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« Boy, how do ya like that ?... All right, who was it ? Come on ! I wanna know. »[1]            Douze hommes en colère, film culte de Sidney Lumet sorti en 1957, met en scène un huis clos dans lequel douze jurés, parmi lesquels Henry Fonda (juré n° 8), doivent se prononcer quant à la culpabilité d’un jeune homme accusé de parricide. Ce huis clos par nature pourrait-on dire – dès que les jurés entrent dans la salle de délibéré on peut entendre la serrure de la pièce être verrouillée par le garde (incarné par James Kelly), l’un d’eux s’étonnant expressément que ce huis clos soit réel et non purement symbolique – se propose d’imaginer, car c’est bien le propre du secret que de susciter le fantasme, la manière dont se déroule un délibéré dans le cadre de la procédure pénale des Etats-Unis. En effet, aux Etats-Unis comme en France, le délibéré est secret. Le Conseil d’État y voit « un principe général du droit public français »[2] et la Cour de cassation un principe général du droit[3] faisant que le secret des délibérations doit demeurer permanent et s’impose ainsi même après que l’affaire a été jugée[4].Jean-Pierre Dumas, définissant le terme « délibérer », synthétise d’une manière pertinente les enjeux portés par les échanges de ces douze hommes. Pour celui-ci, « délibérer, c’est examiner les différents aspects d’une question, en débattre, y réfléchir, afin de prendre une décision, de choisir une solution. (…) Délibérer, c’est aussi discuter, puis voter, à l’intérieur de ce collège »[5].Cet acte de délibérer doit permettre aux douze hommes de se prononcer de manière unanime. Cette unanimité doit exprimer la conviction commune des jurés quant à la culpabilité de l’accusé ou quant à l’existence commune d’un doute raisonnable sur sa culpabilité. Les jurés ne doivent pas être convaincus de l’innocence de l’accusé pour l’acquitter dans la procédure états-unienne. Il faut qu’ils aient un doute, qualifié de "raisonnable", quant à sa culpabilité. Nous noterons que lorsque les jurés sont appelés à se retirer pour délibérer, les règles présidant à celui-ci leur sont rappelées, lesquelles renvoient au fait que « le jury délibère seul, c’est-à-dire hors la présence du juge et des parties (et que) le jury ne délibère que sur les faits »[6]. L’espace du secret ne permet alors aux jurés que de délibérer sur la culpabilité, en aucun cas sur la peine : le juré promet d’ailleurs de se prononcer « regardless of the consequences ». Cependant, c’est précisément au regard de cette conséquence que le juré numéro 8 justifiera son refus de condamner le jeune homme. Par la multiplicité des références qu’il fait à la peine capitale encourue par l’accusé, Sydney Lumet souligne qu’il est impossible pour les jurés de faire abstraction de cette donnée s’ils délibèrent réellement. En effet, si cette dernière n’est présente qu’à l’esprit d’un seul juré lorsque les autres n’ont pas réellement entamé le processus de délibération, son occurrence se fera de plus en plus pressante au fil des changements d’avis (ce qui ne manque pas d’interroger sur les qualités d’une démocratie dans laquelle les citoyens exercent leurs droits de manière inconséquente – l’institution du juré populaire étant intimement liée à l’idéal démocratique états-unien). Nous noterons ici qu’à la différence de la procédure connue aux Etats-Unis, la procédure pénale française n’exige pas l’unanimité des membres du jury pour prononcer une condamnation. En revanche, le jury français se prononce sur le quantum de la peine.Le secret du délibéré dans une perspective historiquePour Wanda Mastor, « le secret aurait fait son apparition à l’époque féodale, lorsque la justice se rendait dans l’entourage immédiat du roi : « Les fidèles qui garnissent la Cour seigneuriale – qu’ils soient des chevaliers ou de simples prud’hommes – promettent de garder en toutes choses le secret du Seigneur, et donc de ne pas divulguer les délibérations judiciaires. »[7] »[8]. Ainsi, l’auteur se fonde sur les travaux de Jean-Marie Carbasse pour envisager le secret des délibérés. Il convient alors de considérer que les travaux envisagés ne visent que la procédure pénale. D’autres, tels Jean-Pierre Dumas par exemple, considèrent que le principe a « été institué sous l’influence du droit canonique »[9]. Or, l’influence du droit romain sur la procédure romano-canonique médiévale est forte de telle sorte qu’il nous est permis de faire