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Le 12 janvier 2018 était organisée, par Sabrina Lavric et Catherine Ménabé, à la Faculté de Droit de Nancy, une matinée d’études, intitulée : « La correctionnalisation judiciaire : enjeux et perspectives ». La synthèse de ce colloque a déjà été faite et l’on peut s’y reporter pour avoir un aperçu complet des propos tenus par des universitaires, magistrats – du siège et du parquet – policiers et avocats (S. Lavric, C. Ménabé, M. Peltier-Henry, « Enjeux et perspectives de la correctionnalisation judiciaire », AJ Pénal, 2018, p. 188). Le thème qui m’avait été confié consistait à s’interroger sur l’opportunité d’un statut de la correctionnalisation. Le présent billet se veut donc la reprise de cette intervention, actualisée par les récents développements résultant du projet de loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes, et le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.Quelle correctionnalisation ? Il peut d’abord s’agir de la correctionnalisation réalisée par la cour d’assises, s’il apparaît que les faits sont délictuels : elle relève de l’office du juge qui doit requalifier les faits, et ne pose pas de problème particulier (( Il existait également une ancienne forme de correctionnalisant, décidée par le ministère public, qui permettait des poursuites délictuelles quand l’individu avait été acquitté d’un crime.)). La correctionnalisation problématique est cette « illégalité d’intérêt général » ((A. Chavanne, La correctionnalisation : RD pén. crim. 1955, p. 70)) qui est antérieure à la saisine de la juridiction de jugement et qui consiste à qualifier des faits de nature criminelle en délit, en omettant une circonstance aggravante – l’arme pour le vol – ou un élément constitutif – la pénétration sexuelle pour le viol – évitant ainsi la mise en accusation devant la cour d’assises. S’interroger sur l’opportunité d’un statut juridique de la correctionnalisation peut sembler étrange. Un statut juridique, c’est en effet un ensemble de règles applicables à une institution : pour peu que l’on considère que la correctionnalisation est une institution, ce qui n’est guère évident en soi puisqu’il ne s’agit que d’une pratique, cela supposerait donc de poser des règles relatives à cette correctionnalisation, des conditions, etc. Or cet encadrement existe déjà : il s’appelle « code de procédure pénale ». En outre, la correctionnalisation est un mécanisme à l’intérêt pratique indéniable, mais contraire à la loi, et il est toujours difficile d’admettre qu’une pratique illégale fasse l’objet d’une consécration. On peut ajouter que les interrogations et critiques sur la correctionnalisation sont très anciennes ((V. not. S. Lavric, C. Ménabé, M. Peltier-Henry, art. préc.)). Cette pratique date des années 1830 et s’explique « par le souci d'éviter le recours aux jurés, très dispendieux. Dans une circulaire du 16 août 1842, le garde des Sceaux Martin du Nord recommande aux procureurs généraux de développer la pratique de la correctionnalisation en invoquant uniquement des considérations d'économie budgétaire déjà très présentes » ((J. Pradel, « Le prix à payer pour une procédure pénale efficace », D. 2017, p. 1986, no 11)).Incongruités. Il est d’autant plus étrange de s’interroger sur l’opportunité d’un statut juridique de la correctionnalisation quand cette pratique fait l’objet de critiques fortes et constantes : outre l’illégalité du procédé, contraire aux règles de la compétence pénale, d’ordre public, André Vitu relevait ainsi ces inconvénients « – arbitraire dans la répression, le même fait étant, selon les parquets, correctionnalisé ou renvoyé aux assises, – énervement de la répression, puisqu’on détruit l’effet de prévention générale que produit la comparution aux assises, – découragement que ressentent les agents de répression à voir poursuivis en correctionnelle de dangereux malfaiteurs, – torture infligée aux textes pour découvrir à tout prix une qualification correctionnelle, – absence de signification des statistiques criminelles, dans lesquelles il serait erroné de découvrir une diminution véritable des crimes » ((R. Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel, tome II, Procédure pénale, Cujas, 1979, 3e éd., no 1396)).La question était également étrange puisqu’elle ne faisait pas, au moment du colloque, l’objet d’une actualité particulière, si l’on excepte les discussions enflammées sur des acquittements prononcées dans le cas de viols sur mineurs. Depuis, bien que le terme « correctionnalisation » ne soit pas employé, l’on a pu relever une crainte de la correctionnalisation dans le désormais fameux article 2 du projet de loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes. Les opposants au texte font valoir un risque important de correctionnalisation de viols sur mineur, dès lors que l’atteinte sexuelle sur mineur sans violence, contrainte, menace ni surprise caractérisée par un acte de pénétration sexuelle, deviendrait punie de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende. Enfin, la correctionnalisation a déjà un semblant de statut, puisque lorsqu’elle est le fait du juge d’instruction, elle est « sécurisée » : la qualification retenue, correctionnelle pour des faits criminels, ne peut plus faire l’objet d’une contestation devant la juridiction de jugement, privant ainsi le juge de son devoir (et non pouvoir) de qualification des faits.Bien qu’étrange, la question devait être traitée ! Pour essayer d’y répondre, il est nécessaire de s’intéresser à la légalisation de la correctionnalisation en droit positif, pour voir ce que pourrait être une légalisation de la correctionnalisation en droit prospectif.&#160;La légalisation de la correctionnalisation en droit positifElle répond aux objectifs classiques de la correctionnalisation, mais est limitée au cadre de l’instruction. L’exposé des modalités permet de mieux en comprendre les difficultés.Modalités de la correctionnalisation légalisée. Elles figurent aux articles 186-3 et 469 du code de procédure pénale. Le premier article dispose : « la personne mise en examen et la partie civile peuvent interjeter appel des ordonnances de règlement dans le cas où elles estiment que les faits renvoyés devant le tribunal correctionnel constituent un crime qui aurait dû faire l'objet d'une ordonnance de mise en accusation devant la cour d'assises ». Il s’agit d’une exception au principe selon lequel les ordonnances de renvoi devant le tribunal correctionnel ne sont pas susceptibles d’appel. Parallèlement, l’article 469, alinéa 4, du code de procédure pénale, dispose : « Lorsqu'il est saisi par le renvoi ordonné par le juge d'instruction ou la chambre de l'instruction, le tribunal correctionnel ne peut pas faire application, d'office ou à la demande des parties, des dispositions [du premier alinéa qui l’oblige à renvoyer le ministère public à se pourvoir ainsi qu’il avisera], si la victime était constituée partie civile et était assistée d'un avocat lorsque ce renvoi a été ordonné ». Un temps est donc prévu pour la contestation de la correctionnalisation, la fenêtre de tir se refermant devant la juridiction de jugement. Ce sont donc les parties privées qui contrôlent la compétence des juridictions de jugement : « toute l'incongruité de cette réforme est de conduire à priver les juridictions de jugement de leur droit d'exercer un contrôle sur leur propre compétence, dès lors qu'aucune contestation n'a été soulevée par les parties privées au procès » ((A. Darsonville, « La légalisation de la correctionnalisation judiciaire », Dr. pén., 2007, ét. 4, no 12)). La compétence ainsi figée est une consécration de la correctionnalisation. Une exception est toutefois prévue s’agissant de faits qualifiés de délits non intentionnels, s’il résulte des débats que les faits sont de nature à entraîner une peine criminelle parce qu'ils ont été commis de façon intentionnelle. Ce dispositif simple, critiquable dans son principe, a posé quelques difficultés.Difficultés de la correctionnalisation légalisée. Elles résultent de la jurisprudence de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, s’agissant de la précision de l’appel formé contre l’ordonnance de renvoi. Dans un premier temps, la Cour de cassation a précisé que l’appel formé contre l’ordonnance de renvoi, contestant le caractère correctionnel des faits, devait faire apparaître de manière non équivoque que ce recours est exercé en application de l'article 186-3 ((Crim., 15 mars 2006, no 05-87.299)).  