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Cette contribution a été présentée par Jean-Yves Maréchal lors du séminaire Réflexions pénales du 30 novembre 2018 Programme du séminaire interstices du 30 novembre 2018TéléchargerInfractions volontaires, culture d’entreprise et responsabilité pénale des personnes moralesJean-Yves Maréchal, Maître de conférences, Droit privé et sciences criminelles, Université de LilleLe sujet qui nous est soumis conduit à se poser une première question, fondamentale, mais à laquelle le législateur français ne semble pas avoir répondu au sein du code pénal : existe-t-il une criminalité des groupements ou seulement une criminalité des individus, susceptible de se rattacher à l’activité d’un groupement&#160;? La question est très ancienne et il semble qu’on puisse concevoir une criminalité des groupements, dotés ou non de la personne morale, indépendamment de celle de leurs membres. En témoigne le jugement du tribunal militaire international de Nuremberg du 1eroctobre 1946 qui déclara criminelles des organisations telles que les SS et la Gestapo, ainsi que le permettait l’Accord de Londres ayant donné son statut au tribunal (V.&#160;http://www.legal-tools.org/doc/512713/pdf/). Il faut naturellement observer qu’il ne s’agissait pas ici d’établir une responsabilité pénale du groupement en ce sens qu’aucune sanction pénale n’était prononcée contre lui et qu’il n’était d’ailleurs pas pris en considération comme personne morale. Le but était de permettre aux tribunaux des pays signataires de l’Accord de poursuivre pénalement les individus ayant fait partie du groupement, sans que ceux-ci puissent contester le caractère criminel de ce dernier. Cependant, le tribunal a bien raisonné en termes de criminalité propre au groupement ou de criminalité collective, celle-ci permettant ensuite d’établir une criminalité individuelle.Ce rapprochement avec notre sujet est intéressant en ce que le Code pénal français adopte une démarche contraire&#160;c'est-à-dire qu’il ne permet de rendre pénalement responsable un groupement doté de la personnalité juridique que par l’établissement préalable de la commission d’une infraction par un organe ou un représentant de ce groupement, c'est-à-dire, le plus souvent, par une personne physique (sous réserve de ce qu’on dira ensuite). Telle est la lettre de l’article 121-2, alinéa 1er, du Code pénal («&#160;Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, selon les distinctions des&#160;articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants&#160;») qui implique d’établir une intervention humaine pour caractériser la responsabilité pénale de la personne morale. En d’autres termes, si une personne morale peut être rendue responsable d’une infraction, ce n’est pas elle qui la commet matériellement, mais un de ses organes ou représentants, ce qui n’empêche cependant pas qu’elle soit qualifiée d’auteur de l’infraction, selon le texte lui-même.&#160;La question qui nous est posée est alors de savoir si l’on peut concevoir une culture d’entreprise se manifestant par la commission d’infractions intentionnelles, susceptible de conduire à la mise en jeu de la responsabilité pénale de ladite entreprise. La notion de culture d’entreprise peut se définir de différentes manières mais elle correspond à l’idée d’un ensemble de valeurs, de comportements et de pratiques professionnelles communs au personnel d'une entreprise, et qui permet de différencier celle-ci d'une autre entreprise. Peut-il y avoir une culture d’entreprise «&#160;infractionnelle&#160;»&#160;? Conçue comme une certaine habitude d’exercer collectivement une activité au sein de l’entreprise, la réponse est certainement positive. Une entreprise ou une société peut, par exemple, adopter une attitude répétée consistant à pratiquer ou faire pratiquer un démarchage à domicile sans respect des règles légales ou à chercher à obtenir des marchés publics par le moyen de la corruption, comme l’illustre un récent arrêt sur lequel on reviendra.Le problème&#160;qui se pose cependant est de savoir si l’on peut aisément appréhender la responsabilité pénale liée à une telle culture d’entreprise. L’article 121-2 du Code pénal permet-il de réprimer facilement cette criminalité collective&#160;de manière autonome ? En théorie, il sert à cela mais en réalité, le texte comme son interprétation jurisprudentielle montrent les difficultés à concevoir une responsabilité pénale autonome et distincte de celle des personnes physiques qui commettent matériellement les actes. En effet, non seulement le texte impose de constater que l’infraction a été commise, en tous ses éléments, par un organe ou un représentant mais, de surcroît, la jurisprudence exige une stricte identification de cet organe ou représentant, refusant aujourd’hui ce qu’elle a admis un temps, à savoir une présomption de commission de l’infraction par celui-ci (V. sur ce point,&#160;JCl. Pénal Code, art. 121-2, fasc. 20, n° 91 à 100).