{"word_count": 11540, "character_count": 77092}
In un penetrante studio sulla prassi consiliare1, Mario Ascheri aveva notato che il consilium iudiciale presentava aspetti funzionali peculiari, destinati a creare uno stato di tensione continua all’interno degli ordinamenti istituzionali del basso medioevo: proveniva da un personale tecnico non integrato nelle strutture di governo, che svolgeva allo stesso tempo una funzione di controllo e in caso di supplenza, quasi surrogatoria, verso l’azione dei giudici, spesso costretti a delegare i punti di dubbi di processi in corso dei quali non conoscevano bene implicazioni e protagonisti. Su un piano concettuale – ma non solo – il consilium finiva inevitabilmente per «deresponsabilizzare» il giudice ordinario, che si limitava a inserire il tenore del consilium nella sentenza. Un pericolo avvertito soprattutto in ordinamenti fortemente gerarchizzati come quello ecclesiastico e non a caso se ne occupò a lungo un grande canonista come Guglielmo Durante, che conosceva bene la prassi italiana e francese2. Durante aveva notato la differenza di comportamenti tra l’Italia e la Francia, dove i consiliarii «nec premissi consiliarii audient disputationes advocatorum, sicut in Lombardia et Tuscia vidimus observari»; ma soprattutto aveva messo in luce il problema giurisdizionale di fondo: i «consiliari» non si affiancano al giudice per consigliarlo, si sostituiscono a lui, compiono atti procedurali che di fatto formano un nuovo processo, ascoltano testimoni, citano le parti, esaminano documenti. È questa libertà d’azione che surroga l’attività giudicante a creare scandalo, e già Innocenzo III si era opposto con argomenti politici di peso, all’attività dei consultori nei processi ecclesiastici3.Anche nella politica comunale il consilium iudiciale rappresenta uno strumento importante di controllo giurisdizionale dei giuristi cittadini sull’operato dei giudici forestieri4. Con una complicazione in più. Come è noto le città comunali italiane dei secoli xiii e xiv avevano una struttura di governo bipartita: il potere esecutivo, fra cui l’alta giustizia civile e criminale, era affidato a una familia di magistrati e giudici forestieri (un podestà e poi, dal 1255 circa, anche un Capitano del Popolo); le decisioni politiche, come la direzione della giustizia, erano riservate al consiglio comunale e ai vari organi di governo corporativi come gli Anziani o i Priori. La separazione formale fra la giustizia penale e le strutture istituzionali interne alla città rappresenta un’anomalia nei sistemi di governo medievali e un esperimento di grande interesse per capire le dinamiche politiche e ideologiche intorno alla giustizia. I giudici forestieri si trovavano di frequente nella condizione di incertezza su come interpretare dubbi procedurali o una particolare legge comunale e in questi casi era prassi rivolgersi ai sapienti consultori locali, in genere giudici o giuristi di scuola. Veniva così a crearsi tra consigli cittadini, giudici forestieri e giuristi consulenti una complessa coesistenza non coordinata, soggetta naturalmente a spinte conflittuali diverse. I consilia permettono di penetrare a fondo la natura delle tensioni che attraversano il sistema giudiziario come necessario prolungamento dei conflitti politici nati nella società comunale. Da un lato la prassi consiliare consentiva a un ceto di sapienti esterno alle istituzioni di governo, ma ben radicati nell’élite politica cittadina, di intervenire nelle cause giudiziarie sostituendosi ai giudici forestieri; dall’altro, i riferimenti tecnici e culturali delle soluzioni trovate dai giuristi erano profondamente influenzati dagli schemi del diritto colto – a volte raccordati al dettato degli statuti cittadini che gli stessi giuristi avevano contribuito a scrivere – ma non sempre erano coerenti con gli indirizzi di politica giudiziaria stabiliti dal comune e imposti ai giudici forestieri.È interessante indagare questo quadro di tensioni contrastanti seguendo due punti qualificanti la funzione del consilium nella società comunale: le tipologie di consilia e la «politica del diritto» che emerge dall’attività consulente e la sua influenza sull’amministrazione della giustizia. Userò in questo senso sia la letteratura nota sia i risultati di una ricerca archivistica condotta sui registri giudiziari di Perugia e di Bologna del xiii secolo, che ampliano lo spettro delle tipologie esistenti e soprattutto restituiscono un’immagine più concreta della prassi del consilium processuale, in una fase, come il tardo Duecento, in cui il ricorso al parere di un esperto di diritto era ormai una necessità strutturale dei governi cittadini5.Le forme dell’attività consiliareIl primo punto, le forme dell’attività consiliare, è più complicato di quanto possa apparire, perchè le tipologie della consulenza in territorio italiano sono veramente numerose e spesso si confondono all’ombra di un linguaggio che unifica esperienze e forme diverse. La classificazione più completa proposta da Mario Ascheri in un saggio del 2003 contava 5 tipologie6, che andavano dal consilium sapientis iudiciale classico, al consilium come consulenza dato alle istituzioni, al consilium pro parte. In questa sede mi limiterò a esaminarne tre, che ritengo più utili a definire il contesto politico del consilium processuale nel secolo xiii, lasciando da parte il consilium pro parte, che resta comunque uno strumento fondamentale di circolazione del diritto comune7.Consilium sapientis processualeLa prima categoria riguarda naturalmente il consilium sapientis iudiciale classico: i consilia dati dai giuristi nel corso di un processo civile o criminale su richiesta del giudice o delle parti. È la tipologia più nota, grazie anche agli studi di Engelmann8, di Guido Rossi9 e naturalmente dello stesso Mario Ascheri. Nella tradizione comunale italiana, il consilium era richiesto dal giudice e/o dalle parti: il consultore riceveva l’incartamento del processo ed emetteva un parere sulla legittimità della quaestio che gli era stata posta. Il suo consilium veniva solitamente accolto nella sentenza. Capita, è vero, che il giudice potesse respingere il consilium, ma subito dopo doveva commissionare la quaestio a un altro consulente e ricevere questo secondo consilium nella sentenza. Il consilium iudiciale è dunque il luogo dove emerge maggiormente la sapienza del consulente, impostata sullo ius come criterio guida delle sue decisioni, anche se in certi casi doveva seguire lo statuto e le decisioni dei consigli. Su un piano tecnico, il consulente, una volta ricevuto l’incartamento, doveva riesaminare gli atti alla luce della quaestio, cioè della domanda che indicava il dubbio del giudice o il punto di contrasto tra il giudice e le parti. Le forme di questo esame sono abbastanza difficili da cogliere, perchè nella stesura del parere finale non si conservano sempre le tracce della procedura seguita dai sapientes. Abbiamo comunque alcune realtà meglio documentate che ci informano sui passaggi da compiere, dal dubbio iniziale alla lettura della sentenza. Una breve analisi di questi dati della prassi è utile a capire meglio le implicazioni giuridiche e politiche dell’attività consulente.a) In primo luogo il consilium era concesso dal giudice su richiesta di una delle parti o di entrambe, e dava luogo a una procedura formalizzata di scelta del sapiens che doveva essere accettato anche dai richiedenti. Il dubbio doveva essere riconosciuto come valido dal giudice, vale a dire degno di essere risolto da uno specialista, ma a volte il confine fra la richiesta perentoria di una parte e la dubitatio approvata dal giudice non è chiaro10. Davanti a una petizione motivata di un procuratore, in altre parole, il giudice concedeva la consulenza anche per evitare le conseguenze di una probabile contestazione del processo in altra sede, per esempio durante il sindacato (l’esame del suo operato condotto da cinque giudici cittadini a fine mandato).Di norma il consilium era a spese del richiedente se a volere il sapiens era una parte sola, o di tutte e due se richiesto da entrambe le parti. Che il dubbio nascesse da una parte che si sentiva lesa dal modo di procedere del giudice è chiaro. Spesso la quaestio è proprio un diverbio tra una parte e il giudice. La sequenza del processo contro Bonfoliulous Guitachini, celebrato a Bologna nel 1286, rappresenta un buon esempio11. L’eccezione si appunta quasi sempre su un difetto di forma o sulla mancanza di titoli da parte dell’accusatore. In questo caso il punto debole è la non cittadinanza dell’accusatore: non avendo estimo non può presentare un’accusa; inoltre non ha pagato la gabella di 50 lire come richiesto per i reati gravi (ma solo di 25):Dicit Bonfiliolus Guitachini ad sui defensionem super accusatione facta de eo per Iohannem Spavaldi ante curiam, non esse procedendum in accusatione facta de ipso Bonfiolo cum neget ipsum Iohannem habere extimum in comune Bononie et non habentibus extimum ius non debet reddi in civilibus neque criminalibus, vigore reformationis facte tempore domini Aimerici de Alesandris capitanei populi Bononie, quam quendam reformationem in sui favorem producit et si dubitat habeat consciliumItem excipiendo dicit Bonfiliolus quondam Guitachini ad sui defensionem non debere procedi in accusatione facta de eo per Iohannem Spavaldi nisi primo dictus Iohannes deponat apud fratrem Iohannem de Gisileriis deputatum ad cippum offici gabelle quinquaginta lib bon secundum formam ordinamentorum sacratorum factorum tempore domini Girardi de Buschetis olim capitanei populi bononiensis.All’exceptio segue la commissione della quaestio al sapiente; in questo caso Iohannes Homoboni, un giudice di buona levatura; segue la menzione delle spese, assegnate al richiedente:Dominus Ugo iudex suprascriptus commisit domino Iohanni Homoboni iudice, expensis dicti Bonfioli, debeat procedi super dicta accusatione facta per dictum Iohannem Spavaldi de dicto Bonfiolo an ne, non obstantibus exceptionibus oppositis per eum, nisi primo fiat depositum secundum formam ordinamentorum sanctorum, taxato salario in xx solidis pro parte quod depositum dicit dictus Bonfiolus fieri debere de lib. L et cet.Un altro particolare importante è la richiesta alle parti di «allegare» per tutta la giornata davanti al consulente:Preceptum fuit per dictum iudicem dicto Iohanni Spavaldi quod hodie per totam diem faciat allegare de iure suo coram dicto domino Iohanne Homoboni.