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De Bamako au tribunal Monsanto (3e partie)II) Le jeu de la fictionComme le procès de Bamako, le Tribunal Monsanto compte au nombre des représentations de la justice qui interrogent à ce titre la réalité judiciaire. En instruisant à La Haye le « vrai-faux procès » de la firme Monsanto, le Tribunal du même nom questionne le rapport de la fiction à la vérité et éclaire la question de sa performativité. A)   Vérité et fictionDe « vrais juges » qui n’en sont pas, un « droit réel » qui ne s’applique pas à l’espèce, un « procès » orchestré par un « tribunal virtuel » qui ne juge pas mais fait de la « pédagogie » à propos d’un crime qui n’en est pas juridiquement un. Autant d’éléments destinés à renforcer la légitimité de l’entreprise et qui, à l’inverse, semblent révéler ses faiblesses. Pourquoi en effet se réclamer de la vérité institutionnelle et induire une confusion source de suspicion ? C’est sur ce point que l’expérience du Tribunal Monsanto s’écarte du procès de Bamako. Loin d’un geste artistique confondant le vrai et le faux dans un troublant mélange afin de mieux questionner la réalité, il semble bien ici que les membres du Tribunal Monsanto, confondant réalisme et vérité, s’attachent à revêtir le faux d’un semblant d’authenticité – comme l’atteste l’usage équivoque de l’adjectif vrai- avec tous les risques que cela induit. Sans doute s’agit-il en partie d’une stratégie de communication ? Car la presse, qui ne prend pas toujours le temps d’entrer dans les arcanes de la science juridique, s’en tient aux formes pour annoncer sous des titres percutants des informations qui ne le sont pas moins. C’est ainsi que le public apprend que « les charges retenues contre la multinationale américaine Monsanto sont lourdes et lui valent d’être poursuivie devant un tribunal international qui se réunit à La Haye (Pays-Bas), les samedi 15 et dimanche 16 octobre »[1]. Ce qui peut satisfaire des militants soucieux de médiatisation. Mais au fond, l’opinion nourrie de ces approximations n’est pas correctement informée. On peut aussi interpréter ces hésitations comme une maladresse involontaire, fruit d’un militantisme sincère qui confond droit et sentiment, légitimité et générosité.  L’enthousiasme qui commande à l’entreprise permet des dérives, au point que l’un des membres du comité d’organisation déplore publiquement de ne pas disposer du pouvoir d’investigation et de ne pouvoir, par conséquent, procéder à des perquisitions ! Ces positions équivoques attestent d’un imaginaire social, qui mérite d’être souligné et dont l’intérêt ne peut être nié, mais il est aussi lourd de risques. Le plus grave est sans aucun doute les répercussions de cette expérience tout à la fois réelle et virtuelle sur les victimes. Car si Marie-Monique Robin se félicite d’avoir ainsi permis à un paysan du Sri Lanka de « porter sa parole devant de vrais juges », sait-on si ce paysan fait la part du vrai et du faux ? Rien ne permet de savoir comment les témoins et victimes ont été sélectionnés, quelle est la part de leur initiative personnelle et surtout leur perception de ce Tribunal. Voulant s’enraciner dans une réelle juridicité, le Tribunal Monsanto avait-il pour autant besoin de se rattacher à une forme de vraisemblance institutionnelle ? On le sait le droit entretient des liens distants et surtout complexes avec la réalité. Depuis l’Antiquité, la doctrine n’a cessé de penser les rapports du droit à la vérité. Si au cours du temps, les positions les plus diverses ont été défendues, la permanence de ces réflexions interdit de s’adonner au culte du droit-vérité. Le droit n’est pas vérité ; il est montage institutionnel et par là, il est ontologiquement fiction[2]. Aussi est-il admis en droit que la vérité est relative. Tel est le cas par exemple de la vérité judiciaire qu’un procès à précisément pour finalité d’établir. Encore que, fruit d’une reconstitution narrative qui n’est pas sans rapport avec le récit fictionnel, elle n’est définitivement fixée qu’une fois les voies de recours épuisées. C’est au terme d’un long processus qu’elle revêt l’autorité de la chose jugée. La vérité réside donc non pas dans l’énoncé