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Dans quelle mesure le droit peut-il être conçu comme un élément de la stratégie de lutte contre le nouveau coronavirus, en conciliant des impératifs apparemment contradictoires comme la recherche de l’efficacité et le respect de la légalité ? Pour apprécier l’opportunité et la constitutionnalité des lois et des actes administratifs pris par les autorités gouvernementales,  Babacar Kanté, professeur de droit public, co-titulaire de la chaire AUF/IMéRA sur "Transformations Structurelles et Dynamiques Institutionnelles en Francophonie" au printemps 2020, propose de leur faire subir deux tests : ces mesures reposent-elles sur un fondement éthique et respectent-elles le principe de proportionnalité ? Image by United Nations COVID-19 Response, from UnsplashBabacar Kanté est professeur de droit public, doyen honoraire de l’UFR des Sciences juridiques et politiques de l’Université Gaston Berger de Saint-Louis (Sénégal), résident à l'IMéRA du 17 février au 10 juillet 2020, co-titulaire de la Chaire AUF/IMéRA sur "Transformations Structurelles et Dynamiques Institutionnelles en Francophonie".DROIT ET CORONAVIRUSSelon de nombreux spécialistes, le nouveau coronavirus apparu depuis décembre 2019 ne serait pas, du point de vue du nombre de ses victimes, et malgré l’émotion et l’intérêt qu’il suscite, plus grave que d’autres pandémies que l’humanité a connues.[1] Il n’en reste pas moins un phénomène inédit tant par la brutalité et la rapidité de sa propagation, que par son vaste impact politique, économique, social, culturel et environnemental. En avril 2020, soit quatre mois après son apparition, deux cent quatre (204) pays et territoires, soit plus que le nombre de pays membres de l’Organisation des Nations unies, ont été affectés, faisant trois cent soixante-quatre mille (364.000) morts à la date du 30 mai 2020.Face à ce chaos, les gouvernements essayent de réagir tant bien que mal dans l’urgence, donnant parfois l’impression d’un pilotage à vue plutôt que de la mise en œuvre d’une stratégie mûrement réfléchie.[2] En raison de l’impact multiforme de la pandémie, l’intervention des autorités gouvernementales a couvert presque tous les domaines de la vie publique et privée.Parmi les mesures prises, les actes juridiques occupent une place quantitativement et qualitativement importante. Une cascade de textes législatifs et règlementaires est effectivement intervenue, pour instaurer un état d’urgence sanitaire et donner ainsi une assise juridique aux différentes mesures envisagées.[3] Ces décisions ont mis «&#160;la doctrine dans tous ses états&#160;».[4] De nombreux articles ont en effet été publiés, en très peu de temps, dans des revues spécialisées ou dans la presse.Ces mesures font réagir du fait que, tout en visant un objectif de valeur constitutionnelle qu’est le droit à la santé, elles comportent le risque, réel ou potentiel, d’être attentatoires à des droits fondamentaux ou à des libertés publiques. Ces atteintes méritent d’autant plus de considération que les mesures comme le confinement ou la fermeture des lieux publics, décidées à une très vaste échelle, portent sur des droits importants comme la liberté de circulation ou de réunion, qu’elles concernent parfois toute la population des pays où elles sont appliquées et qu’elles couvrent dans certains cas tout le territoire national des Etats où elles sont en vigueur.[5]Les observations de la doctrine sont, en réalité, à la mesure de l’importance des mesures d’exception prises par les autorités publiques.[6] Leur tonalité est souvent sceptique, parfois critique et rarement positive. L’enjeu des questions abordées est relatif à l’examen de la légalité et de l’opportunité des actes juridiques pris. Sans avoir la prétention de trancher les délicates questions juridiques soulevées par l’activité débordante des autorités politiques et administratives, ni distribuer des bons points, il convient de rappeler le contexte dans lequel, et les facteurs à la lumière desquels, les autorités agissent. C’est en effet en prenant rigoureusement en compte ces éléments qu’on pourrait dépassionner le débat en vue d’une appréciation d’une «&#160;subjectivité objective&#160;».La question fondamentale est de savoir si, et dans quelle mesure, le droit peut ou doit être conçu comme un élément de la stratégie de lutte contre le nouveau