È vero che anche questo è un passaggio abbastanza conosciuto, ma è bene ricordare che la decisione del consultor non si forma solo sulla lettura delle carte, ma su un dibattito aperto fra le parti, spesso assistite dai procuratori. Sulle forme di questo confronto torneremo fra breve.Il caso appena esaminato non rappresenta in realtà la normale prassi bolognese. Più spesso, infatti, la quaestio è preparata da un procuratore, un notaio specializzato nella rappresentanza processuale, che presenta un’exceptio formale e su questa chiede il consilium. Ne sono rimaste numerose carte nel fondo «Carte di corredo» dell’Archivio di stato di Bologna. Sono scritture interessanti, sia per la capacità di sintetizzare in poche righe il dato procedurale che si metteva in dubbio sia per la testimonianza offerta sulla cultura di questo ceto di notai di tribunale che tanto ha contribuito alla costruzione di una «scienza pratica del processo», per usare una felice espressione di Ennio Cortese12.Alcuni registri del comune di Perugia conservano molte tracce della procedura dell’attività consiliare che vale la pena ripercorrere brevemente: in particolare i dati ricavabili da un registro di precetti del giudice del Capitano del Popolo del 1276 e da un registro di processi inquisitori e accusatori del Capitano del 1290. Se a Bologna la presenza dei procuratori è palese, e direi necessaria alla formulazione dell’eccezione processuale, a Perugia i momenti di contrasto sembrano contrapporre direttamente una parte al giudice: esiste, in altre parole, un dialogo immediato sull’eccezione da sollevare. Anche i tempi sembrano molto veloci, con una cadenza serrata imposta dal giudice che tradisce una sorta di fastidio per l’allungamento della procedura dovuta al riesame della causa.Negli atti del 1276 questa voluta e informale severità del giudice emerge chiaramente. In una causa complicata, imbastita da un cittadino di Assisi che non voleva presentare le garanzie dovute al tribunale di Perugia, la consulenza è affidata a un giurista locale, Angelo Petri Molli, ma con toni perentori e addirittura sotto pena di 100 soldi se non consegna il parere in giornata; il bailitore del comune riferisce di aver citato il giudice:ut statim aportaret conscilium quod daturus (!) est in questione que vertitur inter dominum Rainaldum domini Salomonis et Lonarducium domini Oddonis et Smeraldum eorum procuratorem ex una parte, et Berardellum domini Tebaldi de Asisio ex altera, et hoc preceptum fecit dicto domino Angelo pena C solidorum denariorum13.La stessa fretta si impone in un’altra causa in cui era sorta una lite sulla concessione o meno della dilazione dei termini di presentazione; in un solo precetto il giudice ordina alla parte richiedente di pagare il consilium e al giudice di formulare il responso seduta stante:Cui Andree preceptum fuit per dictum iudicem quod statim solvat salarium domino Rainerio predicto iudici, antequam pulsatur ad vesperas, alioquin faciet eos poni in banno; et precepit dicto domino Rainerio quod statim debeat dare dictum consilium prius habita solutione dicti salarii eius14.Ma gli atti perugini ci forniscono altri elementi della prassi: per esempio, almeno in un caso, la presentazione alle parti di una lista di sapienti suspecti15, e soprattutto il quadro procedurale in cui il consilium valeva in rapporto alla presenza delle parti. Come è intuibile, le parti che lo avevano richiesto dovevano essere presenti al momento della lettura, ma in caso di assenza il giudice minacciava di andare avanti comunque, iure ordine servato. Nel caso del cittadino assisiate prima ricordato, le citazioni perentorie sono due: nella prima il richiedente Berardello è citato a presentarsi insieme al procuratore: alioquin procedet iudex in questione secundum iuris ordinem; nella seconda, si minaccia ugualmente di far aprire il consilium e di considerarlo come letto anche in sua assenza:et unum pro omnibus valeat et teneat usque ad finem litis ipso ulterius non citato, et illud consilium faciet aperiri et legi et si non venerit illud pro aperto et lecto habebit16.Siamo sicuri che questa era la prassi, perché la stessa formula si ritrova in altri consilia anche in anni successivi17. Anzi in un processo del 1290 la citazione prevede la scelta autonoma del sapiente da parte del giudice: se i due litiganti non si presentano a dare la lista dei sospetti – et ad dandos suspectos suos, si quos dare volunt – il giudice accipiet sapientem eorum expensis et procedet in causa iustitia mediante, eorum absentia non obstante18.Sono elementi importanti per capire la dinamica reale del consilium: la formulazione del dubbio, la richiesta del consulente, il pagamento, le allegazioni, la presenza delle parti, l’apertura del consilium sono tutti atti che prendono forma all’interno di confronto serrato fra le parti e il giudice, secondo le diverse strategie dei protagonisti. E se i giudici, almeno a Perugia, mostrano una relativa severità nel chiudere la causa anche in assenza delle parti, capita che il rifiuto ostinato di uno dei litiganti ad assumere il consilium blocchi il processo. È un caso raro, ma significativo: lo stesso giudice del Capitano in carica a Perugia nel 1290 si rifiuta di giudicare una lite dubitabilis in presenza dell’opposizione esplicita della parte accusata di assumere il sapiente: visto che gli accusati noluerunt accipere sapientes il giudice non decide e rimanda la questione al successore, con l’aiuto di Dio:sic dominus Conradus noluit pronunciare quia hec questio est dubitabilis. Et ideo nihil est pronunciatum super hac accusa. Faciat super predictis quid tibi videtur faciendum et Deus dirigat te ad ius faciendum19.b) Un aspetto importante, forse il più rilevante per capire il livello giurisdizionale reale occupato dal consilium, è rappresentato, come si è detto, dall’insieme dei mezzi di prova che i consultori avevano a disposizione. Nella maggior parte dei casi, tuttavia, la menzione di questo momento fondamentale dell’attività consiliare è presente nell’atto del consilium solo come ricordo veloce, compresso in genere nella formula visis et inspectis rationibus o iuribus. Certo, visti e ispezionati i diritti: ma quali e in quale forma? Su cosa lavoravano veramente i consultori? Sicuramente sull’incartamento scritto, ma a volte, specie nelle cause più gravi, le parti stesse in forma orale o assistite da procuratori, potevano dibattere davanti ai consultori.In una causa dibattuta di Perugia nel 1276, relativa alla distruzione dei beni di un bandito, sono ricordati i testimoni portati dal curatore e il ricorso all’usus loci, vale a dire alle consuetudini della città, un sapere che difficilmente il giudice forestiero poteva attingere senza l’aiuto dei giuristi locali:Super quibus, conscilium dominorum Pellegrini et Tomagini iudicum, ad hoc vocatorum tale est, visis et examinatis testibus per dictum curatorem introductis, considerato eciam quod in similibus causis est obtentum et observatum – videlicet quod medietas bonorum et rerum supradicti Petri asignatur et concedatur et adiudicetur supradicto curatori et filiis et venturi uxoris supradicti Petri20.In un processo successivo, sempre in tema di distruzione dei beni di un bandito, a cui si opponevano i familiari in ragione dell’usufrutto su quei beni, lo stesso giudice invitava le parti a portarsi i «propri» sapienti per allegare davanti al consultor:Consulus bailivus retulit se precepisse ex parte domini Oliverii iudicis predicti domini capitanei, peremptorie,... quod ante terciam debeant esse coram suprascriptis dominis Tancredo Alfani et Bonaparte iudice (i consultori) cum sapientibus suis et cum omnibus suis rationibus ad alegandum et faciendum alegari quicquid volunt et petunt occasione predicti guasti, si debet fieri de iure vel non, de bonis dicti Franceschi filii Nercoli Graciani vel (non)21.Così come avviene in un consilium relativo questa volta a una lite per il risarcimento dei cavalli danneggiati in guerra (il sindaco del comune si era rifiutato di pagare), quando si ricorda, nel formulario, il dibattito davanti al giudice:visa petitione et reformatione consciliorum et testibus hinc inde inductis et auditis allegationibus utriusque partis et que partes coram dicere et proponere et allegare voluerunt et toto negocio diligenter discusso et examinato22.Dunque un dato è certo: si riesaminano gli atti del processo, in particolare le testimonianze e le confessioni fatte dalle parti e dai loro testimoni; ma si ascoltano anche i litiganti con nuove allegazioni, si consultano, se il caso, nuovi documenti. Lo si vede bene, quest’ultimo ampliamento, nelle cause amministrative in cui sono in gioco delicati equilibri dei rapporti con i milites. Per esempio nei consilia per il risarcimento dei cavalli feriti in guerra, che, come ha mostrato bene