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La part de la doctrine en procédure civileSerge GuinchardProfesseur émérite de l’université Panthéon-Assas (Paris 2)Recteur honoraire (académies de la Guadeloupe et de Rennes)Directeur honoraire de l’Institut d’études judiciaires « Pierre Raynaud » (Paris 2)Doyen honoraire de la Faculté de droit de Lyon         Décliner en quelques pages la part de la doctrine en procédure civile relève de la gageure, tant le sujet est vaste. Encore faut-il savoir de quoi on parle.Quelle doctrine ? Au sens retenu dans cette conférence et pour faire bref, nous entendons par doctrine « la pensée des auteurs qui écrivent »[1] en cette matière. La pensée peut être plus ou moins dense, technique et/ou prospective, mais elle provient de tous ceux qui écrivent, pas seulement les universitaires ; il faut englober dans « les auteurs », les opinions des magistrats (notamment ceux de la Cour de cassation) qu’ils expriment dans leurs rapports ou avis, les notes et commentaires d’arrêts, quelle que soit la qualité du signataire.La procédure civile, est-il besoin de la définir ici ? Pour faire simple, on y verra « la procédure de la société civile »[2], celle des citoyens dans leurs litiges de droit privé (de droit civil, social, commercial, rural), à l’exclusion du champ pénal, voire militaire, mais aussi du droit administratif.Quelle part ? On a coutume de présenter la procédure civile comme un droit servant (elle sert le droit substantiel auquel elle se rattache par la nature du contentieux qu’elle régit[3]) et la doctrine comme un droit savant. Comment, dès lors, les deux peuvent-elles se rencontrer ? Tout simplement, parce que la procédure civile, droit du Palais par excellence, a toujours suscité l’intérêt des juristes, qu’ils soient de l’Université, du Palais ou d’ailleurs. C’est donc aussi un droit de Faculté.Dans une approche volontariste du sujet, cette contribution est l’expression d’une doctrine engagée, je veux dire par là d’une doctrine qui ne cache pas son ambition pour la procédure civile ; un engagement sous le regard du droit processuel fondamental, au prisme des libertés et droits fondamentaux. Je distinguerai trois tiers, trois parts, complémentaires, de la doctrine dans la procédure civile :- la part, historiquement première, d’une doctrine traditionnellement de pure technique juridique, c’est la doctrine que je qualifie de procédurière, sans que ce mot soit péjoratif, cantonnée sur le seul droit privé, avec parfois quelques (stériles) rapprochements avec les contentieux administratif et pénal ; une doctrine ancrée sur le légalisme procédural, qui est parfois une doctrine d’influence et qui ne compose pas un bloc unique (I) ;- la part, plus exceptionnelle, de participation à l’élaboration de la norme qui régit la procédure civile : c’est la doctrine « jurislateur », qui associe ses membres les plus éminents (on pense à Gérard Cornu, Jean Foyer et Henri Motuslky) aux travaux de conception et de rédaction des textes, sous la haute autorité de la Chancellerie (II) ;- enfin, la part, plus contemporaine, d’une doctrine de réflexion et d’impulsion, plus proche des grandes théories du droit public ; une doctrine de vastes synthèses, de rassemblement de concepts épars, d’explication de la procédure civile à la lumière des grands mouvements qui embrasent la société civile d’aujourd’hui et qui se résument en trois mots : mondialisation, modélisation et attraction (à la garantie des droits fondamentaux) ; c’est la part prospective et exponentielle d’une doctrine processualiste humaniste (III).En d’autres termes, la première et la troisième parts correspondent aux observations du Doyen Visioz sur l’étude de la procédure civile, dès 1927 (cf. infra, II) et à la distinction du Doyen Carbonnier : « dans les premières années du XXème siècle, les procéduriers français travaillaient encore principalement par exégèse du code de procédure civile, cependant qu’en Allemagne et en Italie, les processualistes se livraient à d’importantes recherches théoriques marquées souvent par l’influence du droit public »[4]. Elles encadrent la doctrine qui élabore la norme, mais aucune de ces parts n’exclut les deux autres.i – la part technique et traditionnelle d’une doctrine procédurière d’influence         Cette part traditionnelle est centrée sur les questions de pure technique juridique procédurale ; il est vrai que la matière ne se prête pas toujours à de grandes envolées