remonter notre enquête au moins jusqu’au droit romain.Cependant, avant même de considérer le secret en droit romain, on peut affirmer l’existence de traces, concernant le secret du délibéré, dans la cité athénienne. En effet, si la procédure devant l’aréopage était publique tant pour l’audience, que pour la sentence, il semble bien que le délibéré ait été secret[10] : « après que les juges étaient réunis et assis sur des sièges de pierre (…) ils étaient enfermés dans une espèce d’enceinte au moyen d’une corde qu’on tendait tout autour. Un héraut ordonnait au peuple de se retirer à une certaine distance des juges »[11]. On notera alors que la compétence de l’aréopage devint, progressivement, essentiellement pénale.Si l’on considère Rome, on peut également trouver des traces du secret du délibéré, notamment à propos de la procédure devant les quaestiones perpetuae lorsque la chose publique s’est muée en chose impériale. On trouve trace de cette évolution dans les travaux de Mommsen : « Le juré doit (…) prêter deux fois le serment de remplir consciencieusement ses devoirs : la première fois avant de commencer les débats, la seconde fois avant de passer à la délibération sur la sentence. ». Ce dernier de préciser, citant la lex repetundarum : « Parmi les clauses reconnaissables il faut noter la promesse de ne faire connaître ni son vote, ni le vote d’autrui »[12]. Ce secret se lie à la distinction opérée à Rome entre les délits privés qui relèvent du droit civil et les délits publics, c’est-à-dire affectant la communauté, qui relèvent du droit pénal. Avec l’appropriation par l’empereur de la chose publique va apparaître une dégradation de la citoyenneté (nous ne nous étendrons pas ici sur les conséquences négatives de l’édit de Caracalla sur la citoyenneté romaine) à laquelle va correspondre une procédure plus secrète. À titre d’illustration, nous noterons que la procédure comiciale deviendra elle aussi secrète, s’agissant du délibéré, à l’aube du IIIème siècle.Ainsi, on peut trouver les origines du secret du délibéré tant dans la procédure pénale athénienne que dans la procédure pénale romaine. La discipline apparaît ainsi comme étant celle qui a appelé le plus vite le secret des délibérations.Ce secret des délibérés va être affirmé de nouveau à compter du XIVème siècle par l’autorité royale, nous renvoyant ainsi à la pratique romaine. Cela est notamment imposé par l’ordonnance du 11 mars 1344, Serge Dauchy et Véronique Demars-Sion y voient un moyen « d’affirmer la centralisation monarchique »[13], ce qui ne serait pas sans analogie avec la centralisation impériale romaine qui s’est doublée d’un élargissement du secret à l’ensemble des procédures. Cependant, à Rome, les quaestiones restent affaire de citoyens alors que la sujétion royale, antinomique de la citoyenneté par définition, réserve la délibération aux juges.C’est avec la Révolution que va s’opérer une rupture en matière judiciaire, rupture correspondant au passage de la sujétion à la citoyenneté. Ainsi, comme le soulignent les écrits de Malesherbes[14], si la publicité était la règle en matière civile, elle ne l’était aucunement en matière pénale. La Révolution, à la faveur de l’apparition du concept de citoyen (La Déclaration du 26 août n’est-elle pas aussi celle des droits du citoyen ?) va étendre la publicité à toutes les procédures : il n’y a plus de procédure en dehors de l’ordre (légal désormais), comprendre plus d’extra ordinem. Ainsi, on ne s’étonnera pas de voir la Constituante affirmer, afin de rompre avec l’obscurantisme passé, un principe de publicité de la justice absolu, principe touchant y compris les délibérés : cela sera notamment consacré par l’article 94 de la Constitution de 1793. Selon Philippe Munch, cela s’explique par le fait que « la démocratie française nait en 1789 en opposition à la politique absolutiste des rois de France fondée sur le secret, la domination et la seule volonté du monarque »[15]. Cependant, cette mesure, en totale rupture, a été, si l’on en croit Marcel Rousselet, l’une de celles qui a conduit à la terreur : « Cette obligation, faite aux juges sous la Révolution d'opiner publiquement, eut une grande importance. Spécialement dans les affaires criminelles que l'opinion publique suivait avec tant d'attention, à une époque où chacun, juge ou juré, craignait de passer pour trop doux et trop tiède et rivalisait de dureté pour sauver sa tête, ce qui ne paraîtrait qu'un détail : le fait