Maire Vigueur23, rappresentava (non solo a Perugia) una delle principali forme di finanziamento della milizia urbana. In questi casi i consultori non solo rivedevano gli atti processuali, ma sembrano quasi imbastire un nuovo processo, consultando registri di cavalli, libri di riformanze in cui erano designati i milites e le loro missioni; finanche i registri contabili con le spese per i marescalchi24. È un aspetto interessante sia perché la delega sembra in questi casi totale sia per la tessitura politica del consilium, che si appoggia su decisioni del consiglio, pratiche amministrative, riferimenti giuridici propri della città.c) Un paragone importante per il tema delle forme del giudizio consiliare è costituito dal caso di Milano negli ultimi anni del Duecento25. A Milano la situazione è forse più complessa, perchè abbiamo un vero e proprio «trasferimento» del giudizio di primo grado dal giudice ordinario, spesso forestiero, ai giurisperiti cittadini che compiono tutti gli atti istruttori: «è una costante che non conosce eccezioni», come scrive Antonio Padoa Schioppa e riguarda tutte le magistrature cittadine26, dal giudice dei «malesardi», addetto ai beni dei banditi, al giudice del podestà, ai giudici della curia arcivescovile27. In tutti i casi in cui le parti lo richiedono, i giudici lasciano la causa ai iurisperiti, sono sempre definiti così, che guidano l’intero confronto processuale: «vedono» e ascoltano le accuse, le positiones le contestazione di lite e valutano le prove, allegationes et probationes che le parti vogliono portare. Le sentenze del giudice del podestà rendono conto bene, pur nella loro sinteticità, di questa complessa procedura di riesame. A Milano la prassi prevedeva l’elezione di un sapiens che poi si associava a uno o più sapientes per deliberare collettivamente; è un atto frequente, tanto da far pensare che la costituzione di piccoli «collegi consulenti» fosse appunto la regola di fatto della consulenza milanese:Nos predictus Ansaldus iudex et assessor ut supra [potestatis Mediolani], habito consilio domini Petracii Caymi iurisperiti qui sibi asumpsit in sotium dominum Rizardum de Niguarda, qui ambo asompserunt in sotium Arnoldum de Modoetia iurisperitum qui omnes viderunt diligenter tenorem et formam predicti precepti et omnia que dici et allegari et hostendi coram eis per ipsas partes et per advocatos earum, dicimus et pronunciamus per sententiam28.Come si vede l’esame della causa è ancora una volta misto, carte e allegazioni orali. Si trattava dunque tanto di un riesame degli atti del processo – e non solo degli atti presentati durante il processo – quanto della valutazione delle richieste avanzate dalle parti per il consilium. Anzi nel caso della giustizia arcivescovile, Padoa Schioppa nota che le sentenze del giudice erano «il risultato di un’istruttoria sistematicamente condotta da uno o più iurisperiti incaricati di ascoltare le parti, ascoltare le testimonianze e infine stendere il consilium»29.Consilia per uffici e magistrati del comuneUna seconda importante tipologia di consulenza è composta dai consilia dati dai giuristi cittadini a ufficiali comunali che, davanti a un dubbio o a un’eccezione procedurale, delegavano sistematicamente la soluzione ai sapienti. Ho in mente due esempi, entrambi bolognesi: il primo della metà del Duecento, è costituito dai consilia dati da grandi giuristi bolognesi ai presidenti dell’ufficio bannitorum; il secondo è simile, ma in un contesto diverso: si tratta dei consilia sempre dei giuristi locali ma forniti nel corso di processi celebrati dal Capitano del Popolo contro i ribelli e i banditi «Lambertazzi», dal nome della famiglia capoparte dei ghibellini espulsa dopo i disordini del 1274 e del 1277. I due modelli sono leggermente diversi, ma entrambi mostrano bene la flessibilità e la latitudine del ricorso al consilium nelle cause giudiziarie.Il primo esempio di un ricorso sistematico al consilium è degli anni cinquanta del Duecento, quando si creò un ufficio dei banditi del comune, presieduto da un giudice e da un miles. Quest’ufficio riceveva spesso le eccezioni da parte dei procuratori dei banditi che obiettavano sulla legittimità del bando o la correttezza della procedura: in questi casi, con una certa regolarità, i giudici delegavano la soluzione a uno o più giuristi. Il tema del bando era delicato e rimase per lungo tempo al centro delle contestazioni avanzate dai condannati contro il giudizio del tribunale. Ma qui interessa per ora la procedura seguita dai giudici e dai consultori. A che livello intervenivano e cosa dovevano fare?I primi consilia, risalenti al 1250, non specificano bene quali atti potevano o dovevano fare i consultori: a volte sembra che un riesame tecnico degli atti scritti fosse stato già condotto dal procuratore del bandito; in altri casi si portano e si ascoltano nuovi testimoni, dando vita a una fase probatoria autonoma30. Per esempio in un consilium si dice che il bando è annullato perchè i due testimoni davanti ai quali doveva essere cridatus non erano della stessa contrada «come è provato per testes»: quindi dei nuovi testi erano portati davanti al consultore per sostenere le proprie pretese. Ma in ogni caso i consultori devono esprimere un giudizio di merito sulla petitio del procuratore o della parte: cum probatum sit dovrebbe significare «come la petizione ha comprovato». Siamo dunque davanti a un’interessante procedura mista quasi di appello, con allegazioni di parte verificate, almeno in teoria, da un nuovo collegio giudicante formato da giuristi consultori. Ma è evidente che il consilium contiene di fatto un giudizio sulle prove prodotte dalla parte richiedente circa le irregolarità amministrative dei funzionari del podestà. È insomma un livello giurisdizionale di merito. Come sarà sempre di più negli anni seguenti.Un secondo momento di forte innervamento dell’attività giudicante ordinaria con i consilia dei giuristi cittadini si crea intorno agli anni ‘80 del Duecento. Dopo la cacciata dei banditi politici della fazione dei Lambertazzi, prima nel 1274 e poi nel 1277, l’intera attività del Capitano del Popolo si è concentrata sul controllo dei banditi e dei loro parenti, sulla distribuzione delle loro terre e delle proprietà urbane che erano state sequestrate e poi date in affitto ai cittadini bolognesi31. Un’attività capillare, difficilissima, che doveva tener conto di liste con migliaia di nomi e di appezzamenti di terreno dati in affitto. Le cause sottoposte al Capitano erano diverse decine l’anno, e riguardavano in genere sia processi contro banditi che avevano rotto il confino recandosi in città, sia procedure di sequestro dei beni oppure, ed è il dato che ci interessa di più, atti di contestazione dei beni assegnati da parte dei cives bolognesi che avevano ricevuto le terre sequestrate. Mentre nel primo caso si tratta di processi penali condotti con l’accusa e qualche volta con l’inquisizione, dove i consultori intervengono solo su richiesta dell’imputato o di entrambe le parti, nelle cause dove vengono trattate questioni relative ai beni dei banditi interviene sempre un consultore. Si tratta ovviamente di una richiesta presentata da una delle parti, ma la regolarità del ricorso al consilium lascia intendere che le vie per eccepire ai sequestri e ancora di più per rifiutare un’assegnazione forzata di beni sequestrati, erano numerose e sistematicamente affidate ai giuristi locali. È un dato quasi strutturale, simile per certi versi a quanto emerge a Milano: nelle cause che concernono in qualunque modo il trasferimento dei beni o la definizione dei diritti sui possessi dei cives, l’attività dei giudici forestieri doveva essere integrata o comunque filtrata dal ceto dei giudici locali.I primi consilia in serie sono attestati nei registri del Capitano del 1281. Cerchiamo di delineare subito la natura dell’intervento dei giuristi. Come si è detto quasi tutti i consilia sono dati dietro richiesta di una parte: ci deve essere dunque, ancora una volta, un’eccezione presentata da un procuratore. La natura della richiesta, tuttavia, incide direttamente sulla qualità delle prove portata in giudizio.Le eccezioni presentate dai destinatari dei beni dati in affitto riguardavano sia i criteri di assegnazione sia i diritti sulla terra: nel 1281, per esempio, il procuratore di Imelda chiede di non turbare il possesso dei beni ereditati dal primo marito della donna, morto prima dei disordini del 1274, ante tempore primorum rumorum, quindi non soggetti alla distribuzione.In altri casi la protesta riguardava il valore della terra data in affitto, che nell’estimo aveva una qualificazione alta, ad esempio vineata o coltivata a frumento, mentre nella realtà, secondo i richiedenti, era sterile e incolta. Anche in questo caso il giurista doveva risolvere un problema di valutazione economica del bene.Diversi erano invece i processi che colpivano le persone accusate da un civis, o da un ufficiale pubblico, di risiedere in città o di esservi rientrati nonostante il bando; oppure di non essere civis, o di favorire un bandito o di essere suo parente non esiliato e altro ancora. In queste cause si apriva un confronto molto simile alla procedura accusatoria in cui lo scontro fra le parti seguiva un percorso prestabilito di obblighi e di diritti32. Alcuni esempi mostrano bene come questi consilia dati al giudice del Capitano del Popolo nei processi politici si avvicinino molto al modello classico di consilium sapientis iudicialis prima esaminato. Anche i consulenti coincidono e troviamo come sapientes gli stessi grandi giuristi che assicuravano la consulenza processuale «ordinaria» a Bologna. Brandalesio dei Gozzadini giudica non probanti i testi radunati contro l’accusato e dunque dispone di non proseguire la notifica33; Pax de Pace assolve Rodulfus dalla accusa di essere forestiero perché ha provato con i testi che lui è un civis bolognese34; anche Pascipovero Castellani valuta e confronta le prove, probabilmente due serie di testi: la prima presentata dall’accusatore per provare la mala fama di Iacobus Manzonis, la seconda per provarne invece la buona fama e l’appartenenza alla società popolare. Nel confronto vince il difensore:visis probationibus non est probatum contra dictum Iacobum qui dicitur Grifellus eum esse assassinum et infamatam personam sed per eum est probatum esse de societatibus populi ex privilegio concesso domini Asidori Bernardi fratri patris dicti Iacobi35.Anche in questo caso la natura del dubbio posto al sapiente dipende dall’eccezione presentata dal procuratore, in genere un notaio. Ci dovremo tornare.Consilia per il potere politicoLa terza tipologia a cui accenneremo solo in maniera rapida sono i consilia collettivi presi da balìe di giuristi che agiscono in forma mista, in parte come collegio di sapienti, in parte come organi decisionali del comune. La scoperta relativamente recente di un ingente patrimonio di consilia collettivi dati in forma di consilium sapientis da gruppi di giuristi a organi istituzionali del comune, rappresenta la novità più importante del libro di Sara Menzinger dedicato all’analisi comparata dei casi di Siena, Perugia e Bologna36. L’interesse verso questa forma di consulenza è duplice. Da un lato si conferma la complessità del rapporto fra giuristi e strutture politiche del comune: per quanto diffidenti e forse sospettosi verso il ragionamento causidico, i governi comunali, e quelli di Popolo in maggior misura, devono affidarsi agli specialisti della sapienza giuridica per risolvere le grandi questioni di fondo della vita politica. In secondo luogo le materie affrontate: non tutte sono di natura strettamente giuridica. Anzi dalla casistica di Perugia e Bologna possiamo distinguere almeno tre grandi campi di intervento. Il primo è occupato da questioni di natura giudiziaria, derivanti dall’interpretazione degli statuti. Per esempio, nel caso di Perugia, la questione assai importante sulla natura dell’inquisizione, distinta in pubblica e secreta con due procedure diverse per la pubblicità dei testi e dei giuramenti. Un tema molto delicato che non solo è all’origine di molte eccezioni e annullamenti da parte dei sindacatori, ma che rappresenta un primo tentativo di disciplinare la procedura inquisitoria nei comuni di Popolo37. Oppure, altrettanto centrale per gli assetti giudiziari del comune, la determinazione delle fattispecie di reato e delle pene: la lunga discussione sulla pena per il furto con scasso dimostra quanto rilevante fosse la lettura filtrata dei giuristi nella definizione dei comportamenti dell’autorità giudiziaria.Seguono altri due argomenti di peso: i rapporti della città con le comunità del contado, per stabilire forme e modi delle sottomissioni o delle alleanze, ma anche della guerra (dove si segnala un lungo consilium dei giuristi di Bologna sulla guerra contro Modena38); e infine i consilia per risolvere le vertenze con i poteri sovralocali, in particolare con il papato, viste le liti frequenti che opponevano Perugia e Bologna alla sede romana. In questi casi il compito dei giuristi era duplice: dovevano difendere i diritti della città su quel luogo, ma allo stesso tempo elaborare una via d’uscita per ottenere il perdono papale e il ritiro della scomunica.Un altro aspetto interessante, soprattutto nel caso perugino, è la polisemia del termine consilium, che indicava allo stesso tempo il parere espresso dai sapienti e la forma istituzionale della loro adunanza, chiamata appunto consilium a imitazione dell’organo deliberativo del comune39. La riunione di questo consilium seguiva lo stesso modus procedendi del consiglio comunale, con la «posta», il problema da discutere, la sequenza dei pareri, spesso in contrasto e la votazione finale, che approvava a maggioranza la soluzione scelta. Si tratta forse di un tentativo, in parte riuscito, di istituzionalizzare una prassi di consulenza che era di fatto extraistituzionale ma contribuiva moltissimo a formare o a trasformare lo stesso apparato istituzionale del comune40. In sostanza, i giuristi premevano, almeno a Perugia, per una rappresentanza più stabile, sfidando la diffidenza che una parte del Popolo aveva per i collegi composti unicamente da giudici ed esperti di diritto.A Bologna, invece, dove i giuristi godevano di una considerazione altissima e dove partecipavano direttamente a tutte le balìe di emergenza, anche quelle che rappresentavano la città nei momenti di crisi, la pressione per formalizzare una presenza stabile era meno forte. Sia perché i maestri dell’università erano membri di diritto del consiglio cittadino, sia perché la presenza dei giuristi era già capillarmente accettata in tutti i gangli vitali delle istituzioni cittadine e non si sentiva un effettivo bisogno di mutare lo stato delle cose. Inoltre i giuristi maggiormente implicati nelle vicende politiche del comune erano gli stessi che detenevano il controllo di fatto della consulenza giuridica e della macchina processuale bolognese: Pax de Pace, Lambertino Ramponi, Gardino de Gardini, Tommaso di Guidone Ubaldini, Basacomatre de Basacomare, e poi Giacomo da Ignano, Alberto di Odofredo, Bonincontro degli Ospedali, Guido di Belviso sono alcuni rappresentanti di questa elite di professori-doctores iuris che hanno dettato le linee di fondo dell’intervento della giurisprudenza colta nei processi. Per questo seguire l’attività consulente significa in realtà ricostruire anche le linee di politica giudiziaria “applicata” del comune bolognese nell’ultimo quarto del Duecento.Le risposte. La difesa della forma del processoDavanti alla varietà delle forme consiliari della prassi giudiziaria e politica delle città comunali ci si può domandare se esiste una possibilità, anche molto approssimativa, di tracciare un disegno coerente delle risposte date dai consulenti: se esiste, in altre parole, una linea maggioritaria delle espressioni della cultura giuridica in forma di consilium. Su un piano molto generale, dovremmo rispondere di no: la tradizione tardo-medievale ha lasciato immagini di forte disunità dei responsi e di una ricca dialettica culturale tra maestri di scuole diverse41. Tuttavia la prassi giudiziaria duecentesca ci consegna un quadro molto più omogeneo: il consilium giudiziale, chiesto all’interno del processo dal giudice o dalle parti, impegnava il giurista a confrontarsi quasi sempre con argomenti che riguardavano la legittimità della procedura e il rispetto delle formalitates: in questo caso le risposte non solo erano molto più coerenti sul piano della dottrina, ma trovavano una convergenza spontanea nella difesa quasi ideologica del valore e dell’integrità formale del processo. Naturalmente, questa convergenza della cultura consulente si avverte di meno nei consilia pro parte, o in quelli dati in contenziosi civili, come capita a Milano, dove i pareri dei consulenti, dovendo sostenere le ragioni di una parte, si costruivano caso per caso con materiale diverso. Ma nei consilia processuali, che insistono sui nodi della procedura, le soluzioni presentano una chiara omogeneità di fondo e riescono a restituire le linee generali della politica del diritto applicata al processo dai giuristi duecenteschi. I campi dove la sapienza consiliare si applicava con maggiore intensità erano naturalmente quelli della procedura: titoli di legittimità nella presentazione dell’accusa, correttezza della querela e dell’audizione dei testimoni e naturalmente le forme del bando che in caso di contumacia portava direttamente alla condanna della persona assente.La forma del processo / 1I consilia nelle fonti bolognesiLe eccezioni sull’accusa. Nel corso del Duecento il sistema di contestazione degli errori procedurali diventa la base ordinaria della prassi consiliare. Anche la continua presenza dei procuratori nei processi bolognesi assicurava, insieme a all’altissimo numero dei fideiussori, da 5 a 10 per ogni causa, un capillare sistema di controllo esterno sulle fasi della procedura. Lo si vede bene dal tenore sempre più tecnico delle exceptiones presentate dai procuratori che di fatto determinavano la quaestio del consilium e fornivano al sapiens l’oggetto (e spesso la risposta) del dubbio posto dal giudice. Numerose sono le eccezioni sui requisiti dell’accusatore che non poteva presentare la querela per difetti di età, di cittadinanza, o delle garanzie richieste dallo statuto. Logico che molti consilia, reperiti nei registri o nelle carte sciolte della curia del podestà, insistano proprio su questi temi. Prima abbiamo fatto cenno al consulto di Iohannes Homoboni che annulló un processo perché l’accusatore non aveva regolarmente dimostrato la sua iscrizione all’estimo: quia contra formam stat(tutorum) et ord(inamentorum) comunis Bononie acusavit et forma et solempnitate non servata, salvo iure dicti Iohanni reacusandi solempnitate premissa si reacusare voluerit42. In altro consilium del 1295, Guido de Belvisio iudex annulla un processo perché non erano stati rispettati i tempi dello statuto che stabiliva un termine massimo di due mesi per presentare un’accusa: de maleficiis commissis in personam in comitatu infra duos menses a die malleficii commissi43.Ma le formalità non rispettate erano anche di altro genere: per esempio nella rappresentanza di minori o di incapaci, che