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Par Christian Belhôte, Magistrat, Secrétaire général de la première présidence de la Cour de cassation.Dotée d’institutions propres, régie par le titre XIII de la Constitution dérogeant très largement aux principes républicains d’indivisibilité et d’universalité du droit de suffrage, la Nouvelle-Calédonie demeure un défi à l’harmonie de notre ordonnancement juridique institutionnel.Sa particularité, au regard du droit public, se double, en droit privé, d’une spécificité majeure, inscrite à l’article 7 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie (1) : « Les personnes dont le statut personnel (...) est le statut civil coutumier kanak (...) sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes. »Les conditions et les modalités de l’intégration, dans le droit positif, de la coutume kanak ont constitué le champ d’investigation, aussi bien théorique que pratique, de notre collègue, Régis Lafargue, juge au tribunal de première instance de Nouméa en 1989, conseiller référendaire à la Cour de cassation de 2002 à 2010, puis conseiller à la cour d’appel de Nouméa.Nommé président de chambre à la cour d’appel d’Angers en septembre 2015, la maladie l’a emporté en août 2016. Docteur en droit en 1986, il a passé trente ans de sa vie professionnelle entre justice et recherche universitaire.Tant son premier ouvrage, la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie, première collaboration avec le GIP justice (2), que son second, la coutume face à son destin (3), ont été déterminants pour la compréhension et la reconnaissance des règles tirées de la coutume kanak dans l’ordonnancement juridique.Il faisait partie de ces quelques membres de la communauté judiciaire qui, à l’instar d’Eric Rau (4), se sont mobilisés pour faire passer la coutume kanak du non-droit au droit, pour reprendre les termes du doyen Carbonnier (5).Professeur associé à l’université de Paris X, se qualifiant lui-même d’ethnologue juridique, il a souhaité proposer au juge et au chercheur une nouvelle approche de la règle de droit, pluridisciplinaire, bien loin de la tradition française.Présent aux côtés des élus mélanésiens venus défendre au Conseil d’État, en 2012, le projet de loi du pays relative à la protection des savoirs traditionnels et des droits intellectuels autochtones, Régis Lafargue était aussi un militant.À la suite des deux arrêts clés de la Cour de cassation de 1991 (6) et de 1992 (7) sur la juridiction civile avec assesseurs coutumiers, son premier grand combat a consisté à théoriser et promouvoir le concept de « coutume judiciaire », pratique où le juge devient un acteur du droit très proactif : « Il y a là un patient chantier de recherche de la vérité sociologique, doublé d’un redoutable travail de « faussaire » à justifier par la coutume (ou l’esprit de celle-ci) des solutions qui doivent être l’expression d’une vraie politique judiciaire plutôt que la tentative parfois impossible d’appliquer des textes ou des normes supplétives. » (8)Il était, bien évidemment, conscient du risque théorique et de la possible dérive éthique que sa démarche pouvait engendrer : le juge étant invité à investir un champ culturel peu balisé et qui lui est par nature étranger.Les limites qu’il a lui-même posées demeurent d’actualité : « observer une posture médiane, parfaitement équidistante, entre les deux écueils qui le guettent en permanence et qui ont pour nom : « colonisation juridique », et « apartheid juridique» » (9).Saluons cette lucidité, notons l’importance du risque.Même si sa démarche expérimentale, parfois qualifiée d’activisme (10), lui aura valu reproches et détracteurs, il est incontestable que ses recherches ont ouvert la voie à de nouvelles réflexions. Elles ont permis d’éclairer les avis de la Cour de cassation, de 2005 et 2007 (11) qui ont conféré aux articles 7 et 19 de ladite loi organique (sur la juridiction coutumière) une portée déterminante, jusqu’alors contestée par les praticiens (12).La pratique de la coutume