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[caption id="attachment_231" align="alignleft" width="300"] Sitzungssaal des Bundesverfassungsgerichts. Bild: Wo St 01, WikiCommons, Lizenz: CC-BY-SA[/caption]Wer sich mit der Rechtsgeschichte geschlechtlich uneindeutiger Körper beschäftigt, kommt um die Leitdifferenz "aktiv vs. passiv" nicht herum, mit der (keineswegs nur in rechtlichen Diskursen) über lange Zeit die Geschlechter definiert wurden. Rolandino de' Passagerii zum Beispiel nennt Männer die "[sexuell] aktiven und zeugenden", Frauen die "[sexuell] passiven und gebärenden" Menschen (siehe hier). Männer und Frauen werden also in einem Atemzug über ihre reproduktive Funktion (zeugen/gebären) und über die viel weitergehende Zuschreibung "aktiven" und "passiven" Verhaltens definiert. Letztlich anatomische Befunde (Fähigkeit zur Zeugung/zum Gebären) vermischen sich hier mit anderen, sehr allgemeinen Aspekten von Gender. Das Beispiel mag aus dem Mittelalter stammen, aber man könnte aus jedem Jahrhundert Belege finden, auch und gerade aus dem 20. Jahrhundert. Ein schönes (naja, "schönes") Beispiel ist das auch anderweitig berüchtigte Verfassungsgerichts-Urteil von 1957, in dem es heißt:Schon die körperliche Bildung der Geschlechtsorgane weist für den Mann auf eine mehr drängende und fordernde, für die Frau auf eine mehr hinnehmende und zur Hingabe bereite Funktion hin.(BVerfGE 6, 389)"Function follows form" könnte man diese Gender-Theorie nennen, oder philosophiegeschichtlich korrekter auch Vulgär-Aristotelismus. So amüsant sie sich mit einigen Jahrzehnten Abstand liest, sie hatte sehr ernste Konsequenzen, das BVerfG folgerte damals, dass "biologische Verschiedenheiten eine unterschiedliche Behandlung der Geschlechter" rechtfertigten, auch wenn das Gericht davon gehört hatte, dass im Grundgesetz etwas anderes stand. Dagegen gab es reichlich Widerstand, die Deutsche Bischofskonferenz z.B. berief sich 1953 auf Pius XI. wenn sie (dessen Enzyklika "Casti connubii" zitierend) eine Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes wie folgt eingeschränkt sehen wollte: Es müsse dieOrdnung der Hausgemeinschaft unangetastet bleiben, da sie durch eine höhere als menschliche, nämlich die göttliche Autorität und Weisheit festgesetzt ist und darum keiner Änderung durch Staatsgesetze oder durch das Gutdünken der einzelnen unterliegen kann.Das war rechtsdogmatisch elegant, in der Hierarchie der Rechtsquellen landete das Grundgesetz hier klar abgeschlagen auf Platz zwei (bestenfalls). Für das Verfassungsgericht allerdings verbot sich die Berufung auf göttliche Offenbarung dann doch; wohl deshalb wählte es mit der Betrachung der Genitalien eine andere Form der Berufung auf höhere Wahrheiten, hier eben die "Natur".Die Folgerungen waren sehr handfest, wie im Urteil gut nachzulesen ist: Zuhälterei nur für Männer unter Strafe zu stellen (wie es bis 1973 in der Tat der Fall war) sei aufgrund dieser biologischen Tatsachen kein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Geschlechter (siehe wieder hier). Die gleiche Gender-Theorie, so führte es das Gericht explizit aus, rechtfertige die rechtliche Ungleichbehandlung der Geschlechter auch hinsichtlich sexueller Gewalt, im Arbeitsrecht und (denn das war der zu verhandelnde Punkt) bei der Kriminalisierung männlicher, aber nicht weiblicher Homosexualität (siehe wieder hier). Nach Meinung des Gerichts sei der Gleichbehandlungsgrundsatz immer dann zu ignorierenwenn der biologische Geschlechtsunterschied den Lebenssachverhalt so entscheidend prägt, daß etwa vergleichbare Elemente daneben vollkommen zurücktreten.Zuhälterei, sexuelle Gewalt, Mutterschaft, die rechtlich festgeschriebene Hausfrauenehe (etwas vornehmer "Differenzierungen der Art der Leistung für die Familiengemeinschaft", so schon BVerfG 3, 225, Rn. 42) seien also aufgrund der biologischen Geschlechterdifferenz von einer Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes ausgenommen.Schade, dass es das Gericht versäumte, die seinerzeit frisch in Kraft getretene Wehrpflicht nur für Männer ebenfalls zu rechtfertigen. Wenn die "körperliche Bildung der Geschlechtsorgane" schon die "drängende und fordernde" Funktion des Mannes offenbart, warum dann nicht auch seine militärische Funktion? Waren Zuhälter nach Meinung des Gerichts so viel männlicher als Soldaten? Man wundert sich.Aber zurück zum Geschlecht: Wenn die menschliche Genitalanatomie eine so tragende Rolle einnimmt, dass man an ihr die "Funktion" von Männern und Frauen ablesen und ihre rechtliche Ungleichbehandlung im Familien-, Arbeits- und Sexualstrafrecht mit den "biologischen Verschiedenheiten" begründen kann, dann wird ihr eine erstaunlich hohe Autorität zugesprochen. Umso erstaunlicher, dass jedenfalls die höchstrichterliche Rechtsprechung der Bundesrepublik menschliche Genitalien nicht weiter untersuchte; soweit ich sehe, war es im 20. Jahrhundert (also vor der Beschneidungsdebatte und vor der Diskussion von Inter*-Operationen) ausschließlich die Frage nach rechtlicher Behandlung von Transsexualität, die Genitalien vor die höchsten Gerichte brachte.&#160;&#160;&#160;&#160;