a Bologna, come più volte si è detto, è fondamentale e assai diffusa. Si giustifica così la serie di consilia che ammettono le persone in processo solo se rappresentate legalmente da una figura professionale. Azzo di Nogino, un giudice in veste di sapiens, respinse la richiesta di una certa Bartolmea di presentarsi come difensore di Giovannino Guidonis, suo parente, ma ammise naturalmente una difesa legittima: (quod domina Bartholomea non admittatur ad defensionem Iohannini Guidonis; dico tamen et consulo defendi posse per legiptimum defensorem44. Acarisio de Savignano, altro giudice molto attivo nelle consulenze, accettó l’eccezione dell’accusato e fermó un processo perché l’accusatore, Zamboninus, non poteva presentare l’accusa in quanto minore: cum appareat dictum Zamboninum esse in potestate patris et cum sit minor vigintiquinque annorum et sic non potuit accusare sine curatoris auctoritate45. Guido de Belvisio ne annulló un’altra perché l’atto di cura era illegittimo46; mentre Ubaldino de Malavolti e Lambertino Ramponi ne imposero la presenza in un altro caso:In Christi nomine amen. Consilium mei Ubaldini de Malavoltis legum doctoris super postis suprascriptis est tale quod Galvanus accusatus habeat respondere cum curatoris auctoritate; et ego Lambertinus de Ramponibus legum doctor idem consulo47.Ci sono anche motivi più alti. In un consilium redatto a quattro mani da Bonagrazia Armanni Pascipovero e da Antolino de Manzolino il processo viene sospeso perché iniziato contro la volontà dell’accusatore: invito vel non istante accusatore et quod dictum accusators compelli non possit per iudicem in dicta accusatione procedere, ribadendo il principio cardine del sistema accusatorio48.Il veloce panorama sull’accusa mostra dunque non solo un’attenzione tecnica alle forme dell’accusa, ma anche alle condizioni di esistenza del processo accusatorio, come la volontà della vittima e la capacità di stare in giudizio. Si tratta di un intervento di peso, in linea con lo statuto e con una cultura del processo profondamente radicata nel mondo dei giuristi cittadini. La stessa cultura che Alberto da Gandino cercó di ridimensionare nel corso del Tractatus avvalorando una visione «sostanziale» del processo come ricerca della verità che non poteva che essere di natura inquisitoria ed ex officio. Eppure le risposte che ricevette da giudice non andavano in quella direzione.Diritto alla difesa e confronto dei testiAll’interno delle forme dell’accusa, ma sarebbe meglio dire, della forma del processo, la presenza di un difensore è stata sempre ritenuta dai giuristi, bolognesi e non, un diritto irrinunciabile per gli imputati di reati anche gravi. Il tema era al centro di tensioni crescenti nel corso del Duecento, come attesta ancora una volta il Tractatus de maleficiis di Alberto da Gandino49 che conserva il ricordo di alcuni responsi importanti da lui ricevuti quando era giudice a Bologna nel 1289 e nel 1294 (per il Capitano). E si tratta di consilia a lui contrari, o meglio, contrari alla linea rigorista più volta ribadita da Gandino nel corso della sua attività di giudice e di teorico. Gandino non amava i procuratori che si frapponevano fra il reo e la veritas (quia reo in iudicio existente fides veri magis poterit invenire50), ma soprattutto non ammetteva la difesa in caso di reato grave ritenendola concettualmente subordinata alla ricerca della verità. I grandi maestri di cui aveva compulsato le opere la pensavano diversamente, Accursio e Odofredo in primo luogo51. Ma anche i giuristi pratici lo smentivano: per esempio Lambertino Ramponi aveva ammesso, in un consilium fornito allo stesso Gandino, la presentazione di una difesa anche prima della tortura, se quella difesa era in grado di scaricare le colpe del reo. La ratio è logica e per una volta Gandino sembra accettarla: quia si post torturam differetur defensio, numquam per appellationem posset postea recuperare detrimentum52.Gli echi gandiniani riflettono un problema diffuso nei comuni italiani, soprattutto nei processi politici della seconda metà del Duecento regolati da una legislazione di emergenza che diminuiva drasticamente le garanzie degli imputati e rendeva difficile il rispetto delle norme di base del diritto. È importante allora verificare il tenore dei consilia nei registri del Capitano del Popolo di Bologna, conservati come si è detto, dal 1281. La maggior parte dei processi contro i banditi o i sospetti iniziava su “notifica” di parte o addirittura anonima. La notifica era una sorta di denuncia che non impegnava l’autore con gli stessi obblighi richiesti nell’accusa: una diminuzione sensibile delle garanzie ordinarie del processo accusatorio, che minacciava di estendersi anche alla fase probatoria. Tuttavia questo non avvenne, almeno non in forme macroscopiche53. Nella maggioranza dei casi, quando si identificava un denunciatore e un accusato, i giudici del Capitano lasciavano spazio a un confronto relativamente aperto, simile a quello del processo accusatorio, in cui anche l’accusato poteva presentare testi a difesa o replicare a quelli dell’accusa. Ma le contestazioni e i dubbi erano comunque numerosi e in questi casi l’intervento del consultore si rendeva necessario. La serie di consilia del Capitano testimonia un’azione continuata e determinante dei giuristi bolognesi nel controllo procedurale dei processi politici. I consultori appartenevano tutti alla sfera alta della giurisprudenza bolognese, dai doctores ai giudici: Pax de Pace, Lambertino Ramponi, Giacomo de Ignano, Basacomatre de Basacomatri, Alberto di Odofredo, Tommaso di Gardini, ma con il tempo fu coinvolto anche lo strato intermedio dei iudices. La mole di lavoro era notevole: quasi il 70% dei processi termina con un consilium, comprendendo nel conto sia i processi relativi ai beni assegnati sia le denuncie contro persone accusate di essere banditi o fautores di banditi. Si tratta quindi di una sostanziale sostituzione dei giudici del Capitano con i giuristi cittadini.Il tema di fondo dei consilia più strettamente processuali è rintracciabile nella riaffermazione corale del diritto alla difesa. I giuristi sembrano ribadire con forza ai giudici del Capitano l’esistenza di una fascia di diritti «indisponibili», validi anche per i banditi politici. In molti consilia di questa specie, infatti, i sapientes giudicavano proprio nel merito sulla fondatezza delle prove portate dalla difesa, riconoscendo implicitamente non solo il diritto alla difesa delle persone accusate di infrazioni alle norme politiche, ma anche la sostanziale «parità» dei contendenti, a dispetto dei numerosi privilegi che gli ordinamenti antimagnatizi conferivano agli accusatori. Prendiamo come esempio l’anno 1287 in cui si conservati almeno 134 consilia in 8 registri54. Una prima e più consistente tipologia riguarda i pareri dei consultori in merito all’ammissibilità delle prove o delle intentiones a difesa, quasi sempre ammesse, oppure la valutazione delle prove stesse: in questo caso i consultori scrivono di fatto delle brevissime «sentenze» che decidono quale delle due parti ha portato le prove migliori. A questa tipologia di consilium breve ricorsero, come si è ricordato, anche grandi giuristi: Bonincontro degli Hospedali, doctor decretorum, assolse Iohannes Ugolini: visis et diligenter examinatis actis cause et testibus productis plene ad sui defensionem probatum de iure suo, et contra ipsum plene non fuit probatums55; Pax de Pace, assolse un certo Rodulfo da una notifica in cui probabilmente lo si accusava di essere un forestiero: et hoc cum probatum sit per testes per eum ipsum esse civem civitatis Bononie56; Pascipovero Castellani, insieme ad altri due consulenti, giudicó superiori le prove testimoniali portate a difesa di Iacobus Manzonus, accusato di essere un uomo di mala fama57.Brandalesio de Gozzadini e Iacobus de Tencarariis assolsero Ugolino Guezi da una notifica, probabilmente anonima, perchè non era provata:pronuncetur per vos dominum Rodulfum non esse probatum contra dictum Ugolinum et in dicta notificationem non esse procedendum58.E ancora Lambertino Ramponi diede un altro consilium significativo, quando obbligó anche i testimoni dell’accusa a giurare secondo la forma dello statuto, mentre, probabilmente, la richiesta dell’accusatore andava verso una riduzione delle garanzie: Consilium mei Lambertini Ramponi doctoris legum super predictis est tale: quod testes quod producuntur per acusatorem iurare debeant super acusatione secundum formam statuti59. Ramponi tornó sullo stesso tema in un altro consilium più lungo e ragionato e per noi molto importante, perché conferma il ruolo di controllo, ma non di censura, che i giuristi giocarono in questa fase così delicata della storia comunale. Nel corso di un processo inquisitorio condotto dal Capitano contro due receptatores di banditi era stato sollevato un dubbio sulle capacità inquisitorie del magistrato; chiamati a risolvere la questione furono quattro giuristi di peso, Lambertino Ramponi, Antonio de Manzolino, Nicola de Zovenzoni e Brandalesio de Gozzadini: dopo aver ricordato i numerosi ordinamenta e le rubriche statutarie i giuristi stabilirono che il Capitano poteva condurre un’inchiesta sulle notifiche (anonime) poste nella cassa comunis,viso ordinamento sacrato facto tempore domini Mathei de Corigio quod loquitur de processu faciendo contra retinentes et receptatores banitos pro gravi malleficio et pro parte Lambertaciorum et viso ordinamento sacrato quod loquitur de processu faciendo super denunciationibus que ponuntur in cassa; et visa reformatio facta tempore domini Gerardini de Buschetis; et viso