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Dans le cadre de sa programmation scientifique de 2014, la Mission lançait un appel à projets sur l’étude de la mise en œuvre des codes de gouvernance d’entreprise. Il invitait les chercheur.e.s à s’interroger sur l’autorégulation et la réglementation en la matière, ou pour le dire autrement, sur l’opportunité ou non d’une immixtion des pouvoirs publics dans la règlementation des sociétés. Sur les dix projets déposés, quatre avaient été retenus par le comité d’évaluation ad hoc. La Mission livre ici une présentation par les équipes de leurs recherches respectives, achevées en 2017 et 2018.Quel cadre juridique pour une mise en œuvre effective des codes de gouvernance d’entreprise ?Emmanuelle MAZUYER, directrice de recherche, CERCRID (UMR 5137) Université Jean Monnet Saint-Étienne et Université Lumière Lyon 2, Équipe de recherche Louis Josserand (EA 3707) Université Jean Moulin Lyon 3Le cadre de la gouvernance d’entreprise en France oscille entre droit dur et droit souple, entre obligations législatives et recommandations des codes AFEP-MEDEF et Middlenext. Les trois rapports d’initiative privée, Viénot 1 (1995), Marini (1996) et Viénot 2 (1999), prémisses de la gouvernance d’entreprise en France, furent suivis d’une initiative parlementaire. La loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 a intégré au corpus législatif certaines recommandations de ces rapports comme la dissociation des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général préconisée dans le Rapport Viénot 2. De même, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 a consacré des mesures dont la filiation avec la corporate gouvernance est claire comme la nécessité de produire un rapport sur les « conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société »1. La France ne s’inscrit donc pas exclusivement dans l’autorégulation et la corporate governance ne relève pas que de pratiques volontaires. On évoquera, sans être exhaustif, la loi du 26 juillet 2005, la loi du 21 août 2007, celle du 3 juillet 2008, l’ordonnance du 8 décembre 2008, la loi du 22 octobre 2010, le décret du 26 juillet 2012, l’ordonnance du 20 août 2014, la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite loi Sapin 2. Le législateur n’a pas regroupé les règles de bonne gouvernance, contrairement à d’autres pays, en créant un dispositif rassemblant les dispositions éparses. Il a préféré modifier ou ajouter des règles en droit des sociétés ou en droit monétaire et financier2.Afin d’évaluer l’effectivité de ce cadre juridique français de la gouvernance d’entreprise, nous avons mené une analyse empirique de la mise en œuvre des codes AFEP-MEDEF et Middlenext. La conformité des pratiques par rapport aux recommandations des codes a été étudiée à partir des documents de référence de grandes entreprises cotées, d’entreprises non cotées et d’entreprises cotées de petites ou moyennes valeurs. Un intérêt spécial a été porté à l’utilisation du principe « comply or explain » qui permet aux entreprises d’écarter certaines recommandations en se justifiant. Les résultats montrent, concernant l’effectivité des codes de gouvernance, une bonne diffusion des deux codes en tant que standards de référence. Les principaux points d’amélioration concernent la qualité des informations, leur transparence et leur accessibilité dans les documents annuels de référence. A cet égard, même lorsque les entreprises ont recours au principe « comply or explain » et écartent certaines recommandations en se justifiant, on peut considérer que les codes sont effectifs. Dans une conception objective de l’effectivité, les codes sont mis en œuvre de manière plutôt effective. Pour le Code AFEP-MEDEF, les dispositions sujettes à une mise à l’écart des recommandations sont celles concernant l’indépendance des administrateurs, les rémunérations des dirigeants mandataires sociaux, le comité d’audit, la durée de fonctions des administrateurs. Les questions les moins écartées concernent les dispositions générales sur le Conseil d’administration, la dissociation des fonctions de président du CA et de directeur général, les relations entre le CA et l’AG des actionnaires, les actionnaires minoritaires, la formation des administrateurs et le suivi de la mise en œuvre des préconisations via l’application du principe « comply or explain ».Au-delà de la mise en œuvre des codes, se