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 por FERNANDO SHINA18 de Diciembre de 2018www.saij.gob.arId SAIJ: DACF180271 I. Definiendo y describiendo la responsabilidad en la cienciajurídica.Vamos a empezar a desarrollar el concepto de responsabilidad apartir de una definición más o menos clásica para luego ir viendo lasparticularidades y pormenores de uno de los conceptos más trascendentes delderecho.En su obra conjunta, Pizarro y Vallespinos se refieren a laresponsabilidad como ... el sistema de normas y principios que regula laprevención y reparación del&#160;daño&#160;injusto(1).Esta escueta definición nos permite ver que la responsabilidadtiene una vinculación inescindible con otro concepto:el&#160;daño&#160;injusto. En efecto, la teoría general de la responsabilidadtiene dos objetivos primordiales. Uno, reparar el&#160;daño&#160;injusto,injustamente padecido por un sujeto al que llamaremos 'victima'. El otro, queciertamente es más importante consiste en prevenir los daños para evitar que ocurran.Es que, si el sistema (es decir, el Estado) no actúa sobre laprevención de los daños y no crea mecanismos para obligar que ellos seanprevenidos y evitados, indirectamente estará tolerando que vuelvan a ocurrir.Así, no resulta difícil pronosticar que la situación dañosa ocurrirá tantasveces como el agente dañador pueda pagarsu&#160;indemnización&#160;consolidándose, de esta manera, un sistemacaracterizado por la insuficiencia individual de las indemnizaciones y por suescaso valor en términos sociales.El verdadero desafío del sistema legal consiste en evitar quelos daños ocurran; y si es inevitable que sucedan debe impedir que se repitentan asiduamente. Esta tarea supera ampliamente a los sistemas indemnizatoriostradicionales cuyo anacronismo favoreció que los daños se extiendan en lugar deretroceder. Ello ocurre por una razón bastante sencilla de comprender: es muchomás económico pagar una&#160;indemnización&#160;que invertir en mecanismospreventivos del&#160;daño. Dicho en otras palabras: es más barato indemnizar auna víctima que hacer más seguro un producto.Cuando las reglas de la economía prevalecen sobre los principiosdel derecho y la seguridad jurídica sobre la equidad, la noción misma deDerecho desvanece.Fernando Ubiría, hablando específicamente de prevenciónde&#160;daño&#160;y su vinculación con el principio alterum non ladere, señalaque si el sistema no obliga a prevenir los daños indirectamente los tolera,idea que resulta inaceptable en términos de equidad e incompatible con unsistema normativo que se precie de ser justo(2).II. Las reglas económicas implicadas en la teoría general de laresponsabilidad. Al presentar los principios más esenciales y genéricos de lateoría general de la responsabilidad, debemos reconocer que poco o nada hemosdicho que no se supiera. Pues no resulta difícil entender que quien padeceun&#160;daño&#160;injusto tiene derecho a requerir, de quien se lo ocasionó, elresarcimiento legal correspondiente. Y tampoco es complejo entender que unsistema legal debe tener por finalidad prevenir que los daños ocurran o serepitan. Hay, sin embargo, mucho más que eso en la teoría general de laresponsabilidad.Para nosotros, la responsabilidad es, además de lo dicho, unmecanismo jurídico mediante el cual se permite una transferencia de tipoeconómico entre el patrimonio de un sujeto llamado agente dañador y elpatrimonio de otro sujeto llamado víctima.Veamos esto un poco más detenidamente. Un hecho dañoso, decualquier naturaleza que sea, provoca un perjuicio económico que, como tal,puede ser tasado o calculado en valores dinerarios. Por ejemplo, siel&#160;daño&#160;consistió en un accidente habrá que analizar si hubo dañospatrimoniales, físicos, morales, etc., siendo lo más probable que dichoaccidente sea causa eficiente de todos esos daños. Luego, y aún con algunas dificultades,ese&#160;daño&#160;injustamente provocado por el agente dañador e injustamentepadecido por la víctima puede ser tasado para calcularse cuál será la suma dedinero necearía para compensarlo. Si no existiera ese mecanismo transferencialque describimos en el párrafo de arriba, todos los efectos económicosdel&#160;daño&#160;injusto deberían ser soportados por el patrimonio de lapropia víctima que lo padeció.Esto nos permite sostener que la teoría general de laresponsabilidad es una creación jurídica que permite que las consecuencias deun&#160;daño&#160;injusto no sean soportadas por el sujeto que las sufre(víctima) sino por quien las causa (agente dañador).Para que esa transferencia ocurra se establece que, bajodeterminadas circunstancias, las consecuencias económicas de un hecho dañososean soportadas por quien ocasionó el&#160;daño&#160;y no por quien lo padece.Como corolario de esta transferencia patrimonial entre dossujetos que hemos descripto, es posible y hasta podría decirse que esinevitable, pensar a la responsabilidad jurídica como una regla de la economíaarticulada, para su aplicación en el ámbito del derecho privado, por principiospropios de la ciencia jurídica. Esta idea, por supuesto, no es original y yafue tratada por importantes autores nacionales y extranjeros.Pizarro y Vallespinos, citando a Diez-Picazo, señalan: Decir queel&#160;daño&#160;debe ser indemnizado no significa otra cosa que traspasar oendosar ese&#160;daño&#160;poniéndolo a cargo de otro, porque si quieninicialmente lo sufrió recibe una suma de dinero como&#160;indemnización, ellose producirá a costa de una disminución del patrimonio de aquel que ha sidoobligado a indemnizar, empleando para ello otros bienes preexistentes(3).Pues bien: en eso consiste la&#160;transacción&#160;económicainvolucrada en la teoría general de la responsabilidad.III. Los factores atributivos de responsabilidad.Una vez explicado este sistema de raíz jurídica y articulacióneconómica cabe preguntarte: ¿en qué condiciones y bajo qué circunstancias seopera la transferencia patrimonial que describimos antes.Nos anticipamos a decir que la primera condición es queel&#160;daño&#160;sea injusto. Esto quiere decir que no haya un motivo legalque lo justifique, porque si ese fuera el caso las consecuencias deese&#160;daño&#160;lega' no podrían ser endosadas a ningún otro patrimonio.Esto significa, hasta donde hemos visto, que la trasferenciapatrimonial que explicamos requiere dos elementos esenciales: el primero es laexistencia del&#160;daño&#160;que se quiere resarcir. El otro, está dado por lanecesidad de que el&#160;daño&#160;sea injusto, en el sentido de que no hayaningún motivo legal que exima al agente de su&#160;obligación&#160;resarcitoriarespecto del sujeto que ha padecido el&#160;daño.Algunos autores, sin embargo, no hablande&#160;daño&#160;injusto, sino de&#160;daño&#160;injustamente causado. Así,los citados Pizarro y Vallespinos sostienen que: Nosotros pensamos que laresponsabilidad por daños plantea en esencia, no sólo una cuestión de injustopadecimiento del&#160;daño, sino de injusta causación del mismo, y de laconsiguiente atribución de sus consecuencias a un tercero: el responsable(4).Sin entrar a considerar en profundidad los pormenores implicadosen dividir el&#160;daño&#160;injusto de la causación injusta, que más adelanteesperamos desarrollar con mayor extensión, es posible coincidir en que lateoría general de la responsabilidad requiere, además de la existencia deun&#160;daño&#160;injusto, de un factor de atribución de responsabilidad, sinel cual no sería factible concretar la trasferencia patrimonial implicada en laoperación resarcitoria. Es decir, la operación indemnizatoria requiere que laley autorice el endoso o, mejor dicho, atribuya a un sujetola&#160;obligación&#160;de indemnizar a otro(5).Esta última operación atributiva de responsabilidad, como puedefácilmente advertirlo el lector, es conocida en nuestro sistema normativo comofactor atributivo de responsabilidad. Sin atribución de responsabilidad no sepone en marcha el mecanismo legal indemnizatorio. Y ello ocurre porque, comobien señala Matilde Zavala de González, sin factor atributivo no hay designaciónlegal del obligado al&#160;pago&#160;de la&#160;indemnización(6).La doctrina que venimos examinando se refiere a ella destacandoque: Preferimos, por ende, hablar de&#160;daño&#160;injustamente causado, locual supone no sólo que haya un detrimento sufrido por el damnificado de modoarbitrario, en derredor del cual se edifica el andamiaje de la responsabilidadpor daños, sino también un responsable a quien se atribuye las consecuenciasdañosas que ha causado por su propio obrar, o por el hecho de terceros por loscuales debe responder o por el de las cosas de las que es dueño o guardián(7).Sin decirlo aún, los autores sostienen que los factoresatributivos de responsabilidad son dos. Uno de tipo subjetivo y otro objetivo.El primero, asigna responsabilidad por el hecho propio (dolo o culpa) delagente dañador(8), mientras que el segundo alude a una atribución deresponsabilidad objetiva que no se basa en el obrar del propio agente queresponde, sino en acciones de terceros (dependientes del agente pagador) o enel riesgo implícito en las cosas que están bajo su guarda(9).Para esta concepción, entonces, hay sólo dos factoresatributivos de responsabilidad; uno subjetivo y el otro es objetivo. No podemossoslayar que esta teoría tiene un apoyo muy firme en los artículos&#160;1721&#160;y&#160;1722&#160;normasque, expresamente, consagran el doble sistema atributivo deresponsabilidad(10).IV. Hacia un sistema de responsabilidad más abarcativo.Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, a lo largo de estetrabajo vamos a intentar explicar cómo esta concepción binaria de laresponsabilidad ha sido superada a partir de la entrada en vigencia del CódigoCivil y Comercial.Las nuevas tendencias en materia de responsabilidad civil son,con algunas reticencias, aceptadas por la doctrina. Es fácil advertir eladvenimiento de una teoría general de la responsabilidad más orientada a lareparación del&#160;daño. Las corrientes escolares vanguardistas empiezan aentender que el&#160;daño&#160;es una cuestión social que, como tal, requiereuna mayor injerencia del Estado tanto para prevenirlo como para exigir sureparación. La responsabilidad civil, que implica la reparación de los dañosque cada uno de nosotros puede sufrir en su vida social es, definitivamente,una cuestión de agenda pública y política estatal.Advertimos con beneplácito una renovada concepción del ordenpúblico que procura que la mayor cantidad de daños sean reparados evitando, deesta forma, la injustica que supone la existencia de víctimas que no accedan auna reparación justa del&#160;daño&#160;que padecieron. La doctrina explica,acertadamente, que nos encontramos frente de una especie de socialización delos riesgos y una mayor objetivación de la responsabilidad. Los mecanismos desocialización de los riesgos han estimulado el desarrollo y transformación delderecho de daños, a punto tal que algunos creen ver el paso de una responsabilidadcivil individualista a otra más socializada(11).En sentido similar, pero referido a los daños que más se repitenen las sociedades modernas (accidentes de tránsito), Matilde Zavala de Gonzálezsostiene que se debe avanzar hacia un sistema de reparación social que, adiferencia de los seguros privados que procuran dejar indemne el patrimonio delasegurado, se ocupen de la reparación integral de la víctimas de dichosaccidentes(12).Nosotros sostenemos que el Estado, a través de la creación deleyes apropiadas debe lograr que la mayor cantidad de daños sean reparadoslimitando, lo más posible, las eximentes de responsabilidad. O en su caso,buscar soluciones alternativas para que haya menos daños.El&#160;daño&#160;debe ser entendido no solo como un perjuicio individual sinotambién social. Zavala de González, con quien volvemos a coincidir, explica queel&#160;daño&#160;que primeramente recae sobre individuo, termina afectando,indefectiblemente, el funcionamiento de la sociedad(13).La mayor injerencia del Estado en los negocios jurídicosprivados es un fenómeno innegable que, sin embargo, no debe inquietarnos porqueesa mayor participación oficial es absolutamente con el ámbito de libertadindividual concebido desde la Constitución Nacional. Empero, esa libertadindividual, para que no sea paródica, debe ser ajustada a las necesidadesactuales de mayor protección de los sujetos más vulnerables del sistema(14).En ese orden de ideas, no podemos soslayar un tema de granimportancia como es la participación de los jueces en estos procesos de cambioque, reiteramos, son impulsados desde la sociedad hacia el derecho. No nosparece abundante señalar que la mayor intervención legislativa debe seracompañada por una complementaria actividad judicial. Pensamos que es hora determinar con los modelos procesales de juez árbitro del pleito, en los cualesel magistrado se parece más a un umpire que dirige un apacible partido de tenisantes que a un funcionario de la República dotado, por la propia ConstituciónNacional, de jurisdicción y competencia. Esos sistemas alientan una exasperanteneutralidad del juez a la que llaman garantía del debido proceso y lacontraponen con la figura del juez, supuestamente autoritario, que rechazan porser antidemocrático(15).El debido proceso es solo aquel que conduce a una sentenciajusta; el objeto terminativo del procedimiento es el dictado de una sentenciajusta antes que la pureza exagerada de un procedimiento. No hay debido procesoque culmine con una sentencia injusta, ni derecho procesal que prevalezca sobreel Derecho sustantivo. El derecho procesal está, en todos los casos,subordinado al derecho sustantivo de donde parten los principios generales.Mabel De los Santos, entre otros autores señalan esta dicotomía entre debidoproceso y sentencia justa(16).Las divisorias tajantes, sin embargo, nunca aclaran los temasdifíciles y casi siempre dejan el debate en un interminable empate que suma másrencores que ideas. Es preciso buscar puntos de equilibrio pues, como bien diceGustavo Calvinho, (autor que está más cerca de los sistemas de menor activismojudicial) deben buscarse líneas de equilibrio entre el intervencionismojudicial autoritario y la neutralidad exasperante y siempre funcional a quienmenos necesita la protección del sistema. Así, Calvinho dice: Estamos deacuerdo en que el procesalismo debe dar respuestas para los casos urgentes yextremos. Y puede darlas perfectamente sin tener que llegar a extirpar lagarantía del proceso. Demostraremos que una cosa no quita a la otra(17).Para nosotros, es preciso evitar que el procesalismo exagerado-moneda corriente en nuestro sistema procesal - eche por tierra los grandespropósitos del derecho. Porque, como bien dice Mabel De los Santos: De estemodo también varía el rol del juez en este nuevo esquema, pues la norma deja deser un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es unapropuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados ocompletados por el juzgador cuando la aplica a un caso concreto: "lacoherencia es a posteriori, no legislativa, sino judicial" De allí que elnuevo Código contenga numerosas instituciones en las que se confierenpotestades al magistrado, a los fines de la interpretación y aplicación de laley y como sujeto que tiene a su cargo asegurar la operatividad del derechosustancial(18).Con relación al llamado exceso rigor formal en losprocedimientos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado suposición favorable a ser más flexible evitando que un formalismo excesivotermine siendo un obstáculo para lograr el dictado de una sentencia justa(19).Pero volviendo al tema que estamos examinando, referido alensanchamiento de la responsabilidad, en el sistema vigente encontramos casosen los que ni siquiera se admite como eximente de&#160;obligación&#160;dereparar a la ruptura del nexo causal. Veamos esto cuidadosamente.El&#160;art. 1733 CCyC&#160;comienzaestableciendo que.... Aunque ocurra el&#160;caso fortuito&#160;ola&#160;imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en lossiguientes casos...(20).A nuestro modo de ver este texto legal le abre la puerta a unanueva concepción de la responsabilidad que excede el ámbito objetivo. Elenunciado de la norma dispone que, en algunos casos que luego enumera, se va aprivar al deudor de la eximente basada en la existencia de un&#160;casofortuito. En otras palabras, pensamos que el Código Civil y Comercial contemplaen el art. 1733 supuestos de responsabilidad absoluta. Sin llegar a ese puntoextremo, importante doctrina señala la importancia de esta norma destinada, anuestro modo de ver, a producir grandes cambios en la teoría general de laresponsabilidad.Sebastián Picasso, con quien no coincidimos en el tratamientoque hace del art. 1733 CCyC (21), admite que la norma trae novedades deimportancia relacionadas al tratamiento de los riesgos por desarrollo, temasobre el que nosotros volveremos en los capítulos venideros(22).Y, algo parecido puede señalarse con relación al&#160;art. 1757&#160;entanto esta norma establece que: .... Toda persona responde porel&#160;daño&#160;causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de lasactividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los mediosempleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad esobjetiva. No son eximentes la autorización administrativa parael&#160;uso&#160;de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimientode las técnicas de prevención En el caso del art. 1757, si bien la norma señalaque existe una responsabilidad objetiva y que por la tanto están disponibleslas eximentes causales, se restringe la posible exoneración porque no sepermite que deudor alegue haber actuado conforme lo disponían las resolucionesadministrativas específicas. Tampoco se admite, como eximente, invocar habertomado