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Vico a commencé par étudier le droit positif et la jurisprudence concrète. Comme Montesquieu, il n’eut de cesse de s’enquérir de l’unité des principes du droit. Il a cru, lui aussi, que dans cette infinie diversité des lois et des mœurs, « les histoires de toutes les nations »1 n’étaient pas seulement l’effet de leurs caprices. Elles naissent d’une source commune, ensemble cohérent de conditions matérielles et humaines qui permettent à l’auteur d’annoncer, dans le titre de la deuxième Scienza Nuova de 1730 et de la troisième édition de 1744, les Principes d’une science nouvelle relative à la nature commune des nations2. Mais la première édition précisait assez explicitement le cœur du propos : Principes d’une Science nouvelle relative à la nature des nations, par laquelle on trouve les principes d’un [autre] système du droit naturel des gens (1725) différent des autres, principi di altro sistema del diritto naturale delle genti. C’est une philosophie du droit qui veut s’opposer à celle des modernes, les Grotius, les Selden, les Pufendorf qui ont écrit sur les rapports complexes entre le droit naturel et le droit des gens3. Il leur manque la vraie méthode génétique et historique, le sens de la genèse réelle qui s’efface, chez eux, derrière une fascination pour les genèses idéales, plus ou moins inspirées par la méthode des géomètres. Vico pose en principe le lien entre la philosophie du droit et l’histoire4. L’histoire n’est pas seulement une suite d’événements ou de faits contingents. Elle oscille autour de constantes, de structures de variation qui sont celles de la condition humaine à l’intérieur des unités de culture : il y a un cours (corso) et des récurrences (ricorso) dans les vicissitudes apparentes de l’histoire. La Scienza Nuova de 1744 s’achève sur un important Livre cinquième intitulé « De la récurrence des choses humaines dans la résurgence des nations », qui combine subtilement une théorie de la décadence, du retour de barbarie, et une philosophie du progrès. S’il y a une résurgence possible des nations, c’est qu’elles s’entendent et convergent dans la reconnaissance progressive de certaines « unités substantielles du droit naturel des gens » qui forment leur horizon d’échanges et de participation à une civilisation commune, dans le respect des différences. Vico parle de ces « unités substantielles de ce droit, sur lesquelles les nations s’accordent toutes avec différentes modifications » (« unità sostanziali del diritto natural delle genti, nelle quali con diverse modificazioni tutte convengono », SN § 145). On mesurera les progrès réels à l’aune de telles « modifications » caractéristiques du « droit naturel des gens », dans l’histoire des nations selon certains critères d’équilibre interne.Sous le nom très classique de « droit naturel », Vico entend d’abord une sorte de droit virtuel, un droit avant le droit, une forme de jus latens, de « droit latent » qui vivrait dans le « sens commun » des peuples avant que des lois puissent être réclamées et positivement « posées »5. Ainsi les Plébéiens, après l’époque des premiers rois de Rome, purent-ils se faire entendre des Patriciens pour obtenir qu’on inscrive tout près des rostres, sur le Forum, la Loi des XII tables. Le droit naturel serait comme le terminus a quo du droit positif, principe de toute vie du droit puisqu’il fait naître et évoluer les lois, « nature » devant être entendu au plus près du verbe latin nascor, la nature des choses n’étant rien d’autre que leur naissance (natura di cose altro non è che nascimento  : § 147) ; puis elles passent par les trois âges de toute civilisation : âge des dieux, âge des héros, âge des hommes. Mais le droit naturel désigne aussi un terminus ad quem, un but final du droit que Vico présente (§ 633) comme « le droit naturel de la raison éternelle entièrement développée ». Le premier droit de nature est source, fons omnis aequi iuris pour parler comme Tite-Live ; le second est but et norme à la fois, finis omnis aequi iuris, pour parler comme Tacite6. Cette double unité du « droit universel », par sa source et par sa fin, est un des thèmes unificateurs de la Scienza Nuova, qui reprend, avec des moyens renouvelés ce que suggérait déjà si fortement le titre du de Uno, de 1720 : De Universi Juris Uno Principio et Fine Uno, de « l’Unité du Droit Universel dans son Principe et dans sa Fin »7. Cette recherche de l’unité du droit devient, dans la Scienza Nuova, principe architectonique déclaré et motif systématique proposé dès la présentation de « l’idée de l’œuvre », au § 31 : « Ainsi cette Nouvelle Science... étudiant la nature commune des nations... découvre les origines des choses divines et humaines chez les nations païennes (tralle nazioni gentili) et établit par là un système de droit naturel des gens8, un sistema del diritto natural delle genti. Notons la difficulté d’entendre et de traduire cette nouvelle conception du jus naturale et gentium qui n’est plus celle des juristes classiques ou des théologiens, dont Vico s’écarte volontairement9. Le droit naturel tend à s’opposer au droit divin, révélé, comme la gent païenne, la gentilità, les Gentils s’opposent aux Hébreux mais cette opposition n’est pas constante. Vico ne veut pas traiter de la Révélation transcendante, de Moïse à Saint Paul, dont certaines tribus d’Israël ou certaines églises peuvent se prévaloir, (sans parler du droit canon), mais il doit en tenir compte. Les gens dont il s’occupe par prédilection et par choix de méthode, ce sont des gentes, au sens latin, des groupes, groupements de familles, des clans si l’on veut, qui n’ont pas d’autre révélation pour se conduire que celle du « sens commun », qui naît d’abord des nécessités de la vie. La notion de « sens commun » est un des concepts organisateurs de cette philosophie du droit « païenne », laïque pourrait-on dire avec quelque anachronisme, à ceci près que Vico développe une sorte de logique topique du sens commun qui, dans l’histoire, jouerait le