du jugement mais dans l’acceptation consensuelle ou contrainte des parties qui s’y soumettent. La vérité qui ressort du procès ne correspond pas nécessairement à l’exacte vérité historique. Le juge dans son humilité ne sait que trop à quel point cette dernière peut lui échapper à jamais.Mais surtout, le droit sait aussi, quand cela s’avère nécessaire, s’émanciper de la vérité en recourant à la fiction juridique. Le procédé est étonnant et révèle les potentialités plastiques du juridique. Il consiste à travestir les faits pour en tirer des conséquences de droit. Le juriste est en effet parfois contraint de s’écarter sciemment de la vérité, en tenant pour vrai ce qu’il sait être faux, ou inversement. Seule la finalité compte : à savoir produire l’effet juridique visé, ce que précisément la réalité n’aurait pas permis. Mais, et c’est là toute la force de l’artifice, la fiction ne repose pas sur une analogie ; elle ne transforme pas le faux en vrai – pour reprendre un cas d’école, elle ne transforme pas l’esclave en citoyen romain-, elle tient fictivement et ponctuellement le vrai pour faux, afin de permettre l’application d’une règle à un cas auquel elle ne se serait pas appliquée sinon – elle applique à l’esclave, une règle réservée au citoyen-. Connue des romains, la fiction ne connaît à l’origine aucune limite, même pas celle de la réalité naturelle[3]. Au point que ni la vie ni la mort ne lui échappent : on peut, selon les besoins, considérer un enfant à naître comme déjà né, ou un mort encore vivant. Le hiatus entre l’institutionnalité et la réalité, entre le droit et le fait est radical et assumé comme tel. Plus marginale aujourd’hui car tenue pour suspecte par une pensée juridique moderne marquée par le positivisme, la fiction reste un procédé légitime et utile[4]. Elle facilite l’exercice du droit ; mais bien plus que cela, déterminant un espace intermédiaire entre l’imaginaire et le réel, elle est un révélateur de l’artificialité de nos montages institutionnels. Et n’est-ce pas très précisément l’idée qui anime les organisateurs du tribunal Monsanto, qui sous-tend leur démarche, tout à la fois symbolique et réformiste ? Contourner les insuffisances de la règle, combler une lacune du droit en faisant « comme si … » ? Pourquoi dès lors n’avoir pas eu l’audace de s’émanciper de la vérité. Car c’est précisément là que réside la force de la fiction. Ni analogie, ni mensonge, ni vérité, la fiction se suffit à elle-même. En instituant à La Haye un tribunal fictif, la société civile invite la fiction au cœur de la réalité –alors qu’Abderrahmane Sissako, à l’inverse saupoudrait une fiction d’un peu de réalisme-. Craignant toutefois que ce procédé fragilise son initiative, elle s’attache à revêtir la fiction d’un semblant d’authenticité, pour la dissimuler au lieu de l’assumer pleinement. Le recours à la vérité –ici nécessairement travestie, nous l’avons montré- n’apparaît plus comme un dispositif de mise en scène, un artifice facilitant une parole, mais bien au contraire comme un habillage formel de légitimation. En s’écartant ce qui fait l’essence même de la fiction, le Tribunal Monsanto se prive de l’étonnante potentialité de ce procédé. En se réclamant maladroitement de la vérité, il induit un doute de légitimité, il fragilise ses fondements, alors que la fiction, détachée de tout lien avec la réalité lui offrait paradoxalement une parfaite juridicité. Faute d’avoir su solliciter tous les ressorts de la fiction juridique, pourtant à sa portée, le Tribunal Monsanto n’a que l’apparence de ce qu’il prétend être. La fiction dépouillée de son essence est simulacre. Et du simulacre à la farce, il n’y a qu’un pas, que la firme Monsanto n’hésite pas à franchir.Le Tribunal Monsanto n’aurait-il pas gagné à établir une filiation plus étroite avec le procès de Bamako, à renouer pleinement avec la dimension artistique du droit ? Jouissant d’une plus grande liberté créatrice, l’artiste produit un « effet de réel ». Il introduit des éléments réalistes dans une fiction, pour la soutenir, l’enrichir, la questionner, sans la dénaturer. Il rend visible la réalité sans souci de vérité. Sissako en effet exploite tous les ressorts du procédé, s’y