todos los recaudos preventivos necesarios para evitar el&#160;daño. Enestos supuestos, el ordenamiento jurídico parece alejarse del sistema deresponsabilidad civil y acercarse a un método de seguridad social o deamortización colectiva del&#160;daño. Pizarro y Vallespinos describen a estefenómeno como 'socialización del derecho de daños'(23).Matilde Zavala de González le agrega a este planteo solidaristade la reparación de daños, que compartimos en líneas generales, un sistema deacciones de regreso que permite, a quien se encargó de indemnizar a la víctimaperseguir, por vía de la repetición de lo pagado, al 'verdadero' dañador; esdecir, a quien le correspondía hacerse cargo del&#160;daño&#160;injustopadecido por la víctima. De esta forma, se hace compatible un método desolidaridad social con otro que impute a quien corresponda las consecuencias deun&#160;daño&#160;injusto(24).En pocas palabras: ni el obrar lícito del deudor, ni susesfuerzos diligentes y preventivos para evitar el&#160;daño&#160;lo liberan dela responsabilidad objetiva prevista en el art. 1757 del CCyC.Este tipo de casos, donde hay un obrar lícito que no exime deresponsabilidad se dan, con bastante frecuencia, en el ámbito de lafarmacología cuando, por ejemplo, al salir a la venta un remedio se desconoceque posee uno o varios efectos adversos. Este desconocimiento hace que lasautoridades federales autoricen su venta al público; empero, si luego llega adescubrirse que el remedio es nocivo, el laboratorio no podrá excusarseinvocando que la venta del fármaco fue autorizada porla&#160;agencia&#160;oficial de contralor.Esto nos permite afirmar que la norma que analizamos ajusta unpoco los términos de la responsabilidad objetiva al hacer responsable a quienajustó su obrar a las normativas jurídicas vigente. En suma: en el actualsistema normativo se acentúa la existencia de supuestos de responsabilidad sinantijuridicidad. Se trata, como dicen muchos autores nacionales, de supuestosde responsabilidad derivados de hechos lícitos(25).Más allá de los casos puntuales de la farmacología, el art. 1757del CCyC asume un rol de suma importancia cuando se examinan los daños queocurren porque se permitió la entrada en el mercado de un bien o servicio que,al momento de su lanzamiento, se ignoraba su dañosidad. Para nosotros esteartículo, que supone una innovación en la teoría general de la responsabilidad,es de suma importancia porque ejerce una potente función preventivadel&#160;daño. Ello así porque se concibe una forma de atribución deresponsabilidad a conductas que no son antijurídicas y que, por lo tanto, sonen principio lícitas.De esta forma se advierte, como bien señalan Vallespinos yPizarro, un ensanchamiento de la noción de antijuridicidad, abarcando conductasque no son contrarias a ninguna norma jurídica.Estamos, sin dudas, asistiendo a una época en donde laantijuridicidad material es más importante que la meramente formal siemprerestringida y acotada a la prohibición de vulnerar una norma específica(26).Alcanza, como bien dice, Fernando Ubiría, que se introduzca un riesgo en lasociedad para que se pongan en marcha el sistema de responsabilidad objetiva(27). Finalmente, la ilicitud no se define como una violación normativa, sinocomo la concreción de un&#160;daño&#160;injusto. En eso consiste la primacía dela antijuricidad material sobre la normativa que consagra el Código Civil yComercial en el&#160;art. 1717(28). Elart. 1757 es coherente con el principio establecido en ese texto legal porquese concentra en el&#160;daño&#160;producido sin considerar, siquiera comoatenuantes, las prevenciones, obviamente insuficientes, tomadas para evitarlo.Así, según pensamos, el art. 1757 del CCyC crea un fuerteestímulo para que los proveedores (sobre todo quienesproducen&#160;productos&#160;para la salud) extremen sus investigaciones yrecaudos antes de lanzar un nuevo producto al mercado, sabiendo que deberánresponder incluso ante la falta de conocimiento real de la potencialidad dañosadel producto que ponen en el mercado(29). Es que, si la responsabilidad esverdaderamente objetiva resulta indiferente que se sepa o se ignore que elproducto es dañoso; alcanza con que materialmente lo sea para encender losmecanismos resarcitorios(30).El sistema exige no dañar injustamente al otro y esa exigenciaes tan intensa que no alcanza ajustar la conducta a la norma para eximirse deresponsabilidad. La&#160;obligación&#160;de prevenir los daños en el sistemaactual es un imperativo sustancial que no requiere un obrar antijurídico paraque la omisión engendre responsabilidad.Es en ese sentido que volvemos a compartir la opinión deFernando Ubiría cuando señala que: A tenor de la literalidad del&#160;art. 1711, CCyCN, cabepreguntarse si en la dimensión preventiva (y a diferencia de lo dispuesto parala resarcitoria), se exige la comprobación de antijuridicidad. Consideramos queno....En todo caso, la transgresión normativa...será un dato relevante quepodrá dar mayor fuerza, una más clara justificación a la adopción de medidaspreventivas.La norma en comentario incluye otra novedad de importancia: lainclusión de las actividades riesgosas como sustento de la responsabilidadobjetiva. De esta manera, el sistema de responsabilidad deja de poner la lupaen los vicios o riesgos de la cosa y detiene la mirada en las actividadesriesgosas.El concepto de actividad riesgosa es, desde luego, más claro yabarcativo que el de cosa riesgosa que, además, subsiste en la norma. En suma,la norma pone en un pie de igualdad, a los efectos de atribuir responsabilidad,que el&#160;daño&#160;se haya originado en los riesgos de la cosa o en losincorporados a la sociedad por medio de una actividad que es riesgosa en lamedida que aumenta la posible ocurrencia de un&#160;daño. La normas es, anuestro ver, muy acertada y la doctrina la recibió con buenos comentarios(31).V. La causalidad como sostén de toda la teoría general de laresponsabilidad.En el transcurso de las muy amenas reuniones que solía tener conel Profesor Ubiría en su oficina de la Universidad Católica de Buenos Aires, enlos días en lo que yo era un doctorando y él el Director de mi tesis doctoral,Fernando solía decir algo que aún recuerdo: "En las ciencias sociales haytres cuestiones esenciales que nunca deben perderse de vista: Primero, loshechos, segundo los hechos y tercero, los hechos." La anécdota nosolamente describe la cordialidad y el humor de esos encuentros académicos,sino que pone sobre el tapete una verdad que, por más que parezca evidente, esharto difícil de descifrar con precisión. Ubiría, desde luego, no sólo hablabade los hechos, sino también de los hechos que los causan o anteceden. Es decir;hablábamos del inasible fenómeno causal, que como acertadamente dice LuisHoracio Cuervo, es la problemática más ardua del derecho(32).Es que son los hechos y no las teorías los que nos llevandirectamente a la causa que los engendran y sin la cual no existirían en estemundo. En resumen: el fenómeno causal, que describe la génesis de los hechos,es el punto más importante de la ciencia jurídica. Hasta podría decirse, encoincidencia con autores como Silvia Tanzi y Juan M. Papillú, que el dilema dela causalidad es el punto de encuentro más cercano entre la ciencia jurídica yla filosofía(33).En efecto, alcanza con realizar un superficial estudioetimológico del término 'causa', para caer directamente en el mundo de lafilosofía. Ferrater Mora, en su famoso diccionario de filosofía enseña que Eltérmino griego, traducido por causa tuvo originariamente un sentido jurídico ysignificó acusación o imputación(34). Este origen, por más que sea sumamenteparcial e incompleto es relevante. Después de todo, la causa, en sentidofigurado, acusa a un suceso de ocasionar a otro que, sin esa intervención, nose hubiera manifestado(35).En el marco teórico más acotado de este trabajo vamos a estudiara la causa en sentido jurídico. Para ello, será necesario simplificar elabordaje del tópico y centrarnos más en la relación de causalidad que en elfenómeno causal propiamente dicho.Para el Derecho, la causa es un elemento que vincula, en primertérmino, a un hecho con sus consecuencias y, en segundo lugar, con laimputación de esas consecuencias. Esto determina que, para el derecho, larelación causal es el elemento más importante en la elaboración de una teoríageneral de la responsabilidad. Ello así, porque al atribuirle responsabilidad aun sujeto el sistema jurídico realiza, inevitablemente, un 'corte causal' ydetermina que 'esa causa' y no 'otra causa' fue la determinante del suceso, yque fue ese sujeto y no otro quien debe hacerse cargo de sus consecuencias(36).Como bien explicaba Llambías, hace ya mucho tiempo, el derechoajusta el fenómeno causal a una noción de equidad para lo cual,arbitrariamente, acorta o alarga la secuencia causal para atribuir o eximir deresponsabilidad(37).Como señala Isidoro Goldemberg: La