coronavirus et non comme un instrument de répression des citoyens à la faveur des circonstances exceptionnelles que constitue la crise sanitaire. Elle est particulièrement sensible parce qu’il s’agit d’arbitrer entre deux exigences&#160;: l’une sanitaire&#160;; l’autre constitutionnelle. Les autorités sont ainsi réduites à tenter de concilier des impératifs apparemment contradictoires comme la recherche de l’efficacité et le respect de la légalité.L’analyse des mesures prises par les gouvernements a donné lieu à de passionnants débats. Mais pour apprécier l’opportunité et la constitutionnalité des lois et des actes administratifs pris par les autorités gouvernementales, ne pourrait-on pas, dans une démarche prudente, leur faire subir un test en vue d’un diagnostic, préalable à toute conclusion&#160;: d’abord ces mesures reposent-elles sur un fondement éthique&#160;; ensuite, respectent-elles le principe de proportionnalité&#160;?I. Le test du fondement éthique des mesures prisesLe premier test pour l’appréciation des mesures prises, en raison de la nature et des enjeux liés à la santé, renvoie à un problème préalable d’ordre éthique. Il faut en effet pouvoir identifier le principe explicatif et justificatif des actes des autorités politiques et administratives.Le premier écueil à surmonter, pour une riposte légale et efficace à la crise sanitaire, est d’éviter la confusion insidieuse entre le malade et la maladie. C’est, en effet, à l’aune de la recherche d’un délicat équilibre entre deux exigences d’égale valeur, le souci de préserver la personne humaine par le respect de ses droits et la nécessité de rester ferme contre la maladie, qu’on peut apprécier objectivement la légitimité des mesures prises.A cette fin, les actes juridiques devraient trouver leur fondement dans des valeurs qui révèlent la finalité visée et la philosophie dont ils sont porteurs. La recherche de ce fondement éthique s’impose aussi bien en matière de détermination du statut sérologique des patients que définition des conditions de déroulement de la recherche pour trouver un vaccin ou un traitement.A. Sur les mesures relatives au statut des personnesDe nombreuses questions se posent au sujet du patient. Toutes renvoient cependant, d’abord, à des considérations d’ordre éthique du fait que leurs réponses renvoient presque toujours à la résolution d’une contradiction entre deux principes. Dans ces cas, c’est l’idée que l’on se fait de la lutte contre la pandémie mais aussi, et surtout, de la place de l’homme et de ses rapports avec la société qui priment. Il en est ainsi notamment du dépistage et du secret médical.Le test de dépistage doit-il être considéré comme un droit au profit du citoyen ou faut-il le considérer comme une obligation au nom de la préservation de la santé publique&#160;?Lorsque le dépistage est effectué, le médecin doit-il garder le résultat secret conformément à son serment d’Hippocrate en ne le révélant qu’au patient, ou doit-on considérer que, dans un but d’assistance à personne en danger, il devrait être mis dans l’obligation de le communiquer aux personnes qui pourraient être intéressées, notamment à ses contacts&#160;?Image by United Nations COVID-19 Response, from UnsplashDans le même ordre d’idée, on pourrait se demander si le régime des personnes infectées devrait être le même que celui des personnes simplement affectées&#160;; si les personnes infectées mais asymptomatiques devraient être considérées de la même manière que les personnes malades.Ces questions sont importantes du fait que, de leur réponse, devrait dépendre le statut juridique des personnes infectées par le virus. En effet, devant l’ignorance, l’angoisse et la peur, ces personnes infectées, et même celles simplement affectées, risquent de faire l’objet de stigmatisation et, par suite, de discrimination et voir ainsi leurs droits civils, politiques, économiques et sociaux violés.Cette stigmatisation n’est d’ailleurs que la deuxième étape de l’exclusion&#160;: la première étant, dans de pareils cas, l’auto stigmatisation qui commence à partir de l’appellation des personnes porteuses du virus. Il est important de rappeler ici qu’avec l’apparition du VIH/SIDA, un des premiers problèmes d’ordre éthique était relatif à l’appellation des personnes infectées par le virus. Ce n’est que progressivement que les termes de personnes infectées ou vivant avec le VIH se sont substitués à d’autres comme sidéens ou séropositifs, considérés comme stigmatisants.B. Sur les mesures concernant la rechercheLa conduite de la recherche est aussi un lieu où s’affrontent des exigences apparemment contradictoires comme le besoin de respecter les protocoles de recherche admis par la communauté scientifique et le besoin ou l’envie légitime de communiquer.