi que l’éclaire l’avant-propos d’Antoine Jeammaud : il fut professeur à l’Université de Sao Paulo, avocat, mais aussi militant politique persécuté par la dictature militaire pour son appartenance au Parti communiste brésilien et infatigable animateur d’un mouvement critique du droit qui a trouvé au Brésil un champ d’implantation particulièrement fertile. La seconde est que ce livre, sous ce titre quelque peu provocateur, est l’œuvre d’un ancien juge au Tribunal suprême fédéral, la plus haute juridiction brésilienne, et dont certaines décisions (sur la loi d’amnistie, sur la question de l’avortement, etc.) ont connu une médiatisation extrême, et parfois suscité l’incompréhension de « compagnons de route » politiques et/ou « critiques ». Cette expérience permet d’aborder de front et de discuter les tendances modernes de la pratique juridictionnelle, et les doctrines qui les légitiment, notamment en Amérique latine : néo-constitutionnalisme, prévalence de la recherche de la justice sur la séparation des pouvoirs, usage des principes, de la défaisabilité et de la pondération, etc. E. Grau nous permet ainsi de saisir avec beaucoup d’acuité à la fois les enjeux des évolutions politiques et juridiques dans la pratique brésilienne – et plus largement en Amérique latine – et les raisons des oppositions théoriques en cours, notamment autour d’une revitalisation du positivisme dans une perspective critique.Il en résulte davantage un essai qu’un ouvrage rigoureux de théorie du droit (mais c’est aussi une qualité), quelque peu forcé dans sa construction d’une part : une longue introduction très orientée autour de la philosophie juridico-politique de l’auteur est le préalable indispensable à la compréhension de deux chapitres consacrés à l’interprétation et aux principes, qui débouchent sur la justification du titre pour les mettre en perspective ; est adjointe une annexe consacrée au langage et aux concepts juridiques, qui éclaire les chapitres précédents mais qui aurait peut-être mérité d’y être intégrée ou de les précéder. Dans son argumentation d’autre part : les aspects proprement théoriques – langage, interprétation, principes – se mêlant à des évaluations doctrinales politiques importantes, mais évidemment situées sur un autre plan. Malgré cette forme de circonstance qui regroupe en réalité des questions diverses et des passages autonomes, le format limité sert un discours percutant, qui ne perd pas de sa force en français (la traduction, de grande valeur, laisse peu de doutes ((Sinon peut-être p. 131 où dans la mobilisation des concepts de la philosophie du langage une « intention » est employée là où on attendrait plutôt une « intension », sans que l’on puisse juger si cela est dû à la traduction ou à la pensée de l’auteur, la différence orthographique ne semblant pas exister en portugais.))). Ce livre a aussi valeur de témoignage, et ne saurait laisser indifférents celles et ceux qui s’intéressent à la théorie du droit, aux mouvements critiques du droit, et à la pratique actuelle des cours suprêmes.Dès l’introduction, la thèse proprement dite est exposée : la rationalité du droit moderne tient seulement, selon E. Grau, dans la prévisibilité et la calculabilité, que nous appelons également sécurité juridique. C’est ce qu’a permis la substitution du droit comme système normatif formel au droit comme justice substantielle ou équité. Or la place active que les doctrines juridico-politiques actuelles, les attentes sociales majoritaires, et finalement les pratiques juridictionnelles assignent aux juges remet en cause cette sécurité. La recherche de la justice au sens substantiel est incompatible avec le maintien de la normativité formelle comme gage de sécurité. E. Grau ne fétichise pas cette sécurité juridique : il la présente comme un fait historique, s’appuyant sur une littérature abondante, qui va de Marx à Habermas en passant par Weber, et son livre interroge donc d’abord une mutation historique en cours. Cependant, contre une large partie de la frange critique et progressiste de laquelle il est issu, E. Grau ne considère pas cette mutation comme un progrès et sa peur des juges le conduit à s’ériger en défenseur d’un positivisme qui va au-delà du positivisme méthodologique. Il affirme un positivisme idéologique (la peur des juges appelant le respect de la norme), bien que ce positionnement paraisse dicté par des raisons stratégiques davantage que par l’adhésion et la conviction, car ce positionnement seul permet à E. Grau de faire coexister sa philosophie politique avec un positivisme