lyriques comme en droit civil de la famille par exemple, avec la question de l’homoparentalité. Encore que ce soit par le biais de la notion procédurale « d’intérêt légitime juridiquement protégé », que la Cour de cassation a longtemps refoulé l’action de la concubine en réparation du préjudice causé par la mort de son concubin[5] ; que c’est par la notion de partie à une instance que la question du droit d’appel des candidats à la reprise d’une entreprise en état de « faillite » a été résolue[6] ; et que la technique du pourvoi dans le seul intérêt de la loi a permis à la Cour de cassation de connaître de la question des « mères porteuses », sans avoir à remettre en cause la solution donnée dans l’affaire qui servit de fondement à cette action[7].L’influence de cette doctrine est encore forte, ce qui prouve son utilité (on en donnera quelques exemples à la fin de cette partie), mais elle a changé de visage : d’une doctrine analytique qui annote le formalisme procédural (A), on va passer à une doctrine qui synthétise mais reste centrée sur ce formalisme (B), puis à une doctrine qui conceptualise et aborde enfin les problèmes de fond de la discipline en dégageant trois grandes théories (C). Avec cette troisième période, la procédure civile est prête à prendre son envol, en quittant le légalisme procédural pour l’humanisme processuel. Le mouvement est linéaire, mais, bien évidemment, les dates indiquées ne correspondent pas à des couperets abrupts ; les transitions s’effectuent progressivement.une doctrine analytique qui annoté le formalisme procédural (1806-1908)De tout temps, les auteurs ont analysé, commenté, annoté les lois et règlements, les décisions rendues par les juridictions, pas seulement en procédure civile. Mais la manière de le faire a évolué. La période couvre un peu plus d’un siècle de 1806 (promulgation du code de procédure civile) à 1908 (2ème édition du Précis théorique et pratique de procédure civile de Glasson, qui porte le nom d’Albert Tissier, mais dont la marque de fabrique est encore celle de Glasson (v. infra, B). C’est une doctrine proche de la lettre des textes et de leur commentaire exégétique, attentive aux formes et aux délais dont la procédure civile regorge et qui font le bonheur de nombreux plaideurs.a) Au lendemain du code de procédure civile de 1806, la doctrine s’est attachée essentiellement à l’étude du formalisme judiciaire ; pour cela, elle s’est livrée au commentaire exégétique de la loi, souvent en suivant l’ordre analytique des articles du code de 1806 (v. J.-B. Sirey, Code de procédure civile annoté), au mieux celui de l’accomplissement des formalités qui rythment un procès. Cette méthode ne s’est pas manifestée seulement dans le domaine de la procédure civile, mais la matière s’y prêtait plus que d’autres, en raison de l’importance du formalisme. Cette doctrine exégétique manque singulièrement d’envergure, de hauteur de vues, de grandes et larges perspectives ; elle se concentre sur des points de détail et en arrive à occulter les réalités économiques et sociales qui se cachent derrière la pure technique juridique. On rattachera à ce courant, par ordre chronologique : Pigeau, La procédure civile des tribunaux de France (1811), « maître à penser » (si l’on peut oser l’expression…) de la doctrine du XIXème siècle, mais qui avait déjà publié en 1787 La procédure civile du Châtelet de Paris; Berriat-Saint-prix (professeur à Grenoble), Cours de procédure civile (1ère édition en 1811) ; Thomines-Desmazures, et son Commentaire sur le code de procédure civile (1832) ; Rauter, dont le Cours de procédure civile (1834) présente la particularité de suivre la méthode du Traité de droit civil d’Aubry et Rau; Boncenne, Théorie de la procédure civile, 2ème édition en 1837 ; Bonnier, Eléments d’organisation judiciaire et de procédure civile, 1853 ; Boitard, dont les Leçons de procédure civile sont un commentaire littéral du code qui connaîtra le succès avec 12 éditions.b) Plus tard, à partir de la IIIème République, la méthode ne change pas. Ainsi s’exprimait Boitard en 1876 : « déterminer selon la nature de chaque cause, les principes de compétence qui la régissent ; dire comment se forme une demande, comment présenter une défense, comment se rendent, se réforment et s’exécutent les jugements…, non ce n’est pas là nous condamner à une tâche ingrate et rebutante ; c’est encore parler de droit »[8].En 1880-1888, Carré et Chauveau publieront, dans le même esprit, la