rôle de Providence : « Le sens commun du genre humain est le critère enseigné aux nations par la providence divine pour définir ce qui est certain dans le droit naturel des gentes ; les nations acquièrent cette certitude en reconnaissant les unités substantielles de ce droit, sur lesquelles elles s’accordent toutes avec différentes modifications »10. Si l’on peut parler d’une « commune nature des nations », c’est bien parce que le « sens commun » les fait avancer suivant des séquences qui vont toujours, d’abord, du « nécessaire, à l’utile, ensuite au commode, à l’agréable, et puis au luxe et au superflu », pour finir dans la folie du gaspillage, « e finalmente impazzano in istrappazzare le sostanze », (SN § 241), « et enfin ils deviennent fous et dilapident leurs richesses »11. Ce premier droit de sens commun est un droit d’économie, au sens strict, la loi du séjour dans la maison. Jules Michelet, dans ses Origines du droit français, écrites dans un esprit tout à fait vichien, parle des efforts prosaïques du Pater familias ce chef de clan ou de gens, pour limiter les dons entre époux : « le droit romain avoue froidement qu’il craint qu’ils ne se ruinent l’un l’autre. Les coutumes germaniques essaient de modérer le Don du matin (Morgengabe) ».12 Heureusement, il y a la « sagesse poétique », presque aussi primitive que le droit de sens commun, puisqu’elle date du lendemain du Déluge, ou cent ans après : « le ciel finit par fulgurer et tonner avec des éclairs et des coups de tonnerre épouvantables... Alors quelques géants, qui devaient être les plus robustes, et qui étaient dispersés dans les bois au sommet des montagnes, là où les bêtes les plus vigoureuses ont leurs tanières, épouvantés et frappés de stupeur par le grand effet dont ils ne savaient pas la cause, levèrent les yeux et remarquèrent le ciel » ( SN §377). C’est la naissance de l’étonnement divin. Les amoureux, nés dans ce droit héroïque, vont vivre l’émerveillement d’Eros et ses tourments, comme Pâris et Hélène, Hector et Andromaque dans l’Iliade, comme Ulysse et Nausicaa, dans l’Odyssée : fous d’amour, impazzano positivement. A-t-on suffisamment souligné l’importance de ces chapitres sur « la sagesse poétique », qui occupent, en étendue, plus des deux tiers de la Scienza Nuova ? L’auteur souligne l’importance de sa recherche et « découverte du véritable Homère » chez qui il voit « le premier historien de tout le monde païen qui nous soit parvenu » (SN § 903) et dans le décalage de temps des deux poèmes attribués au même auteur, « deux grands trésors du droit naturel des gentes de la Grèce » (SN § 901, p. 430). Après la sagesse poétique de l’âge des héros, vient « l’âge des hommes » qui se reconnaissent enfin « égaux en nature humaine » et sont capables de réfléchir le droit sous le signe de l’égalité. C’est le moment de la « sagesse riposta », absconse peut-être, et abstruse parce que remisée trop soigneusement dans des livres et comme mise à la remise au lieu d’être vécue et vivante dans les mœurs et les habitudes d’un peuple, ces livres-ripostigli où le droit naturel des gens se trouve raisonné et mis en système, comme chez Grotius, Selden ou Pufendorf. Droit qui se « cache » dans des livres ; ancien droit vivant devenu livres ; il fallait pourtant bien le codifier et pour ainsi dire le présenter comme un système déductif cohérent, à la manière des géomètres. Vico lui-même ne cherche-t-il pas, à grand renfort de « degnità », terme qui désigne chez lui des axiomes, à produire une nouvelle science déductive concrète ? Mais il est à la recherche d’un processus déductif qui procèderait du mouvement de la vie et de l’action. Vico ne s’arrête pas à l’idéal déductif des théoriciens de la genèse idéale du corps social, idéal parfaitement représenté par Hobbes. Pour lui ces trois âges des dieux, des héros puis des hommes continuent à vivre diversement au-dedans de nous et doivent être illuminés par la métaphysique du droit, cet « œil de l’âme » qui, chez Platon, nous invite à regarder vers une Justice transcendante. Ainsi s’articule ce qu’on pourrait appeler la quadruple racine du droit naturel des gens, et qui fait de la composition apparemment chaotique de la Scienza Nuova le lieu de réflexion complexe d’une vraie « philosophie du droit ».Il serait vain de chercher à la rapprocher de la philosophie hégélienne, sur ce point. Notre Jean-Baptiste n’est pas l’annonciateur de l’Esprit objectif articulant ses moments en une doctrine logique de la société civile et de l’État. Mais il s’agit bien, déjà, d’une philosophie de l’esprit (de l’esprit comme volonté), réfléchissant ses propres « modifications » dans le « miroir », le milieu réfléchissant de l’histoire. « Ce monde civil a certainement été fait par les hommes, et par conséquent on peut, parce qu’on le doit, retrouver ses principes à l’intérieur des modifications de notre propre esprit humain » (SN  § 331). On doit s’intéresser à l’histoire, afin de comprendre comment nous sommes devenus ce que nous sommes ; on peut être certain de s’y retrouver, puisque nous revivons, comme individus, les âges de l’humanité dans les « modifications » de notre propre développement mental. Ulysse est notre histoire ; Homère est l’une des voix que nous avons parlées. Je peux, sujet du discours, sujet réfléchissant, auteur et lecteur de cette Science nouvelle, connaître et comprendre les principes du droit, parce que l’humanité agissante, les hommes en sont la source, par la logique de leur agir, par cette propriété spécifiquement humaine qui est d’agir selon des normes, des valeurs d’obligation qui structurent l’action du groupe en se faisant reconnaître et adopter par les individus qui l’organisent. Obligations concrètes qui font jurisprudence, en tendant à s’appliquer également à tous par une sorte de causalité immanente et exemplaire, qui est la caractéristique de la praxis. Les premières institutions me sont intelligibles et m’intéressent directement, parce qu’elles expriment des attitudes pratiques, des « modifications » de mon agir