meut à son aise sans se laisser abuser. A l’instar du western, intermède dans le film, le procès est une mise en scène, un jeu d’acteurs. Ce que ni les comédiens, les témoins ou les professionnels de la justice n’oublient. Ce procédé cinématographique présente d’étranges similitudes avec la technique juridique, qui vont bien au delà de l’analogie du vocabulaire. La fiction juridique nous l’avons dit tient ponctuellement le faux pour vrai ou inversement, dans le seul but de produire l’effet recherché, mais sans jamais croire un instant que ce faux devient vérité. Nul acteur qui participe à cette mise en scène ne croit réellement juger la banque mondiale. La Banque mondiale elle-même ne s’émeut guère d’un film qui la met pourtant en cause. La fiction est un jeu, mais un jeu sérieux qui produit des effets. Car la force du film est de retrouver l’effet cathartique du théâtre par le truchement de l’improvisation. La fiction provoque une transformation des êtres qui y participent, fait naître l’espoir d’un possible. Elle rend concevable se qui pourrait à terme se réaliser. Le même projet anime le comité, mais le dispositif scénique du procès ne suffit pas à produire ici, l’effet désiré. Là où la confusion artistique d’Abderrahmane Sissako questionne le droit dans un doute constructif, le fait de travestir la vérité pour chercher à mieux l’établir fait naître une confusion qui fragilise le socle de ce tribunal civique. Tandis que dans Bamako, la réalité libère la fiction en en élargissant le cadre, dans l’expérience du Tribunal Monsanto, l’usage abusif d’une référence à la vérité, semble au contraire la contraindre.Pourquoi le Tribunal Monsanto a t-il hésité à assumer ce « paradoxe de la fiction » qui, en imaginant un autre réel, interroge notre réalité et contribue à la transformer. Pourquoi a t-il renoncé à solliciter pleinement les « forces imaginantes du droit »[5] dont la dimension performative n’est plus à démontrer ? Car l’initiative citoyenne témoigne d’un imaginaire social, riche de propositions innovantes qui attestent d’une volonté radicale de changement.B) La fiction pour penser la démocratieOutre la redéfinition des incriminations, l’apport de cette initiative, sa contribution au mouvement de réforme juridique, est d’interroger l’essence de nos institutions. Elle ouvre la voie à une nouvelle forme de justice qui laisserait à la société civile le soin d’établir ses propres tribunaux selon ses propres critères. Elle atteste de l’émancipation juridique de la société civile et appelle alors à redéfinir –ou plus simplement à définir- ce qu’est un tribunal, ce qu’est la justice, qui la rend et au nom de quoi, quelle est la source de sa légitimité. Elle propose dès lors de refonder la démocratie sur de nouveaux procédés.  L’émancipation juridique de la société civileDès lors, en effet, qu’il est question d’une réappropriation de la justice par la société civile, l’embarras rhétorique que l’on a souligné fait place à la détermination, le doute cède devant l’évidence. Ainsi donc, en marge d’une justice instituée, et sans doute afin de dénoncer ses lacunes et d’y suppléer, la société civile pourrait reprendre ses droits. C’est ce que sous tend, non pas le discours dont on a montré qu’il s’échinait bien maladroitement à marquer son respect pour des institutions dont en fait il se défie, mais la mise en scène concrète de ce Tribunal, qui n’a de tribunal, en l’état du droit actuel, que le nom. Le Tribunal Monsanto entend ainsi renouer avec l’essence populaire de la justice. En se réclamant de l’initiative civile, et en affirmant que « le droit n’est pas fait pour les juristes, pour les livres de droit, le droit est fait pour les personnes », le comité organisateur défend « la justice des peuples ». La formule que l’on croirait tout droit issue d’un discours de l’an II traduit exactement la dimension révolutionnaire du procédé, qui consiste à restituer au peuple, l’exercice d’une justice que lui confisquent des institutions défaillantes. Face au constat de nombreuses injustices impunies, il importe de combler le fossé qui s’est creusé entre la société et ses institutions, ici essentiellement les institutions de la justice