relación de causalidad, encambio, supone establecer el ligamen existente entre un acto y susconsecuencias. No interesa ya el substrato psíquico del obrar, sino surepercusión externa. De este modo, puede mediar relación causal adecuada entreel hecho de un inimputable y el&#160;daño&#160;por él ocasionado...La accióndel agente constituye, de conformidad con lo ya expuesto, el factor unificadorque aglutina los diversos elementos imbricados en el proceso de imputación:acto-sujeto-consecuencias, que desembocan en el instituto de la responsabilidadcivil(38).Por su&#160;parte, Fernando Ubiría, al referirse al fenómenocausal explica que: La relación causal consiste en el enlace material o físicoque existe entre un hecho-antecedente (acción u omisión) y un hecho -consecuente (el resultado dañoso). Pero para que un resultado físicodeterminado -daño- sea imputable a la acción u omisión de un sujeto, según Llambíasel derecho corrige o rectifica a la causalidad material según el prisma de lajusticia, de lo que nace la causalidad jurídica(39).A su turno, Vallespinos y Pizarro señalan que, La relacióncausal vincula jurídicamente, de manera directa, el incumplimiento obligacionalo el hecho ilícito aquiliano con el&#160;daño, y en forma sucedánea eindirecta, a éste con el factor de atribución. En el ámbito preventivo, tambiénpermite establecer un vínculo razonable y necesario entre la amenazade&#160;daño&#160;y el hecho que la genera. Se trata de resolver si unresultado dañoso determinado puede ser materialmente atribuido (o sea imputadofácticamente) a una persona(40).Llambías, casi sin prolegómenos, va al punto que vincula lascausas materiales con las&#160;obligaciones&#160;jurídicas. Vale la pena leereste párrafo por más que sea un poco extenso: Para que surja la responsabilidadde alguien sea en área contractual como extracontractual, es menester queexista conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho del que aquél esautor y el&#160;dañosufrido por quien pretende su reparación. Ya hemosdistinguido la casualidad material de la jurídica...Para apreciar la primeraatendemos a las enseñanzas de la filosofía y según ella aceptamos quedeterminado&#160;daño&#160;es efecto de determinado acto humano. Pero ellotodavía es insuficiente para definir si ese efecto dañoso debe ser reparado porel autor del hecho, que ha sido la causa material del&#160;daño, a título deresponsabilidad suya. Para concluir en ese sentido es necesario que el derecho hayacategorizado esa relación causal como jurídicamente relevante(41).Si analizamos con más cuidado las tres reflexiones tomadas delos doctrinarios citados, vamos a notar que en todas hay un común denominadorque destaca: en el Derecho la causalidad no pretende explicar el insolubleprincipio que categoriza a la causa como la 'razón suficiente', sino que laciencia jurídica prioriza la búsqueda de una relación imputativa paraatribuirle las consecuencias de ese hecho a un sujeto.Es por eso que Llambías distingue la causalidad material, cuyoexamen más profundo atañe a la filosofía, de la causalidad jurídica que permiteconcluir que tal o cual hecho dañoso, por ser imputable a tal o cual sujeto,debe ser reparado por éste.El Derecho examina las causas de un hecho para luego poderimputarle a un sujeto sus consecuencias. Pues bien; en eso consiste laresponsabilidad: en atribuir las consecuencias de un hecho a un sujeto.Goldemberg ya había explicado esta relación inseparable que debe existir entrela causalidad y la teoría general de la responsabilidad(42). Esto significa quesin un adecuado tratamiento del fenómeno causal la imputación -que es unfenómeno puramente jurídico - pierde sentido o, peor, se convierte primero enuna cuestión discrecional y luego, inevitablemente, arbitraria.La causa es un fenómeno complejo que requiere pasar el rigurosoexamen de por qué ocurren los hechos (causa eficiente) y para qué ocurren(causa final)(43). El resultado de un hecho responde a una cadena de sucesos(fácticos y/o jurídicos) que lo anteceden y que deben ser analizados condetenimiento e inteligencia.En muchas ocasiones es realmente difícil determinar, en medio dela sucesión continua de hechos (en eso consiste la vida), cuándo uno es causade otro y no su consecuencia. En el ámbito de la educación escolar, porejemplo, es muy común decir que los niños se desconcentran y muy poco frecuentedecir que las clases son aburridas. Este sencillo ejemplo nos muestra lacomplejidad del asunto causal. Es posible que el niño sea 'desatento', perotambién es posible que el tedio de una clase haya sido la verdadera causa delaburrimiento. Entonces, lo difícil es determinar si el niño tiene dificultadesde concentración o si es el docente quien las tiene a la hora de afrontar ladifícil tarea de educar. Lo mismo ocurre con los docentes, incluso del niveluniversitario que, con gesto de inverosímil frustración, se lamentan delfracaso académico de sus alumnos sin preguntarse si el fiasco no fue, enverdad, más propio que ajeno.Es muy fácil pensar, erróneamente, que un hecho ocurrió por otrocon el que, en verdad, no tiene ninguna conexión causal.Es por eso que cuando se realiza un análisis causal es muyimportante no caer en lo que Daniel Kahneman(44) (Universidad de Princeton,Premio Nobel de economía, 2017) describe como una especie de 'intuicióncausal'. La causalidad intuitiva, a la que alude Kahneman, es un fenómeno de laconciencia que se pone en funcionamiento automáticamente en nuestra estructurael pensamiento cada vez que analizamos una cadena de hechos. Esta 'intuicióncausal' hace que realmente lleguemos a pensar que un hecho ocurrió por unantecedente (fáctico o jurídico) que, en verdad, no tiene ninguna conexiónverificable con el hecho que analizamos.Kahneman presenta, a modo de ejemplo de cómo utilizamos laintuición predictiva, una sencilla escena que ocurre en un parque de NuevaYork. Este brillante autor nos muestra cómo elaboramos, sin ninguna evidenciacomprobable, verdaderos guiones causales más parecidos a una ficción literariaque a una descripción fáctica idónea para explicar un suceso.En la escena, el autor describe un paseo por un parque de NuevaYork atestado de gente. Al finalizar la caminata, el protagonista advierte quele falta su billetera. El auditorio, integrado por alumnos universitarios, fueinterrogado acerca de qué creían que había pasado con la billetera. En su granmayoría, el auditorio conjeturó como primera hipótesis que un carterista lehabía robado la cartera al paseante.El mecanismo de la 'intuición causal' conectó -casiautomáticamente- una gran ciudad, una multitud, las posibilidades de que entrelos transeúntes haya uno o más carteristas, y un paseo distraído. Con esoselementos, intuidos, se concluyó que un carterista, de los muchos queseguramente habría entre la multitud, aprovechó la distracción del paseante yle robó la billetera.Lo singular del caso es que en el ejemplo ofrecido a los alumnosno había ni un solo indicio que, racionalmente, hiciera presumir la existenciade un robo. No obstante, pocos o ninguno de los participantes atinó a pensarque el paseante simplemente había dejado olvidada la cartera en el bar donde sedetuvo a tomar un café(45).Así funciona nuestra estructura de pensamiento: intuitivamente.Es importante saber ésto porque los proveedores de bienes y servicios (que sonlos protagonistas excluyentes del actual derecho de daños) lo saben y pueden(de hecho, es lo que hacen) 'fabricar' escenarios causales que nos hagan pensarque un producto tiene capacidades que no tiene o que nos asegura una seguridadque, ciertamente, no puede asegurarnos. Coincidimos plenamente con Kahnemancuando afirma que, Es evidente que estamos predispuestos desde que nacemos atener impresiones de causalidad que no dependen de razonamientos sobre patronesde causación(46).Sin embargo, esta reflexión por cierta que sea, no debeconforar. El fenómeno causal es determinante para que la teoría general de laresponsabilidad funcione correctamente, ya sea para no imputar lasconsecuencias de un acto a quien sólo parece ser su causa, como para evitar queuna imputación intuitiva termine liberando a quien fue realmente la causa de unacto.Veamos esto con un sencillo ejemplo de la vida cotidiana de cadauno de nosotros. Comprar un producto inseguro, porque se piensa que es seguropuede, según cómo se calibre el elemento axiológico, hacer responsable aladquirente que no tomó los recaudos para comprobar la seguridad del producto oal proveedor porque hizo creer que su producto no era inseguro.Lo cierto es que el fenómeno causal requiere un estudiometiculoso y un conocimiento que no puede exigírsele al adquirente medio y quesí puede serle exigido al profesional que fabricó el producto.No es suficiente para explicar un fenómeno causal lo que vemos asimple vista, o lo que parece ser de determinada forma. La confianza excesivaen lo que vemos o en lo que nos muestran es