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Rappel : ce billet est la suite du précédent billet, publié le 9 janvier 2017, consacré à l'articulation des dispositions administratives et judiciaires dans la lutte contre la radicalisation violente. II. – L’approbation de l’administratif par le judiciaireCette approbation concerne les hypothèses contraires, où le pouvoir judiciaire ne se reconnaît pas compétent pour s’assurer de la régularité des opérations de police administrative, voire où il se voit reconnaître une compétence que l’on pourrait qualifier d’administrative, participant ainsi à une confusion regrettable. On peut donc parler d’approbation jurisprudentielle, d’une part, et d’une approbation législative, d’autre part. A. – L’approbation jurisprudentielleL’approbation jurisprudentielle de l’administratif par le judiciaire peut sembler à première vue surprenante, quand on vient de voir que le juge pénal se reconnaissait compétent pour effectuer un contrôle de légalité des perquisitions administratives et qu’on doit considérer qu’il l’est tout autant pour les autres décisions. Pourtant, cette absence de contrôle est presque traditionnelle, s’agissant de ce que l’on appelle les procès-verbaux de renseignement, catégorie particulièrement floue. L’hypothèse est la suivante : un service de renseignement, au cours d’une action de renseignement, apprend l’existence d’une infraction. Que se passe-t-il ? Doit-on considérer que cette communication n’est pas possible, puisque la mise en œuvre d’une technique de renseignement ne peut pas poursuivre une finalité judiciaire ? Ou au contraire doit-on considérer que cette communication est possible est souhaitable pour permettre une répression efficace ?L’hypothèse n’est pas d’école : « nombre d’enquêtes sont ouvertes sur la base d’un renseignement qui est judiciarisé. Ce sont les services de renseignement qui […] vont estimer la nécessité de judiciariser un renseignement et faire, le cas échéant, un rapport qui va "blanchir" de dernier, c’est-à-dire en gommer la source ainsi que les éléments d’identification » (C. Hennetier, « Le traitement judiciaire du terrorisme. La construction d’une justice spécialisée », Cah. séc. int., no 35-36, 2016, p. 8, spéc., p. 12.). C’est ce que François Fourment appelle le renseignement incident de la commission d’une infraction (F. Fourment, « La loi "Renseignement", le renseignement incident de commission d’une infraction et l’autorité judiciaire », Gaz. Pal., 26 janv. 2016, no 4, p. 75. V. également R. Parizot, art. préc.). La situation n’est pas nouvelle mais se pose en des termes peut-être différents depuis que les techniques de renseignement sont prévues par la loi, même si la réponse jurisprudentielle doit être considérée comme identique.Avant la loi du 24 juillet 2015, si un service de renseignement décidait de judiciariser une information, cela se faisait hors de tout cadre, si ce n’est l’article 40 du code de procédure pénale, qui dispose que tout fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. Le problème était que cette information portée à la connaissance de l’autorité judiciaire par le biais d’un procès-verbal de renseignement, n’était pas à proprement parler une pièce de la procédure et que la chambre criminelle de la Cour de cassation a toujours refusé d’annuler un tel procès-verbal de renseignement. La question est tout de même problématique, puisque voici un renseignement obtenu on ne sait pas trop comment, qui n’est soumis à aucun contrôle de la part du juge. Il faut toutefois relativiser cette question, puisque ce PV de renseignement ne sert qu’à ouvrir une enquête et n’est pas considéré comme un élément de preuve sur lequel les juges pourraient fonder leur conviction.Depuis la loi du 24 juillet 2015, la question se pose un peu différemment puisque les techniques de renseignement (boîtes noires, IMSI catchers, sonorisation…) sont encadrées par la loi avec un contrôle propre de la Commission Nationale de Contrôle des Techniques de Renseignement, qui rend un avis non contraignant, voire le Conseil d’Etat. Le risque existe donc qu’une technique de renseignement soit mise en œuvre dans le cadre du code de la sécurité intérieure, plus souple que celui de la procédure pénale, pour recueillir des éléments de preuve. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 23 juillet 2015, a précisé que « le recueil de renseignement au moyen des techniques définies au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure par les services spécialisés de renseignement pour l'exercice de leurs missions respectives relève de la seule police administrative ; qu'il ne peut donc avoir d'autre but que de préserver l'ordre public et de prévenir les infractions ; qu'il ne peut être mis en œuvre pour constater des infractions à la loi pénale, en rassembler les preuves ou en rechercher les auteurs ». Mais que se passe-t-il si la technique de renseignement, bien que mise en œuvre dans un but de renseignement, révèle l’existence d’une infraction, c’est-à-dire, pour reprendre encore une fois l’expression de François Fourment, si cette technique n’a