et de mon désir en tant que « mente umana ». Réciproquement, en revenant mentalement vers les origines, comme avec Tite-Live ab Urbe condita, je reviens vers moi, vers les sources cachées de mon désir et de mon agir (plus ou moins « logiques », sous le signe de l’effort, du conato qui leur est essentiel). Je me réfléchis dans le miroir des premières institutions comme dans la transparence d’une source, toute réflexion vraie de l’esprit étant médiate, « comme l’œil corporel qui voit tous les objets extérieurs à lui a besoin de miroir pour se voir lui-même » (SN § 331).Transformation profonde du cogito, où le sujet s’atteint par la médiation des principes et des modes de sa praxis, dans l’histoire idéale éternelle qu’il est invité à méditer à travers ce livre.Trois institutions fondamentales structurent, de fait, cette histoire : « nous observons que toutes les nations, barbares aussi bien que civilisées, quoiqu’ ayant été fondées séparément, éloignées qu’elles étaient les unes des autres par d’immenses distances d’espace et de temps, gardent les trois coutumes humaines suivantes : toutes ont quelque religion, toutes contractent des mariages solennels, toutes ensevelissent leurs morts ; et, chez les nations, si sauvages et grossières soient-elles, aucune action humaine n’est célébrée avec des cérémonies plus recherchées et des solennités plus sanctifiées que les rites religieux, les mariages et les sépultures » (SN § 333). C’est là ce que Vico appelle une vérité de fait, accessible à l’observation des traces de l’humain sur cette terre. La philosophie consiste à convertir le fait (observé comme un résultat, un ensemble d’effets du faire) en un vrai, un verum qui fasse apparaître et permette de réfléchir la logique « poétique » du faire. Alors on pourra dire verum ipsum factum, le vrai c’est le fait lui-même, mais réfléchi et compris dans son principe à partir des « modifications » de notre propre esprit qui s’interroge sur sa pratique. On ne comprend la logique du faire dans l’histoire, que par une imagination des possibles, des mondes possibles qui ne sont pas, dit Vico (SN § 348 et § 1096) en nombre infini. Les possibles forment des ensembles cohérents, des ensembles finis dont l’imagination poétique peut nous donner la clef, car la guise, la manière dont tel ou tel monde (et avec lui tel système juridique et institutionnel) s’est formé, peut et doit « se retrouver dans les modifications de notre propre esprit humain, celui qui médite cette Science venant à se raconter à lui-même une histoire idéale éternelle » (SN §349), à partir des possibles qu’il sent vivre au-dedans de lui. Plaisir « poétique » de l’historien selon la Scienza Nuova, que Vico compare au plaisir du géomètre construisant (ou reconstruisant idéalement) le monde des grandeurs, ouvrant ainsi un dialogue toujours renouvelé entre l’activité intérieure à l’esprit et le monde extérieur. « Plaisir divin, puisqu’en Dieu connaître et faire sont la même chose » ; mais le « faire » de la Scienza Nuova est une activité finie, et non une vision en Dieu.L’historien du droit naturel des gens est à la recherche de ce qu’on pourrait appeler les unités vivantes ou les unités-types du monde historique : groupements sociaux ou peuples, ordres ou nations, cités-Etats, villes libres de l’Empire ou républiques aristocratiques (le § 1094 compte encore « cinq aristocraties » : Venise, Gênes, Lucques en Italie, Raguse en Dalmatie et Nuremberg en Allemagne) ; il s’intéressera aux lois saliques, à leur application en Savoie ; il indique plusieurs fois, « avec plaisir », l’existence d’un ius gentium gallorum (SN § 657, § 988, § 1077) ; mais c’est l’histoire de la Grèce, reconstruite à travers Homère, et surtout celle de Rome qu’il connaît le mieux. C’est là qu’il voit ce qu’il cherche : un « monde civil » qui s’est fait en réfléchissant son faire dans des documents accessibles, en plusieurs époques, où l’on peut discerner un développement de type organique : naissance, croissance, apogée ( voire apogées multiples), déclin et chute. L’analogie présupposée entre le développement humain individuel et celui du droit dans le monde civil, part de cette conviction : enfance, adolescence, âge adulte (avec ses types d’acmé successifs), vieillissement, déclin et approches de la mort ne sont pas seulement des étapes ou des passages ; ce sont des manières autonomes d’organiser le monde, les signes, l’ensemble du comportement, les buts que l’on s’assigne, les normes que l’on propose, jusqu’à la question ultime de savoir s’il y a un but final à tout cela. Seul un être impliqué dans ce débat vital, ce régime de mémoire vivante, un être qui reconnaît comme essentielles ces modifications dans sa propre expérience du temps, est à même de les comprendre dans la temporalité plus vaste de l’histoire.Cette méthode conduit à renouveler la question des origines, et de celle du droit en particulier. Au lieu d’une genèse abstraite, sur le mode contractualiste, (SN § 179), démarche fort prisée des penseurs politiques du dix-septième siècle, Vico propose une logique poétique pour la compréhension des origines réelles. Michelet lui rend hommage : « il y avait une grande audace à affirmer, comme l’a fait Vico, que l’ancienne jurisprudence fut toute poétique, que le droit romain dans son premier âge fut un poème sérieux ».13 Il s’agit donc de déchiffrer les « fables du droit antique » (antiqui iuris fabulas), d’interpréter ces « cérémonies bizarres avec lesquelles s’accomplissaient les principaux actes du droit, formules mesurées, quelquefois rimées, qu’on devait y prononcer sans changer une lettre », d’élucider les gestes de ces actus legitimi, d’imaginer les augures et de scruter les haruspices. Toute cette « philologie », qui constitue la matière de référence des « éléments » de la Scienza Nuova, engage une théorie de l’origine des langues : « Les parlers vulgaires doivent être les témoins qui ont le plus de poids » (SN § 151), ainsi « les preuves philologiques du droit naturel des gentes tirées des parlers latins » ou germaniques car « la langue allemande garde les mêmes propriétés que la langue romaine ancienne » (SN § 153). Il faut bien dire que souvent la « méthode philologique » reste à l’état de référence implicite ou indirecte, (dans le texte publié, tout au moins) et c’est l’imagination poétique, invitant à lire et relire les textes évoqués, qui vient y suppléer. Mais là est justement le charme et la puissance d’éveil du texte de Vico. Il donne à imaginer au-delà de toute théorie interprétative comme disait James Joyce à Trieste, qui s’en est inspiré pour sa compréhension des poèmes homériques14. Il s’agit d’abord d’imaginer un originaire réel, à partir de principes immanents. Les principes ne reposent pas au fond de notre âme comme de paisibles axiomes théoriques. Ils ont la dignité de principes vivants, principes toujours réels de la conscience affective et de l’action. Prenons l’exemple du désir, qui travaille depuis les profondeurs inconscientes de notre corps jusqu’à la pointe la plus consciente de notre effort de vivre, en une sorte de débat, pour ne pas dire de conflit perpétuel avec les diverses passions qui nous affectent toujours. Primitivement, c’est le désir vital, la libido qui triomphe sans effort, qui impose sa loi sans loi, tant qu’elle ne rencontre pas d’obstacle matériel ou immatériel. Ainsi les hommes primitifs ne peuvent « soumettre leurs passions à l’effort (conato) pour les diriger vers la justice » (porre in conato le passioni per indirizzarle a giustizia) (SN § 341). Providentiellement l’humanité s’est inventée des dieux, et une sorte de premier « droit divin » fabuleux, par peur devant la démesure des désirs. Primos in orbe deos fecit timor (SN § 191), ou faut-il lire primus timor ?15. C’est la peur, la première (ou la peur primordiale), qui a fait sur terre les dieux. Cette peur est toujours là, au cœur des civilisés que nous sommes, principe perpétuel (et sans doute civilisateur) d’un « malaise dans la civilisation ». Le principe vit donc en chacun de nous. N’observe-t-on pas, note Vico avec humour, « la coutume humaine commune qui veut que les libertins, quand ils vieillissent et sentent les forces naturelles leur manquer, deviennent naturellement religieux » (SN § 339) ?Cette religiosité naturelle, fille de la peur, n’a rien à voir avec la religion révélée aux Hébreux, transmise par Moïse16, les Prophètes d’Israël, et puis le Sermon sur la montagne17. Vico ne se prononce pas sur la Révélation, le canon biblique (qui implique la foi en une communauté d’élus ou d’Église) ; il professe un respect quelque peu convenu pour sa religion catholique, élaborée au cours des siècles de notre ère et renforcée par la Contre-Réforme. Notons qu’il ne parle que rarement du droit canon, en tant que tel, et du Concile de Trente. Décision de méthode, qui veut mettre à part, en l’écartant de ses recherches, une tradition qui demande, comme préalable, un acte de foi, à la manière d’ Anselme (fides quaerens intellectum). Il ne veut s’occuper que des croyances de l’homme naturel et naturellement religieux, de l’homo religiosus des « nations païennes », de ceux qu’il nomme la gentilità, les Gentils. La peur première engendra le père de dieux, Jupiter, en même temps que le premier mot pour désigner le droit, ius, contraction de l’ancien Ious (SN § 398). Jupiter, le Ciel-père, fulgurant au milieu du tonnerre, fit peur aux plus terribles des primitifs de ce temps-là18 qui crurent l’entendre fulminer comme un augure. Leurs esprits grossiers, tout dominés par les sensations immédiates, se formèrent la première fiction d’une transcendance, la première idée-sensation d’un ciel qui en impose. « Le ciel finit par fulgurer et tonner, avec des éclairs et des coups de tonnerre épouvantables... alors quelques géants, qui devaient être les plus robustes, et qui étaient dispersés dans les bois au sommet des montagnes, là où les bêtes les plus vigoureuses ont leurs tanières, épouvantés et frappés de stupeur par le grand effet dont ils ne savaient pas la cause, levèrent les yeux et remarquèrent le ciel » (§ 377). Ciel, grossière image (et pourtant grandiose) d’une transcendance qu’il faudra bientôt interpréter, grâce à des haruspices, domestiquer grâce à des rites tatillons,à laquelle il faudra obéir puisqu’elle seule sait « dire » ce qui est fas ou nefas, et ce qui est sacer dans les deux sens du mot : sacré et maudit. Tout cela va s’inscrire dans une cosmographie et une géographie poétiques,(SN §§ 710-773), car le droit primitif, à Rome comme en Grèce, émane confusément de l’ordre du monde. Vico insiste sur le phénomène de croyance qui accompagne la production de cette religion fantastique. Il aime citer Tacite, à ce propos : « fingunt simul creduntque » ; « il imaginent et, en même temps, croient à ce qu’ils imaginent »19. L’important, néanmoins, ce sont les effets pratiques de la croyance. Elle induit un premier système, ritualisé, de règles et d’obligations assorties de contraintes. Et Vico est catégorique, dans sa métaphysique poétique : « c’est à partir de là que nous commençons à raisonner sur le droit, qui fut divin à sa naissance au sens propre où en parlait la divination ou sciences des auspices de Jupiter, qui étaient les choses divines avec lesquelles les nations réglaient toutes les choses humaines, ces deux sortes de choses formant ensemble le sujet adéquat de la jurisprudence » (SN § 398). Une religion est un ensemble cohérent de signes, de rites et de symboles, qui s’interprète aussi comme un système d’obligations de droit. Cet ensemble s’enracine dans des nécessités qui imposent un traitement rituel, un langage analogique, largement gestuel, où le groupe social se trouve et se retrouve périodiquement.Considérons maintenant la coutume des sépultures. Elle est le signe, le critère, la trace de l’humain sur terre. L’étymologie vichienne veut rapprocher « humanité » de l’acte d’ inhumer, lorsque la terre mère nous reprend humblement dans ses bras. Nécessité d’abord fait loi : « qu’on imagine un état bestial dans lequel