una de las cuestiones másdistorsivas el fenómeno causal. La confianza aumentada por mensajespublicitarios hace muy difícil, cuando no imposible, precisar que algo es menosseguro de lo que parece, o de menor calidad que la que aparente. Vuelve aacertar Kahneman cuando señala que, La confianza que los individuos tienen ensus creencias depende sobre todo de la cualidad de la historia que puedencontar acerca de lo que ven, aunque lo que ven sea poco. A menudo dejamos detener en cuenta la posibilidad de que falte evidencia que podría ser crucial ennuestro juicio; lo que vemos es todo lo que hay(47).Ahora piense el lector en una publicidad o en una campañapublicitaria en la que el anunciante invirtió millones de dólares en crear unahistoria acerca del producto. El relato, desde luego, viene acompañado deimágenes que 'evidencian' que lo que se dice coincide con lo que se ve. Así escomo se crean las intuiciones causales.Tiempo atrás, Lorenzetti advertía que las campañas publicitariasconstituyen un mecanismo idóneo para manipular tendencias individuales ysociales(48). Por nuestra&#160;parte, en otro trabajo también señalamos los efectosdistorsivos que las publicidades ejercen sobre la estructura del pensamiento.Allí explicábamos cómo, mediante una enorme campaña publicitaria, durantemuchos años se hizo pensar a los fumadores que el mal llamado 'tabaco light'tenía menor incidencia que el tabaco tradicional en el padecimiento deenfermedades como el cáncer. Así, millones de fumadores pensaban que suscigarrillos de bajo contenido en nicotina y alquitrán eran menos nocivos quelos cigarrillos regulares. Esto, por supuesto, no solamente resultó ser falso,sino que los proveedores de tabaco sabían perfectamente que estaban creando unaconciencia falsa(49).En sentido similar, Nassin Nicholas Taleb (1960, Universidad deNueva York, Matemática-financiera), al referirse a como se analiza comúnmenteel fenómeno causal habla de monstruosos errores que tienen particularrepercusión en nuestra vida individual pero también en la política y en laeconomía de una sociedad. Este autor, afirma que construimos historias causalescompletamente equivocadas y luego, en base a ellas, tomamos las decisiones másimportantes de la vida. Es preciso entender que si no analizamos adecuadamenteel fenómeno causal todas nuestras decisiones serán, en el mejor de los casos,equivocadas y en el peor, catastróficas(50).Pero volviendo a nuestro tema más concreto, no debemos olvidarque el Derecho, a diferencia de la naturaleza, puede decidir arbitrariamentecuándo y cómo vincular a un sujeto con un hecho o un acto dañoso y luegohacerlo responsable de sus consecuencias.A ese fenómeno jurídico se lo llama factor atributivo deresponsabilidad. Es muy importante que los operadores jurídicos sepan por qué ypara qué se aplican factores atributivos de responsabilidad en forma más ampliao más acotada. También es importante entender que aumentar los factoresobjetivos de atribución o hacerlos más severos, obstaculizando las eximentes deresponsabilidad objetiva, es una cuestión que depende exclusivamente de laagenda política legislativa y también judicial. Si un gobierno determinadoconsidera que más daños de los que ocurren en la sociedad deben ser reparados,más objetivos serán los factores de atribución de responsabilidad. Es decir:cuanto más objetivo sea el factor de atribución, más indemnizaciones habrá ymenos eximentes de responsabilidad serán admitidas.En definitiva: el derecho de daños está subordinado a unprograma político determinado que, desde luego, puede variar con el tiempo. Sise analiza esa evolución en nuestro ordenamiento jurídico, desde la aparicióndel código velezano (1871) pasando por la reforma de la ley 17.711(1968) hastala entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial (2015), se observaráque los factores objetivos de atribución de responsabilidad han aumentado sinparar. Como señala Ubiría, es el legislador el que evalúa las necesidades de lasociedad y dicta las leyes sobre la responsabilidad que mejor se adapten a esasociedad en ese momento determinado(51).Y, nos atrevemos a pronosticar, los factores objetivos seguiránavanzando porque el límite para incrementarlos no es una regla de la ética sinode la economía de cada país. Así, serán indemnizables todos los daños que elsistema pueda absorber sin poner en peligro al propio sistema. Esta condición,que subordina la responsabilidad jurídica a la macroeconomía de cada paísexplica, en&#160;parte, por qué los daños punitivos son tan elevados en paísescomo Estados Unidos y tan bajos en el nuestro.En Argentina, además de una justicia muy conservadora y pococonocedora del derecho comparado que siempre criticamos, hay razonesmacroeconómicas que hacen imposible que las empresas que soporten un pesodemasiado severo de los daños punitivos. Sin embargo, es innegable que en laactualidad se atribuye responsabilidad por hechos que antes no engendrabanninguna&#160;obligación&#160;resarcitoria; es indudable que se ha ampliado eluniverso de sujetos responsables. Como bien señala Ubiría: Las razones paraimputar responsabilidad se encuentran ligadas a profundas concepcionessocioculturales, políticas y económicas, por lo que el torbellino del siglo XXprovocó la paulatina mutación de ciertas estructuras del sistema de'responsabilidad civil, que se fue transformando lentamente en el actualderecho de daños(52).Veamos un ejemplo vulgar para resumir lo que venimosdesarrollando en este extenso tópico. El hecho de que un rayo parta al medio unautomóvil es un fenómeno de la causalidad material; pero, obligar a que unsujeto a que pague los daños causados por el rayo es un fenómeno jurídico detipo imputativo o atributivo de responsabilidad.La cuestión más relevante para la ciencia jurídica en general ypara la teoría de la responsabilidad en particular es determinar qué relacióncausal-imputativa tiene el hecho dañoso con quien lo padece y con quien deberepararlo. La clave de la teoría general de la responsabilidad son los factoresatributivos de responsabilidad porque ellos se encargan de imputar o atribuircondición causal a determinado hecho(53).Solo resta, para concluir este punto, determinar qué criterios utilizala ley para determinar que un hecho determinado es causa de otro. No se tratade determinar la causa propiamente dicha, sino de establecer nexos causalespara determinar que un hecho es causa de otro(54).En ese sentido, y sin perjuicio de hacer un desarrollo másextenso un poco más adelante, se puede anticipar que el sistema que utilizanuestro Código Civil y Comercial para establecer el nexo causal se enroladentro de la teoría conocía como 'causalidad adecuada' y que es receptada porel&#160;art. 1726 CCyC.Para Ubiría la causalidad adecuada consiste en establecer unarelación de previsibilidad o de posible ocurrencia entre un hecho antecedente yuna consecuencia(55). Habrá, entonces, causa adecuada cuando el hechoantecedente, de común, produce la consecuencia. Ese encadenamiento sucesivo yrepetido entre el hecho antecedente y la consecuencia determina que el primerosea causa adecuada del segundo.Este tema, que es netamente jurídico, resulta ser el de mayorimportancia en la teoría general de la responsabilidad. Es que, si no se examinacorrectamente el nexo causal se corre peligro de atribuir a una persona lasconsecuencias de un acto o de una situación que corresponde ser asumida porotro sujeto(56).Notas al pie:1)Pizarro - Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil,Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2017, T 1, p.6.2)En sintonía con anterior principio -que lo comprende ydesborda -, la prevención también identifica, ordena y orienta al sistema entorno a la adecuada contemplación de su eje: en este caso el&#160;mandato&#160;consisteespecíficamente en anticiparse y evitar el acaecimiento del perjuicio.... Serazona con acierto que si el sistema permaneciera impávido ante la inminenciade un&#160;daño&#160;o de su agravación, si sólo se 'activara' cuando seproduce el perjuicio, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar....(Ubiría, Fernando Alfredo, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial dela Nación, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015, p.32.3)Pizarro - Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I... p.12.4)Pizarro - Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I... p.10.5)El factor de atribución es el elemento axiológico ovalorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputaciónde las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hechoilícito stricto sensu a una determinada persona. (Pizarro - Vallespinos,Tratado de responsabilidad civil, T I ... p.40.6)Los factores de atribución son razones que justifican laresponsabilidad, al evidenciar como justo que el&#160;daño&#160;sea prevenido oreparado por determinadas personas. Constituyen la explicación axiológica dela&#160;obligación&#160;de resarcir el perjuicio. En su virtud dirigenesa&#160;obligación&#160;hacia determinados sujetos: apuntan a quién deberesponder. Por eso, no hay atribución de un&#160;daño&#160;al responsable-según dice el precepto comentado, sino atribución de launa&#160;obligación&#160;de repararlo. (Zavala de Gonzáles, Matilde, Laresponsabilidad civil en el nuevo Código, Córdoba, Alveroni Ediciones, 2015, T°1, p.594).7)Pizarro - Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I... p.11.8)Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa(art. 1724). En nuestro sistema, ambos presuponen que el agente sea autormaterial del ilícito contractual o del incumplimiento obligacional, y la causainteligente y libre de ese comportamiento. (Pizarro - Vallespinos, Tratado deresponsabilidad civil, T I ... p.40).9) Los factores objetivos de atribución...se caracterizan porfundar la atribución del hecho ilícito stricto sensu o de incumplimientoobligacional en parámetros objetivos de imputación, con total abstracción de laidea de culpabilidad. De allí que la denominada responsabilidad objetiva seamucho más que mera responsabilidad sin culpa: ella tiene un elemento positivo, axiológico,que la justifica y determina su procedencia. Comprende supuestos deresponsabilidad tanto por autoría propia como por autoría ajena. (Pizarro -Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I ... p.41).10) Art. 1721.- Factores de atribución. La atribución deun&#160;daño&#160;al responsable puede basarse en factores objetivos osubjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.Art. 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivocuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuirresponsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causaajena, excepto disposición legal en contrario.11)Pizarro - Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, ...p.56.12)En siniestros graves y reiterados, como los producidos en lacirculación automotriz, procede sustituir, o al menos complementar sindesnaturalizarlo, el seguro obligatorio de responsabilidad civil, que tieneprioritariamente en vista la protección económica del asegurado por otro autónomo,para tutelar ante todo a las víctimas. (Zavala de Gonzáles, Matilde, Laresponsabilidad civil ...T° 1, p.147).13) Zavala de Gonzáles, Matilde, La responsabilidad civil ...T°1, p.147.14) Las fronteras entre el derecho público y el derecho privadotienden, en estos temas, a diluirse sensiblemente. Asistimos hoy a un fenómenode relevante aproximación entre el derecho civil ...y el derechoconstitucional. Poco importa la denominación...La compatibilidad es absoluta ytodos los aportes ... conducen a similares resultados. Finalidad perseguida:asegurar y garantizar eficazmente la&#160;tutela&#160;de los derechos humanos,en todas sus manifestaciones. (Pizarro - Vallespinos, Tratado deresponsabilidad civil, T I ... p.45 - 46).15) En verdad, ciertas figuras que se instauran buscandoceleridad a toda costa sólo pueden lograr sus fines por medio de actos deautoritarismo -y no de autoridad-. El precio de la rapidez se paga suprimiendoo restringiendo el derecho fundamental de defensa en juicio y desterrando la garantíadel proceso. El común denominador de estas creaciones que sólo sonprocedimiento, tal como expresáramos, es el agravante de que su resoluciónafectará a una persona ajena al trámite. En consecuencia, se verá perjudicadapor la conculcación de su derecho de defensa en juicio o por la necesidad deejercer su derecho de acción procesal para demostrar su inocencia. (Clavinho,Gustavo, La Procedimentalización posmoderna, Revista del Instituto Colombianode Derecho Procesal, n° 39, 2013, p.11 a 31.16) Conforme una segunda interpretación, existe un debidoproceso si éste está construido de modo tal que, además de asegurar laefectividad de las garantías, se logren obtener decisiones justas. Desde estaóptica no es posible reducir la justicia de la decisión a la corrección delprocedimiento del que ella se deriva. La justicia de la decisión depende de laconcurrencia conjunta y necesaria de las siguientes condiciones: a. que ladecisión sea el resultado de un proceso justo, en el que se hayan respetado lasgarantías procesales, b. que haya sido correctamente interpretada y aplicada lanorma que ha sido asumida como criterio de decisión, pues no puede serconsiderada justa una decisión que no haya sido dictada conforme a derecho y c.que se funde en una determinación verdadera de los hechos de la causa, ya queninguna decisión puede ser justa si se funda en hechos erróneos. (De losSantos, Mabel Alicia, El debido proceso ante los nuevos paradigmas, BuenosAires, La Ley, 09-04-2012-, Buenos Aires, La Ley 2012, B, 1062).17) Clavinho, Gustavo, La Procedimentalización posmoderna,Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, n° 39, 2013, p.11 a 31.18) De los Santos, Mabel Alicia, Razones de la inclusión denormas procesales en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley,15-11-2017- Cita Online: AR/DOC/2684/2017.19) Previamente al examen de las pruebas recibidas, la Corteprecisará los criterios generales sobre valoración de la prueba y algunasconsideraciones aplicables al caso específico, la mayoría de los cuales hansido desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal. Con respecto a lasformalidades requeridas en relación con el ofrecimiento de prueba, la Corte haexpresado que el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y [...]ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertoslímites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en laobservancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva unadecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica En un tribunalinternacional como es la Corte, cuyo fin es la protección de los derechoshumanos, el procedimiento reviste particularidades propias que le diferenciandel proceso de derecho interno. Aquél es menos formal y más flexible que éste,sin que por ello deje de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesalde las partes51. Lo anterior permite al Tribunal una mayor flexibilidad en lavaloración de la prueba rendida ante él sobre los hechos pertinentes, deacuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia. (CorteInteramericana de Derechos Humanos, Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala,Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Considerando 95 y 96).20) Art.1733 CCyC:&#160;Responsabilidad por caso fortuito&#160;opor&#160;imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el&#160;casofortuito&#160;o la&#160;imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsableen los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurraun&#160;caso fortuito&#160;o una imposibilidad; b) si de una disposición legalresulta que no se libera por&#160;caso fortuito&#160;o por&#160;imposibilidadde cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para laproducción del&#160;caso fortuito&#160;o de la&#160;imposibilidad de cumplimiento;d) si el&#160;caso fortuito&#160;o la&#160;imposibilidad decumplimiento&#160;sobrevienen por su culpa; e) si el&#160;caso fortuito&#160;y,en su caso, la&#160;imposibilidad de cumplimiento&#160;que de él resulta,constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) siestá obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.21) El autor, al comentar el art. 1733 del CCyC conecta, creemosque erróneamente, el&#160;caso fortuito&#160;con el vicio de la cosa y asípresenta diversos ejemplos en los que se dan una combinación de un hecho ajeno(la tormenta, niebla) con un vicio de la cosa (defecto del sistema de frenosdel automóvil, vicio en el sistema de iluminación). Para nosotros, laimposibilidad de alegar el&#160;caso fortuito&#160;no está, en el caso del ince) del art. 1733, relacionado con vicios de la cosa sino con el riesgo. Elriesgo que asume el conductor en el medio de una tormenta es que el automóvilfrene y si no puede hacerlo, por efecto de la inusual lluvia, por más que elsistema de frenos esté en perfecto estado, no podrá alegar el casus. Veamos elejemplo que propone Picasso para que se entienda mejor la crítica que leformulamos: Por caso, no hay ajenidad, v.gr., si un automóvil se desplaza ydaña a un tercero en el contexto de una fuerte tormenta, pero la imposibilidadde controlar el vehículo obedece también a un vicio de los frenos, o si lacolisión es desencadenada en medio una intensa niebla, pero el automotorcarecía de luces suficientes, o si una lancha que sufre un desperfecto técniconaufraga y causa la muerte de un psajero.... (Ver: Picasso, Sebastián -Cicchino, Paula en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 405).Nosotros pensamos que, en los dos ejemplos dados por el autor,la responsabilidad objetiva no depende ni se conecta de ningún modo con elestado de los frenos del vehículo ni con el sistema de iluminación, ni