prononcer sur l’effectivité des bonnes pratiques de gouvernance revient à se demander si, même bien mis en œuvre, ils permettent de garantir une bonne gouvernance. L’analyse doit alors être critique. Les codes AFEP-MEDEF et Middlenext ont été, contrairement aux autres pays européens, élaborés par les représentants des destinataires des codes ou des organes proches des milieux d’affaires. La question de la légitimité des auteurs et du contrôle des codes est importante dans la mesure où ils sont présentés comme des alternatives au droit dur et plus adaptés au monde économique. La question des rapports entre le volontaire et l’impératif pourrait être à redéfinir d’autant que les limites de l’autorégulation sont souvent avancées. On en veut pour preuve la loi Sapin 2 qui a rendu obligatoire le vote de l’Assemblée générale en matière de rémunération des dirigeants mandataires sociaux, alors qu’il n’était que consultatif dans le code AFEP-MEDEF version 20133. Les nouvelles dispositions imposent désormais que les éléments de rémunération des dirigeants de sociétés cotées soient soumis à l’approbation de l’AG des actionnaires. L’AG doit également statuer sur les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature versés ou attribués aux dirigeants mandataires sociaux. Le lien entre intervention, ou menace d’intervention, du législateur et évolution des codes de gouvernance se confirme.1 Art. L. 225-37 C.com.2 Le droit obligatoire de la gouvernance d’entreprise en France est constitué des articles L. 225-37, L. 225-68, L. 225-102-1, L. 225-185, L. 225-197-1, L. 823-19 et L. 823-20 du Code de commerce et de l’article L. 621-18-3 du Code monétaire et financier. 3 Voir les L.225-37-2, L.225-82-2 du Code de commerce.Valeur de la gouvernance d’entreprise et gouvernance des valeurs de l’entrepriseJean-Christophe Duhamel, docteur en droit, ingénieur de recherche, Université de Lille, Centre de Recherche Droits et Perspectives du Droit (EA 4487-CRDP)Réda Sefsaf, maître de conférences en sciences de gestion, Université de Lille, Lille School Management Research Center (EA 4112-LSMRC)La gouvernance d’entreprise en général, et les recommandations figurant dans les codes du même nom en particulier, ne peuvent plus être ignorées du monde des grandes sociétés cotées. Le principe comply or explain (« se conformer ou s’expliquer ») est devenu un pivot de la communication des entreprises en la matière. Quel effet ce mécanisme légal d’information emporte-t-il quant au caractère proprement juridique des codes de gouvernance ? Quel impact la conformité déclarée à l’égard de ces recommandations a-t-elle sur les performances des entreprises ? Autant de questions légitimes qui ne trouvent pourtant pas de réponses bien nettes, à la fois en droit et en sciences de gestion. D’où l’intuition à la base de ce projet de recherche : au lieu de s’évertuer à peser la valeur des recommandations des codes de gouvernance, peut-être serait-il davantage opportun de s’interroger sur l’hypothèse d’une gouvernance stratégique des valeurs de l’entreprise au travers de sa communication… Une telle stratégie ne pourrait-elle pas consister, pour l’entreprise, à développer un discours de gouvernance en fonction de ses performances et/ou caractéristiques structurelles ?Assumer l’hypothèse de ce qui semble constituer une instrumentation de la gouvernance, n’est pas une situation très confortable. En effet, une suspicion à l’égard des déclarations de conformité découle ipso facto de cet angle d’approche théorique, ce qui dénote avec la sympathie spontanée témoignée généralement au comply or explain, lequel participerait du « pari pascalien » d’une éthique des affaires sans arrière-pensée. Dans l’objectif de consolider cette hypothèse, l’utilité de mettre en œuvre une démarche qualitative, fondée sur l’élaboration d’un questionnaire en ligne et sur des entretiens semi-directifs, est bien vite apparue. Une majorité de répondants au questionnaire estiment que les déclarations de gouvernance composent avec des facteurs d’influence, lesquels vont des performances jusqu’au dehors réputationnel de la société, en passant éventuellement par sa structure de capital. Les propos échangés à l’occasion des entretiens permettent également d’asseoir avec davantage de force l’hypothèse d’une utilisation de la déclaration de conformité à des fins de promotion des valeurs éthiques de l’entreprise, même si les