les cadavres humains resteraient sur la terre sans être ensevelis, pour être la pâture des corbeaux et des chiens » (SN § 337). Ce serait comme « laisser les champs incultes et les cités inhabitées ». « Aussi est-ce à très juste titre que les sépultures furent définies par l’expression sublime de fœdera generis humani » (ibid.), comme s’il s’agissait d’ « accords du genre humain avec lui-même », lieux symboliques de certains échanges entre les vivants et les morts, entre les mortels et le divin. « Outre cela, toutes les nations païennes se sont certainement accordées sur l’opinion selon laquelle les âmes restent sur terre sans repos et errent autour de leurs corps laissés sans sépulture, et par conséquent ne meurent pas avec leurs corps, mais sont immortelles » (ibid.). Ce paragraphe (SN § 337) constitue un échantillon typique de la réflexion vichienne, en partant de la brutalité matérielle de la mort, en s’élevant à une méditation métaphysique, et en confrontant pour finir le témoignage des voyageurs explorateurs de l’époque, à la recherche d’un consensus gentium. Expérience universelle, la mort invite à réfléchir à des obligations universelles.La prohibition de l’inceste et la coutume des mariages s’imposent enfin, comme troisième marque de l’accès à l’humanité, après la religion et les sépultures. La fin de la Scienza Nuova présente alors une des plus saisissantes évocations de l’humanité primitive, en ce qu’on pourrait appeler une véritable scène originaire : « aux premiers coups de tonnerre éclatant après le Déluge... quand ils virent briller les éclairs... (ils se sentirent) pris entre les freins puissants d’une superstition effrayante et les aiguillons acérés du désir bestial ; ils éprouvaient de la terreur à l’aspect du ciel et se sentaient par là empêchés de pratiquer l’amour charnel » (§§ l098-l099). Inhibition, angoisse, peur de la « castration », à tout le moins symbolique  ? Nous interprétons ce texte comme la naissance du scrupule dans la relation érotique, une des naissances possibles d’Éros, selon le souvenir qu’a Vico de Platon. La suite du texte semble bien le confirmer : « et ainsi ils commencèrent à user de la liberté humaine, qui consiste à tenir en bride les mouvements de la concupiscence et à leur donner une autre direction qui doit appartenir à l’esprit ». C’est Éros, comme avènement de l’esprit. Le scrupule comporte ici une forte implication religieuse (scrupule est d’ailleurs un des sens premiers en latin, du mot religio). Mais il s’accompagne d’une invention et d’une position de normes, à la manière des grosses bêtes primitives qu’étaient encore les hommes, en ce temps-là : « ils s’emparèrent de force des femmes naturellement timides et farouches pour les entraîner dans leurs grottes, et, pour user d’elles, ils les y gardèrent enfermées en faisant d’elles leurs compagnes pour toute leur vie ». Ainsi « commencèrent les mariages, par lesquels, avec des épouses certaines, ils firent des enfants certains dont ils devinrent les pères certains ». Le rapt fondateur consacre le premier « droit » des familles, celui du pater familias, qui durera si longtemps à Rome. Le modèle romain est universalisé par Vico, qui veut y voir un progrès vers le « droit naturel des gentes », par prohibition de l’inceste. Il s’agit évidemment d’un droit sans lois (elles ne viendront qu’après, à la demande de la Plèbe) et d’un « droit » profondément inégalitaire, puisqu’il exclut de lui tout le personnel qui gravite autour des gentes maiores, les serviteurs, les famuli, les gentes minores, les enfants et (faut-il le souligner) les femmes elles-mêmes, qui deviennent donne certe, épouses assurées, certes, mais assurées dans la dépendance. Cet « état de droit » relatif, encore très proche de l’état de nature, vaut pourtant mieux que « l’errance férine » et « l’infâme promiscuité » des origines où les fils couchaient avec leurs mères et les pères avec leurs filles, où tout était possible et rien n’était certain.Nous distinguerons, ici encore, deux sources pour ces mœurs et cette religion des origines. La nécessité, d’abord, celle de « s’assurer à jamais la route de son désir futur », comme disait Hobbes dans son style direct20. « Avere donne certe », dit Vico, pour montrer le passage des prises de possession occasionnelles et précaires, à une sorte de droit de propriété (c’est ma femme), qui peut, progressivement, devenir réciproque, comme le laisse deviner cette formule rituelle prononcée par l’épouse, au moment du mariage, dans la Rome archaïque : Ubi tu Gaius, ego Gaïa, « là où tu seras Gaius, moi je serai Gaia ». L’autre source du mariage, c’est la pudeur, selon Vico, entendue comme le respect de soi et le respect de l’autre. Elle est primitive, elle aussi, tout en indiquant un mouvement du conatus spécifiquement humain qui s’efforce de dépasser la libido brute et brutale (bête et bestiale chez les bestioni) en amour naissant. Poésie et philosophie sont nécessaires, comme on le voit dans le Banquet de Platon, pour donner à comprendre ce que les humains découvrent peu à peu dans l’expérience de l’amour, l’idée de son essentielle pureté. Ces deux sources, en se mélangeant, en combinant leurs effets plus ou moins idéalement, plus ou moins imparfaitement, donnent naissance à la plus positive des démarches indirectes, par une sorte de ruse ou de finalité oblique, la satisfaction sociale des besoins au sein de la famille, à partir d’un « égoïsme » par trop intéressé : « les hommes veulent jouir du désir bestial et abandonner leur progéniture, et de là ils créent la chasteté des mariages, d’où naissent les familles » (SN §1108). On appellera cela une théorie de l’hétérogenèse positive des fins, que Vico étend au cours et au retour de cours (corso e ricorso) des civilisations dans l’histoire, transformant par là profondément la vénérable doctrine de la Providence. Encore une fois il en saisit le germe dans l’évolution de la familia romaine, avec ses gentes maiores et ses gentes minores.Ce que veulent les pères, c’est exercer sans modération