con losdesperfectos de la embarcación. Es que, a nuestro ver, por más que el sistemade frenos y el de luces estuvieran en perfecto estado no se podría alegar el&#160;casofortuitoporque el art que comentamos impide, precisamente, esa invocación enlos casos dados en los ejemplos. En síntesis, nosotros sostenemos, a diferenciade Picasso y Cicchino, que el vehículo debe frenar por más que llueva y, entodo caso, asume el riesgo (y sus consecuencias) de que se produzca una lluviainesperadamente intensa que haga imposible el frenado. Y los mismo cabe decirsedel segundo ejemplo referido al naufragio de la lancha. En definitiva, hacemosesta crítica porque vemos que el tratamiento que propone el autor esteriliza lanorma porque hace depender su aplicación de la existencia de un vicio de lacosa, extremo que la norma no requiere.22) En segundo lugar, la exterioridad también impide alegarcomo&#160;caso fortuito&#160;un hecho que constituye una contingencia propiadel riesgo de la cosa o la actividad, según resulta del art. 1733, inc e) delCCCN... La introducción expresa de esta última precisión en el Código Civil yComercial tiene para nosotros una importante incidencia en -al menos - dossituaciones que hasta ahora habían suscitado posturas contrapuestas en ladoctrina y la jurisprudencia. Nos referimos a los denominados 'riesgos dedesarrollo' y a la responsabilidad por infecciones intrahospitalarias.(Picasso, Sebastián - Cicchino, Paula en, Bueres (Dir.), Código Civil yComercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 405 -406).23) En este marco los principios y las funciones mismas de laresponsabilidad civil son controvertidos, pues en tales ámbitos de dañosidad,se implementan mecanismo de socialización del riesgoso, más aún, de seguridadsocial destinados en primer lugar mitigar el rigor de tales detrimentos, através de una cobertura más o menos inmediata, a cargo de un responsablesolvente, y en segundo término a diluir el costodel&#160;daño&#160;estadísticamente previsible en toda la comunidad o enuna&#160;parte&#160;importante de la misma. La socialización de ciertos riesgosy del perjuicio estadísticamente previsible que dimana de los mismos. En talessupuestos, dice Tunc, particularmente cuando se trata de daños corporales, laresponsabilidad civil tiene papel puramente secundario. (Pizarro - Vallespinos,Tratado de responsabilidad civil, T I... p.55).24) Algunos se preguntan si la responsabilidad por dañosdesaparecerá cuando, con el recurso de los impuestos, la sociedad repare todoso casi todos los perjuicios que sus miembros sufren injustamente. Un sistema deseguro social llegaría a reemplazar al régimen tradicional deresponsabilidad... Esta solución, lejana en términos generales y quizás utopía,no eliminará los principios básicos de la responsabilidad por daños, queseguirán funcionando para un resarcimiento pleno -sobre todo si hay culpa - osiquiera para la acción de repetición contra el verdadero obligado a asumir, endefinitiva, la cara de la&#160;indemnización. (Zavala de Gonzáles, Matilde, Laresponsabilidad civil en el nuevo código, Córdoba, Alveroni Ediciones, 2015, T°1, p. 46 -47).25) En estos últimos supuestos la falta de antijuridicidad noobsta a la posibilidad de resarcimiento, pues a veces, por distintos motivos,el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada a su suerte y descargalas consecuencias dañosas en un tercero o en toda la comunidad por medio delEstado, pese a no poderle formular juicio de antijuridicidad alguno en suconducta. (Pizarro - Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I...p.238).26) En materia de antijuridicidad hemos pasado de un sistema quetomaba como paradigma a la antijuridicidad formal a otro que pone epicentro enla antijuridicidad material. Una acción es formalmente antijurídica cuandocontraría una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta porla ley. La antijuridicidad material, en cambio, tiene un sentido diferente,sensiblemente más amplio, comprensivo de las prohibiciones por implicancia, queson aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen alorden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a lasbuenas costumbres. (Pizarro - Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, TI... p.39).27) La misma línea sigue el nuevo Código a tenor de la redacciónde sus arts. 1757/8, que le confieren al riesgo creado un marco fáctico aún másextenso pues también corresponde -ahora de manera expresa - a las actividadesriesgosas. En efecto, resulta suficiente con que se introduzca en el mediosocial un factor generador de riesgo para terceros para que deba responderseobjetivamente, se beneficie o no el sujeto. La responsabilidad se sostiene enpor la misma generación del riesgo, no por el eventual beneficio que se derivede ella, de cualquier tipo. (Ubiría, Fernando Alfredo, Derecho de daños en elCódigo Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015,p.199).28) Siguiendo las tendencias antes aludidas, el Código Civil yComercial consagra una antijuridicidad objetiva y material. En efecto, el art.1717 establece que es ilícita cualquier acción u omisión queocasione&#160;daño, con lo que para se configure este presupuesto basta con quese viole el deber genérico de no dañar al otro. Así las cosas, ya no existeninguna deuda en cuanto a que la ilicitud civil, a diferencia de la penal, esatípica, pues no es necesario que la ley describa, en cada caso, con detalle,la conducta prohibida. (Calvo Costa, Carlos - Sáenz, LuisR.J.,&#160;Obligaciones. Derechos de Daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2016, p.125).29) Muchas veces, en los supuestos en que se reputeresponsabilidad a quien ejecuta, se sirve u obtiene un provecho de unaactividad peligrosa o riesgosas, resulta difícil determinar con exactitud a quécausa en particular se debe el perjuicio generado. Sin embargo, sí puedeocurrir que sea claro e indudable que el&#160;daño&#160;sufrido por la víctimadeviene como consecuencia de la actividad desplegada, o ello pueda inferirse delas características del hecho ilícito. Lucchesi, Mauro - Saénz, Luis, en,Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires,Hammurabi, 2018, p. 611).30) El defecto existe al momento de la introducción en el mercado,sin que en nada modifique dicha conclusión el hecho de que el estado de losconocimientos técnicos o científicos no permita detectarlos. De allí quedeberían distinguirse dos realidades que no pueden ser confundidas: una cosa esla existencia del defecto y otra, muy distinta, la posibilidad de conocerla.Esto último, dentro de un contexto de responsabilidad objetiva, nada agrega oquita a la defectuosidad genética del producto. (Pizarro - Vallespinos, Tratadode responsabilidad civil, T II ... p.494).31) La incorporación de esta fattispecie de la responsabilidadextracontractual constituía un arduo reclamo de la doctrina a lo largo de lasúltimas décadas, y las razones de su incorporación aparecen innegables:quitarle a la responsabilidad por riesgo el corset de la necesidad de queintervenga una cosas viciosa o riesgosa en el hecho ilícito para se resultaaplicable este factor de atribución. Es que, muchas veces, la responsabilidadpor riesgo no se circunscribe a la noción de cosa riesgosa, pues el peligro noemana tanto de la cosa que interviene en el suceso, sino que el riesgo derivade ciertas actividades. La responsabilidad por la actividad riesgosas buscasuperar, entonces, el rígido marco de la exigencia de una cosa como presupuestonecesario para la configuración de la responsabilidad objetiva. (Lucchesi,Mauro - Saénz, Luis, en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación,T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 611).32) El problema de la relación de causalidad en el derecho dedaños, siempre ha cautivado a la doctrina y ha dificultado el trabajo de losjueces por lo complicado que resulta su estudio y análisis, dificultad que hahecho a muchos afirmar que es la problemática más ardua en el campo delderecho, una galería de espejos invertidos, una selva, un laberinto, unacuestión insoluble, sin perjuicio de lo cual, el problema ha constituido através de la historia... un verdadero desafío que resulta necesario afrontar.(Cuervo, Luis Horacio, La relación de causalidad y la previsibilidadcontractual en el CCCN, publicado en Revista RYD República y Derecho, ISSN2525-1937, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2017).33) La noción de causalidad trasciende el ámbito de laresponsabilidad civil como también la de derecho en general. Se proyecta afilosofía, la física, las matemáticas, a lo jurídico, etcétera. Es sabida lacomplejidad que encierra este presupuesto de la responsabilidad civil, lo queha dado lugar a que muchos autores lo calificaran como un problema insoluble,complejo, tormentoso, angustioso, enigmático, multiforme, ambiguo o de extremadificultad, entre otras calificaciones que se orientan en el mismo sentido.