&#160;Ces obstacles à la mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales, notamment dans le domaine des infractions intentionnelles, peuvent pourtant être surmontés soit en aménageant les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales, ce que fait déjà, en partie, la jurisprudence (1), soit en neutralisant ces conditions, ce que fait déjà indirectement et pourrait faire davantage le législateur (2).1. - L’aménagement jurisprudentiel des conditions de la responsabilité pénale des personnes morales&#160;Si l’on examine de près la jurisprudence récente de la chambre criminelle, on peut estimer qu’elle n’entend pas faire une lecture de l’article 121-2 qui soit aussi rigoureuse qu’on pourrait le penser et qu’on le dit parfois. Il existe deux illustrations de cet aménagement des conditions textuelles,&#160;qui conduisent à relativiser, au moins dans certains cas, le caractère apparemment inflexible de la position de la chambre criminelle. Ces deux illustrations concernent, d’une part la notion d’organe, au travers du cas de l’organe collectif auteur de l’infraction, d’autre part, celle de représentant de la personne morale, au travers du cas du délégataire de pouvoirs de fait.&#160;&#160;A. L’infraction commise par un organe collectifL’article 121-2 du Code pénal exige la commission d’une infraction par un organe ou un représentant sans autre précision et la doctrine considère, depuis l’origine, que l’organe d’une personne morale est soit une personne physique, soit un ensemble de personnes physiques pris collectivement, disposant de pouvoirs de direction au sein de la personne morale. La notion d’organe se détermine donc au regard de l’organisation légale ou statutaire de la personne morale et, ainsi, sont des organes, par exemple, le président d’association, le maire d’une commune, le président du conseil d’administration d’une société mais aussi ce dernier lui-même ou le conseil municipal.&#160;Cette assimilation de l’organe collectif à l’organe individuel pose naturellement des difficultés car, selon le texte du Code pénal, les juges doivent pouvoir établir que c’est bien cet organe qui, par lui-même c'est-à-dire par son action collective, a commis l’infraction, dans ses aspects matériel et intellectuel. C’est pourquoi l’hypothèse ne peut se rencontrer, semble-t-il, que lorsque la commission d’une infraction repose sur une décision collective de faire ou de ne pas faire quelque chose qui correspondra à l’élément matériel d’une infraction. En outre, il faudra que cette décision révèle la faute correspondant à cette dernière.&#160;Le cas de l’infraction commise par un organe collectif est resté à l’état de réflexion théorique jusqu’à une date très récente puisque le premier arrêt de la Cour de cassation admettant l’engagement de la responsabilité pénale d’une société par un organe collectif a été rendu le 11 juillet 2017, un deuxième ayant suivi peu après, le 14 mars 2018. Notons immédiatement que ces deux arrêts ont été rendus en matière d’infractions intentionnelles, ce qui renforce leur intérêt pour notre sujet.&#160;&#160;Dans la première affaire, il s’agissait d’un délit de discrimination qui a été imputé à une société d'habitations à loyer modéré commise au cours d’une délibération de la commission d'attribution des logements de cet organisme (Cass. crim., 11 juillet 2017, n°&#160;16-82.426&#160;: JurisData n° 2017-014118).