les pouvoirs souverains paternels sur les clients, et ils les assujettissent aux pouvoirs souverains civils, d’où naissent les cités ; les ordres régnants des nobles veulent abuser de la liberté seigneuriale aux dépens des plébéiens, et ils tombent dans la servitude des lois, qui créent la liberté populaire. Nous assistons là positivement à une genèse indirecte du droit civil à partir des apories du droit privé, et des conflits qu’il génère. Le droit constitutionnel, lui-même, surgit peu à peu pour résoudre des conflits de classes, de groupes ou de couches sociales, l’affrontement des Plébéiens et des Patriciens, restant le « modèle », dans cette méthode « idéal-typique » avant la lettre, pour repérer des structures invariantes dans l’histoire universelle. Le droit et les lois naissent toujours de la nécessité d’arbitrer des conflits d’intérêt d’abord très matériels, mais ils présentent aussi une autre face, tournée vers l’Idée de justice, comme l’a montré, dans sa République, le divin Platon. Un esprit (una mente) est à l’œuvre dans l’histoire, et il s’agit pour la philosophie, ou « métaphysique de l’esprit humain » d’en retrouver les manifestations, les moments, les articulations « logiques », selon plusieurs logiques en évolution. Ni le destin, ni le hasard ne suffisent pour comprendre l’histoire. Ce monde est « fait par les hommes, c’est certain ; mais il est aussi sorti d’un esprit (mente) souvent différent, parfois tout à fait contraire, et toujours supérieur aux fins particulières que les hommes s’étaient proposées » (SN §1.108). Il serait tentant de rapprocher ce projet de Scienza Nuova du propos hégélien de « philosophie de l’histoire » ; et c’est une tentation que Benedetto Croce ne se refuse pas dans son livre sur Vico. Il nous semble pourtant que tout est différent dans la logique hégélienne et dans ce que Vico appelle « logique » ou « poétique » de l’histoire. Il convient d’accepter Vico dans son originalité propre. Pour lui la poétique, la « philologie » et l’histoire servent à établir ce certo, ce vaste domaine des certitudes factuelles indispensables à la pensée spéculative, qui procède de façon heuristique ou si l’on veut réfléchissante. C’est un art de comprendre, et d’abord une topique pour chercher, localiser et désigner ce qu’il y a lieu de comprendre et notamment dans le rapport de l’homme à la justice dont il a d’abord un simple pressentiment, au cœur d’un sentiment confus ? Car « les hommes sentent d’abord, sans s’apercevoir de ce qu’ils sentent, puis ils s’en aperçoivent avec une âme troublée et émue, finalement ils réfléchissent avec l’intelligence pure »21. Précurseur, et peut-être l’une des sources de l’Essai sur l’origine des langues et du Discours sur l’origine de l’inégalité, Vico propose déjà, avant Jean-Jacques Rousseau, une méthode génétique des facultés humaines appliquée au sens du juste et de l’injuste parmi les hommes. La raison, la sagesse élaborée, lui paraît l’acquisition la plus lente, la plus tardive, la plus précaire chez l’individu comme dans l’espèce. Ce qui conduit à renouveler la question des origines du droit. Tenons donc à l’écart les récits mosaïques aussi bien que les mythes d’un Législateur inspiré dictant au peuple ses Lois. Méfions-nous de l’orgueil des origines, de la « boria », de la vaine présomption des généalogies chez les peuples comme chez les auteurs d’une « sagesse riposta », cryptée parce que réélaborée rétrospectivement. Les origines réelles sont toujours « petites, grossières, très obscures »22. Au commencement étaient la brutalité et la bêtise, dans un langage encore gestuel et très proche du cri. Le verbe développé n’arrive qu’à tâtons, en se mêlant aux rites, aux formules consacrées, puis aux métaphores spontanées et aux évocations indirectes, comme celles qui inspirent les actus legitimi dans la Rome archaïque. Les termes univoques et les raisonnements surveillés sont une conquête tardive même, et peut-être surtout, pour dire le droit. Pour qu’une forme de rationalité juridique se développe, en surmontant le caractère ‘abscons’ de la « sapienza riposta », il faut s’accorder sur un sens « convenu »23 des termes, décider d’arracher par convention certains mots, certains tropes, à l’équivoque originaire, à la polysémie du règne de l’imagination et de la force qui s’appuie sur des symboles. Age des dieux, âge des héros, âge des hommes : ces trois états du droit sont aussi trois étapes dans la façon de dire et d’imposer ce qu’on croit juste. La croyance aux dieux légitime la volonté des « géants », c’est- à- dire des plus forts : fingunt simul creduntque, il suffit de les croire tels pour les croire. L’âge des héros est celui des légendes, à commencer par la première de toutes : une certaine réputation de supériorité « naturelle » dont s’entourent les nobles dans toute « république aristocratique »24. Qu’est-ce que l’âge des hommes, enfin ? C’est celui où le règne de la loi supplante, par convention celui des seuls rapports de force. Les hommes s’y reconnaissent, pour la première fois, explicitement, « égaux en nature humaine », uguali in natura umana dit magnifiquement Vico. C’est une égalité de droit, sinon de fait ; un état où le droit prime le fait. On y parle officiellement d’une égalité qui contredit les apparences entretenues, de même que la référence à l’équité y est amenée à contredire, légalement, la rigueur du droit strict.Ces trois âges ne sont pas complètement extérieurs les uns aux autres. Ils continuent à vivre d’une vie latente au-dedans de nous, « dans les modifications de notre propre esprit humain ». Autrement nous ne serions pas poussés à la recherche des origines ; l’histoire n’aurait pas la propriété de nous transformer ; les monuments, poèmes, légendes et documents du passé n’auraient plus la faculté de nous émouvoir. L’origine obscure n’est pas seulement derrière nous ; elle est en nous, secrète et agissante. La logique de l’histoire effective n’est pas celle des chronologies externes, ni des filiations idéales imaginées par les « historiens des idées »25, encore moins celles des reconstructions more geometrico de la « sagesse mise en forme » de certains modernes, Hobbes ou Spinoza par exemple. Il faut concevoir une autre logique pour l’histoire. Il faut pouvoir penser en elle le retour des origines troubles. Les hommes font leur propre histoire, disent ce qu’ils sentent ou pensent être le droit, mais ils ne comprennent pas complètement et sur le champ, ce qu’ils disent et ce qu’ils font, ce faisant. Ils se proposent des buts et tout en les poursuivant, ils en atteignent d’autres. La logique du faire veut que le sens d’un projet, ou d’une loi, se modifie dans et par le cours de sa réalisation, de son application, comme une jurisprudence est amenée à changer en s’appliquant à d’autres cas. De plus, le cours de l’histoire, comme la vie du droit, n’est jamais complètement l’œuvre d’une raison développée, pleinement réfléchie, dans l’acte de son déploiement. Le cours des choses se complique d’un ricorso, d’un retour des puissances obscures, plus ou moins refoulées, corso e ricorso, cours et retour du cours de la violence, de la brutalité et de la bêtise originaires. Vico a des pages saisissantes sur cette barbarie ritornata, sur ces retours de barbarie qui menacent toute civilisation. Et cela peut affecter l’usage du droit, lui-même : summa lex, summa injuria ! La « barbarie de la réflexion » sombre alors dans le juridisme, l’esprit de chicane.Dire que les hommes font eux-mêmes leur propre histoire, qu’ils en sont les auteurs, ne suffit pas. Il faut encore ajouter : dans des conditions déterminées. Vico est un des premiers, parmi les modernes, à penser cet empire des conditions objectives, ouvrant la voie, incontestablement à Montesquieu26. Si la possibilité transcendantale de l’histoire s’explique, en dernière analyse, par la liberté de l’homme, ou, pour le dire en un langage aristotélicien plus proche, peut-être, de celui de Vico que le nôtre, par le fait que la nature de l’homme ait en elle-même son propre principe de mouvement, il n’en reste pas moins que le libre arbitre (concept scolastique et vichien) se trouve toujours originairement indéterminé, arbitraire et radicalement incertain de soi. « L’umano arbitrio è, di sua natura, incertissimo »27. Parler réellement de liberté, c’est envisager un libre arbitre situé dans un environnement social et confronté, de ce fait, aux conditions de sa détermination. Or celles-ci s’expriment dans une expérience, une connaissance, un sentiment de sens commun (concept spécifiquement vichien) qui est en même temps une expérience partagée des nécessités et des choses utiles pour faire face à ces nécessités de la vie : « le libre arbitre humain, par nature tout à fait incertain, s’assure et se détermine grâce au sens commun des hommes concernant les nécessités et les utilités humaines, qui sont les deux sources du droit naturel des gens ».28 L’urgence des situations et des solutions pratiques pour l’être besogneux qu’est l’homme arrachent le franc- arbitre à son arbitraire et à son indétermination métaphysique. L’individu s’assure et se détermine en rejoignant un sens commun qui le réunit aux autres hommes, originairement contraints, autant que lui, par le nécessaire et par l’utile. Primum vivere ; on philosophera ensuite. L’urgence crée une situation sensible de première solidarité, qui me place en deçà de l’individualisme possessif présupposé par le droit naturel classique : suum cuique tribuere, neminem laedere, ou par la règle d’or : « ne fais pas à autrui ce que tu ne voudrais pas que l’on te fît ». Je sens et je vis, originairement même si c’est encore confusément, ce que le droit naturel développé va déclarer explicitement, pour le dire avec Leibniz, à savoir que « la place d’autrui est le vrai point de vue pour bien juger, lorsqu’on s’y met »29. On peut appeler droit naturel un tel sentiment du juste et de l’injuste dans une communauté concrète30, qui peut s’étendre en cercles concentriques jusqu’à tout le genre humain : « le sens commun est un jugement sans aucune réflexion, senti en commun par tout un ordre, par tout un peuple, par toute une nation ou par le genre humain tout entier » (SN § 142). Ou encore : « le sens commun du genre humain est le critère enseigné aux nations par la providence divine pour définir ce qui est certain dans le droit naturel des gens ; les nations acquièrent cette certitude en reconnaissant les unités substantielles de ce droit, sur lesquelles elles s’accordent toutes avec différentes modifications » (SN § 145)... Enfin « le droit naturel des gens, qui est observé maintenant chez les peuples et les nations, naquit, à la naissance des républiques, comme appartenant en propre aux pouvoirs civils souverains » (SN § 632). « Et (pour ces raisons, finalement) dans les Institutes, le titre De jure naturali gentium, et civili, doit être lu, semble-t-il, De jure naturali gentium civili, non seulement en enlevant, avec Hermann Vulteius, la virgule entre les mots naturali et gentium (et en remplaçant, avec Ulpien, la seconde virgule par humanarum), mais également en enlevant la particule et devant civili ». (SN § 990). Le droit civil accomplit le droit naturel des gens. Les peuples marchent vers une certaine convergence du sens commun juridique, mais c’est là le terme du développement du droit, ce n’est pas son origine. Au début, il faut penser l’origine du droit, elle aussi, comme « petite, grossière et très obscure », puisque ce sont les premières nécessités qui font loi (une loi sans lois, d’ailleurs, pour commencer, comme Rome avant les XII tables). L’erreur, la présomption des doctes (même les Ulpien ou les Justinien, à plus forte raison les modernes) fut d’ignorer cette nature des origines. Le premier sens commun est commun au sens péjoratif : grossier, terre à terre et vulgairement intéressé. Nous recommençons d’ailleurs tous toujours par là. C’est sur la base des partages nécessaires, des héritages, des répartitions de tâches et des attributions utiles que se développe un premier