[7]L’urgence de trouver une solution médicale à la pandémie pourrait pousser, en raison de la compétition, à accélérer les procédures de recherche. Mais dans la communication aussi, la transparence et la précaution sont une exigence scientifique pour éviter de susciter de faux espoirs, par la diffusion de résultats de recherche non confirmés scientifiquement. Ici, plus qu’ailleurs, il faut «&#160;savoir jusqu’où on peut aller trop loin&#160;».Quand la recherche aboutit à la découverte d’un vaccin ou d’un traitement et à la disponibilité qu’un médicament, un autre problème surgit, relevant aussi de l’éthique, et qui concerne cette fois son accessibilité. Les mesures qui seront prises dans ce domaine aussi devraient trouver leur fondement dans des valeurs philosophiques, politiques et morales de nature à les expliquer et à les justifier. Quelle sera, par exemple, la place de la solidarité et de l’équité dans l’accès au médicament&#160;? Le débat suscité par les premières déclarations relatives à la découverte d’un vaccin, qui n’est d’ailleurs pas encore autorisé, est révélateur de l’enjeu de cette question.C’est à la lumière de ces critères d’ordre principiel que l’on pourrait appréhender le bien fondé, au plan politique ou moral, ou l’opportunité des mesures de lutte contre la pandémie. Qu’en est-il alors de leur comptabilité ou de leur conformité au droit applicable aux circonstances exceptionnelles ?II. Le test du respect du principe de proportionnalitéCe deuxième test est d’ordre plus technique. Il concerne la légalité des mesures, notamment leur conformité ou, au moins, leur compatibilité au principe de proportionnalité qui se trouve au cœur de la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles.[8]L’enjeu des mesures de police administrative, même intervenant dans un contexte de crise sanitaire, est d’éviter le passage de la limitation des libertés, nécessaire à la prévention de troubles à l’ordre public, à une restriction inacceptable de ces libertés. Une des conditions de la légalité de telles mesures est le respect du principe de proportionnalité. Ce contrôle est maîtrisé par la jurisprudence administrative et connue de la doctrine. La sensibilité de la matière sanitaire rend cependant son application particulièrement délicate.L’appréciation au fond de la légalité des mesures dans le contexte de la pandémie devrait cependant revêtir deux aspects au moins. Elle devrait consister à vérifier leur caractère non seulement nécessaire mais encore adapté par rapport à l’objectif de poursuite de la satisfaction de l’intérêt général.Image by Adrien Delforge, from UnsplashA. Le caractère nécessaire des mesures prisesPour être légales, les mesures prises doivent avoir un caractère nécessaire. En d’autres termes, l’auteur de l’acte ne doit pas avoir d’autre solution à sa disposition et doit presque se trouver dans une obligation d ‘agir dans le sens où elle l’a fait. Mais dans le contexte du nouveau coronavirus, où les scientifiques et les politiques sont pris de court et apprennent au jour le jour à connaître le virus dans l’urgence et, parfois, dans l’improvisation, il n’est pas aisé de juger du caractère nécessaire des mesures limitatives des libertés qui sont prises.[9] Il n’y a en effet pas d’unanimité sur la démarche à suivre. Les variations pour ne pas dire les incohérences, au plus haut sommet des Etats et de l’Organisation mondiale de la Santé sur les tests de dépistage, le confinement ou le port du masque en disent long sur la difficulté à répondre de façon rationnelle à ces questions.