&#160;Dans la deuxième affaire, une société a été condamnée du chef de corruption d’agent publics étrangers. Il s’agissait d’une très importante société pétrolière impliquée dans l’affaire dite «&#160;Pétrole contre nourriture&#160;» et les juges du fond ont retenu, avec l’approbation de la chambre criminelle, que l’infraction avait été commise par des actes accomplis par un «&#160;comité exécutif&#160;», organe collectif présentant la particularité de n’être pas imposé par le Code de commerce mais créé pour les besoins du fonctionnement de la société et dont on peut se demander s’il possède un véritable pouvoir décisionnel (Cass. crim., 14 mars 2018, n°&#160;16-82.117&#160;: JurisData n° 2018-003623&#160;; JCP G 2018, 389, obs. J.-M. Brigant&#160;;&#160;JCP E 2018, 1363, note E. Dreyer ; Dr. pén. 2018, comm. 110, note J.-H. Robert).Ce second arrêt s’avère particulièrement intéressant au regard de la motivation des juges du fond&#160;qui ont fait, notamment, référence à «&#160;la stratégie de cette société consistant à utiliser le marché secondaire en acceptant le règlement de surcharges est un choix (…) qui appartient au plus haut niveau de la hiérarchie de (la société), c'est-à-dire de son organe tel qu'il résulte des statuts de la société, à savoir le comité exécutif&#160;». Ils ont également affirmé que «&#160;la prévenue avait connaissance de l'existence des surcharges et a cherché à se couvrir, tout en mettant en place un double circuit de financement&#160;», ce qui laisse entendre que l’intention était celle de la société et non pas de son organe&#160;alors, pourtant,&#160;que ce n’est pas la société qui commet l’infraction mais bien son organe ou son représentant, selon l’article 121-2 du Code pénal. Enfin, on relève cet attendu selon lequel «&#160;en l'espèce ce choix de 30 paiements corruptifs au cours de la période de la prévention, par leur nature, leur caractère répété et délibéré en période d'embargo relève nécessairement d'une politique commerciale assumée par les dirigeants de (la société) dans le cadre d'une organisation sophistiquée qui a nécessité une forte implication&#160;». Cette dernière allusion à la «&#160;politique commerciale&#160;», non reprise par la chambre criminelle d’ailleurs, rappelle un arrêt du 25 juin 2008 (Cass. crim., 25&#160;juin 2008, n°&#160;07-80.261&#160;: JurisData n°&#160;2008-044943&#160;; Bull. crim. n°&#160;167&#160;; Dr. pén. 2008, comm. 140, note M.&#160;Véron&#160;; Rev. sociétés 2008, p.&#160;873, note H.&#160;Matsopoulou&#160;; RSC 2009, p.&#160;89, obs. E.&#160;Fortis&#160;; JCP E 2009, p.&#160;1308, note M.-C.&#160;Sordino) dans lequel la Cour de cassation avait repris à son compte un tel raisonnement des juges du fond en retenant que des délits de faux en écritures, donc intentionnels, «&#160;&#160;s'inscrivent dans le cadre de la&#160;politique&#160;commerciale&#160;des sociétés en cause et ne peuvent, dès lors, avoir été commises, pour le compte des sociétés, que par leurs organes ou représentants&#160;». Cet arrêt marquait l’apogée d’une tendance jurisprudentielle considérant que l’identification des organes ou représentants, personnes physiques prises individuellement, n’était pas indispensable.&#160;L’arrêt du 14 mars 2018 ne pose pas le même problème, en apparence, mais le résultat est le même, à savoir qu’il n’est pas nécessaire, pour les juges du fond, de procéder à l’’identification de personnes physiques ayant commis matériellement le délit de corruption, l’identification abstraite d’un organe collectif à l’origine de la décision de pratiquer la corruption était suffisante.&#160;On peut alors se demander si la référence à un organe collectif ne va pas permettre, à l’avenir, de faciliter la mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales en contournant le problème d’une stricte identification de l’auteur matériel de l’infraction. Si ce dernier, personne physique, fait partie d’un organe collectif, tout devient plus simple sauf qu’il n’est sans doute pas aisé de caractériser l’intention d’un organe collectif&#160;!&#160;Mais on constate une autre innovation jurisprudentielle également récente, concernant, cette fois, le représentant de la personne morale.B. L’infraction commise par un délégataire de faitLa jurisprudence a rapidement considéré que la responsabilité pénale d’une personne morale pouvait être recherchée dans le cas où l’infraction a été commise par un préposé si ce dernier était investi d’une délégation de pouvoirs du dirigeant de la personne morale (V.Cass. crim., 14&#160;décembre 1999, n°&#160;99-80.104&#160;: JurisData n°&#160;1999-004838&#160;; Bull. crim. n°&#160;306&#160;: «&#160;le délégataire de pouvoirs représente la personne morale, au sens de l'article&#160;121-2 du Code pénal, en matière d'hygiène et de sécurité»). La délégation de pouvoirs, qui offre au dirigeant de société un moyen de transmettre ses pouvoirs et la responsabilité pénale qui en découle à un préposé, joue donc un effet contraire pour la personne morale puisqu’elle permet de lui imputer l’infraction.