(Tanzi, Silvia y Papillú, Juan en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial dela Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 314-315).34) Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Barcelona,Ariel Filosofía, 2004, T° A-D, p.510.35) Como la causa permite explicar que un cierto efecto se haproducido, se supuso muy pronto que la causa era, o podía ser, asimismo unarazón o motivo de la producción del efecto. Las ideas de causa, finalidad,principio, fundamento, razón, explicación y otras similares se han relacionadaentre sí con mucha frecuencia, y en ocasiones se han confundido. (FerraterMora, José, Diccionario de Filosofía, ... T° A-D, p.511).36) Existe consenso en la doctrina en señalar que hay que romperla cadena de causalidad en aglún eslabón, para no llegar tan lejos que noscoloquemos -al decir de Lafaille - fuera del campo jurídico. Es obvio que lasdificultades se presentarán a la hora de determinar dónde se hace el corte deldesarrollo de los acontecimientos. (Tanzi, Silvia y Papillú, Juan en, Bueres(Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi,2018, p. 314.37) Pues ya sabemos, el derecho guiado por el prisma de lajusticia, acorta o alarga esa relación causal, para la consecución de susfines. (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil,&#160;Obligaciones,Buenos Aires, Editorial Perrot, 1982, T° 3, p. 713).38) Goldemberg, Isidoro, La relación de causalidad en laresponsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 40.39) Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil yComercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p 136.40) Pizarro - Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, ...T 1, p.341.41) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de DerechoCivil,&#160;Obligaciones, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1982, T° 3, p. 713.42) Antes de establecer cuándo un el individuo debe responderjurídicamente por un resultado...es necesario precisar si tal consecuencia hasido efectivamente producida por su acción u omisión, es decir, hay queexaminar la atribución material... Una cosa es que el efecto pueda ser referidoa la actuación de una persona y otra muy diferente el juicio de demérito quesuscite ese comportamiento. (Goldemberg, Isidoro, La relación de causalidad enla responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 40).43) Goldemberg, analizando la teoría metafísica de Aristótelesexplica que, Es sin embargo, con Aristóteles que puede situarse el inicio delllamado 'casualismo científico'...Todo efecto, de acuerdo con su pensamiento,ha de ser producido por algo o por alguien (causa eficiente), para algo (causafinal), de algo (causa material) y con introducción de algo). Goldemberg,Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires,La Ley, 2000, p.3.44) Daniel Kahneman (Tel Aviv, Israel, 5 de marzo de 1934) es unpsicólogo de nacionalidades estadounidense e israelí. En 2002, conjuntamentecon Vernon Smith, fue laureado con el Premio del Banco de Suecia en CienciasEconómicas en memoria de Alfred Nobel por haber integrado aspectos de lainvestigación psicológica en la ciencia económica, especialmente en lo querespecta al juicio humano y la toma de decisiones bajo incertidumbre.45) Léase esta frase: Después de pasar un día contemplandohermosas vistas en las calles atestadas de Nueva York, Jane descubrió que habíaperdido su billetera.Cuando las personas que habían leído esta breve historia (juntocon muchas otras) se las sometió por sorpresa a un test de memoria, la palabra'carterista' apareció a la historia mucho más que la palabra 'vistas', a pesarde que esta última figuraba en la frase y la primera no. Las reglas de lacoherencia asociativa nos dicen lo que sucedió. El caso de una billeteraperdida pudo evocar muchas causas distintas: la billetera se cayó del bolso,quedó olvidada en el restaurante, etcétera. Sin embargo, cuando las ideas deuna billetera perdida, Nueva York y la gente se yuxtaponen, conforman juntas laexplicación de que un carterista fue la causa.Kahneman, Daniel, Pensar rápido, pensar despacio, JoaquínChamorro Mielke (Trad.), Debate, 2018, p. 105.46) Kahneman, Daniel, Pensar rápido..., p. 106.47) Kahneman, Daniel, Pensar rápido...p. 120.48) La inducción de conductas por medo de la publicidad es untema de la mayor importancia en el mundo actual, y un amplio campo dedesarrollo en la responsabilidad civil. La publicidad puede actuar incentivandopulsiones inconscientes del individuo a los fines de orientarlo en determinadosentido, a lo cual se agrega la falta de información.(Lorenzetti,&#160;Consumidores..., p 189).49) Uno de los principales problemas que enfrentamoscomo&#160;consumidores&#160;es que la publicidad ocupa el lugar de lainformación, y termina anulando el derecho a ser informados. Dicho de otromodo; si la persona que hace la publicidad de un producto es la misma que nosdebe informar sobre las limitaciones de ese producto, el&#160;consumidor&#160;jamásva a estar correctamente informado. Porque la finalidad del fabricante esvender el producto, no informar que el producto que vende tiene ciertaslimitaciones. En cierta medida, la mayor información limita las ventas...(Shina, Fernando, Sistema legal para la defensa del&#160;consumidor, BuenosAries, Astrea, 2016, p. 36.50)Pero actuamos como si fuéramos capaces de predecir los hechoso, peor aún, como si pudiésemos cambiar el curso de la historia. Hacemosproyecciones a treinta o más años del déficit de seguridad social y de losprecios del petróleo, sin darnos cuenta de que ni siquiera podemos prever unosy otros para el verano que viene. Nuestros errores de previsión acumulativossobre los sucesos políticos y económicos son tan monstruosos que cada vez queobservo los antecedentes empíricos tengo que pellizcarme para verificar que noestoy soñando. Lo sorprendente no es la magnitud de nuestros errores depredicción, sino la falta de conciencia que tenemos de ellos. (Taleb, NassinNicholas, El cisne negro, Buenos Aires, Paidós, 2018, p. 27).51) El legislador 'capta' la realidad de la sociedad en la quevive, y en conocimiento de la dañosidad de su momento histórico consagra unsistema normativo de responsabilidad civil que será idóneo si resulta justo yeficiente, si sirve, alentando el progreso y el bien común. (Ubiría, Fernando,Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires,Abeledo Perrot, 2015, p 162).52) Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial..., p 162.53) Desde el punto de vista filosófico la causa es el conjuntode los factores o fuerzas concurrentes que produce un determinado resultado.Sin embargo, en el ámbito del derecho no puede aplicarse tal concepto ya que,de hacerlo, todos seríamos responsables de todo y a nadie podría atribuírselepor completo un&#160;daño. Por ello, desde este punto de vista -del derecho -será necesario escoger de entre todas las condiciones cuál será erigida a lacalidad de causa. (Tanzi, Silvia y Papillú, Juan en, Bueres (Dir.), CódigoCivil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 318).54) La relación de causalidad, como hemos visto, tiene porobjeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado - un evento dañoso ysus consecuencias - puede ser imputado objetivamente a una persona como suautor; esto es, puede ser atribuido materialmente y de modo jurídico relevantea la acción u omisión de un sujeto, o a un hecho o cosa por las que deberesponder. (Méndez Sierra, Eduardo en Bueres (Dir.), Código Civil y Comercialde la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 271).55) También&#160;parte&#160;de la base que no es cierto quetodas las condiciones sean equivalentes, pues tienen eficacia distinta: unacausa adecuada (idónea, apta) a su efecto de acuerdo a la probabilidad deproducirlo, según lo que sucede corrientemente, con normalidad o regularidad.El análisis entonces se practica a la luz de la previsibilidad desde el plano'abstracto' o teórico, según el curso ordinario de las cosas (a diferencia dela conditio sine qua non). (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el CódigoCivil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p 144).56) Es necesaria y fundamental la existencia y acreditación dela relación de causalidad ya que de otro modo se estaría atribuyendo a unapersona, el&#160;daño&#160;causado por otra o por la cosa o actividad de otro.Es inadmisible que la reparación del&#160;daño&#160;deba ser soportada porquien no ha contribuido a su realización. (Méndez Sierra, Eduardo en Bueres(Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi,2018, p. 314).Recuperado de:http://www.saij.gob.ar/fernando-shina-nuevas-tendencias-materia-responsabilidad-dacf180271-2018-12-18/123456789-0abc-defg1720-81fcanirtcod?q=fecha-rango%3A%5B20180803%20TO%2020190131%5D&#38;o=4&#38;f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&#38;t=70