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[caption id="attachment_1063" align="alignright" width="247"] Des klugen Beamter [...] Anderer Theil, s.l. 1704.[/caption]Der sogenannte "Zwitterparagraph" des Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794 (ALR) und seine Abschaffung mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches zum 1.1.1900 spielen eine große Rolle in epochenübergreifenden Darstellung zur Geschichte der Hermaphroditen. Der "Zwitterparagraph", der unter bestimmten Umständen dem (erwachsenen) Zwitter eine Wahl hinsichtlich seines sozialen Geschlechts erlaubte, war dabei keine Erfindung des ALR, sondern nur die damals jüngste Formulierung eines im gemeinen Recht fest verankerten Rechtsinstuts, nämlich des Geschlechtseides, von dem hier im Blog schon einige Male die Rede war. Zahlreiche Kodifikationen des 18. Jahrhunderts kannten ähnliche Bestimmungen.So, wie der Zwitterparagraph eine lange Vorgeschichte hat, ist auch seine Abschaffung nicht vom Himmel gefallen. Das hat auch niemand behauptet, aber ich kenne aus der Sekundärliteratur wenig Hinweise darauf, wie das gemeinrechtlich eigentlich etablierte Wahlrecht schon vor dem 19. Jahrhundert eingeschränkt wurde. Im Bereich der Rechtssetzung ist für Frankreich auf den Code civil hingewiesen worden. In diesem Post möchte ich einen kleinen Quellenfund aus dem deutschsprachigen Raum vorstellen, der illustriert, wie auch schon vor dem BGB in der Kommentarliteratur das Wahlrecht faktisch für nicht anwendbar erklärt wurde. Ausgangspunkt ist Schwesers "Kluger Beamter", ein Werk, auf das mich Ulli Klöppel hingewiesen hat (Danke!).Heinrich Christoph Schweser alias Germanus Philoparchus (1647-1727), "weiland Höchfürstlich Brandenburg-Onolzbachischer geheimer Regierungs-, Hof- und Justiz-Rath", wie ich den postumen Auflagen seiner Werke entnehme, hat mehrere Werke der gehobenen Ratgeberliteratur für Beamte seiner Zeit verfasst. Der "Kluge Beamte" erschien erstmals 1701/04 in zwei Teilen und zunächst nur pseudonym, später wurde er mehrmals überarbeitet, erweitert und in mehr Einzelbänden neu aufgelegt.Gewohnheitsgemäße Paranoia bzw. reiner Reflex hat mich die unterschiedlichen Ausgaben prüfen lassen und deutliche Unterschiede zwischen den Ausgaben entdecken lassen; "Kluge Beamte" ändern offenbar ihre Meinung, was für den Praxisbezug des Werkes spricht. Dass die jüngere Fassung deshalb klüger sei, habe ich nicht gesagt.Hier der recht kurze Eintrag zur Ehefähigkeit der Zwitter (en passant wird an anderer Stelle noch die Eheauflösung nach Bruch des Geschlechtseides erwähnt) in der ersten Ausgabe von 1704:§ 16 Wann es nun erwähnter massen mit der Einwilligung der Contrahenten und der Eltern richtig, so wird denen, welche zur Ehe schreiben wollen, ferner requiriret, daß sie auch hierzu tüchtig und geschickt seyen, und ihnen von Natur oder durch Verordnung der Gesetze, nichts im Weeg lige. Solchem nach wird (1) und vor allen Dingen erfordert die natürliche Krafft und geschicklichkeit Kinder zu zeugen, und dahero ein rechtmässiges und hierzu geschicktes Alter in Iure civili verlanget, nehmlich complete 14. Jahr bey dem Manns- und 12. Jahr bey dem Weibs-Bild. [...] 2. Werden von der Ehe abgewiesen die Beschnittene oder Castraten [...]. 3. Denen impotentibus gleichen auch fast die gar Alten [...] [Zwar] seynd heut zu Tage die Ehen zwischen dergleichen alten Leuten mit einem iungen Menschen nicht verbotten, obschon eine Abmahnung zuvorn adhibiret werden kann. [...]. 