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Cette contribution a été présentée par Bernadette Aubert lors du séminaire Réflexions pénales du 30 novembre 2018 Programme du séminaire interstices du 30 novembre 2018La protection des droits humains dans l’enquête supranationale européenne :  OLAF et Parquet européen.Il m’appartient de répondre à la même question que Thomas Herran mais à l’aune des acteurs de l’Union européenne en droit pénal. Deux acteurs dont l’un, l’OLAF, est ancien mais n’a pas de compétence pénale et l’autre, le parquet européen qui a clairement une dimension pénale mais n’existe pas encore.&#160;La question principale consiste donc à se demander si&#160;les droits humains&#160;(c’est-à-dire les droits procéduraux&#160;inscrits dans au moins deux conventions européennes (Conseil de l’Europe et Union) tels que&#160;: l’indépendance et l’impartialité du magistrat, le principe de l’égalité des armes, le droit au silence, à l’information, à la protection des données, à une procédure contradictoire, aux droits de la défense en général…&#160;sont (ou sont suffisamment) protégés dans l’enquête européenne, qualifiée supranationale par les initiateurs de ce colloque, en observant les textes et, le cas échéant, la pratique des deux organes précités.&#160;Cette réflexion, de droit pénal, doit s’entendre comme l’un des éléments de compréhension d’une interrogation plus large que la recherche, menée par nos collègues strasbourgeois, a déjà défrichée dans d’autres domaines et qu’ils ont intitulée&#160;:Interstices de transnationalité et protection des droits humains.&#160;Autrement dit, n’existe-t-il pas des espaces dans lesquels la protection des droits fondamentaux n’est pas réelle ou amoindrie&#160;? Quelles sont ces failles&#160;? Ces trous noirs ou ces trous gris&#160;?&#160;Le sujet est très stimulant tout en étant intrigant. Et c’est donc dans cette atmosphère d’intrigue et d’émulation que je tenterai quelques approches.Plutôt que de partir de la problématique propre à l’enquête pénale européenne, mon sujet, j’ai préféré et, devrai-je dire, cela s’est imposé à moi, prendre comme point d’ancrage l’intitulé général de la recherche tout en ayant à l’esprit la question qui m’était posée.&#160;En effet, ma lecture des textes relatifs au Parquet européen et à l’OLAF autant que des lectures doctrinales m’ont conduite à m’interroger sur le vocabulaire utilisé. Mon intervention se déroulera donc en deux points&#160;:&#160;Que faire de ces qualificatifs liés à l’internationalité&#160;?&#160;Que dire des interstices dans lesquels pourraient se glisser une absence de protection des droits humains&#160;?&#160;I. Le vocabulaire relatif à l'internationalitéJe suis partie des termes du colloque et ceux de mon intervention&#160;: Transnationalité pour évoquer les interstices, supranationalité pour qualifier l’enquête. Ces mots, on les retrouve dans la littérature juridique. Dans le dernier numéro de la RSC, qui traite du Parquet européen, les deux substantifs sont utilisés sans les définir plus précisément. Je voudrai m’attarder sur ce point en les associant à d’autres adjectifs communément utilisés&#160;: international, multinational, transfrontière, transfrontalier.&#160;Il convient d’ores et déjà de préciser que les textes européens sur le Parquet et l’OLAF n’utilisent ni transnational, ni supranational. Les deux adjectifs utilisés sont&#160;: international, qui caractérise plutôt le droit et transfrontière qui qualifie plutôt une criminalité.A. Vocabulaire appliqué au droit: international ou supranational ?Chronologiquement, le terme le plus classique et qui correspond au droit le plus traditionnel est certainement «&#160;international&#160;», entre nations. Il s’agit d’une coopération entre Etats, donc une coopération horizontale. D’où le vocable «&#160;entre-aide&#160;» que les uns et les autres acceptent ou non de mettre en place. La souveraineté de l’Etat est et demeure. Ce qui écarte a priori l’aspect «&#160;supra&#160;» national du droit.Puis les Etats ont créé des organisations internationales, régionales, ou très spécialisées qui sont-elles-mêmes créatrices de droit&#160;: des normes ou encore des organes qui, eux-mêmes, peuvent avoir une certaine compétence «&#160;normative&#160;». Ces instances de régulation ayant pour fonction de faire respecter le droit de l’organisation, mettent en place des pouvoirs qui leur sont propres. Elles finissent ainsi par créer une forte verticalité. Mais ne nous y trompons pas, l’entre-Etats demeure.&#160;A Bruxelles par exemple, Eurojust peut être qualifié d’organe européen, au-dessus des Etats en ce que ses compétences en matière d’enquête deviennent de plus en plus importantes. Mais peut-on pour autant en déduire que nous sommes passés dans un enquête «&#160;supranationale&#160;»&#160;? Je ne le crois pas.