&#160;La délégation de pouvoirs, notion prétorienne, suppose la réunion de plusieurs conditions relatives notamment à la taille de l’entreprise et à la personne du délégataire mais ce qui nous intéresse ici, c’est qu’il paraissait évident, jusqu’à présent, que cette délégation devait exister en droit et non pas résulter des circonstances, c'est-à-dire du fait qu’un salarié s’était comporté comme s’il était investi des pouvoirs d’agir comme délégataire. Autrement dit, le juge ne pouvait pas attribuer cette qualité s’il n’était pas prouvé que le dirigeant de l’entreprise avait effectivement manifesté sa volonté de déléguer ses pouvoirs (V. F. Douchez, B. de Lamy, et M. Segonds,&#160;La délégation de pouvoirs du chef d'entreprise&#160;: principes et actualité, Dr. pén. 2010, dossier 6).&#160;Cette analyse, effectuée lorsque la délégation est prise en compte comme cause d’exonération, ne paraît plus d’actualité lorsque la délégation est prise en compte pour déterminer un représentant de la personne morale, susceptible d’engager sa responsabilité pénale.En effet, plusieurs arrêts récents, depuis 2016 (Cass. crim., 30 mars 2016, n°&#160;14-84.994&#160;: JurisData n° 2016-005803),&#160;considèrent qu’un salarié peut engager la responsabilité pénale d’une personne morale s’il possède une «&#160;délégation de pouvoirs de fait&#160;», concept jurisprudentiel nouveau. On prendra seulement ici des exemples en matière d’infractions intentionnelles. Ainsi, dans un arrêt du 28 février 2017 (Cass. crim., 28 février 2017, n° 15-87.378&#160;: JurisData n° 2017-003357), rendu dans une affaire de discrimination reprochée à une société exploitant une discothèque, la cour d’appel a retenu que le délit avait été commis par deux salariés qui «&#160;disposaient d'une délégation de pouvoirs de fait, de la compétence et des moyens nécessaires pour sélectionner en son nom les clients admis à entrer dans la discothèque, en agissant, avec une large marge de manœuvre, conformément aux conditions d'accès à l'établissement et à la politique de la société, telle qu'elle était rappelée par son gérant à l'occasion de réunions auxquelles ces salariés assistaient&#160;». La chambre criminelle a approuvé cette analyse mais on peut se demander si, avec un tel raisonnement, l’on ne risque pas d’admettre que n’importe quel salarié est un représentant. La Cour de cassation considère manifestement qu’il s’agit d’une question de fait et de motivation.&#160;On trouve une autre illustration avec une affaire jugée le 27 février 2018 (Cass. crim., 27 février 2018, n° 17-81.457&#160;: JurisData n° 2018-002718), dans laquelle une société a été condamnée pour&#160;entrave à l'exercice régulier des fonctions d'un délégué du personnel. Les juges ont relevé que «&#160;les faits ont été commis pour le compte de la société par l'un de ses représentants, identifié en la personne de (la) directrice du magasin (…) les agissements de cette directrice ne résultent pas de sa seule volonté, mais de celle de la direction générale de la société dans le but d'évincer (le) délégué du personnel&#160;». La chambre criminelle a rejeté le pourvoi au motif que la cour d'appel «&#160;a relevé une faute d'un représentant de la société (…), en la personne de la directrice du magasin (…), laquelle, investie des pouvoirs correspondants et des moyens de leur mise en œuvre, ce dont il se déduit une délégation de pouvoirs de fait, a agi pour le compte de la société et ainsi engagé la responsabilité pénale de la personne morale au sens de l'article 121-2 du Code pénal&#160;».Que peut-on déduire de ces décisions&#160;? Leur portée est peut-être limitée car ces arrêts de la Cour de cassation n’ont pas été publiés au bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Mais ces décisions peuvent aussi se comprendre au regard d’une autre selon laquelle «&#160;ont seules la qualité de représentant, au sens de l'article 121-2 du Code pénal, les personnes pourvues