opinions ont quelque peu divergé en fonction de la qualité des interlocuteurs. Ces éléments, une fois obtenus, ont permis d’avancer avec un peu plus d’assurance dans la phase économétrique de cette recherche, dont l’objectif a consisté à identifier des liens significatifs entre des variables de performance et de structure, et le degré de conformité des sociétés aux recommandations des codes de gouvernance.Grâce au dépouillement des rapports annuels des sociétés cotées sur les principaux indices français, allemands et britanniques, sur une période de cinq ans, plusieurs corrélations, susceptibles d’être interprétées significativement comme des relations de cause à effet, ont pu être établies dans chaque pays. À titre d’exemple, plus les entreprises connaissent des phases de croissance ou des niveaux d’endettement importants, moins elles auront tendance à se déclarer conformes aux recommandations du code, ce qui peut trouver une justification théorique dans les nécessaires reconfigurations organisationnelles dues à cette croissance, ou encore à la plus faible dépendance vis-à-vis des investisseurs qu’implique une prédominance du bas de bilan dans le financement de l’entreprise. Autre exemple, plus la présence d’investisseurs institutionnels dans le capital est forte, plus la société aura tendance à se déclarer conforme aux codes de gouvernance, ce que confirme notamment la grille analytique théorique de l’agence.Ces résultats significatifs apportent de la robustesse à l’hypothèse d’une sujétion de la gouvernance à l’aune de réalités qui la dépassent, appréciées en termes de caractéristiques structurelles de l’entreprise. En revanche, les relations entre la performance de la société et le discours qu’elle développe en matière de gouvernance sont moins évidentes. L’idée d’un « comply or perform », voulant que plus les résultats d’une société sont bons, plus elle aurait tendance, dans ses déclarations, à s’émanciper des principes de gouvernance, sont loin de ressortir clairement de l’analyse économétrique. La vision d’une stratégie communicationnelle en matière de gouvernance, déterminée en fonction des performances, reste donc sujette à caution.L’effectivité des codes de gouvernance : perspectives comparées et pluridisciplinairesSophie Harnay, professeur en sciences économiques, Economix (UMR 7235) Université de Paris Nanterre et BETA (UMR 7522) Université de LorraineTatiana Sachs, maître de conférences en droit privé, Institut de recherche juridique sur l’entreprise et les relations professionnelles (EA 4419 -IRERP) Université Paris NanterreKatrin Deckert, maître de conférences en droit privé, Centre de droit civil des affaires et du contentieux économique (EA 3457-CEDCACE), Université Paris NanterreLa crise de 2008 a conduit à une mise en discussion, si ce n’est une remise en question, du modèle dominant de gouvernement d’entreprise qu’est la corporate governance, aussi bien de ses finalités - la maximisation de la valeur actionnariale – que de ses instruments. C’est dans un tel contexte que la Mission de recherche Droit et Justice a lancé, en mai 2014, un appel à projets consacré à l’étude de la mise en œuvre des codes de gouvernance. Elaborés par des organisations professionnelles (Association française des entreprises privées, Middlenext), ces dispositifs contiennent principalement des recommandations relatives aux rapports entre les dirigeants et les actionnaires et ceux entre les actionnaires eux-mêmes. Instruments de soft law, les codes de gouvernance ont la particularité de connaître un relais dans le droit étatique à travers le principe comply or explain, « appliquer ou expliquer ». Conformément à ce principe, les entreprises qui, aux termes des articles L.225-35 et L.225-68 du Code de commerce, sont obligées de se référer aux recommandations contenues dans un code de gouvernance qu’il leur appartient de choisir, peuvent soit appliquer ces recommandations, soit justifier les raisons pour lesquelles elles prennent quelque latitude par rapport à ces recommandations. La mise en œuvre des codes de gouvernance repose ainsi sur un maillage normatif original qui procède d’une véritable co-régulation. La recherche, menée par une équipe pluridisciplinaire composée de juristes, d’économistes et de gestionnaires, et abritée par l’Université Paris Nanterre, s’est donné pour objectif de saisir les ressorts de l’(in)efficacité des codes de gouvernance. La