&#160;La composition d’Eurojust, son fonctionnement, ses compétences aussi larges soient-elles, n’ont, me semble-t-il, pas effacé les aspects «&#160;inter-nationaux&#160;». On reste bien, au moins en partie et même en Europe, dans une coopération horizontale. L’établissement du parquet européen n’échappe pas à cette règle qui mêle le droit national et le droit européen&#160;: des pouvoirs forts du Parquet européen vers les Procureurs Européens Délégués (PED) et, inversement, une obligation pour ces derniers de rendre des comptes&#160;; des compétences classiques pour les PED leur permettant de demander l’assistance d’autres PED, à l’étranger. C’est aussi toute la problématique du droit international public général qui n’a rien de «&#160;supra&#160;»&#160;; seuls des crimes internationaux peuvent être qualifiés «&#160;supranationaux&#160;», nous y reviendrons.B. Vocabulaire appliqué à la criminalité&#160;:&#160;transfrontière, transfrontalière et transnationaleClassiquement, on parle de criminalité transfrontière. On parle alors de celle pour laquelle les frontières ne sont pas un obstacle, qu’il s’agisse des frontières terrestres, maritimes, spatiales, qu’elles soient proches ou plus éloignées. Plus récemment, on a vu apparaitre la criminalité transfrontalière, proche de la précédente mais qui s’en distingue. On peut dire que la criminalité transfrontalière est d’abord une criminalité transfrontière&#160;; mais une criminalité transfrontière spéciale en ce sens qu’elle est une délinquance de proximité et que le franchissement de la frontière y est quasiment quotidien. Pour la réprimer, les Etats ont mis en place des centres de coopération policière et douanière (CCPD) dans certaines zones nationales&#160;: pour la France et les Etats limitrophes, à la frontière belge, allemande, italienne…, (le principe ayant été entériné par le traité de Prüm en 2005).&#160;Quoi qu’il en soit, et qu’il s’agisse de l’un ou l’autre de ces termes, le vocabulaire est suffisant pour indiquer qu’il y a franchissement de frontière. Le règlement Parquet européen ne s’y est pas trompé qui utilise l’expression «&#160;enquête transfrontière&#160;» pour qualifier la demande d’assistance demandée par un PED à un PED assistant&#160;: Nous sommes dans l’horizontal.&#160;Ce qui est nouveau, c’est l’utilisation de l’expression «&#160;entreprises transnationales&#160;», qui a supplanté «&#160;l’entreprise multinationale&#160;» et l’expression «&#160;délinquance économique et financière transnationale&#160;» qui met en avant les aspects financiers de cette criminalité.Qu’apporte l’utilisation du terme «&#160;transnational&#160;»&#160;? Modifie-t-il quelque chose&#160;?Dans le nouvel ouvrage «&#160;Droit des crimes internationaux&#160;»&#160;[1], les auteures, et elles ne s’en cachent pas, distinguent les crimes transnationaux des crimes supranationaux en s’inspirant de la définition donnée par Claude Lombois&#160;[2]dans les années 1970&#160;:Le crime est supranational parce qu’il atteint toute l’humanité de la même manière&#160;: en ce qu’il atteint chaque individualité et en ce qu’il blesse la collectivité humaine. C’est l’infraction internationale par nature. On la connait bien qui, internationale par sa nature, nécessite la réaction de tous, qu’il s’agisse de crimes contre l’humanité ou de crimes de guerre.&#160;Le crime est transnational parce qu’il fait fi des frontières, qu’il s’en joue. Claude Lombois considérait que rentrent dans cette catégorie les trafics en tous genres qui s’insinuent dans des espaces de non droit. Les Etats ont, dès lors, été contraints d’y répondre conventionnellement afin que la répression soit similaire dans tous les pays. Il expliquait qu’il s’agissait d’infractions par mode d’incrimination au sens où seule la source est internationale, les autres éléments de la norme répressive étant confiés aux Etats. Les auteurs du manuel plus récent sont dans la même perspective tout en insistant sur trois criminalités particulières&#160;: la corruption, le terrorisme, la piraterie.Cette criminalité «&#160;transnationale&#160;» est assez largement différente de la précédente en ce qu’elle augure, de la part de leurs auteurs, d’une volonté d’absence de rattachement à un droit national ou un droit international. Ils font en sorte d’échapper à l’un ou l’autre de ces systèmes pour acquérir la puissance d’un Etat, s’octroyer le pouvoir de s’affranchir des règles (nationales ou internationales) au point de se fabriquer leur propre droit ou encore d’opérer dans des espaces de non droit. Les interstices sont alors, et d’abord, des espaces d’impunité.