de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires, ayant reçu une délégation de pouvoirs, de droit ou de fait, de la part des organes de la personne morale&#160;» (Cass. crim., 17 oct. 2017, n°&#160;16-80.821&#160;: JurisData n° 2017-020397). En d’autres termes le représentant devrait nécessairement avoir une délégation mais elle peut n’être que de fait, c'est-à-dire déduite par les juges des circonstances.Quoi qu’il en soit, il s’agit d’un assouplissement de la rigueur de la Cour de cassation, qui laisse une large marge de manœuvre aux juges du fond pour identifier un représentant ayant commis l’infraction. Les juges du fond pourraient bien exploiter cette solution à l’avenir.Si les conditions légales de la responsabilité pénale des personnes morales peuvent donc faire l’objet d’aménagements, il est aussi possible d’imaginer que le législateur les neutralise au moins partiellement.2. – La neutralisation légale des conditions de la responsabilité pénale des personnes morales&#160;Le législateur pourrait réécrire l’article 121-2 pour supprimer les distinctions sibyllines générées par le texte actuel (B). Mais, en réalité, il favorise lui-même l’évitement de l’article 121-2 sur le plan procédural par la nouvelle procédure de Convention judiciaire d’intérêt public (A).&#160;A. Le contournement procédural des conditions&#160;La Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) est une procédure alternative aux poursuites applicable exclusivement aux personnes morales, créée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 et prévue par l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale. Elle s’inspire de la composition pénale, qui n’est pas applicable aux personnes morales et son domaine, limité d’abord aux seules infractions de corruption au sens large, a été étendu par la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 à la fraude fiscale et à son blanchiment. Il est remarquable que la procédure ait donc vocation à s’appliquer exclusivement à des infractions intentionnelles.Elle suppose que la personne morale soit «&#160;mise en cause&#160;» pour une des infractions et accepte la proposition du procureur de la République de payer une amende et/ou de se soumettre, pour une durée maximale de trois ans, à un programme de mise en conformité, ce dernier constituant une peine nouvelle, également crée par la loi de 2016 et inscrite à l’article 131-39-2 du Code pénal. En cas d’accord de la personne morale, le président du tribunal doit valider la CJIP mais la personne morale dispose d’un droit de rétractation dans les 10 jours, ce qui est original, comparé à la composition pénale qui ne prévoit pas de droit de se rétracter. En cas de rétractation, de non validation de la CJIP ou d’inexécution des mesures prescrites, le procureur de la République met en mouvement l’action publique. En revanche, si la personne morale exécute la convention,&#160;cela emporte extinction de l’action publique. Cette procédure a déjà été mise en œuvre à 5 reprises jusqu’à présent, pour des petites ou grandes entreprises (V. notamment&#160;G. Daïeff&#160;et G. Poissonnier, Les premiers pas prometteurs de la justice pénale négociée,&#160;JCP G 2018, 952).&#160;Il est remarquable d’observer que le texte relatif à la CJIP ne fait aucune référence à l’article 121-2 du Code pénal. Autrement dit, le ministère public n’est nullement obligé, s’il veut mettre en œuvre cette procédure, d’établir que l’infraction a été commise par un organe ou un représentant et pour le compte de la personne morale. Il doit seulement caractériser une infraction et obtenir l’accord de la personne morale sans même que soit exigée expressément d’ailleurs qu’elle reconnaisse sa culpabilité. Au demeurant, le texte précise que « l'ordonnance de validation n'emporte pas déclaration de culpabilité et n'a ni la nature ni les effets d'un jugement de condamnation », ce qui est logique puisqu’il s’agit d’une alternative aux poursuites. Cette procédure permet donc de réprimer (puisque les mesures proposées sont bien, par leur nature, des peines) mais en s’affranchissant des règles de l’article 121-2 du Code pénal. Ceci apparait d’ailleurs à la lecture de certaines ordonnances de validation de ces conventions dans lesquelles on constate que le parquet n’a pas recherché précisément qui avait commis l’infraction. On peut alors se demander si le législateur l’a fait exprès ou non mais, en tout cas, il est évident qu’il est, dans le cadre de cette procédure, possible de concevoir une imputation directe de l’infraction à la personne morale sans passer par un organe ou un représentant.