[10]De quelle marge d’appréciation technique dispose à priori alors le juriste pour apprécier la légalité des mesures au regard de leur nécessité ? La prudence et l’humilité s’imposent.B. Le caractère adéquat des mesures prisesLes mesures prises dans le cadre de la riposte à la pandémie devraient l’être, en principe, avec une finalité de santé publique. Mais comment, dans une situation d’incertitude scientifique comme celle créée par le nouveau coronavirus, juger, au-delà des sensibilités, des angoisses et des peurs, de l’adéquation des mesures prises par rapport à l’objectif de prévention de l’infection&#160;?Il faut rappeler que le domaine de prédilection de l’application du principe de proportionnalité reste la police administrative, qui a pour objectif de prévenir des troubles à l’ordre public. La définition de cet ordre public est essentiellement du ressort du juge constitutionnel ou administratif. Le nouveau coronavirus sera-t-il l’occasion de donner un nouveau contenu à cette notion conforme à un ordre public sanitaire&#160;? Ce n’est pas exclu dès lors que la jurisprudence lui a déjà donné un sens immatériel.[11] Une réponse définitive semble donc prématurée.En définitive, on constate que la pression est forte sur les gouvernements et les actions en responsabilité contre les autorités administratives en témoignent. Mais l’inquiétude est également très grande parmi la doctrine juridique. La crainte est de voir les gouvernements, sous prétexte de lutter contre la pandémie, faire voter des lois ou prendre des actes administratifs attentatoires aux droits et libertés des citoyens et les inclure subrepticement dans le droit commun.Il faut cependant espérer que, lorsqu’elles sortiront de leur confinement, les juridictions constitutionnelles et administratives, reprendront, dans des conditions normales, leur rôle de vigie et de garant de l’Etat de droit qui sortira alors renforcé de cette crise sanitaire,[12] même si un certain nombre de décisions, notamment celle rendue récemment par le Conseil constitutionnel, peuvent laisser perplexe.[13] Le Conseil a en effet jugé que désormais «&#160;doivent être regardées comme des dispositions législatives les dispositions d’une ordonnance ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif&#160;». Mais on peut espérer que ce genre de décision ne fera pas jurisprudence.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;Babacar Kanté[1] R. MEHDI et S. MALJEAN-DUBOIS (sous la direction de), La société internationale et les grandes endémies, Paris, Pedone, 2007, 222 p.[2] Fondation Robert SCHUMANN, bulletin n° 553 du 6 avril 2020, Policy paper, L’UE et le coronavirus&#160;; IDEA International, L’impact de la crise du Covid-19 sur le constitutionnalisme et l’Etat de droit dans les pays francophones et lusophones d’Afrique de l’Ouest et d’Afrique centrale, Rapport analytique du Webinar du 23 avril 2020&#160;; J-H. STAHL, Agir juridiquement, Droit administratif n° 5, 2020, repère 5.[3] J-E GICQUEL, Covid-19&#160;: crise sanitaire et crise des normes, Rec. Dalloz 2020, p 719.&#160;[4] A. GELBLAT and L. MARGUET, Etat d’urgence sanitaire&#160;: la doctrine dans tous ses états, La Revue des droits de l’homme, Actualités Droits et libertés, version électronique du 23/04/2020.[5] A. LEVADE, Etat d’urgence sanitaire&#160;: à nouveau péril, nouveau régime d’exception, Fondation Robert SCHUMANN, l’UE et le coronavirus, bulletin n° 369.[6] P. LIGNIERES, Crise sanitaire - Faire mieux la prochaine fois. Comment les juristes peuvent-ils contribuer à lutter contre la crise sanitaire&#160;? Droit administratif n° 7, juillet 2020, repère 7.[7] R. PHILIPS, La science face au coronavirus&#160;: ne pas confondre vitesse et précipitation, www.rfi.fr/fr/science/20200611 coronavirus-recherche-scientifique, publié le 12 juin 2020 à 11 h 04.[8] F. NI AOLIN, L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence&#160;: réflexion sur la permanence, la non-permanence et les ordres juridiques administratifs, Revue Cultures et Conflits 2018/4, n° 112, p 115.[9] FL. TAP, Port du masque obligatoire devant le Conseil d’Etat&#160;: la neutralisation du pouvoir de police des maires dans le cadre de l’Etat d’urgence sanitaire, LPA 26 juin 2020, N° 154 b6, p 22&#160;; G. GONZALES, Coronavirus-Covid-19&#160;: Le Conseil d’Etat au chevet de la liberté du culte. Aperçu rapide, La Semaine juridique Edition générale N° 24, 15 juin 2020, 717.[10] P. WACHSMANN, Les libertés et les mesures prises pour lutter contre la propagation de Covid619, La Semaine du Droit, Libres propos, 621.[11] M-O. PEYROUX-SISSOKO, L’ordre public immatériel en droit public français, Paris, LGDJ, 2018, 598 p.[12] S. HOURSON, Aux confins du confinement, Droit administratif n° 5, Mai 2020, alerte 62.[13] Décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020.&#160;