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 Dans une décision très attendue à la fois par les archivistes, les historiens, les juristes et le marché de l’art, le Conseil d’État statuant au contentieux a, le 13 avril 2018[1], rejeté le pourvoi en cassation introduit devant lui par l’association du musée des lettres et manuscrits et la société Aristophil dans le cadre d’une action en revendication engagée en 2012 par le ministère de la culture de 313 brouillons manuscrits de télégrammes adressés par le général de Gaulle du 11 décembre 1940 au 11 décembre 1942 aux cadres de la France libre, militaires et civils, ainsi qu’à différents chefs d’État.Le Conseil d’État était saisi d’un pourvoi en cassation d’un jugement rendu le 12 mai 2017 par le tribunal administratif de Paris sur renvoi par la cour d’appel de Paris de la question préjudicielle portant sur la qualification d’archives publiques des documents revendiqués détenus par les requérants.Du point de vue du droit des archives, la décision du 13 avril 2018 a constitué une heureuse occasion pour le Conseil d’État, et plus spécialement pour son rapporteur public, de rappeler que la définition « historique » des archives publiques, tronquée un temps à l’aune, ce qui peut sembler paradoxal, de la loi n° 2008-696 du 15 juillet 2008 relative aux archives, mais heureusement rétablie par la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine, traverse l’histoire et l’histoire du droit (I). Du point de vue du droit administratif, cette décision poursuit la construction jurisprudentielle relative aux effets juridiques des agissements et des actes normatifs pris par les deux autorités qui ont concurremment considéré administrer la France pendant la période 1940-1944, à cette occasion sous le prisme de la question du caractère public des archives produites par elles (II).I. L’histoire de la définition des archives publiquesAvant de se prononcer sur la question principale de savoir si le général de Gaulle représentait l’État pendant cette période sombre de notre histoire et si, en conséquence, tous ses écrits non purement privés procédaient de l’activité de l’État, le Conseil d’État s’est posé avec l’aide de son rapporteur public la question liminaire de la définition des archives publiques applicable à l’espèce, en retraçant l’histoire de cette définition.Si le législateur est déjà intervenu à quatre reprises pour édicter une définition des archives publiques, d’abord à l’article 3 de la loi n°79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives, repris en 2004 au moment de la codification du droit du patrimoine à l’article L. 211-4 du code du patrimoine, ensuite avec l’article 4 de la loi n°2008-696 du 15 juillet 2008 relative aux archives, puis avec l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-483 du 29 avril 2009 et enfin avec l’article 65 de la loi précitée du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine, le rapporteur public sous la décision du 13 avril 2018 nous rappelle que ces définitions législatives sont « purement recognitives ».« Le rapport au Premier ministre du président Braibant sur Les archives en France (Paris : La Documentation française, 1996, p.15) ne voyait rien d’autre, dans la définition qui y figure, que la "réaffirmation" d’un principe qui remonterait à l’Ancien Régime et, de fait, il est inhérent aux missions et au fonctionnement de l’État que soient soumis à un régime propre les documents qui procèdent de son activité. Il n’est que de rappeler le rôle bien connu, dans la constitution politique des cités anciennes de la Mésopotamie, de l’organisation en archives de leurs premiers documents administratifs et institutionnels (cf. notamment G. Roux, La Mésopotamie, Paris : Le Seuil, 1985), pour prendre la mesure de ce que les règles d’archivage des documents procédant de l’activité de l’État sont consubstantielles à l’idée qu’il se fait de son rôle. Pour reprendre, une fois encore, une formule prêtée au président Braibant : "Sans archives, pas d’État, pas d’histoire, pas de République" (cité par V. Duclert RFAP 2002 p. 269) »[2].Dans la décision elle-même, le Conseil d’État énonce in fine que « Tout document procédant de l’activité de l'État constitue, par nature, une archive publique… Il en résulte que revêtent le caractère d’archives publiques tous les documents procédant de l’activité de l’État quelle que soit la date à laquelle ils ont été produits, quel que soit leur état d’achèvement[3] et quelle que soit l’intention de leur auteur… ».Ainsi, la décision commentée demeurera certainement comme la grande décision sur l’histoire de la définition juridique des archives publiques.Mais elle demeurera également comme une grande décision sur la mise à l’épreuve par l’histoire de la définition des archives publiques.II. La définition des archives publiques à l’épreuve de l’histoireSingulière coïncidence, à quelques mois d’intervalle, plusieurs brouillons annotés par le maréchal Pétain en 1940 qui auraient dû être collectés après la guerre ont été également revendiqués devant les tribunaux par le ministère de la culture. Le juge judiciaire