Puis, à la suite d’un revirement de jurisprudence, elle a ensuite estimé ensuite que cette mention n’était pas nécessaire dans la mesure où seul cet article peut fonder l’appel ((Cass. crim., 10 décembre 2008 no 08-86.812, Dalloz actualité, 2 févr. 2009, obs. M. Léna)). Finalement, elle estime que « la recevabilité, au regard des dispositions de l'article 186-3 du code de procédure pénale, de l'appel d'une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel, portant requalification des faits, peut être appréciée, non seulement au vu des indications figurant dans l'acte d'appel, mais aussi en fonction des motifs de ce recours exposés par mémoire devant la chambre de l'instruction » ((Crim., 29 nov. 2017, no 17-84.566 : Dalloz actualité, 19 déc. 2017, obs. W. Azoulay)).La question n’est pas si anodine, puisque derrière ces hésitations doivent être lues à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : dans l’arrêt Poirot contre France du 15 décembre 2011, la Cour a estimé que l’obligation de viser l’article 186-3 dans la déclaration d’appel ne résultait d’aucun texte, alors qu’il s’agit de la seule disposition qui permette de contester l’ordonnance de renvoi. Elle ajoute que la partie civile qui avait contesté l’ordonnance de renvoi avait subi une application trop formaliste des règles procédurales, la privant d’un examen au fond de son recours ((CEDH, 15 déc. 2011, no 29938/07 : Rev. sc. crim., 2012, p. 142, obs. Y. Mayaud)). La Cour de cassation refuse toutefois de transmettre les QPC formées contre les articles 186-3 et 469 du code de procédure pénale. Elle estime, en 2013, que « des considérations d'intérêt général imposent, pour une bonne administration de la justice, que d'autres parties civiles que la victime directe ne puissent faire obstacle à l'application de ces principes en déclinant la compétence du tribunal correctionnel » ((Crim., 4 avr. 2013, no 12-85.185)). Récemment, le 13 avril 2016, elle a précisé qu’« aucune atteinte n'est portée au droit à un recours juridictionnel effectif dès lors que la personne mise en examen renvoyée devant une juridiction de jugement a toute possibilité de contester devant cette juridiction la pertinence des charges retenues contre elle » ((Crim., 13 avr. 2016, no 16-80.373 : Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 1er août 2016, no 53, p. 121, obs. E. Bonis-Garçon)). Il est donc peu probable que le Conseil constitutionnel soit saisi de la question. On peut le regretter car la Cour de cassation adopte ici une vision managériale des procédures, qu’il convient de sauver, même si cela se fait au détriment des règles du droit pénal spécial. Que l’on se comprenne bien, il ne s’agit pas de critiquer le principe de la correctionnalisation, dont on aura compris qu’elle présente une réelle utilité pour les juridictions, mais de critiquer les modalités de son application, tant en ce qui concerne les atermoiements jurisprudentiels de la Cour de cassation sur le formalisme de l’appel qu’en ce qui concerne la consécration législative d’un procédé illégal qui aurait pu rester cantonner au simple usage.Les modalités de la légalisation de la correctionnalisation en droit positif permettent d’éclairer ce que pourraient être les modalités de la correctionnalisation à l’avenir.La légalisation de la correctionnalisation en droit prospectifCette interrogation est pertinente au vu de l’utilité du dispositif. Il semble toutefois difficile de généraliser la légalisation de la correctionnalisation. Surtout, cette légalisation reviendrait à consacrer l’éviction du juge.Difficile généralisation de la correctionnalisation.  