judiciaire a permis de donner corps, pas à pas, à des concepts aussi complexes que le lien à la terre, de confronter nos catégories juridiques, issues du droit continental, de propriété, de servitudes ou d’usufruit, avec les « droits » traditionnels, aux confins des droits réels et des droits personnels.Régis Lafargue, en se préoccupant de la coutume kanak, a posé les bases d’un droit prospectif, fondé sur l’altérité culturelle et la diversité, renvoyant, en négatif, à l’étroitesse du cadre juridique institutionnel et à la nécessité de renouveler le cadre, plus en phase avec l’existant, afin de remettre à l’endroit le droit de l’endroit pour paraphraser P. Frezet (13).Avec la reconnaissance, en droit civil, de la compétence législative locale par l’effet de la loi du pays du 20 janvier 2012 (14), coexistent désormais sur le territoire de la République, un statut civil de droit commun (national), un statut civil de droit coutumier et un statut civil de droit commun calédonien.La dualité juridique initiale, entretenant une dichotomie ethnique et culturelle entre les mélanésiens et les populations accueillies, s’est complexifiée.Cette nouvelle donne ne serait-elle pas l’occasion de franchir une nouvelle étape ?Le droit coutumier, dans son acception la plus large, tout à la fois composé de règles substantielles issues du droit positif, de la « coutume judiciaire », mais aussi de valeurs « civilisationnelles » propres à chacune des aires coutumières, ne pourrait-il pas prendre sa part à la définition de règles communes nouvelles ? Toute la population de Nouvelle-Calédonie n’a-t-elle pas intérêt, par exemple, pour sauvegarder sa biodiversité, à préserver le patrimoine immatériel autochtone ?Un champ inédit de la réflexion s’offre aussi bien aux chercheurs qu’aux politiques, fait de passerelles juridiques interculturelles, d’emprunts et de métissage progressif du droit.Émerge actuellement, au sein du monde mélanésien, soucieux d’adapter les préceptes et usages anciens à la réalité, un élan empreint d’héritage et de modernité, elle-même issue d’un processus historique complexe. Jusque-là condamnée, ou au mieux ignorée par la coutume, la famille naturelle est une réalité que les chefs coutumiers doivent concrètement prendre en compte.Un nouveau droit commun spécifique, osons l’oxymore, ne pourrait-il pas se concevoir, prémices d’une traduction juridique du vivre ensemble et du destin commun, lointains héritiers de la philia d’Aristote ?(1) Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.(2) R. Lafargue, La Coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie aux sources d’un droit commun coutumier, rapport, Mission de recherche Droit et Justice, 2001.(3) R. Lafargue, La coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques, LGDJ, 2010.(4) E. Rau, La Vie juridique des Indigènes des Iles Wallis, Éditions Domat-Montchrestien 1935, réédition l’Harmattan, 2007 ; E. Rau, Institutions et coutumes canaques (1944), réédition L’Harmattan, 2006.(5) J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 10e éd., 2001, p 29.(6) Cass. civ., 2°, 6 février 1991, Recueil Dalloz Sirey, p. 93, note Orfila, affaire Gnibekan c/. Kate.(7) Cass. civ., 1°, 13 octobre 1992, arrêt 1209 P, J.C.P. 1992, IV, n° 3046, affaire Poadae.(8) R. Lafargue, La Coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie. op.cit p. 168.(9) Ibid p 168.(10) C. Demmer, Faire de la coutume un droit, Enjeux, histoire, questionnements, rapport de recherche, Mission de recherche Droit et Justice, octobre 2016.p. 134.(11) Avis n°0500026 du 16 décembre 2005 et avis n°0700001 du 15 janvier 2007.(12) Jurisprudence récemment confirmée : 1ère civ., 15 juin 2015, pourvoi n° 14-14.599, Bull.2015, I, n° 139.(13) P. Frezet, Justice française en Nouvelle-Calédonie la fin du rêve tropical , Droit et cultures, 51 | 2006.(14) Loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert à la Nouvelle-Calédonie des compétences de l’Etat en matière de droit civil, de règles concernant l’état civil et de droit commercial. 