saisi de ce contentieux n’a pas estimé nécessaire d’adresser une question préjudicielle au juge administratif jugeant sans nuance que les documents procédant de l’activité politique de l’autorité de Vichy étaient de nature publique et devaient être restitués à l’État[4].Cependant, lorsque la cour d’appel de Paris a été confrontée à la revendication des brouillons de manuscrits de télégrammes adressés par le général de Gaulle, elle a estimé que la détermination de leur nature publique soulevait une difficulté sérieuse « tant d’un point de vue juridique qu’historique »[5] qui devait être soumise au juge administratif.Uniquement saisi de cette dernière affaire, le Conseil d’État a néanmoins considéré, ainsi que le rapporteur public l’invitait à le faire, qu’il ne pouvait pas se prononcer sur la nature publique des documents litigieux sans préciser le statut des documents produits à la même époque par l’administration qui agissait sur le territoire continental de la France. L’intérêt de la décision du 13 avril 2018 réside donc également dans le traitement de la corrélation entre les archives de la France libre et celles de Vichy que la plus haute juridiction administrative a délibérément choisi de mettre en exergue lorsqu’il lui fallait trancher en droit la question, tant débattue par les historiens et les politiques, de savoir où était l’État pendant la période 1940-1944.Pour son analyse, le Conseil d’État s’est appuyé essentiellement sur l’ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental. Cette norme juridique de droit positif a mis en place un régime transitoire selon lequel la République n’a jamais cessé d’exister (article 1er). Les différentes structures successives organisées par le général de Gaulle (d’abord la France Libre, puis la France Combattante, le Comité français de libération nationale et, enfin, le gouvernement provisoire de la République française) exerçaient la souveraineté de l’État et ont assumé la continuité de la République postérieurement au 16 juin 1940 et jusqu’à l'installation du Gouvernement provisoire de la République française le 3 juin 1944. Il s’ensuit que les archives produites par la France Libre, sous ses diverses expressions, sont de nature publique en application de la définition des archives publiques que nous avons rappelée plus haut.Pour ce qui concerne les archives de Vichy, le rapporteur public a rappelé que les agissements et les fautes de l’autorité de fait, se disant « gouvernement de l’État français » d’après la terminologie de l’article 7 de l’ordonnance du 9 août 1944, sont susceptibles d’engager la responsabilité de l’État français ainsi que le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de le juger, notamment dans l’arrêt Papon du 12 avril 2002[6]. Même si cette autorité de fait n’agissait pas au nom de la République française, « il y a néanmoins lieu de les regarder [les documents produits par elle] comme des archives publiques, mais par un raisonnement qui ne pourra être que d’assimilation »[7]. Statuant ultra petita, le Conseil d’État a suivi le rapporteur et pris le soin de préciser que la qualification des documents revendiqués comme étant des archives publiques produites par le seul État légitime ne fait pas obstacle à ce que les documents procédant de l’activité politique et administrative de l’autorité de fait soient « regardés comme des archives publiques ».Avec la décision commentée, le Conseil d’État, d’une part, consacre une définition historique des archives publiques remontant à un principe de droit non écrit né sous l’Ancien Régime et aujourd’hui repris sans restriction à l’article L. 211-4 du code du patrimoine et, d’autre part, légitime l’engagement parallèle et simultané par le ministère de la culture d’actions en revendication devant le juge judiciaire à la fois pour des archives du général de Gaulle et pour des archives du maréchal Pétain, dans l’intérêt public, faisant taire les critiques qui estimaient ces actions fondamentalement contradictoires au nom de l’unicité de l’État.Didier Touzelin et Paulina Navarro (bureau des affaires juridiques de la direction générale des patrimoines, ministère de la culture)&#160;&#160;[1] CE statuant au contentieux, 13 avril 2018, n°410939, Association du musée des lettres et manuscrits et autres.[2] Conclusions du rapporteur public, Edouard Crépey, sous la décision n°410939 du 13 avril 2018.[3] Ainsi des actes préparatoires à une décision mais surtout, comme en l’espèce, des brouillons. Le moyen développé par les requérantes sur ce point a été écarté sans difficulté par le Conseil d’Etat qui a jugé qu’étaient « sans incidence sur la qualification d’archives publiques des documents en litige le fait qu’il s’agisse de brouillons de télégramme… ».[4] Cour de cassation, chambre civile 1ère, 22 février 2017, n°16-12.922, société Librairie Jean-Claude Vrain.[5] Cour d’appel de Paris, 6 novembre 2015, n°15/18023, Association des lettres et manuscrits et autres.[6] Conseil d’Etat, Assemblée, 12 avril 2002, n°238689, Papon.[7] Conclusions du rapporteur public, Edouard Crépey, sous la décision n°410939 du 13 avril 2018.