&#160;La criminalité économique et financière appartient à cette criminalité transnationale. Tout le monde en est d’accord. Les normes mises en place, de «&#160;compliance&#160;», «&#160;soft law&#160;», sorte d’«&#160;entre-soi&#160;» sont des règles de co-régulation, d’auto régulation qui éloignent ces entreprises de la&#160;«&#160;hard law&#160;»et qui montrent une façade de respectabilité à destination des Etats&#160;[3]. Face à cela, les Etats ont non seulement la volonté mais également l’obligation d’y répondre, ensemble, collectivement et apr la répression.&#160;Le domaine financier (la PIF) relève aujourd’hui, c’est en tous les cas la volonté politique de l’Union européenne, de la&#160;hard law. L’inefficacité du système de protection des intérêts financiers de l’Union européenne mis en place il y a plus de 20 ans, a conduit les Etats à passer à la vitesse supérieure. Frédéric Baab&#160;[4]le précise dans un article récent&#160;; la pratique montrera si oui ou non, le test est réussi.La volonté répressive est, quoi qu’il en soit, réelle&#160;: contre cette criminalité transnationale, est organisée une enquête à multifacettes&#160;: inter, supra et nationale. Reste à savoir si le processus répressif n’a pas laissé de côté certains principes fondamentaux.II. interrogations sur la réponse apportée par le processus répressif à l'exigence de protection des droits fondamentauxFace à cette criminalité, pour laquelle on nous donne des chiffres toujours plus impressionnants, l’Union européenne a décidé de réagir.&#160;D’abord, hors champ pénal (OLAF, règlement) et avec une compétence exclusivement nationale (jurisprudence Maïs grec, conventions PIF, art. 325 Traité de Lisbonne).&#160;Puis, en créant du droit pénal&#160;: au niveau européen (règlement Parquet européen), au niveau national (directive qui oblige à intégrer une incrimination dans les ordres juridiques des Etats membres).Ces derniers éléments, répressifs, posent un certain nombre de difficultés au regard de la protection des droits humains en raison du besoin immédiat d’efficience des règles pénales et du flou entourant les garanties.A. Le besoin d'efficienceOn a déjà connu ce processus dans les années 1950&#160;[5]. La coopération la plus classique, interétatique se met en place pour que l’impunité ne soit plus une réalité. On organise des pouvoirs forts pour lutter contre la criminalité&#160;; les Etats ont alors tendance à surréagir, sans considération des individus, au mépris des droits des personnes&#160;: pas d’avocat, pas d’obligation à respecter les délais, pas de durée d’arrestation…. Il a fallu l’intervention des juridictions nationales pour que les textes soient révisés et que la coopération soit à la fois respectueuse des droits et soucieuse d’efficacité.&#160;Au sein de l’UE, on a également été confrontés à cette problématique. Par exemple, à la suite de l’adoption de la décision-cadre MAE. (Rappelons que les droits de l’individu n’étaient évoqués que dans le considérant n° 12 de la décision-cadre.) Là encore, il a fallu l’intervention des cours constitutionnelles et des juridictions judiciaires pour que les droits humains les plus élémentaires soient respectés&#160;: respect de la vie familiale, crainte de mauvais traitements...Ainsi, à chaque fois que les Etats s’organisent pour mieux réprimer, l’objectif à atteindre fait oublier le respect des personnes, comme si s’en souvenir allait provoquer une mollesse dans la répression.&#160;Qu’en est-il pour l’enquête pénale&#160;?B. Le flou dans la protectionIl en est de même des textes européens relatifs à l’enquête pénale même s’il est vrai que, étant au stade de l’enquête, les droits des personnes mises en cause sont minorés&#160;; il faut bien que l’enquête puisse s’effectuer dans des conditions acceptables. Pour autant, l’obligation de respecter les Convention et Charte relatives aux droit fondamentaux existe&#160;; notre attention est donc toujours requise.&#160;Rappelons-nous le «&#160;Manifeste pour une politique criminelle européenne&#160;»&#160;[6]dont l’une des signataires est présente à la chaire, et qui pointait un certain nombre de textes de droit dérivé dont le contenu ne respectait pas toujours suffisamment les principes des Lumières. Il reste nous semble-t-il, encore des interstices sombres, des trous noirs ou gris dans cette élaboration normative (au sens large) qu’il s’agisse de l’OLAF ou du Parquet européen.OLAF&#160;: textes et jurisprudencesL’office créé en 1999 a fait l’objet de très nombreuses critiques en raison du manque d’obligations, clairement exprimées dans le règlement de l’époque, à respecter les droits des individus. On aurait pu imaginer qu’elles étaient implicites et devaient, explicitement, être appliquées&#160;; mais le caractère administratif de l’office n’avait sans doute pas incité à plus de prudence.