recherche a ainsi mis en lumière trois tensions qui traversent l’élaboration et la mise en œuvre des codes de gouvernance.La première réside dans la tension entre le global et le local qui caractérise la plupart des codes de gouvernance. Identifiée au moyen d’un travail de comparaison mené sur une trentaine de codes de gouvernance provenant des cinq continents, elle résulte du hiatus majeur entre l’apparente homogénéité des codes de gouvernance d’entreprise d’une part, et leur ancrage persistant dans les traditions juridiques nationales d’autre part. Certes, la plupart des codes traitent des mêmes thèmes, partagent un vocabulaire commun et ont érigé le principe du « comply or explain » comme mécanisme pivot de leur effectivité. Toutefois, pour de multiples raisons, les codes restent également ancrés dans des traditions nationales. Contrairement à un lieu commun souvent énoncé en la matière, les codes de gouvernance ne parviennent donc pas à dépasser les frontières nationales et connaissent, sous cet angle, des limites analogues à celles du droit étatique. Les codes de gouvernance, s’ils participent au mouvement d’internationalisation des affaires, n’assoient ainsi pas un modèle de gouvernance uniforme.La deuxième tension se trouve au cœur de la recherche d’effectivité des codes de gouvernance, c’est-à-dire leur faculté à orienter les comportements des acteurs. Il s’agit alors de la tension entre l’obligatoire et l’optionnel. Grâce au croisement d’analyses juridiques, notamment en droit international privé, et économiques, en particulier une étude économétrique des effets comparés d’un dispositif de hard law et d’un dispositif de soft law, la recherche propose un diagnostic nuancé de l’effectivité des codes. D’un côté, l’idée largement répandue chez les juristes selon laquelle la soft law ne produit pas d’effet est battue en brèche. De l’autre, l’affirmation de la propension supérieure de la soft law à modifier les comportements qui prévaut largement dans la littérature économique se trouve également remise en question. Pour expliquer cette remise en cause d’un certain nombre d’idées reçues en droit et en économie, la recherche analyse plus précisément le principe du comply or explain. Elle souligne alors que si, certes, ce principe ouvre la possibilité aux entreprises de ne pas se conformer aux préconisations du code de référence, l’obligation d’expliciter les raisons d’un tel écart est toutefois porteuse d’une potentielle démarche de réflexivité sur les pratiques des entreprises, et plus encore sur les préconisations des codes de gouvernance.Et précisément, troisième tension, l’application des codes de gouvernance se trouve tiraillée entre une logique de réflexivité et la discipline de marché. La première suppose une contextualisation des explications fournies par les entreprises, tandis que la seconde requiert, au contraire, une standardisation des informations fournies afin de faciliter le travail de comparaison des destinataires des informations. Le principe du comply or explain peut-il résister à la tendance constatée à une transparence conformiste ? Le législateur, qui a étendu les usages de ce principe en matière de responsabilité sociale des entreprises à l’occasion des ordonnances adoptées en juillet 2017 semble y croire.L’effectivité des codes de gouvernance d’entreprise. De l’intérêt du droit international pour apprécier l’opportunité d’une réforme législative en France Frédérique Coulée, professeur de droit public, Université Paris SaclayJulia Motte-Baumvol, maître de conférences en droit public, Université Paris DescartesLa recherche s’est intéressée aux codes de gouvernance d’entreprise dans leur diversité : on vise, sous cette expression vague et générale, les codes de gouvernement d’entreprise au sens du Code du commerce français, essentiellement attachés aux équilibres internes à l’entreprise (codes Afep-Medef et Middlenext) mais aussi tous les codes de conduite, chartes éthiques et autres instruments issus de la responsabilité sociale des entreprises.Pour les analyser, l’équipe de recherche s’est appuyée sur une grande diversité de sources : outre la documentation institutionnelle et les sources doctrinales, elle a mené un important travail de collecte d’informations concernant les codes de conduite des entreprises du CAC 40, souvent accessibles en ligne mais de manière disparate. Elle a exploité les résultats d’une