d'opiner publiquement a été, et Louis Blanc l'a fort bien remarqué, une des causes de la Terreur »[16].Ainsi, plus de dix-sept siècles après la disparition de la Res publica, le lien entre publicité du processus d’élaboration de la décision de justice et citoyenneté est de nouveau mis en avant, ce qui n’est pas sans rappeler les propos du juré n°11 sur lesquels nous reviendrons à propos du lien existant entre institution de jurés citoyens et démocratie. L’institution du jury criminel apparaît ainsi comme une manière de rendre la justice au peuple. Le secret peut alors être considéré comme un moyen de protéger les citoyens appelés à se muer en jurés : la matière pénale peut en effet être source de pressions exercées sur ces derniers, pressions que le procès médiatique de Youssouf Fofana a mis en avant[17]. Le secret du délibéré peut alors être compris comme un droit subjectif : le secret constitue un espace de protection pour une justice rendue au nom du peuple par ses membres tirés au sort, cet espace de protection pouvant alors en supposer un second.Quand l’hermétique rime avec le supérieurLe film s’ouvre sur un plan en contre-plongée du palais de justice. Ce plan nous permet ainsi de comprendre que l’enjeu du secret, est de placer la justice, dans l’élaboration de la décision, hors de l’atteinte des hommes, « comme si l’hermétique rimait avec le supérieur »[18]. Or, comme l’a souligné Robert Badinter[19] « les valeurs, le système de pouvoirs qui fondent l’idée de Justice d’une société donnée ne s’expriment pas uniquement à travers des textes juridiques (codes, jugements, etc.), des mécanismes judiciaires et des institutions mais aussi à travers les représentations physiques, matérielles de la justice. À ce titre le Palais de Justice est un monument urbain porteur d’une forte charge symbolique »[20].Il convient alors de noter que le palais de justice dans lequel se déroule le délibéré de nos douze hommes en colère possède toutes les caractéristiques architecturales propres à la monumentalité des palais de justice bâtis au XIXème siècle.Ainsi, Vincent Lamanda nous enseigne que ces palais ont pour fonction de figurer le fait que « la justice devait défendre l’ordre établi après maints tumultes et contraindre les mauvais citoyens à rentrer dans le rang. Il ne s’agissait plus, en effet, d’impressionner par la pompe et la magnificence de simples sujets, mais, par le caractère solennel et rigoureux de l’institution, de frapper l’esprit citoyen »[21]. On le voit, le palais de justice a une véritable fonction sociale de représentation d’une justice divinisée, représentée en majesté. Cette vision est également celle de Pierre Truche et de Denis Salas qui considèrent que ces « palais anciens cultivaient la distance, le secret et une pédagogie de l’effroi ».[22] En ce sens, le secret permet, par la crainte révérencielle qu’il peut inspirer dans l’espace de fantasme qu’ouvre l’absence d’information, d’affirmer une justice majestueuse, placée hors des hommes et se rapprochant de la sphère divine. Cette pensée est partagée par Claude Loupiac qui voit dans « cette représentation une justice en majesté, distante, enfermée dans ses temples et jalouses de ses secrets »[23].Or, il nous faut constater que le palais de justice qui apparaît en ouverture et en clôture de film suscite chez le spectateur ce sentiment. Il se trouve renforcé par la manière dont est filmé le palais : les marches sont mises en avant afin de symboliser le passage dans un monde situé, symboliquement, hors de la sphère des hommes. L’immense salle des pas perdus que nous pouvons voir à la fin du film renforce ce sentiment d’une justice majestueuse, échappant à l’entendement citoyen. Très classiquement d’ailleurs, le modèle architectural du palais de justice où se déroule le délibéré est celui du temple.Le modèle du temple permet de figurer ainsi la transcendance de la loi dans ce qu’elle a de plus religieux et impose l’idée que la justice « ne peut se concevoir qu’abritée derrière un fronton soutenu par des colonnes »[24].Par conséquent, le caractère sacré qui entoure l’architecture judiciaire permet de penser une justice majestueuse et solennelle dont le respect provient de la crainte qu’elle peut inspirer : détachée du monde et secrète, on la vénère autant qu’on la redoute.Ainsi, le palais entoure la justice d’un voile de secret, presque religieux. Cette religiosité du secret touche plus particulièrement la sphère du délibéré. Cela