cinquième édition de leurs Lois de procédure civile et commerciale[9]. Garsonnet, en 1882-1897, publie un Traité théorique et pratique de la procédure[10], qui n’a de traité que le titre. Glasson publie en 1902 la 1ère édition de son Précis théorique et pratique de procédure civile, en deux volumes ; la 2ème édition, publiée en 1908, appartient encore à cette doctrine de l’exégèse, de l’analyse littérale des textes, bien que le nom de Tissier y soit associé (v. infra, B).Parallèlement, à côté des manuels et autres « traités », la fin du XIXème siècle et le début du XXème verront éclore des monographies doctrinales dont Albert Tissier en 1911 soulignait « l’indigence »[11]. Dans le même temps ou presque, en 1927, Visioz relevait lui aussi que la revue spécialement consacrée à la procédure (Le recueil de procédure civile, commerciale et administrative) « s’est campée sur le pur terrain formaliste et s’est assigné un but rigoureusement pratique. Les rares articles qu’elle insère, sous la rubrique Doctrine et qui d’ordinaire ne se distinguent ni pas leur profondeur, ni par leur originalité, procèdent du même esprit »[12]. Allant plus loin dans la critique acerbe, il n’hésite pas à écrire que « les commentaires resteront toujours, au regard de la science juridique, un produit de qualité inférieure »[13]. Mais déjà apparaît une autre forme de doctrine, plus synthétique. Ce sera l’époque des grands traités, tous postérieurs à la guerre de 1914-1918.une doctrine synthétique mais qui reste centrée sur le formalisme procédural (1909-1926)La période s’ouvre en 1909 avec la 1ère édition du Précis de procédure civile et commerciale de Cuche, dont il sera question plus loin et se termine en 1926 à la veille de la publication d’un article au vitriol de Visioz sur l’étude de la procédure civile[14]. Elle marque un progrès par rapport à celle qui la précède, en ce sens que les auteurs s’affranchissent de la méthode exégétique et s’efforcent de dégager des principes généraux, qu’ils exposent de manière synthétique, en regroupant les questions dans l’ordre, non plus des articles du code, mais selon l’enchaînement naturel d’un procès : quelles sont les juridictions qui existent, leur compétence, comment introduit-on une instance, comment se déroule celle-ci, etc.. Bref, un effort de rassemblement, de synthèse, mais le gros reproche que l’on peut formuler à son encontre, c’est de rester très attachée au formalisme. Selon Visioz, cette doctrine est « exclusivement ou presque orientée vers le formalisme et c’est à édifier un système des formes qu’aboutit son effort »[15].a) Se rattachent à cette période deux grandes écoles, l’une à Toulouse, l’autre à Paris, les deux villes dont Fernand Braudel, dans l’identité de la France, nous dit qu’elles avaient vocation, toutes les deux, à être la capitale de notre pays, en raison du bassin de population au centre duquel elles se trouvent. L’histoire et les rois de France ont choisi Paris.- l’école de Toulouse, c’est Cezar-Bru, qui publie une 3ème édition du Garsonnet, en 8 volumes de 1912 à 1925, traité truffé de références historiques et dont la précision de l’information apportée aux lecteurs est l’une des qualités ; deux résumés à l’usage des étudiants seront tirés de cet ouvrage : le Précis de procédure civile des deux auteurs[16] et le Précis élémentaire du seul Cezar-Bru[17].- L’autre école est à Paris, avec Albert Tissier, professeur à la faculté de droit de la capitale, puis conseiller à la Cour de cassation et qui reprendra en 1908 la deuxième édition du Précis théorique et pratique de procédure civile du doyen Glasson, sous l’intitulé d’un Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire, de compétence et de procédure civile, mais dont l’apport ne sera réellement novateur qu’à compter de la troisième édition, publiée à partir de 1925 (tomes 1 et 2) et dont Morel poursuivra l’œuvre jusqu’en 1936 (tomes 3, 4 et 5, au total cinq volumes) ; entre la 1ère et la 2ème édition, aucune différence de plan, de conception de l’ouvrage, de méthode ; c’est dans la 3ème édition que Tissier, par ailleurs brillant arrêtiste, imprimera son empreinte.b) Entre ces deux écoles, pas grand-chose il faut bien l’écrire ; de même que les articles de procédure publiés dans les revues ne sont souvent que d’honnêtes commentaires des arrêts, les précis et autres manuels font peu de place aux théories fondamentales de la procédure civile, sauf pour la théorie de l’action à laquelle les auteurs consacrent quelques pages : Cuche dans son Précis de procédure civile et commerciale[18] et dont l’actuel Précis Dalloz de procédure civile est, dans sa 32ème édition, le lointain successeur, 100 ans après[19]. Citons toutefois Crémieu, avec son Précis théorique et pratique de procédure civile[20], dont une ultime édition sortira encore en 1956.         