pas un but de police judiciaire, mais produit un résultat de police judiciaire ? Que faire du renseignement ? En réalité, c’est encore l’article 40 du code de procédure pénale qui permettra de le porter à la connaissance des autorités judiciaires, après « blanchiment ». Et le juge pénal n’aura aucun pouvoir pour en contrôler la légalité, tout simplement parce qu’il ne sera pas en capacité de vérifier la légalité du recueil.La question prend une importance particulière car le contrôle opéré par le juge administratif est, on le sait, décevant sur ce point. En témoigne les décisions rendues par le Conseil d’Etat sur la mise en œuvre des techniques de renseignement. Et, parallèlement, le juge judiciaire opère un contrôle plus important sur la motivation des actes spéciaux d’investigation. En témoigne les arrêts rendus le 23 novembre 2016 par la Cour de cassation (1er arrêt, 2e arrêt) où, s’agissant d’une perquisition sans assentiment de la personne concernée, autorisée par un juge des libertés et de la détention, la Cour a précisé que le juge devait motiver sa décision sans se contenter de faire référence aux faits tels qu’exposés dans la requête du ministère public (V. J.-B. Perrier, « Chronique de procédure pénale », Rev. pén. dr. pén., 2017. V. également, J.-B. Thierry, obs. in AJ Pénal, 2017, à paraître et commentaire plus développé à paraître).Le procès-verbal de renseignement n’est pas un acte de la procédure et ne peut donc pas être annulé. La situation est regrettable dans une matière guidée par le principe de la liberté de la preuve et celui de la légalité de la preuve. B. – L’approbation législativeCette approbation résulte du rapprochement entre les techniques de police administrative et du renseignement, et celles qui relèvent de la procédure pénale. Ceci s’est d’abord manifesté dans la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement, qui a permis aux services de renseignement de recourir à des techniques jusqu’alors réservées dans la loi à la recherche et à la constatation d’infractions en matière de criminalité organisée (sonorisation, écoutes, etc.). Il y a eu un alignement des techniques de renseignement sur les techniques probatoires de la procédure pénale. Et, dans la loi du 3 juin 2016, un alignement des techniques probatoires de la procédure pénale sur les techniques de renseignement (IMSI Catcher, intrusions informatiques). Si les techniques sont identiques, on voit mal pourquoi une même technique ne pourrait pas être contrôlée par le juge dans un cas, et l’être dans l’autre.L’onction législative résulte enfin du renforcement des pouvoirs de prévention en matière de procédure pénale. La loi du 3 juin 2016 a ainsi créé ce qu’elle a appelé le « placement en retenue » (sic !). Le nouvel article 78-3-1 du code de procédure pénale prévoit que toute personne faisant l'objet d'un contrôle ou d'une vérification d'identité peut, lorsque ce contrôle ou cette vérification révèle qu'il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement peut être lié à des activités à caractère terroriste, faire l'objet d'une retenue sur place ou dans le local de police où elle est conduite. Cette retenue ne peut donner lieu à une audition. Certains droits doivent être notifiés : le fondement de la mesure, la durée maximale de la mesure (4 heures au plus), le fait que la retenue ne peut donner lieu à audition et le droit de garder le silence (la notification de ce droit est étrange dès lors que la personne ne peut pas être entendue…), le droit de faire prévenir une personne de son choix et son employeur. Il s’agit, ni plus ni moins, d’une manière d’obtenir des renseignements sur une personne, en la privant de liberté. Mais on admettra que la nuance entre commettre une infraction terroriste, dont on connaît l’étendue, et avoir un comportement qui peut être lié à des activités à caractère terroriste, n’est guère évidente.Enfin, cette manifestation du renforcement du rôle préventif est aussi celui du procureur. La loi du 3 juin prévoit qu’en cas d’urgence, et pour les infractions visées à l’article 706-73, 11° – c’est-à-dire les crimes et délits constituant des actes de terrorisme (prévus aux art. 421-1 à 421-6 C. pén.) – les perquisitions peuvent avoir lieu dans les locaux d’habitation, en dehors des heures légales lorsque leur réalisation est nécessaire afin de prévenir un risque d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique. Le juge des libertés et de la détention, à la requête du ministère public, est compétent pour en décider. On imagine que le risque doit être caractérisé, mais c’est bien de pure prévention dont il est question.Au final, le développement de la législation relative au terrorisme remet en cause les distinctions traditionnelles entre police administrative et judiciaire. La lutte contre le terrorisme, en général, et contre la radicalisation violente, en particulier, nous oblige à réfléchir à de nouveaux critères de distinction. La différence entre prévention et répression ne convient plus vraiment. Et, plus largement, c’est peut-être la pertinence même de la distinction des juges compétents qui se pose.