internationale, de « rétablir la confiance entre la société civile et (…) le droit ». C’est donc un véritable défi démocratique que relève le Tribunal Monsanto, celui de suppléer aux lacunes institutionnelles afin de renouer avec l’essence de la justice, qui ne saurait servir le pouvoir, qu’il soit celui des gouvernements ou des entreprises internationales. La légitimité populaire se trouve renforcée par l’institution, en parallèle du Tribunal, d’une « assemblée des peuples » destinée à  « rallier les mouvements sociaux » et à « planifier le futur ». Un tribunal, une assemblée ; la société civile s’approprie, à défaut de ses mécanismes, les institutions de la démocratie. Pourtant nos sociétés occidentales et démocratiques ont particulièrement veillé, par le montage institutionnel de la justice, à éviter le réveil du spectre menaçant de la justice populaire. Celle-ci est unanimement condamnée comme source de violence, d’arbitraire et d’injustice. Notre mémoire collective garde à l’esprit –et le cinéma y contribue- les excès des tribunaux populaires auto-institués, voire des lynchages orchestrés par une foule incontrôlable. Paradoxalement, alors que la justice s’exerce au nom de la souveraineté du peuple, elle ne doit pas être aveuglément abandonnée entre ses mains. Le juge n’applique pas le jugement de l’opinion. C’est là la leçon première de nos démocraties, la raison d’être des juges, institués en arbitres indépendants et impartiaux. Le pseudo respect des formes institutionnelles induit par le choix du vocabulaire dont on a montré qu’il était sinon abusif, du moins inapproprié, ne saurait apaiser cette méfiance atavique. D’autant que cette société civile qui entend donner la parole aux victimes de la firme Monsanto se réduit en fait à la trentaine des membres du comité d’organisation, « tous volontaires, sans aucune idée de représentativité ou de parité », qui ont composé ce tribunal.Aussi faut-il comprendre que c’est moins dans la représentativité du groupe qui en prend l’initiative que dans la médiatisation, qui place le procès sinon sous le contrôle du moins sous les yeux de la société civile, que réside le véritable intérêt de cette initiative. Le geste civique qui donne forme au Tribunal Monsanto, érige moins un tribunal classique qu’il ne revendique une nouvelle forme de légitimité judiciaire, aujourd’hui permise –requise ?- par la mondialisation et les nouvelles technologies de l’information. Le procès Monsanto, essentiellement destiné à porter à la connaissance du public, dans un espace mondialisé, la parole des victimes de la firme multinationale, isolées, démunies et souvent réduites au silence dans le cadre de leurs Etats s’inscrit dans ce contexte, qui offre des perspectives inédites à l’expression démocratique. Mais tandis qu’A. Sissako visait prioritairement à utiliser les ressources de l’art pour engager un processus de réparation de l’ordre de la catharsis, le tribunal Monsanto fait de la diffusion médiatique, la condition essentielle de son geste. Ce sont alors les ressources du web, qui permettent de communiquer très vite et de manière horizontale auprès d’un très large public, qui sont sollicitées. Ne nous y trompons pas. Si F. Tulkens laisse en effet planer l’équivoque en affirmant que le procès vise à informer le public et « que c’est pour cela que l’audience est publique », on ne saurait y voir l’application du principe de la publicité des audiences que nos démocraties placent au cœur du processus judiciaire. Sur ce point aussi le glissement sémantique est perceptible. En droit, la publicité des audiences n’a pas pour objectif de faire connaître les cas au public. C’est moins de diffusion médiatique que de transparence dont il est juridiquement question. Ici, cette médiatisation relève plus du « happening » ou de la « performance » que du souci de la transparence démocratique. Elle porte paradoxalement en elle le piège de la déréalisation, par la dissolution de l’espace public dans la circulation incessante des images.Malgré ces réserves, il semble bien que le Tribunal Monsanto vise à promouvoir une nouvelle forme de justice citoyenne. Démarche qui traduit des aspirations politiques plus larges. Celles d’une