méthodologique et une démarche encore critique du droit, qui s’est fondue chez nombre d’autres partisans des mouvements critiques latino-américains dans un culte de la justice substantielle et de sa contrepartie pratique : la fétichisation de l’activisme judiciaire.Les deux chapitres consacrés à l’interprétation et aux principes pourraient exister sans difficulté hors de cette démarche doctrinale, comme théories autonomes. Ici pour l’essentiel, E. Grau s’en tient à un positivisme méthodologique critique, qui s’inscrit ouvertement dans la lignée du réalisme juridique, notamment dans sa version « modérée » génoise (Riccardo Guastini, etc.). Il sépare notamment soigneusement application et création du droit, en montrant le type de production du droit en œuvre (interprétation-concrétisation du texte versus construction hors texte) et en démontrant que le pouvoir d’interprétation, à la différence de celui de création, n’est pas arbitraire. Il ne nie donc pas la possibilité factuelle de la création juridictionnelle du droit (réalisme) mais distingue interprétation et création d’abord en raison d’une différence de processus (cadre kelsénien, qu’il image ici dans la métaphore du cube de pierre qu’utilise le sculpteur) et ensuite d’une différence évaluative (en s’arrogeant un pouvoir de création, les juges remettent en cause la rationalité formelle, la sécurité). L’usage argumentatif des principes et de la pondération, qui constitue une remise en cause des thèses qu’il a précédemment défendues (remise en cause sans doute inspirée par sa pratique juridictionnelle), est analysé dans la même veine. E. Grau affirme le caractère de règle des principes, selon une idée commune dans le débat actuel de théorie du droit, mais en des termes suscitant quelque peu la confusion. Il considère que la règle est le genre et que les principes d’une part, et les règles au sens étroit d’autre part, sont des espèces de ce genre ; ce qui est habituellement exprimé dans la formule selon laquelle les principes et les règles sont deux catégories au sein des normes. La pondération et son usage extensif par le Tribunal suprême brésilien sont critiqués comme source d’insécurité au point, dit E. Grau, d’avoir transformé une cour constitutionnelle en « cour de la proportionnalité et de la raisonnabilité » (p. 119). E. Grau y voit une subversion de la discrétionnalité juridictionnelle, privilégiant la discrétionnalité en opportunité (la construction discrétionnaire de hiérarchies axiologiques) sur la discrétionnalité en légalité (l’interprétation). Ces questions auraient sans doute mérité un approfondissement dans la distinction, et de s’appuyer davantage sur la présentation du langage et des concepts juridiques fournie en annexe. Mais le propos est parfaitement compréhensible, et ne peut qu’appeler la réflexion.Mais on l’a dit, ici, toute cette analyse théorique est voulue au service de la défense d’une thèse politique qu’il faut citer dans les termes de l’auteur : « La pensée critique, qui m’amène à être convaincu que la façon d’être des praticiens du droit, des juges, cours et tribunaux d’aujourd’hui – défiant les principes, au point de justifier au nom de la Justice une quasi-discrétionnalité juridictionnelle – constitue l’un des mécanismes les mieux aboutis de légitimation du mode de production social capitaliste. Décider en fonction de principes est plus juste, enchante, fascine et légitime le mode de production sociale. Ce concept wéberien de la certitude et de la sécurité juridique subit alors des atténuations, mais jusqu’à un point seulement : ne pas mettre en cause le système » (p. 124). La rationalité formelle du droit n’est pas défendue per se, comme valeur indépassable ; elle l’est pace qu’elle constitue un moyen pratique de fournir certaines ressources (limitées) face à la domination (socle commun des mouvements critiques du droit au moins de la génération qui est celle d’E. Grau : le mouvement critique du droit en France, les premiers Critical legal studies (CLS), etc.), que la pratique juridique actuelle réduit à la subjectivité fétichisée du « bon » juge, qui pourtant ne peut remettre en cause la domination, et donc la renforce. Voilà pourquoi E. Grau conclut sur sa peur de ce que sont devenus les mouvements critiques : « J’ai peur du droit alternatif, peur du droit trouvé dans la rue » (du nom de mouvements critiques brésiliens, p. 125), justement ramenés au « droit trouvé dans la presse » (ibid.). Une expression qui ne pourra laisser indifférents les lectrices et les lecteurs de cette revue.