enquête qu’elle a initiée auprès des entreprises membres du réseau Global Compact France, s’est attachée à l’analyse d’un grand nombre d’accords-cadres transnationaux conclus par des entreprises et des syndicats européens ou internationaux.Les faiblesses des codes de gouvernance d’entreprise, souvent dénoncées, ont généralement à voir avec leur faible degré d’effectivité. La pratique internationale a semblé pertinente pour appréhender cette question et envisager des comparaisons possibles. Un certain nombre d’instruments internationaux, qui ont des objets similaires ou qui reposent sur des démarches de même nature en lien avec la responsabilisation des entreprises, prévoient en effet un mécanisme de mise en œuvre. Leur diversité, en particulier au regard de l’ambition poursuivie et de leurs assises institutionnelles, est grande et n’a nullement été ignorée. Une analyse s’est imposée concernant les plus significatifs d’entre eux : le Pacte mondial que les entreprises s’approprient via les Communications sur le progrès et les Principes directeurs des Nations Unies sur les droits de l’homme et les entreprises prolongés par les Plans nationaux, en particulier le Plan français adopté le 20 avril 2017, dans le cadre des Nations Unies, les accords-cadres transnationaux et les instruments pertinents de l’OIT, les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales avec le rôle original et novateur des Points de contact nationaux, les Principes d’Equateur. Ont également été étudiées les dispositions pertinentes des traités interétatiques de protection des investissements et des accords de libre-échange conclus par l’Union européenne, ainsi que la promotion de la bonne gouvernance dans le cadre des organisations internationales de Bretton Woods et de l’OMC. Mettant en évidence les forces et les faiblesses des instruments internationaux, le rapport s’inspire de ceux qui ont semblé les plus innovants pour proposer des évolutions du droit national, avec l’objectif d’améliorer l’effectivité des codes de gouvernement d’entreprise.En conclusion, l’équipe de recherche formule une série de propositions qui s’adressent à des acteurs divers. Elles portent sur l’amélioration de la publicité et de l’information concernant les instruments relatifs à la gouvernance d’entreprise des entreprises du CAC 40 et des entreprises de taille intermédiaire, la révision des Codes Afep-Medef et Middlenext, la mise en place d’un suivi extérieur et indépendant des codes de gouvernance d’entreprise mais concernent aussi la politique de l’Union européenne en matière d’investissement et de commerce extérieur et la diplomatie économique française. Ces propositions ont vocation à alimenter le débat sur la place des entreprises dans la société et, plus immédiatement, sur la révision en cours du Code Afep-Medef. À cette occasion, la consultation publique lancée par les deux organisations patronales a amené un certain nombre d’acteurs à s’exprimer. La direction générale du Trésor du ministère de l’économie et des finances a spécialement souligné l’ambiguïté structurelle du Haut Comité du Gouvernement d’Entreprise, tant quant à sa genèse que sa composition, rejoignant en cela l’équipe de recherche dans l’une de ses critiques les plus significatives.Pour consulter les rapports et les synthèses des recherches : http://www.gip-recherche-justice.fr/•  Emmanuelle Mazuher, Quel cadre juridique pour une mise en œuvre effective des codes de gouvernance d’entreprise ?, 2017, 628 pages.•  Jean-Christophe Duhamel et Réda Sefsaf, Valeur de la gouvernance d’entreprise et gouvernance des valeurs de l’entreprise, 2017, 376 pages.• Sophie Harnay, Tatiana Sachs et Katrin Deckert, L’effectivité des codes de gouvernance : perspectives comparées et pluridisciplinaires, 2017, 333 pages.•  Frédérique Coulée et Julia Motte-Baumol, L’effectivité des codes de gouvernance d’entreprise. De l’intérêt du droit international pour apprécier l’opportunité d’une réforme législative en France, 2018, 243 pages.À venirUne journée de restitution des résultats des recherches soutenues par la Mission de recherche Droit &#38; Justice aura lieu en automne 2018. Elle permettra de confronter les principaux résultats des recherches au regard de praticiens, notamment des représentants d’organisations membres de la « Plateforme nationale d’actions globales pour la responsabilité sociétale des entreprises » (France Stratégie).