sens de l’injuste et du juste, à vrai dire insuffisant. C’est du certain, ce n’est pas encore du vrai. Ce « jugement sans réflexion », ce sentiment premier qui vient en nous de la communauté des premiers âges, intériorise en fait sans le savoir, une violence et une crainte. Nous sommes bien loin de l’innocence, présumée égalitaire, d’un « état de nature » idyllique, d’une Arcadie pour philosophes. Nous sommes chez les gentes les plus primitives, et dans une atmosphère de clans. L’arbitrage du nécessaire et de l’utile est imposé par certains, qui sont dits les plus « forts », ou les seuls « nobles », patres, optimates, toujours l’image des gens et des familles de la Rome des premiers âges, où le droit crypté (riposto évoque ici latens) émane de ceux qui ont l’autorité (la garantie des dieux, par les haruspices) ou qui prennent la précaution de se déclarer eux-mêmes « auteurs » et « maîtres du droit ». Voilà l’occasion, non la raison ou la « cause » du droit. Or la raison, le vrai principe est déjà là, dès l’origine « occasionnelle », même s’il reste trop longtemps à l’état « latent », lui aussi. Car les hommes ne se contentent jamais de subir simplement les lois. Ils les jugent aussi, et dès qu’ils le peuvent, ils les transforment. Le sens commun « juridique » évolue, non seulement sous la pression mécanique des groupes et de leurs conflits internes, mais aussi en vertu d’une possibilité originaire que toute communauté contribue plus ou moins à réveiller, à provoquer tôt ou tard, parfois à éduquer volontairement et philosophiquement, comme par exemple dans l’école de Platon. « Car il y a une justice et une injustice dont les hommes ont comme une divination et dont le sentiment leur est naturel et commun, même quand il n’existe entre eux aucune communauté ni aucun contrat. »31. Vico connaissait à plus d’un titre, ce passage de la Rhétorique sur la « loi non écrite », qui renvoie à la tragédie d’Antigone, mais également à la doctrine aristotélicienne du juste par nature32, qui existe autrement que « par convention » mais qui est pourtant différent à Athènes et chez les Perses. La question que pose et que résout le disciple émancipé de Platon est l’objet d’une « reprise » originale, qui organise la Scienza Nuova. Le sens du juste et de l’injuste n’est pas un pur produit de la société et de l’histoire, comme un simple conditionnement. Il existe une « histoire idéale éternelle » qui sert de mesure transcendante à la fois pour faire et pour comprendre l’histoire de toutes les nations. Mais nous ne la contemplons jamais face à face, comme par une vision directe ou dans une pure fruition théorétique, qui aurait sa fin en elle-même33. Nous sommes voués à un regard oblique, qui renvoie sur les objets de l’histoire une lumière reçue, puis « réfractée » tout autant que réfléchie, comme par un jeu d’échanges assez complexes figurés par la triple oblique (en zigzag) sur la gravure, frontispice de l’œuvre. Le rayon de lumière qui arrive sur la poitrine, le cœur de la métaphysique à la tête ailée doit repartir et traverser toutes les médiations de l’histoire universelle concrète, parcourant dans le temps « les histoires de toutes les nations dans leur naissance, leurs progrès, leur maturité, leur décadence et leur fin » (§ 349). Il n’y a point ici de progrès cumulatif, linéaire, point de totalisation. C’est une croissance par arborescence. Il s’agit de comprendre l’intelligence du faire, sa « vérité » immanente dans la perspective du droit, de « contempler dans les idées divines ce monde des nations dans toute l’étendue de leurs lieux, de leurs temps et de leurs variétés » (§ 345). L’Idée de justice domine à l’évidence toutes les autres Idées, chez Vico comme chez Platon, et la logique idéale de cette « storia ideal eterna » est orientée vers « la source de la justice intérieure qui satisfait l’intellect » (SN § 350).Si nous tentions un bilan pour aujourd’hui, nous dirions volontiers que Vico nous lègue une topique du sens commun juridique. On repère vite les « lieux », les « topoi » par excellence de la Scienza Nuova : découverte du véritable Homère, origines du droit romain, des premières institutions républicaines, de la Loi des XII tables ; naissance des fiefs sur les ruines de l’Empire romain ; histoire des « républiques aristocratiques », Venise, Gênes, Raguse... ; logique poétique et « universaux fantastiques »...Ces « lieux » privilégiés ne sont que des « échantillons architectoniques » (pour parler comme Leibniz, en sa Monadologie de 1714, § 83) d’une analyse qui peut étendre sa méthode à d’autres sujets. Jules Michelet, Claude Fauriel et d’autres l’ont illustrée, chez nous, sur de nombreux sujets34. Au pays de Montesquieu, Vico peut encore nous apprendre la profondeur obscure du « sens commun » populaire lorsqu’il exprime, de l’aveu même de Hegel, « les vrais besoins et les tendances authentiques de la réalité » sociale35. Compréhension critique, « art critique »36, inspiré par cette « métaphysique de l’esprit humain » qui oriente le sens du Juste, à partir des besoins du présent, sur l’horizon transcendantal dessiné par les Idées. Topique du sens commun juridique, la Scienza Nuova est un art critique capable de dénoncer aussi toutes les formes de décadence ou de « retour de barbarie » (barbarie ritornata) au cœur des cultures contemporaines. Lorsqu’un système de législation n’est plus en phase avec l’histoire vivante d’un peuple, nous entrons dans une période de crise qui peut conduire à la dissolution du lien social : « à peine peut-on trouver deux citoyens qui s’accordent, puisque chacun suit son propre plaisir ou son caprice »37 (p. 537). Qu’on médite, au contraire, les moments forts de la république romaine, le moment où, selon Montesquieu, le principe et la nature du gouvernement s’accordent idéalement (des Romains vertueux dans Rome républicaine), on aurait là un exemple pour toute législation, capable « d’exciter les peuples à faire de bonnes lois »38. La Scienza Nuova s’achève ainsi en une pratique de l’art de légiférer.