&#160;Il a fallu une réforme (2013) pour que des principes fondamentaux soient rappelés tels que&#160;:&#160;le droit de ne pas s’auto-incriminer,&#160;le droit à une enquête objective et impartiale,&#160;la présomption d’innocence.&#160;Le droit de notification préalableLe droit à faire des observations…Il faudra une nouvelle proposition de réforme (2018) pour que d’autres principes tels que le contrôle de légalité, la confidentialité et la protection des données soient expressément signalés. Enfin&#160;!La jurisprudence n’est pas étrangère à cette évolution. Quelques affaires ont été particulièrement médiatisées&#160;: La divulgation de données à caractère personnel due à la négligence d’un membre de l’OLAF a conduit le tribunal UE à condamner la Commission à réparer le préjudice moral subi&#160;[7](2007)&#160;; le défaut d’information des personnes visées par une enquête et la violation du principe de la présomption d’innocence a également conduit à la condamnation de la Commission par le même tribunal de l’UE&#160;[8].Le Parquet européenLes dispositions relatives aux garanties fondamentales prévues dans le règlement PE sont, au moins pour certaines d’entre elles, encore trop peu explicites. Des zones d’ombre subsistent.&#160;On s’interroge déjà sur le principe de la légalité procédurale qui n’est posé que dans un considérant du préambule (N° 66)&#160;[9].On s’interroge ensuite sur un vocabulaire peu précis&#160;: le classement sans suite serait prononcé à la suite du décès, par amnistie, lorsque la chose est jugée, par expiration du délai de prescription.On s’interroge encore sur la complexification du système&#160;: instructions écrites du PE vers le PED puis contrôle et validation des actes réalisés par l’une des chambres permanentes. La célérité de la procédure pourrait en pâtir.On s’interroge aussi sur certains pouvoirs du PED qui pourrait prononcer un placement en détention provisoire, ce qui n’est pas possible actuellement en France même s’il semble qu’une réforme allant dans ce sens soit étudiée par le législateur. On se heurte alors à un éventuel déséquilibre dans le système interne et une forme de surenchère que l’on connait déjà&#160;: des mesures européennes obligeant les Etats à modifier leur législation en la rendant plus sévère.***En conclusion, nos réflexions peuvent-elles intégrer la catégorisation de trois «&#160;meta-facteurs&#160;» d’interstices&#160;? Sans doute sur deux points car on peut considérer qu’il existe&#160;:Une inadaptation des concepts dans le sens où ils ne sont pas suffisamment travaillés et pas suffisamment réfléchis à l’échelon européen.,&#160;Une désorganisation normative en raison de la complexification à outrance du système de poursuite lui-même et des relations de «&#160;coopération mutuelle&#160;» que les acteurs doivent mettre en place.L’exposé des motifs du&#160;Corpus Juris, il y a 20 ans, avait pour ambition «&#160;une répression plus juste, plus simple et plus efficace&#160;». Ce but sera-t-il atteint en 2020&#160;? Rien n’est moins sûr d’autant que la question de la précision du vocabulaire, incontournable, ne parait pas être d’actualité.[[1]Marina Eudes, Florence Belivier et Isabelle Fouchard, PUF 2018.[2]Droit pénal international, Précis Dalloz, Première édition 1971 et seconde édition 1979[3]Voir sur cette question Alain Supiot et Mireille Delmas-Marty (Dir.), Prendre la responsabilité au sérieux, PUF 2015&#160;; Michel Massé, Criminalité collective et responsabilités des personnes morales ou autres organisations, in La responsabilité des organisations, Programme PREFALC, Col. De la faculté de droit et des sciences sociales, LGDJ, 2019.[4]Lectures appliquées comparées. « Le parquet européen et l'agence Eurojust : je ne t'aime, moi non plus ! », RSC 2018, p. 6475]Durant la première matinée de cette rencontre à Strasbourg, Hugo Partouche a déjà expliqué qu’il était nécessaire de mettre en avant les droits humains.[6]Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, www.zis-online.com.[7]Kalliopi Nikolaou c/Commission, TPICE, 12 septembre 2007, aff. T-259/03.[8]Franchet et Byk c/ Commission, TPICE, 8&#160;juill. 2008, aff. T-48/05, Europe 2008, comm.&#160;295, obs. V.&#160;Michel.[9]On notera que le préambule du règlement relatif au Parquet européen compte pas moins de 121 considérants. C’est un habitude prise par les instances bruxelloises d’y intégrer tant des principes que des propos que l’on peut considérer comme «&#160;techniques&#160;». Elle nuit à l’ensemble, notamment lorsque les principes relatifs aux droits fondamentaux ne sont pas repris dans le corps du texte (voir sur ce point l’exemple du Mandat d’arrêt européen).&#160;