Les conditions d’application ne seraient pas facile à préciser. La Commission Léger, en 2011, s’était exprimée, à la majorité, pour un maintien du système actuel de correctionnalisation, retenant que « une même qualification peut recouvrir des comportements très différents et le système actuel apporte la souplesse nécessaire au traitement des infractions sexuelles ». Elle relevait toutefois qu’une minorité de ses membres souhaitait un élargissement de la légalisation de la correctionnalisation, en retenant un système original : « il est apparu, au cours des débats, qu’un des freins à cette correctionnalisation résidait dans la volonté de la victime de voir l’auteur des faits expressément condamné pour viol, indépendamment de la peine prononcée ». Pour éviter que les faits correctionnalisés soient qualifiés d’agression sexuelle, et « afin de légitimer le processus de correctionnalisation, une minorité des membres du comité souhaite donc que des faits de viol puissent, si la victime le demande, être jugés par le tribunal correctionnel, mais avec la qualification de viol, la peine maximale étant de dix ans ». Une telle proposition apparaît très critiquable, qui poursuivrait la privatisation du procès pénal et consacrerait une distinction entre des viols criminels et des viols correctionnels, issue non de la matérialité des faits, mais de la seule volonté de la victime. Cette soumission du droit pénal spécial aux nécessités de la répression n’est guère acceptable en ce qu’elle constituerait une remise en cause de la classification tripartite des infractions. Il s’agirait d’une consécration de ce que Sylvie Grunvald a appelé la « correctionnalisation-dénaturation » : « la correctionnalisation judiciaire prend le risque d’introduire, en distinguant entre les viols – viols criminels et viols correctionnalisables – une inégalité de protection des victimes, ainsi qu’une imprévisibilité de la répression pour l’auteur » ((S. Grunvald, « Les correctionnalisations de l’infraction de viol dans la chaîne pénale », AJ Pénal, 2017, p. 269)).On relèvera toutefois que le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et la création envisagée du tribunal criminel départemental permettrait une « intra-criminalisation » pour les crimes punis de quinze ou vingt ans de réclusion criminelle. Les crimes « les moins graves » – i.e les viols – se verraient ainsi soumis à un traitement différencié, trop graves pour être jugés par les tribunaux correctionnels, trop fréquents pour relever de la compétence de la cour d’assises. La volonté est donc d’éviter la correctionnalisation sans pour autant renoncer à un traitement procédural particulier.Repenser le rôle du juge. Généraliser la légalisation de la correctionnalisation au-delà de l'instruction reviendrait à retirer au juge son office – entendu comme un devoir – de qualifier les faits. Le fonctionnement actuel de la correctionnalisation est en réalité révélateur du fonctionnement actuel des juridictions où parquet et juges collaborent pour assurer la répression : le rôle primordial du parquet dans l'orientation des poursuites aboutit à une barémisation de la réponse pénale que rend possible la concertation entre poursuite et jugement dans les juridictions ((Sur ce rôle déterminant : J. Danet (coord.), La réponse pénale, dix ans de traitement des délits, PUR, 2013 :, spéc. S. Grunvald, « Les choix et schémas d’orientation », p. 100 et s.)). Si une généralisation devait avoir lieu, elle supposerait une remise à plat des rôles de chacun. En l’état, il ne paraît pas utile de retirer à la juridiction de jugement la maîtrise du procès, sauf à accroître encore l’importance prise par le procureur de la République. Mais à force d’augmenter l’importance du procureur de la République, il faudra bien un jour réfléchir à son statut.Les interrogations sur la légalisation de la correctionnalisation s'inscrivent en tout état de cause dans une tendance élargie à se passer du juge (forfaitisation de la répression, importance de la justice négociée) ou à se méfier de la cour d'assises, ce qui est illustré par le futur tribunal criminel départemental. Si le fondement de la correctionnalisation réside dans l'efficacité de la répression (sur la peine prononcée, la rapidité de la répression, etc.), il semble que la légaliser reviendrait à prendre le problème à l'envers : résoudre les problèmes de l'institution judiciaire par la consécration d’une pratique qui, en raison de son illégalité, doit être clairement cantonnée, au lieu de réfléchir sur le fonctionnement et les moyens de l'institution judiciaire.[cite]