4. Was die Zwitter oder Hermaphroditen anlanget, seyn solche zur Ehe nicht zu lassen, man befinde dann, daß das männ- oder weibliche Geschlecht bey demselben praevalire, nach demselben hat er sich auch nach geschehener Inspection zu haltenarg. L. 10 de stat. hom., Carpz., l. 2, d. 26Germanus Philoparchus, Des klugen Beamten [...] Anderer Theil, Nürnberg 1704, hier S. 227-228.Die zitierte Autorität ("de stat. hom.") ist die einschlägige Bestimmung der Digesten (nämlich Dig. 1,1,5, siehe hier) in moderner Zitierweise, den Verweis auf den Kommentar habe ich nicht aufgelöst; es handelt sich wohl um ein Werk eines der nicht ganz wenigen Juristen aus der Familie Carpoz und dort Buch 2, Distinktion 26 (was gegen einen fortlaufenden Digesten-Kommentar spricht).Interessant ist der Vergleich mit der postumen Ausgabe des "Beamten" von 1752, wo sehr viel ausführlicher von Zwittern die Rede ist:Kap. 14 Von den Zwittern [...]7. Frage: Was man von der Verehelichung der Zwitter halten solle? Diejenigen, an welchen kein rechter und wahrer Unterschied des Geschlechts, auch keine Vollkomenheit zu ersehen ist [...] werden zur Verehelichung für untüchtig gehalten: weilen sie weder die Pflicht eines Mannes noch Weibes versehen können. Wo aber entweder das männliche oder as webliche Geschlecht offenbar das Vorrecht hat, oder wie die Gesetze reden, wo eine größere Erhitzung befunden wird, bey demselben wird die Ehe zugelassen. [...] Man muß aber behutsam verfahren, daß kein Mannsbild mit einem andern Mannsbild, noch ein Weibsbild mit einer andern ihres Geschlechts zusammen gepaaret werden; welches der nähere Auguenschein der Medicorum, aber nicht der Hebammen, entscheidet und den Ausschlag davon gibtBohn, in Offic. Med. P. 2 C. 3. p. 569. Schurig, Spermatolog. C. 13 p. 641.In einem zweifelhaften Fall aber wird, nach einiger Rechtsgelehrten Ausspruch, alsBaldi in Leg. quaeritur, ff. de statu hominum.dem Zwitter die Wahl überlasen, wann er nur zuvor eydlich angelobet, daß er das andere Geschlecht nicht zum Gebrauch ziehen wolle. Weilen aber dieses ohne Ärgerniß nicht geschehen kann, so wird dieser Ausspruch billig verworfen.Stryk in jur. sensuum, disp. [sic] 1 c. 1 thes. 62.8. Frage: Ob einem Zwitter, der mit beyderley Zeugungs-Gliedermassen vollkommen versehen ist, erlaubet sey, auf beederley Art sich zu begatten, und, wann er dergleichen gethan hat, ob er mit Straffe anzusehen sey? Die Begattung auf beederley Art geschicht nicht ohne Ärgerniß und ohne Ehebruch; daher ist es rathsamer allen Zwittern mit einander die Ehe zu verbieten. Wann aber ein Zwitter sich in Ehe eingelassen, und den Ed geschworen hat, daß er das andere Geburts-Glied nicht gebrauchen wolle, doch aber währendem Ehestand mit bederley Gliedern der unzüchtigen Lust pfleget; alsdann wird eine solche Schandthat, nach einiger Rechtsgelehrten Urtheil, am Leben bestrafet. Hiervon können so wohl die bejahenden als verneinenden Gründe nachgesehen werden inSchurigii Spermatologia p. 667. et seqq.Germanus Philoparchus, Des klugen Beamten [...] Siebender Theil, Nürnberg 1752, hier 99-100.Die hier verworfene Position "einiger Rechtsgelehrten" ist keine andere als die des auch zitierten Baldus de Ubaldis und aller, die ihm gefolgt waren - mehrere Jahrhunderte lang die übergroße Mehrheit aller Juristen, ob Romanisten oder Kanonisten! Zitierte QuellenGermanus Philoparchus, Des klugen Beamten [...] Anderer Theil, Nürnberg 1704. [http://www.mdz-nbn-resolving.de/urn/resolver.pl?urn=urn:nbn:de:bvb:12-bsb10511240-4] ———, Des klugen Beamten [...] Siebender Theil, Nürnberg 1752. [http://www.mdz-nbn-resolving.de/urn/resolver.pl?urn=urn:nbn:de:bvb:12-bsb10511247-2 ]Martin Schurig, Spermatologia historico-medica, h.e. seminis humani consideratio physico-medico-legalis: qua ejus natura et usus, insimulque opus generationis et varia de coitu aliaque huc pertinentia, v.g. de castratione, herniotomia, phimosi, circumcisione, recutitione, &#38; infibulatione, item de hermaphroditis &#38; sexum mutantibus, raris &#38; selectis observationibus, annexo indice locupletissimo, traduntur, Frankfurt 1720. [https://books.google.de/books?id=ZtTDlT7lP6QC]Samuel Stryk, De iure sensuum, Frankfurt 1665.