est d’autant plus frappant si l’on considère le serment prêté par les magistrats en France tel que prévu par l’article 6 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 puisque ces derniers jurent de « garder religieusement le secret des délibérations »[25]. Nous noterons néanmoins que le serment des jurés aux Etats-Unis n’implique pas de référence religieuse, pas plus que celui des jurés en France.Le délibéré va incarner un moment procédural et judiciaire particulier qui va faire naître un nouvel espace de secret dans ce palais de justice semblant déjà, pour le citoyen, si secret. Afin que les jurés puissent se prononcer sur la réalité matérielle de la commission des faits, ces derniers sont enfermés à clefs dans une salle. Le bruit de la serrure qui s’ouvre ou se ferme joue un rôle très important dans le film et est particulièrement mis en exergue lorsque le Bailiff apporte, à la demande des jurés, certaines pièces à conviction. La réalité de cet enfermement est renforcée par le rôle joué par les fenêtres : ces trois ouvertures sur l’extérieur constitueront un espace où les jurés trouveront refuge pour prendre une pause par rapport au déroulé du délibéré ou pour réfléchir. Tout se passe comme si l’extérieur était le lieu où – symboliquement – l’on ne délibère pas : la délibération supposerait ainsi le repli sur soi. La délibération suppose également de s’inscrire dans une temporalité autre : le climat changeant à l’extérieur de la salle – depuis l’étouffante chaleur d’été jusqu’à l’orage tant attendu – ne change en rien les conditions à l’intérieur de la salle, laquelle demeure désespérément chaude et humide. En revanche, les discussions autour du temps qui change à l’extérieur permettent aux jurés de sortir, un temps, de la temporalité judiciaire pour se transporter dans une autre temporalité (le match de baseball tant attendu suspendu au temps du procès par exemple). Par conséquent, le délibéré, qui permet à la décision judiciaire d’être, suppose un lieu particulier et une temporalité particulière.En effet, puisque la décision ne peut-être prise qu’à l’unanimité, chaque juré doit voter non coupable lorsqu’il pense l’accusé non coupable ou lorsqu’il existe un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Or, seul le juré n°8 va lever la main pour voter non coupable, les onze autres votant coupable. Et, après la première intervention du juré n°8 à la faveur de l’existence d’un doute raisonnable, un second vote va intervenir. Cependant, ce second vote sera secret, les jurés votant à l’aide de bulletins anonymes. Un deuxième doute raisonnable va ainsi pouvoir s’exprimer. Ce second vote va provoquer, au sein du jury, une véritable inquisition pour savoir qui a osé voter en faveur du doute ou, hypothèse non envisagée par les jurés, qui n’a pas eu le courage d’affirmer sa dissidence par rapport aux autres lors du vote à main levée face à un crime qui semble, à l’évidence (sans discussion sur les evidences) avoir été commis par l’accusé.On voit ainsi apparaître la nécessité d’un espace de secret dans l’espace du secret, nécessité qui nous renvoie aux principes les plus fondamentaux du fonctionnement de la démocratie dont l’institution des jurés se veut être l’expression : le vote, pour être démocratique, doit être anonyme et secret. Jean-François Burgelin souligne en ce sens que le secret permet de « garantir la liberté et l’indépendance »[26]. Nous soulignerons également que la démocratie suppose un espace d’échange plus informel où « la liberté en secret devient le secret de la liberté »[27]. C’est en effet tout le rôle joué par les toilettes où les jurés peuvent se retrouver, toujours dans un espace secret, pour échanger sur un mode plus informel. Par ce mode informel, le jury « dépasse ce for intérieur secret d’une morale de la conviction et se consolide dans (la) société privée »[28] même si cette dernière reste « entourée de secret »[29].L’institution des jurés comme expression d’une société démocratiqueSydney Lumet nous présente des jurés qui ne sont pas définis par leurs prénoms – cela n’a ici non seulement aucun intérêt mais cela serait aussi peut-être une symbolique violation du secret du délibéré – mais par leurs milieux sociaux ainsi que leurs hobbies. Si, comme l’affirme le juré n°11, l’institution des jurés figure une société démocratique, ce qui est important pour en rendre compte est que la composition du jury incarne la diversité des catégories sociales qui