société civile qui, en  marge des circuits officiels du pouvoir institué, recherche une autre manière de faire et invente les moyens de son émancipation démocratique. La fiction donne corps à une justice citoyenne. La justice participativePartant du fait qu’en démocratie le droit d’exercer le pouvoir appartient au peuple, nos régimes modernes ont d’abord opté pour une logique représentative. Mais la crise de défiance qui affecte nos institutions invite à remettre ce modèle en cause, et favorise l’émergence, dès les années 1960, de dispositifs participatifs qui visent à « assurer une meilleure participation des citoyens à la formation de la décision collective » et à « produire directement à leur niveau cette représentation de l’intérêt général ». « Un nouvel esprit de l’action publique moderne » s’épanouit lentement qui repose alors sur une citoyenneté plus civique que politique. La mondialisation accélère son essor et renforce ses fondements, dès lors que la parole des sociétés civiles désormais internationalisées se fait entendre à l’échelle supra-étatique. Le Tribunal Monsanto est emblématique de cette mutation démocratique. En affirmant sans détour qu’en cas de blocage institutionnel, l’innovation juridique revient à la société civile, F. Tulkens se fait l’interprète d’un esprit participatif qui réclame l’adhésion des citoyens aux décisions qui les concernent, bien au delà des rendez vous de l’élection. Mais elle va plus loin encore, en lui ouvrant le prétoire !Car en soulevant la question de la légitimité des juges, le Tribunal Monsanto se replace au cœur du débat démocratique et incite à revoir le lien qui unit la justice au Peuple. En réponse à la crise de la justice dont la doctrine a recensé et analysé les signes depuis quelques années déjà, mais que les institutions s’avèrent impuissantes à résoudre, il propose une nouvelle configuration. Le modèle d’une justice sacralisée, héritée du système napoléonien, recule au profit d’une justice plus proche de la société civile dont elle se fait l’interprète. Car on attend désormais du juge plus que ce que les cadres institutionnels permettent. On leur demande de répondre aux attentes sociales qui aujourd’hui, replacent l’individu au cœur d’une justice mondialisée. Tandis que l’Etat était jusque-là le seul interlocuteur dans la communauté internationale, « l’homme devient sujet de droit soit comme victime d’une violation de ses droits, soit comme auteur de cette violation ».Faisant fi de la légitimité d’origine fondée sur le respect des modes institutionnels –constitutionnels- de désignation, le Tribunal marque sa préférence sur une légitimité d’exercice, celle que Denis Salas définit comme « l’aptitude à rendre des décisions justes et capables d’obtenir la confiance du public »[6]. Bien que composé par un groupement de citoyens qui ne revendiquent même pas une part de représentativité, ce Tribunal réunit ceux que leur renommée mais surtout leurs compétences et leur expertise qualifient. L’entreprise vise ainsi à « rétablir la confiance », combler le fossé qui ne cesse de se creuser entre la société et ses juges institutionnels dont la légitimité est entamée par l’impunité. Peu importe qu’ils soient magistrats professionnels, ils sont « vrais » juges parce que désignés comme tels pour les besoins de la société civile. Entendu comme référence à une nouvelle source de légitimité, fondée sur la compétence et la confiance, le terme « vrais » appliqué aux juges prend alors tout son sens. Un sens que malheureusement un discours qui construit un rapport ambigu à la vérité ne permet pas d’apprécier dans toute sa mesure. Le Tribunal interroge de surcroît les lieux du droit en démocratie - non pas seulement où il se dit mais aussi où il se forme- en concrétisant la possibilité de créer de nouveaux espaces, en marge d’institutions qui ne font plus l’affaire. Cette question est aujourd’hui incontournable tant nos démocraties démontrent leurs faiblesses dans une société mondialisée. Les juristes, longtemps aveuglés par le positivisme répugnent à l’envisager lucidement. La société civile elle-même, qui revendique pourtant au nom du rétablissement de ses droits initiaux, la liberté de créer