ordinamento sacratissimo in ea parte in qua modificat dictam reformationem et in qua eam confirmat; et viso sacramento domini capitanei et reformatio tempore domini Coradi de Montemagno, (consilium) est talle videlicet: quod dominus capitaneus possit suo motu inquirere contra tenentes et receptantes bannitos pro parte lambertaciorum,ma nonostante questo potere, il giudice non poteva usare i testes riportati nelle cedolenon autem possit recipere alliquos testes nominatos in cedulis positis in cassa continentes alliquas personas tenuisse et receptasse in domibus eorum alliquos bannitos pro parte lambertaciorum60;e in base a questo consilium i due imputati furono assolti. È evidente che l’omaggio non formale verso la legislazione di emergenza – che aveva riscritto la procedura sommaria nei casi di processi politici contro i Lambertazzi – non frenó i consultori dal salvaguardare la correttezza delle testimonianze.La questione della difesa, naturalmente, fu posta anche altre volte. Sempre nel 1287, Thomas Guidonis Ubaldini aveva fornito un altro importante consilium sull’ammissibilità della difesa in un processo politico. L’accusatore, Iohannes de Predamala, era un notaio importante della fazione geremea (i guelfi al potere) che denunció due confinati per essersi recati a Bologna in casa di Rizardo de Beccadelli, contro i divieti di residenza coatta loro imposti. Il notaio-denunciante sosteneva anche che i due non potevano eleggere un difensore e comunque questo doveva presentare garanzie come la persona principale, dunque più alte, sposando di fatto la linea rigorista di Gandino. La risposta del consulente poggia invece su due principi importanti: il primo prevedeva che se i due accusati non si potevano muovere dal confino devevano almeno avere il diritto di eleggere un loro rappresentante; il secondo, sul piano generale, prevedeva la possibilità stabilita dal diritto comune di accettare in rappresentanza di un accusato assente anche una persona non «idonea», secondo il principio che era iustius ammettere un difensore che aggravare ulteriormente l’assente indifeso. Si tratta certo di una risposta alta, sul filo del diritto, ma anche di una scelta consapevole di una prassi da seguire nei processi politici:Conscilium mei Thomaxini quondam domini Guidonis Ubaldini legum doctoris super suprascriptis postis est tale quod cum confinati ad loca eis designata existentes ab eis se non possint separare et copiam sui coram iudice facere eciam de licencia superioris et sui iudicis et eciam quia, retroactis temporibus, confinatis pro parte Lambertaciorum qui pro confinibus exstiterunt accusati vel denunciati convictis pena pecuniaria eis tantum imposita est et eciam quia admittitur a iure ad defensionem absentis eciam qui alias iure comuni idoneus defensor non est, quia iustius talem admitere defensorem quam absentem et indefensum gravi condempnacione afficiere, predictis omnibus consideratis scilicet quod defensor in postis contentus admictatur prestita idonea satisdatione ab eo ad voluntatem iudicis61.Naturalmente questo controllo sulla legittimità delle sequenze procedurali trovava il suo campo d’azione più ampio nel delicato meccanismo del bando.Consilia sui bandi e cause di invaliditàChe il bando fosse uno strumento pericoloso in mano al giudice forestiero del podestà, i comuni se ne resero conto presto62. La creazione di un officium bannitorum a Bologna negli anni ‘50 del Duecento ne è una conferma. Guidato da un miles e da un giudice, l’officium chiedeva spesso, come si è visto, un consilium ai grandi giuristi universitari. Le loro decisioni, per altro espresse in forma sintetica, tracciano i contorni di una prassi sapienziale di revisione critica dei bandi che si mantenne costante per tutto il secolo e anche nei decenni successivi.In primo luogo i consilia dati dai maggiori giuristi del tempo sanzionavano severamente le disattenzioni degli apparati giudiziari pubblici, dai notai della familia podestarile ai nunzi o bailitori comunali, nella trasmissione della citazione a comparire63. I difetti di citazione riguardavano una ampia gamma di possibili errori materiali. Tra le più elementari è la mancanza delle garanzie richieste ai notai scriventi:Consilium domini Viviani de Papazonibus iudicis et mei Thomaxii legum doctoris super banno dato tempore domini Rizzardi de Villa potestatis Bononie Alliotto nuntio comunis Bononie ad discum procuratorum, quia non reperiantur notarii prestitisse securitatem coram illis procuratoribus, est tale quod dictus Alliottus cancelletur de dicto banno sine aliqua pena64.Frequente era anche l’errata scelta dei testimoni davanti ai quali doveva essere gridato il bando; in questo caso non erano vicini della persona citata (e dunque non potevano avvertirla):Consilium dominorum Petri Iacobi Pizoli et Thomaxii legum doctoris super banno dato Branchaleoni... tale est: quod dictus Branchaleonus cancelletur de illo banno sine pena, cum bannum illud datum fuerit ei non servata forma statutorum in eo quod testes coram quibus non erant de vicinis illius contrate sed de alia contrata ut legitime probatum est per testes (...)65.Thomaxius legum doctor dovrebbe essere Tommaso da Piperata, grande giurista del secondo Duecento bolognese. Ma tutti i grandi maestri universitari erano impegnati in questa consulenza ad alto valore politico. Salatiele, coltissimo maestro di notariato66, annulló un bando perché fu cridato nella strada sbagliata e senza indicare il cognome:cancelletur de banno quia non fuit servata forma statuti, quod incipit “placet”, ex eo quod non fuit appositum cognomen ipsius Inghinulfi quod cognomen nominatur67.Odofredo Denari, altro grande maestro della Bologna di metà Duecento, annulló un bando perché la vittima era a sua volta un bandito e dunque poteva essere offeso impunemente. In altri casi, ed è un tema che troveremo in molte altre sentenze di annullamento, il bando era stato dato lo stesso giorno, o addirittura dopo, che si era presentato un possibile difensore o si era richiesto un appello: qui la forzatura del giudice andava a discapito della difesa, tema – come abbiamo visto – molto caro ai consulenti delle città comunali. Il primo consilium è di Accursio, già rilevato da Rossi68, e riprende il tenore della petitio del procuratore, in eo maxime quod alio se offerente ad defensionem eorum ipsi nihilominus fuerunt positi in banno. Del giorno successivo un altro consilium di fatto uguale al precedente:Consilium dominorum Francisci legum professoris, Guinizelli domini Magnani, Guarini de Olgiano et mei Napoleonis Gozadinis tale est, quod predicti cancellentur de ipso banno... et hoc ideo consulunt quia invenitur per publicum instrumentum quod Rambertus Prunarole voluit eos defendere illa die qua cridata fuerit eorum defensio69.Sempre Accursio, invece, difese il diritto di appellarsi, appello che per altro il podestà aveva accettato:Cancellati fuerunt ex conscilio dominorum Accursii doctoris legum, Arardi doctoris legum (...) Et hoc ideo quia fuerunt positi in banno pendente appellatione facta a domino Lotheringo Andalo et domino Thomaxino domini Bonifatii procuratoribus predictorum... quia dicta appellatio commissa fuerit per dominum Rizardum de Villa potestatem Bononie in dominum Azolinum de Reate70.Certo, vedendo i protagonisti di questo come di altri consilia, si nota come il mondo dei giuristi avesse creato una rete di assistenza di altissima qualità per cives bolognesi; dai procuratori, qui addirittura il famoso Loderingo degli Andalò, ai consulenti, in questo caso Accursio, il maggior professore di diritto in azione a Bologna. Tuttavia la cultura giuridica espressa in questi consilia investiva alcuni elementi di base del diritto procedurale condivisi da una gran parte di giuristi o di giudici. Nei decenni successivi le linee di fondo della contestazione del bando non cambiarono. In una sorta di piccola antologia di consilia sui banditi fatta da qualche giudice del podestà nel 1292 sono conservati sette consilia di giuristi importanti, della generazione dei «moderni», in attività fra il 1270 e il 130071. Chi ha redatto la piccola antologia sapeva che il parere di quei giuristi non solo riprendeva un sapere consolidato nella Bologna di fine Duecento, ma rappresentava anche un viatico importante per la soluzione dei casi dubbi, visto che i consulenti occupavano da tempo un posto stabile nella guida politica del regime guelfo di Bologna.La forma del processo / 2I consilia e controllo delle sentenze a PerugiaLe cause perugine, pur in numero inferiore, non si discostano molto sul piano tipologico dai modelli bolognesi, ma sembrano preferire altri settori di intervento evidentemente ritenuti sensibili dai giuristi del tempo. Dagli esempi del registro del 1290 si vede come le condizioni formali di inizio del processo fossero sempre tenute in conto, come mostra un processo per falso interrotto con il rebannimento dell’imputato per invalidità dell’accusa: la querela non era valida perchè la cauzione per i casi di falso doveva essere di 25 lire e non di 20 soldi. Fra il bando e la sentenza era dunque intervenuto il consilium del giudice Fumasio Benvenuti, probabilmente richiesto da un procuratore dell’accusato che aveva ravvisato l’irregolarità della procedura iniziale:Rebannitus fuit dictus Puzolus precepto e parola dicti domini Conradiquia pronunciatum fuit per dictum dominum iudicem de conscilio domini Fomaxii domini Benvenuti iudicis, bannum ei datum esse nullum, et processum super hac accusa factum esse nullius momenti et valoris hac de causa: quia factus fuit contra formam statuti loquentis quod accusatores cuiuslibet falsitatis debeant