se trouvent dans ladite société.On assiste alors à la rencontre entre un publicitaire et un gérant de garages, aux échanges entre un agent de courtage et un peintre en bâtiment et l’on peut voir toute l’importance accordée à la sagesse du juré retraité dont l’ancienne profession n’est alors pas évoquée (puisque le trait comptant ici est celui de l’âge). Quant au juré n°8, le juré du doute, il est architecte. Nous n’apprendrons son nom qu’à la toute fin du film, hors de la salle d’audience, à l’extrême sortie du tribunal, à la demande du retraité. On peut ainsi supposer raisonnablement que tous les autres jurés ignorent leurs identités respectives – identités qu’ils ne chercheront pas à connaître le délibéré durant. Cela peut être interprété comme un espace du secret au sein de l’espace du secret par excellence qu’est la salle préposée aux délibérés, ce second espace de secret serait alors lui aussi nécessaire à la délibération. Cette problématique du secret dans l’espace du secret est ainsi présente tout au long du film et peut se présenter sous différentes formes ; ici avec la question de l’importance de l’anonymat.Le délibéré favorise le repli sur soi. En revanche, il ne favorise aucunement le repli sur l’entre-soi. Lumet a tenu à enfermer des hommes venant de milieux sociaux très différents afin d’incarner l’idéal démocratique exprimé par le onzième juré. L’institution des jurés est même, selon lui, l’expression d’une démocratie par opposition, si l’on en croit son accent, à l’un des pays appartenant au bloc communiste dont il semble avoir immigré. Par conséquent, étant l’expression de la démocratie, l’institution du délibéré populaire va les forcer, pour reprendre les termes du juré n°1, à apprendre à dialoguer afin de trouver un accord. En effet, si « le juge (a) le pouvoir d’imposer au jury une longueur minimale de délibération »[30] - ce qu’exprime le juré n°1 lorsqu’un autre souhaite interrompre le délibéré au motif qu’il leur sera impossible de trouver un accord - il a également le pouvoir, d’interdire aux jurés de se séparer avant d’avoir trouvé un accord. Cette hypothèse n’est pas celle qui occupe nos jurés puisqu’ils peuvent se séparer passé un certain temps en cas de désaccord insurmontable – ce qui ne fut pas le cas pour les jurés d’OJ Simpson qui furent contraints à une délibération de… 266 jours !Ainsi, le jury apparaît comme une institution expression de la société démocratique dont le fonctionnement peut ne pas être pleinement démocratique (vote secret ou non) mais dont le huis clos ouvre un espace de dialogue égalitaire devant aboutir à l’unanimité.Pour que cette conception soit possible, il faut rappeler une distinction fondamentale entre la procédure française et la procédure connue aux Etats-Unis s’agissant du jury. En effet, aux Etats-Unis, seuls les jurés délibèrent. En France, en revanche, il convient de souligner la présence de magistrats à la délibération. De la sorte, aux Etats-Unis, nul ne peut exercer de magistrature d’influence sur le délibéré. Cette question est particulièrement prégnante si l’on considère la procédure suivie devant la Cour d’assises, juridiction qui aurait été compétente pour connaître du cas porté à la connaissance des douze hommes en colère puisque l’accusé est un multi-récidiviste soupçonné d’être un parricide ayant commis un délit de fuite. En effet, devant la Cour d’assises, les jurés ne délibèrent pas seuls mais en présence de et avec les magistrats. Ainsi, « à la Cour d’assises, la délibération sur la culpabilité se termine par un vote sur les questions posées ; ce vote constitue le verdict. Tous les membres de la Cour d’assises (les trois magistrats et les six jurés au premier degré, et les neuf jurés au second degré) participent au verdict »[31]. « La décision sur la culpabilité est prise à la majorité qualifiée d’au moins six voix sur neuf en première instance, et au moins huit sur douze en appel »[32].De la sorte, il ne nous est pas permis d’ignorer l’affaire Thierry Allègre qui a été au cœur de l’actualité judiciaire de cette année. Ce dernier brisa le secret en dénonçant les pressions subies lors du délibéré de la part du président, lequel avait notamment interdit le vote blanc ou encore le vote à bulletin secret – ces hypothèses étant pourtant prévues par la loi. Nous soulignerons que la loi prévoit qu’il s’agit d’une obligation procédurale à l’issue de laquelle les bulletins doivent être détruits par le feu, véritable