un nouveau modèle institutionnel quand l’existant se montre défaillant, reste marquée par cette culture du droit-vérité et peine à s’en dégager. C’est la raison pour laquelle elle cherche à se justifier en se rattachant maladroitement aux institutions existantes, sans assumer l’audace d’un nouveau montage institutionnel. Une remarque de Marie-Monique Robin atteste de cette frilosité. Tout en ayant l’intuition de créer « un précédent dans l’histoire du droit », elle en donne une analyse erronée voyant l’innovation non pas dans le rétablissement de la société civile dans ses droits, mais dans un lieu « où les récits de vie font écho aux expertises scientifiques, où l’émotion n’est pas une faiblesse mais donne de la chair aux informations que masquent les rapports des experts officiels ». Ce qui correspond semble t-il très exactement à ce qui se passe traditionnellement dans un tribunal. L’innovation véritable est de concrétiser le fait, en le montrant par le mode de la fiction, dans une société qui a plutôt pris le parti de le taire ou de le marginaliser, que la règle de droit peut naître, hors des circuits officiels. Après avoir fondé la démocratie sur la représentation, qui faisait des organes représentatifs les canaux exclusifs de l’expression civique et juridique, notre société tend aujourd’hui à s’en écarter. Elle lui préfère, c’est en tout cas ce que le Tribunal Monsanto consacre, le modèle participatif dessinant les contours d’un nouvel espace public.Certes la démarche est imparfaite et n’est pas exempte de risques de dérive. Celui par exemple de confondre participation et critique sociale, et de transformer ce tribunal d’opinion en tribunal de l’émotion, dans une dérive populiste dont il faut se garder. Celui moins immédiatement visible et que Patrick Savidan a habilement identifié qui consiste, sous couvert de la participation populaire de produire « une nouvelle couche intermédiaire de citoyens spéciaux »[7] et de reproduire en fait la dimension aristocratique des démocraties représentatives qu’il s’agit précisément de dénoncer. La démocratie participative requiert des garde-fous et des précisions conceptuelles sans lesquelles elle peut devenir dangereuse. C’est pourquoi le juriste doit accompagner ces transformations. Il ne peut rester sourd et tenir pour des curiosités amusantes ou déconcertantes ces représentations de la justice que véhiculent ces vrais-faux procès. En dépit de leurs maladresses, elles rappellent que la démocratie n’est pas figée, qu’elle s’inscrit dans un devenir institutionnel et que la fiction participe pleinement à ce processus continu d’inventions institutionnelles. &#160;Pour citer ce billet : Nathalie Goedert, Procès fictif ou justice fiction ?, Billet mis en ligne le 28 avril 2017 sur imaj–Carnets de recherches en Analyse Juridique de l’IMage, hébergé sur hypotheses.org. [1] C’est ainsi que Le Monde Planète annonce 14 octobre 2016,  dans sa version électronique, la tenue pour le lendemain, d’un « tribunal international qui se réunit à La Haye (Pays-Bas) », Le Monde Planète, 14/10 2016, de Rémi Barroux. Dès le 17 octobre, le même auteur, qui entre temps a pris la peine de se renseigner, évoque plus modestement, un « tribunal citoyen informel ».[2] Cf. les travaux de C. Castoriadis, P. Legendre, A. Suppiot.[3]  Sur cette question consulter Y. Thomas, « Fictio legis, L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Les opérations du droit, EHESS, Gallimard-Seuil, 2011, 133-186.[4] G. Cornu la présente comme un « mensonge de la loi », Vocabulaire juridique, PUF, 2005, p. 402-403. [5] L’expression revient à Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit, Le Seuil, 2004-2007. Forces imaginantes qui, selon elle, ne doivent pas contribuer à densifier l’arsenal normatif mais au contraire à adapter la densité normatives aux dynamiques sociales. C’est renouer avec la plasticité d’un droit aujourd’hui trop souvent conçu comme une un monolithe inébranlable. [6] Denis Salas, « La légitimité démocratique du juge en question », Histoire de la Justice, 2014/1, n°24, p. 145-152.[7] Patrick Savidan, « Démocratie participative et conflit », Revue de métaphysique et de morale, n° 2/2008, p. 184.  