&#160;Cette procédure restera-t-telle limitée à quelques infractions ou s’élargira-t-elle à d’autres voire à toutes les infractions, comme ce fut le cas pour la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité&#160;? L’avenir le dira mais si tel était le cas, ce qui supposerait de prévoir d’autres sanctions que le programme de mise en conformité, qui ne peut s’appliquer qu’en matière de corruption au sens large, cela permettrait de contourner les difficultés liées à l’article 121-2 du Code pénal dès lors que cette procédure est beaucoup plus aisée à utiliser qu’une procédure de poursuite ordinaire et que la personne morale peut aussi y trouver avantage. Notamment, cette justice négociée est relative discrète, comparée à une audience correctionnelle, même si l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale prévoit que les conventions validées sont publiées sur le site de l’agence française anticorruption et qu’elles font l’objet d’un communiqué de presse du procureur de la République.Cette neutralisation des conditions de la responsabilité pénale des personnes morales par un moyen procédural n’est pas la seule possible car il est concevable, plus fondamentalement, que le législateur repense les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales notamment dans le cas des infractions intentionnellesB. Le renouvellement possible des conditions&#160;Un tel renouvellement pourrait se faire par plusieurs voies.&#160;La première pourrait consister à supprimer purement et simplement la condition que l’infraction soit commise par un organe ou un représentant c'est-à-dire concevoir une responsabilité pénale directe des personnes morales (V. J.-Y. Maréchal, "Plaidoyer pour une responsabilité pénale directe des personnes morales", JCP G 2009, 249). Sans nier la nécessité d’une intervention humaine pour imputer une infraction à une personne morale, il s’agirait de ne plus en faire une condition légale et de redonner toute sa place à la seconde condition, en réalité essentielle mais presque totalement occultée en droit français depuis 1994, celle que l’infraction soit commise pour le compte de la personne morale. Ce faisant, le droit français appliquerait la solution retenue en droit belge, qui ne semble pas poser de difficultés particulières.Il serait également concevable d’inscrire dans le texte du Code pénal qu’il n’est pas indispensable d’identifier l’organe ou le représentant, afin de désavouer la jurisprudence actuelle, ce qui serait conforme à une recommandation du Comité des ministres du Conseil de l’Europe du 20 octobre 1988. D’autres propositions ont été faites par le Professeur J.-C. Saint-Pau (V. Faut-il repenser la responsabilité pénale des personnes morales&#160;? in Faut-il rethéoriser le droit pénal&#160;? LexisNexis 2018, p. 108 à 110).&#160;&#160;Mais il faut encore remarquer que le texte actuel pose un autre problème qui est celui du cumul possible de la responsabilité pénale de la personne morale et de celle de personnes physiques, à commencer par les organes ou représentants. En pratique, la solution n’est pas légale mais relève exclusivement de l’opportunité des poursuites puisque l’organe ou représentant, personne physique, est toujours susceptible d’être poursuivi personnellement. Or, il n’existe aucun critère légal permettant de fonder la poursuite unique de la personne morale ou de justifier la poursuite cumulée de cette dernière et de son organe ou représentant, personne physique. Ceci pose un problème de risque d’inégalité devant la loi. Il serait donc également bienvenu de fournir des critères au parquet, qui pourraient être, par exemple, celui du profit retiré de l’infraction pour justifier une poursuite unique ou plurale.Pour conclure, ni l’une ni l’autre de ces réformes ne sont probables parce que le législateur ne porte qu’un intérêt pour le moins limité à la question dont les subtilités juridiques lui échappent sans doute largement. Il semble privilégier les solutions procédurales, plus techniques, ce qui laisse planer bien des incertitudes sur le dispositif de l’article 121-2 du Code pénal.