autodafé dans l’espace de secret aménagé dans l’espace du secret. Ce faisant, le juré avait pris la décision de violer le secret du délibéré afin de révéler ces pressions connues comme autant de bruits de couloirs par les pénalistes mais jamais avérées. Le procureur général, requérant trois mois d’emprisonnement avec sursis à exécution lors du procès dans lequel le juré était devenu accusé avait affirmé : « Thierry Allègre a fait un choix honorable. Mais il n'en est pas moins condamnable »[33], illustrant ainsi tout le paradoxe d’une telle affaire.Par conséquent, on peut affirmer que la procédure française ne rompt pas que symboliquement, mais aussi parfois réellement, avec les principes de liberté et d’égalité qui doivent présider au vote du jury. Rappelons que le vote des magistrats vaut autant que celui des jurés. La magistrature d’influence exercée par les professionnels de la justice ne trouve alors pas de justification (autre que le fait qu’à la différence du jury américain, le jury français ne se prononce pas que sur la seule matérialité des faits).Ainsi, le réalisateur de douze hommes en colère s’attache à démontrer les vertus de la collégialité fondée sur l’isonomie (par opposition à la procédure française), laquelle collégialité incite alors à un approfondissement de la réflexion. En multipliant les participants à la délibération, on contraint à un approfondissement de la réflexion ainsi que de la motivation dans la prise de décision. Le juge unique peut alors apparaître, en creux, comme le modèle du juge inique.Vers une remise en cause contemporaine du secret des délibérésLe film proposé par Sydney Lumet trouve une résonnance actuelle particulière lorsque l’on considère les tensions qui peuvent exister quant au maintien du secret absolu des délibérés.En premier lieu, il convient de s’attarder sur la question du juge unique. Notons tout d’abord le nombre important de juridictions statuant à juge unique : tribunal d’instance, de police, juge des enfants, juge aux affaires familiales, juge d’instruction, juge d’application des peines, juge de l’exécution, juge des référés, juge des libertés et de la détention… alors même que la loi prévoit des hypothèses dans lesquelles un juge unique peut statuer à la place de la formation collégiale normalement compétente (loi du 10 juillet 1970 en matière civile ; loi du 29 décembre 1972 en matière pénale).Cette importance notée, il nous faut souligner qu’une grande partie de la doctrine affirme que lorsque le juge est unique, il est aisé de savoir dans quel sens il a statué : « l’institution du juge unique a remis en cause le sacro-saint principe, le contenu du délibéré, en présence d’un seul juge, étant forcément connu »[34]. Il nous faut cependant nous opposer à cette partie de la doctrine : si l’institution du juge unique permet de savoir dans quel sens le juge a tranché, on ne peut en revanche accéder au contenu du délibéré. Il faut, à notre sens, absolument souligner la dichotomie entre délibération et décision, la première caractérisant le processus d’élaboration de la seconde. En effet, délibérer nous renvoie au processus intellectuel d’évaluation des pièces portées à sa connaissance en vue de sa décision : il s’agit de considérer une réflexion en formation, réflexion fondée sur la raison. La solitude n’exclut pas l’échange d’arguments. La délibération n’a pas besoin d’être collective pour exister. Ainsi, il faut noter que le délibéré est obligatoire, même à juge unique, justement pour que ce moment processuel puisse recueillir un contenu auquel nous n’avons pas accès, pour le moment au moins.En effet, il nous est permis de constater, à la faveur des mutations de la notion de citoyenneté entamée depuis les années 1970 tant en droit national qu’en droit communautaire, que « la transparence devient, en elle-même, une finalité supérieure transcendant les exigences de la démocratie »[35]. Si la publicité de la justice classiquement définie[36] pose le droit pour le justiciable d’assister à une audience ainsi qu’à la sentence, elle n’inclut pas le droit d’assister ou d’obtenir des informations relatives au délibéré. Ce secret est absolu puisqu’il est un principe général du droit public français devant le juge administratif[37] ainsi que devant le juge judiciaire[38]. Cependant, les mutations de la citoyenneté font apparaître une exigence nouvelle : « la transparence ». Terme à notre sens détestable – nous nous rangeons ici à l’avis de