deponere libras XXV denariorium apud massarium comunis Perusii, tempore institute accusationis et alius processus factus contra formam predictam nulius valoris et momenti censeatur omnino.Quod consilium scriptum fuit per Bonaguidam quondam Cortesoni notarium, et visum et lectum a me Quirico de Carzago notario dicti iudicis72.Così come si presta attenzione ai modi di escussione dei testimoni. Qui sono presenti alcuni consilia di rilievo. Il più illuminante è un caso tratto sempre dalla serie delle accuse del Capitano del Popolo del 1290. Colpisce in primo luogo il carattere quasi personale del diverbio fra il giudice e l’imputato circa le modalità di ascolto dei testimoni a difesa. Il giudice, infatti, aveva riascoltato i testimoni una seconda volta, ma fuori dal contesto formale della prima audizione. E qui si pone il diverbio:Nota quod dictus dominus iudex, post publicationem testium deffensionis dicti Sensoli, iterum voluit examinare dictos testes super articulis defensionis illius Sensoli; et questio fuit inter dictum iudicem et dictum Sensolum quia, ex parte dicti Sensoli, allegabatur quod non poterant examinari quia publicati erant;sulla base della quaestio sorta si chiede il consilium a Nicola domini Ugonis che dà ragione al richiedente:et ad finem pronunciatum fuit per dictum iudicem, de conscilio domini Nicole domini Ugonis, quod dicti testes non potuerant amplius examinari super articulis defensionis Sensoli [...]Et ideo, quia dictus Sensolus legiptimam defensionem fecit, absolutus fuit a dicta accusa et ab eis que in dicta accusa continentur, et ideo supersedendum et non amplius procedendum73.D’altra parte le liti sui testimoni ammissibili potevano avvenire direttamente fra le parti; in un’altra accusa per falsa testimonianza i due litiganti si affrontano sul tema:Nota quod questio fuit inter dictas partes si dicti Nicola Paoli et Andrutius eius filius et Venturella Sinibaldi et Scagnus Recoli, testes primi predicti, hac accusa apositi debebant recipi in testes super hac accusa et poterant deponere eorum dicta super hac accusa necne;la quaestio sorta nel processo fu risolta dal sapiente che diede ragione al richiedente:et pronuntiatum fuit per dictum dominum Cunradum iudicem ut supra, de consilio domini Bonaiunte Iacobi iudicis quod dicti Nicola et Andrucius et Venturela et Scagnus non recipiantur in testes super dicta accusa nec perhibeant testimonium in dicta questione74.Questa attenzione delle parti ai limiti formali della procedura si nota anche in altre questioni sostanziali: per esempio l’uso della procedura inquisitoria. Largamente usata a Perugia, come altrove, l’inquisitio venne tuttavia fortemente regolamentata negli ultimi anni del Duecento a Perugia. Limiti espliciti furono fissati nello statuto del 1287 riguardo alla tipologia dei reati che potevano dare avvio a un processo ex officio, e si trattava di reati gravi, omicidi, aggressioni con sangue, furti, rapine per strada: per gli altri reati invece, inquisitionem publicam et secretam facere non possint nec debeant75. In base a questa norma le due parti iniziarono a discutere sulla legittimità dell’iniziativa ex officio del giudice, che ricorse ancora una volta al parere del sapiente:Nota quod questio fuit inter dictas partes utrum dictus iudex possit et debeat inquirere de insultu et percussione non sanguinolentis et proiectione de equo et de dilaniatione pannorum et contra illos qui dederunt conscilium auxilium et favorem predictis mallefactoribus ad predicta malleficia fatienda, et contra receptatores malefactorum, domino Sacerdote promotore dicte inquisitionis nisente (!) et quod pronuntiatum fuit per dictum dominum Conradum iudicem ut supra de consilio domini Ugolini Neroli iudicis super hoc ellecti ad consulendum quod de forma capitulorum super hac materia loquentium, dictus dominus Conradus de infrascriptis capitulis in inquisitione contentis possit et debeat cognoscere, videlicet: de percussionibus sanguinolentis de nocte factis, et contra illos qui mandaverunt precepeverunt et fieri fecerunt predicta malleficia; de allis autem capitulis que in inquisitione continentur per viam inquisitionis cognoscere non possit76.Il giudice aveva del resto lo statuto dalla sua parte e anche una lunga consuetudine a discutere i limiti del potere inquisitorio, come si è visto nel caso del consilium collettivo fornito dai giudici perugini al podestà nel 1277. Lo statuto del 1279 aveva recepito la distinzione fra inquisitio segreta (solo per i reati più gravi) e pubblica (per gli insulti senza sangue) e su questa linea si attestarono i giudici consulenti nella loro opera di controllo. Tuttavia, sul complesso dell’azione giudiziaria dei magistrati forestieri, i consilia dei giudici locali non sembrano incidere così in profondità come nella realtà bolognese. Eppure l’attenzione alla giustizia con i delicati equilibri fra procedure, arbitria e determinazione delle pene è stata costante in tutto il Duecento77. Una possibile ragione di questa diffusione contenuta del consilium rispetto alla sovrabbondante produzione normativa può essere ravvisata nella creazione a Perugia di una specifica magistratura di appello.La difesa del processo dopo la sentenza: il giudice di giustizia di PerugiaIl controllo della regolarità della procedura si avvalse, infatti, nel caso perugino anche di un sistema di revisione delle sentenze operato da un magistrato forestiero in carica dal 1286 in avanti: il giudice di Giustizia o giudice «Sgravatore». Si tratta di un ufficio quasi unico nel panorama italiano, affidato a un giudice forestiero in carica un anno, al quale erano indirizzate le richieste di revisione delle sentenze. Le origini della magistratura sono incerte. Tra il 1284 e il 1285 ci furono intense trattative fra la curia e il comune di Perugia per evitare la nascita di questa magistratura di appello durante la permanenza del papa nella città umbra: la presenza di un giudice di appello avrebbe comportato una evidente diminutio della capacità giurisdizionale del papa78. Il comune ne voleva fare una magistratura di controllo e di garanzia nei confronti della giustizia amministrata dal Podestà e dal Capitano del popolo, entrambi soggetti al riesame di questo nuovo giudice. Difficile dire se questa funzione di garanzia fosse richiesta dal popolo «minuto» contro una giustizia che sentivano in qualche modo severa e lontana; oppure rispondesse a un bisogno diffuso di sottoporre a un vaglio più prettamente giuridico le decisioni dei magistrati forestieri. Certo è che l’esame delle sentenze fu condotto su un piano strettamente procedurale, direi quasi «scolasticamente» procedurale: i giudici chiamati a ricoprire l’ufficio – pochissimi i doctores legum – si comportarono infatti da giuristi, e ricorsero frequentemente alle competenze teoriche acquisite nel corso degli studi universitari. Per questo la serie è un esempio prezioso della «cultura media» di un giudice applicata al processo, o meglio alla revisione del processo.Ci sono figure interessanti in questo mondo di giudici provenienti da tutta l’Italia centrosettentrionale. Di uno, in particolare, ho già ricordato l’evidente sfoggio di una cultura di base fatta passare per grande dottrina: Bencevenne Pagani di Arezzo, che motivava molti annullamenti con un magniloquente riferimento ai fondamenti del diritto romano79. Ma, nella sostanza, l’opera dei giudici sgravatori si configura come una severa censura degli errori materiali e formali dei giudici con decine di annullamenti ogni anno. Ora, ed è questo il punto che ci interessa, i campi di intervento dove si sono concentrati i giudici di appello sono gli stessi che abbiamo individuato per i consilia. In primo luogo l’irregolarità della citazione – perché fatta di domenica o davanti alle persone sbagliate, o in modo incompleto80 – il motivo più diffuso e sicuramente quello più rilevante per l’annullamento dei bandi e dunque delle condanne che ne erano seguite. Ma subito dopo abbiamo motivi più di sostanza, per esempio il mancato rispetto del diritto di difesa, di cui è responsabile proprio Alberto da Gandino allora giudice del podestà:maxime quia dictus Saginellus presentavit se die dilacionis secunde sibi dato et licentiatus fuit per dominum Albertum iudicem maleficiorum olim domini Petri Confalonerii potestatis Perusii81;l’audizione irregolare di testimoni:cassamus et cassam et irritam pronunciamus quia iuraverunt testes primo quam dictus dominus Venzolus se excusaret ab inquisitione facta contra eum, non secreta; item quia testes non concordaverunt de loco82;oppure la valutazione come prova del dictum di un solo teste contro la regola dei due testimoni:in eo capitulo in quo condempnatus est predictus testa in XX lib den pro deportacione dicti cultelli de nocte cassamus et cassam et irritam esse pronunciamus, cum non fuerit probatum nisi per unum testem et famam publicam et sic non legiptime83.Si noti che su questo punto proprio Alberto da Gandino si era a lungo soffermato cercando di mostrare che un solo teste e la fama erano sufficienti alla tortura del reo84 anche se questo andava contro il diritto civile (romano): ora viene ristabilito il primato di quello ius civile così ingombrante e formalistico.Con il giudice Sgravatore, in sostanza, abbiamo la conferma dell’esistenza di un circuito di argomentazioni e di soluzioni straordinariamente coerente creato dai giuristi per fronteggiare i dubbi del giudice e i punti oscuri della procedura. Sulla natura di questo insieme tecnico-culturale vale la pena interrogarsi in sede di conclusioni.I consilia e il contesto culturaleIl consilium sapientis appartiene a un contesto culturale tipicamente urbano dove il consilium la prudenza e anche la sapienza sono messe al servizio di una forma politica di convivenza basata sulla legalità e il richiamo a un ordo regolato da leggi. Proprio nell’opera di un giudice di alti gusti culturali come Albertano da Brescia la pratica del consiliare è stabilizzata «all’interno di un sistema etico» che ha il vertice nella prudenza, come capacità di discretio fra il bene e il male85. Non si tratta dunque di una scienza neutra, ma di una sapienza che pretende di presentarsi come chiave di lettura del reale secondo categorie etiche oltre che legalistiche.Su di un piano tecnico e logico, tuttavia, le basi culturali del consilium sono le stesse che hanno dato vita alle qauestiones: si tratta di una cultura dialettica, del confronto razionale di ipotesi che devono trovare una soluzione all’interno di un sistema di sapere che non è quello del potere. Qui una presa di distanza dal tradizionale paradigma che vorrebbe i giuristi schiacciati sui governi comunali è necessario. Perchè è vero che i giuristi e le consulenze erano necessarie ai regimi comunali, ma è meno vero che i due soggetti fossero consustanziali. Il dubbio sistematico delle qauestiones alimentava infatti una sapienza aperta, dialettica, con soluzioni probabili e non assiomatiche, sempre migliorabili da altri maestri; un quadro culturale molto lontano da una passiva attività di ricezione di volontà politiche esterne al ceto dei giuristi. Ma soprattutto, nella seconda metà del Duecento, le quaestiones affrontano sempre più di frequente i punti dubbi e le contraddizioni degli statuti, ossia delle leggi della città86, mettendone in dubbio la pretesa intangibilità che i governi comunali volevano imporre alle proprie decisioni normative.Da un rapido esame delle materie trattate emergono tre grandi settori presi in esame dai giuristi: a) la confusione, o meglio l’ambiguità delle parole contenute nello statuto, che potevano indicare elementi parziali e divergenti dalla singola fattispecie reale (ad esempio il divieto di esportare grano valeva anche per la farina? il reato commesso nel pomeriggio era punibile con pene più severe come se commesso di notte?); b) l’indeterminazione del fatto, indicato spesso in maniera grossolana nel testo legislativo, e invece ricco di particolari diversi. Anche qui gli esempi non mancano: a fronte di uno statuto che puniva chi spaccia documenti falsi, commette reato una persona che passa al podestà una carta che si dimostra poi essere falsa? Oppure, se lo statuto vietava di camminare per via con le armi, era punibile chi passeggiava sotto un portico con un coltello? Il portico era assimilabile alla via? Se da un gruppo di persone cade un coltello chi doveva essere punito? La persona vicino alla quale si trovava il coltello o tutte?; e infine c) la rapidità dei cambiamenti di status. È il caso più importante perché coinvolgeva due situazioni molto diffuse nelle città italiane: i chierici, con la difficile determinazione del passaggio dallo stato laico a quello clericale durante un processo (se una persona accusata di un reato si era fatta chierico prima della sentenza poteva essere condannato?); e i banditi, quando sono riammessi in città dopo un’amnistia: come dovevano comportarsi le persone che avevano obblighi verso i banditi ma che li avevano soddisfatti al comune? Per esempio i debitori di un bandito, obbligati a pagare il debito al comune, dovevano risarcire ugualmente il loro creditore una volta che questo era rientrato in città ed era stato perdonato?Come si vede, le quaestiones fondavano la propria funzione sul piano inclinato delle legislazioni comunali: quanto più queste lasciavano indeterminato il significato delle parole e delle espressioni, tanto più i giuristi si presentavano come i necessari intermediatori fra il senso della legge e la realtà della lacuna. Le quaestiones potevano differire nella soluzione finale, ma nessun giurista dubitava che la sua soluzione comunque sarebbe servita a integrare e a coprire una lacuna della normativa cittadina87. Il potere di integrare, non quello di interpretare, fu la vera chiave di volta del sistema culturale dei giuristi del secondo Duecento.Questa pretesa si estese anche al consilium, che condivideva con le quaestiones molti aspetti strutturali e culturali. Sul piano strutturale la dipendenza o comunque il rapporto con il sapere questionante è evidente: la quaestio che sta alla base del consilium era ormai molto simile alle quaestiones affrontate dai giuristi dentro e fuori le scuole, tanto che molte quaestiones provengono da consilia o comunque il medesimo casus poteva essere affrontato sia in una quaestio sia in un consilium88. Sempre nel Tractatus di Gandino questo scambio è frequente e mostra l’esistenza di un livello comune di analisi tecnica del processo e delle sue implicazioni. Si è fatto cenno alle questioni relative alla rappresentanza e alla difesa, ma si potrebbero anche ricordare le somiglianze fra le quaestiones relative ai bandi e i consilia prima esaminati; o le quaestiones sulla rilevanza giuridica della volontà dell’accusatore per l’esistenza del processo; sui limiti posti all’arbitrium del magistrato, sul valore della pace, sui percorsi non lineari della punizione dei reati e altro ancora. Certo, il consilium era una forma di diritto applicato più forte delle quaestiones e il livello di incertezza teorica che aveva segnato il genere questionante di fatto si annulla. Poteva esistere consilia diversi sullo stesso soggetto, ma nel caso specifico, quel consilium diventava la soluzione di un processo.Allora la somma delle scelte prese nei consilia non riflette solo un sapere tecnico che si interroga sui dubbi sollevati dalla pratica processuale o dalla lettura delle norme municipali, ma indica anche le linee generali di una «politica del diritto» dei giuristi e dei giudici quando si trovavano nella funzione di consulenti. È proprio la dimensione «sapienziale» che assegna al consilium iudiciale la funzione inderogabile di scegliere la decisione più prossima agli schemi giuridici operanti nella scuola. In tal senso le serie di consilia che abbiamo esaminato testimoniano bene questa unità di fondo della politica dei sapientes, che trovava una ragion d’essere nella difesa sistematica dell’integrità della procedura. Per la cultura giuridica, di qualsiasi livello, l’errore formale era anche sostanziale perchè il processo, come ricerca della verità, coincide con la procedura per arrivare alla verità, scritta o orale che fosse: se si sbaglia una fase, se viene meno un criterio formale di validità di un atto, viene meno tutto il processo. In questa prospettiva è evidente che la verità del fatto, e soprattutto la necessità della pena erano grandezze relativamente secondarie.Su questo crinale si situa lo scontro quasi inevitabile con la logica dei giudici e di quanti erano interessati a usare la giustizia come sistema repressivo o di controllo politico. Le sentenze di Gandino giudice a Perugia annullate dal giudice Sgravatore ne sono una prova: in accordo con l’impostazione «sostanzialista» del suo Tractatus Gandino aveva usato un criterio ampio per accogliere le prove e assicurare la pena (è sufficiente un testimone e la fama), criterio che non passó il vaglio di legittimità del giudice di appello. A Bologna ugualmente Gandino si scontrò più volte con i consulenti. Nel corso di un processo inquisitorio condotto dal podestà, alcuni testimoni deposero scienter il falso; il processo però fu annullato perché il podestà non poteva condurre un’inquisitio su quel reato. Gandino si domanda se poteva (doveva) ugualmente punire i testimoni per il falso commesso: i consulenti interpellati dal podestà, Lambertino Ramponi e Ubaldino Malavolti risposero di no, ma Gandino gli preferì il parere di Dino del Mugello che sanzionava il «maleficium in se ipsum» anche se il processo era stato invalidato o il reato non aveva avuto effetti su terzi (quamvis non leserit partem vel eius dictum non habuerit effectum)89. In questo caso è chiara la contrapposizione fra la validità del processo come «sequenza di atti regolari» e la punizione del reato in se ipsum. Così come netta è la divergenza fra lo stesso Gandino giudice del Capitano del Popolo a Bologna e i consulenti chiamati a dirimere una lunga lite relativa alla cancellazione dalla lista dei banditi di una persona sospetta, Riccardino di Pontecchio: un cambiatore, Zanotto degli Artimisi, si oppose alla cancellazione, trovando l’appoggio di Gandino in nome della difesa della iurisdictio del comune; ma ben quattro serie di consulenti gli diedero torto; consulenti che Gandino, caso unico nei registri bolognesi, non si sentì in dovere di seguire, respingendone i pareri. Ci volle un ultimo definitivo consilium di annullamento per far terminare la questione90.Nonostante queste resistenze, il blocco sostanziale della già scarsa attività giudiziaria contro i banditi a Bologna è una prova evidente dell’effetto pratico di questa politica. I pochi processi arrivati davanti al Capitano non solo non erano guidati da una logica puramente inquisitoria, ma furono annullati dai giuristi proprio su quegli aspetti che la legislazione di emergenza aveva in qualche modo reso ambigui e dunque più facilmente eludibili: le garanzie per l’accusa più basse, la facilità di raccolta delle testimonianze, una ridotta capacità di difesa. Come ha scritto Giuliano Milani i giuristi decisero di attenuare l’impatto delle normative politiche di emergenza «rendendo ordinario e manipolabile ciò che è straordinario e intangibile», proprio per salvare il sistema «ordinario».