Guy Carcassonne[39]- car dénaturant la démocratie – de la même manière que la mémoire peut dénaturer l’histoire[40] - il n’en demeure pas moins qu’il a contribué à relancer le débat sur le secret des délibérés.Si le déroulé secret du délibéré des jurys ne semble pas être l’objet d’une remise en cause en tant que temporalité créatrice, le secret de ce qui a pu s’y passer, qui est aujourd’hui absolu, semble en voie de remise en cause. Cette remise en cause en tant qu’expression d’une exigence citoyenne renouvelée pèse notamment sur les matières qui intéressent directement « l’opinion publique »[41], au premier rang desquelles les affaires pénales. Cependant, les opinions dissidentes visent à permettre au(x) juge(s) – et non au(x) juré(s) – a posteriori du délibéré, d’exprimer les motivations faisant qu’ils ont adopté ou refusé la position majoritaire. Certains auteurs, notamment Dominique Rousseau[42], rejettent les arguments selon lesquels cette pratique remettrait en cause l’autorité de la chose jugée. Au contraire, cette pratique contraindrait à l’approfondissement des arguments présentés lors de la délibération : « C’est une contrainte procédurale qui oblige les juges à aller le plus loin possible dans la démonstration de la validité de leur interprétation »[43].Ce faisant, on sort d’une logique de sacralité[44] liée au secret des délibérés pour entrer dans une logique de rationalité. Bref, jaillissent – enfin – les lumières de la raison. Il n’est alors plus besoin d’un plan en contre-plongée pour annoncer la justice, telle une déesse, au-dessus de l’entendement des justiciables. Il s’agit de penser la justice sur un plan horizontal, dans un rapport non plus de religion mais de raison. Cette procédure semble bien être celle des droits du citoyen. Elle semble nécessaire aux plus hautes matières du droit public, parmi lesquelles le droit constitutionnel.Cette réflexion, mérite approfondissement, spécifiquement lorsqu’est en cause la matière pénale (revenons aux hommes de Sydney Lumet) puisque les jurés ne sont pas des juges. La justice, rendue au nom du peuple, doit-elle être rendue par quelques hommes tirés au sort en son sein – soit par une douzaine d’hommes en colère abrités par le secret ? Ou doit-elle être le fait de magistrats professionnels, investis du pouvoir de juger par le peuple et rendant publiquement des comptes à ce dernier ? On pourra alors s’interroger sur le point de savoir si la démocratie, pour exister, suppose une justice rendue par le peuple… En ce sens, il conviendra de rappeler que la légitimité d’une institution démocratique ne doit pas nécessairement être recherchée dans le caractère élu de ceux qui la composent. L’organisation judiciaire est prévue par la constitution du 4 octobre 1958. Cette constitution n’est pas celle d’un despotisme. Et, pour paraphraser Montesquieu, peut-être que les institutions de la démocratie ne sont jamais tant en danger que lorsque les citoyens pensent pouvoir remplacer leurs juges en formant « un tribunal supérieur à toutes les cours de justice rassemblées »[45].[cite][1] Juré n°10, Douze hommes en colère[2] CE, 17 novembre 1922, Sieurs Légillon.[3] Cass. Soc., 15 janvier 1964.[4] Cass. crim, 28 mai 1847.[5] Dumas (Jean-Pierre), Secret de juges, in Le droit privé français à la fin du XXème siècle, Études offertes à Pierre Catala, Paris, Litec, 2001, p. 179.[6] Cedras (Jean), La justice pénale aux Etats-Unis, Paris, Economica, 2005, p. 259.[7] Carbasse (Jean-Marie), « La place du secret dans l’ancien procès pénal » cité par Mastor (Wanda) in «Opiner à voix basse… et se taire : Réflexions critiques sur le secret des délibérés», in Le dialogue des juges : Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Paris, 2009p. 728.[8] Mastor (Wanda), op. cit., p. 728.[9] Dumas (Jean-Pierre), op. cit., p. 180.[10] Voir également : Demosthène, « Première harangue », in Œuvres complètes de Démosthène et d'Eschine, t. 4, Paris, Belin, 1804, p. 376[11] Verdeyen (Camille-Corneille), Manuel d’antiquités grecques, Louvain, F. Michel, Tome 1er, p. 112.[12] Mommsen (Théodore), Le droit pénal des romains, t.1, Paris, Albert Fontemoing Éditeur, 1907, p. 254.[13] Dauchy (Serge), Demars-Sion (Véronique). « La non-motivation des décisions judiciaires dans l’ancien droit : principe ou usage ? »in Revue historique de droit français et étranger, 2004, 82 (2), pp.171-188.[14] Lamoignon De Malesherbes, Chrétien (Guillaume de), Remontrances à Louis XVI du 6 mai 1775, in : Œuvres inédites de Chrétien-Guillaume Lamoignon Malesherbes, Paris, Pissot, 1808, p. 330. Il s’agit ici des secondes remontrances de Malesherbes. Les premières, quatre ans plus tôt, étaient adressées à Louis XV.[15] Münch (Philippe), « Révolution française, opinion publique et transparence : les fondements de la démocratie moderne », Appareil [En ligne], 7 | 2011, mis en ligne le 11 avril 2011, consulté le 17 septembre 2015. URL : http:// appareil.revues.org/1220[16] Rousselet (Marcel), Histoire de la magistrature, t.1, Paris, Pion, 1957, p. 386.[17] Menaces sur des jurés : le cas Fofana plutôt isolé, http://www.lefigaro.fr/actualite-france/2009/05/05/01016-20090505ARTFIG00013-menaces-sur-des-jures-le-cas-de-fofana-plutot-isole-.php[18] Mastor (Wanda), «Opiner à voix basse… et se taire : Réflexions critiques sur le secret des délibérés», in Le dialogue des juges : Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Paris, 2009, p. 725.[19] Badinter (Robert) , Préface in Association française pour l’histoire de la justice, La Justice en ses temples, Regards sur l’architecture judiciaire en France, coll. « Art et Patrimoine », Poitiers, Brissaud, 1992, pp. 10–11.[20] Loupiac (Claude), « Du temple de thémis à la maison des droits de l'homme », Sociétés &#38; Représentations 2001/2 (n° 12), p. 292.[21] Lamanda (Vincent), « Magistratures et images du palais de justice », in La nouvelle architecture judiciaire. Des palais de justice modernes pour une nouvelle image de la justice, Paris, La documentation française, 2002, p. 72.[22] Salas (Denis), Truche (Pierre), « La justice entre puissance étatique et cité démocratique » in Juger, au ceur de la cité. L’îlot judiciaire Bordelais, Histoire et architecture du XVème siècle à nos jours, Bordeaux, éditions confluences, école nationale de la magistrature, 2009, p. 138.[23] Loupiac (Claude), « Du temple de thémis à la maison des droits de l'homme », Sociétés &#38; Représentations 2001/2 (n° 12), p. 292.[24] Badinter (Robert), Préface in Association française pour l’histoire de la justice, La Justice en ses temples, Regards sur l’architecture judiciaire en France, coll. « Art et Patrimoine », Poitiers, Brissaud, 1992, p. 12.[25] Ordonnance n° 58-1270, 22 décembre 1958, article 6.[26] Burgelin (Jean-François), « Les petits et grands secrets du délibéré », in Recueil Dalloz 2001, p. 2755.[27] Kosseleck (Reinhart), Le règne de la critique, Paris, Les éditions de Minuit, 2013, p. 55.[28] Kosseleck (Reinhart), op. cit., p. 55.[29] Kosseleck (Reinhart), op. cit., p. 55.[30] Cedras (Jean), op. cit., p. 259.[31] Bouloc (Bernad), Haritini (Matsopoulou), Droit pénal général et procédure pénale, Paris, Sirey, 2014, p. 479[32] Guide pratique du juré d’assises, http://www.justice.gouv.fr/publication/guide_jures_assises.pdf[33] Condamnation du juré qui avait violé le secret du délibéré, http://prdchroniques.blog.lemonde.fr/2013/11/28/condamnation-du-jure-qui-avait-viole-le-secret-du-delibere/[34] Mastor (Wanda), op. cit., p. 744.[35] Benetti (Julie), Roblot-Troizier (Agnès), « De la commission « Jospin » à la loi « transparence », in Transparence et vie publique, Neuvième printemps du droit constitutionnel, Journée d'étude organisée par le Centre de recherche en droit constitutionnel de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 23 mai 2014, mathieu (Bertrand), verpeaux (Michel) (dir.), p. 33.[36] Voir notamment en ce sens affaire Martinie c. France, requête n° 58675/00, 12 avril 2006 ou encore affaire Diennet c. France, requête n° 18160/91, 26 septembre 1995.[37] Cf arrêt Légillon précité[38] Cass, 21 avril 1827.[39] Carcassonne (Guy), « Le trouble de la transparence », in Pouvoirs, « Transparence et secret », n° 97, 2001, p. 17.[40] Voir sur ce point le roman de cercas (Javier), L’imposteur, Actes Sud, 2015, 412 p.[41] Voir sur ce point Habermas (Jürgen), L’espace public, Paris, Payot, 1997, (xxxv – 324 p.)[42] Voir sur ce point Les cahiers du Conseil constitutionnel, n° 8, juillet 2000, Les opinions dissidentes dans les juridictions constitutionnelles / Principautés européennes[43] Rousseau (Dominique), « Une opinion dissidente en faveur des opinions dissidentes », in Les cahiers du Conseil constitutionnel, op. cit.[44] Le serment des magistrats, prévu par l’article 6 de l’ordonnance du 23 décembre 1958, est le suivant : « Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat ».[45] Habermas (Jürgen), op. cit., p. 109.&#160;&#160;