Malgré tout le respect que l’on doit à cette doctrine qui s’échappe de l’école de l’exégèse, elle reste une doctrine de transition, en attendant Visioz et Morel.une doctrine conceptuelle qui développe les trois grandes théories de la procédure civile (1927-2010)On distinguera deux rénovateurs qui ont marqué l’entre-deux guerres et l’immédiat après guerre, avant de dire quelques mots de la doctrine contemporaine, mais sans citer de noms de vivants (à de rares exceptions près) pour ne vexer personne, de peur d’en oublier !a) Les rénovateurs : Visioz et Morel         1) C’est Henry Visioz qui ouvre la période contemporaine, en 1927, par son article fondateur, déjà cité, Observations sur l’étude de la procédure civile[21]. Savoyard, mais professeur à la faculté de droit de Bordeaux (dont il fut le doyen actif, ce qui prouve que l’on peut être, dans le même temps, un grand chercheur et un grand administrateur), il meurt tragiquement le 31 juillet 1948 après avoir décollé de Fort-de-France où il était allé en mission pour transformer l’école de droit en un Institut d’études juridiques et économiques. C’est lui qui, dans cet article, insiste sur le fait que la procédure civile n’est pas qu’un formalisme, même agrémenté de quelques considérations générales sur la marche de l’instance et l’instruction des affaires : « il y a dans la procédure autre chose que des problèmes de forme ; il existe aussi des problèmes de fond »[22]. Et de souligner que les actes successifs de l’instance sont accomplis « avec l’intention de produire un effet de droit : ce sont des actes juridiques…Il faudra se préoccuper, non seulement des conditions de forme, mais aussi des conditions de fond que doivent remplir ces actes »[23]. En s’appuyant sur les doctrines allemande (K. Hellwig, J. Kohler, P. Oertmann, Fr. Stein) et italienne (Giuseppe Chiovenda, Carlo Lessona, Lodovico Mortara, Carnelutti), qu’il a lues dans le texte et qu’il décortique pour ses lecteurs, en s’inspirant des théories publicistes, il indique les trois grandes théories qui, à ses yeux, devraient être la base de tout traité ou manuel de procédure civile : celles de l’action, de la juridiction (l’acte juridictionnel) et de l’instance[24]. Et il va reprendre cette trilogie pour étudier chacune de ces théories à la lumière de la doctrine française de droit public, ce qui donnera lieu au second article fondateur de sa pensée, « Les notions fondamentales de la procédure civile et la doctrine française de droit public »[25], qui s’étend sur plus de 110 pages. Il faut bien reconnaître que la doctrine actuelle s’inspire encore largement de cette distinction, sans toujours la dépasser (cf. infra III). La puissance de la pensée de Visioz dans ces deux études est phénoménale, notamment dans la première publiée et citée ; tout y est : la critique acerbe des besogneux (cf. p. 49, comment il analyse le plan du précis de Crémieux pour mieux le critiquer, le « démolir » serait plus approprié), la critique plus élégante de ceux qui, comme Cuche ont vu les problèmes, mais ne les ont pas traités (note 1, p. 40 sur la notion d’acte juridictionnel et la distinction des jugements), la critique méprisante de ceux qui n’ont rien vu passer (Garsonnet et Cezar-Bru, note 1, p. 38, à propos de la théorie de la juridiction). Dans le second article, il va, là encore, dénoncer les insuffisances des processualistes français qui ont « négligé » ou « superficiellement » étudié les trois théories qui composent le droit du procès (p. 53 des Etudes) ; il est le premier par exemple à aborder la notion de partie (p. 157 des Etudes), dont on a vu que, cinquante-sept ans plus tard, elle faisait l’objet d’approfondissement à l’occasion du droit d’appel ou non des candidats évincés de la reprise d’une entreprise en difficultés (Cass. com 22 mars 1988, précité).Cornu et Foyer dans leur précis de Procédure civile regrettent que Visioz n’ait pas eu le temps de donner à la procédure civile le traité scientifique qu’il avait conçu et notent que « le talent de plume le dispute à la pénétration d’esprit »[26]. Pour notre part, on regrettera simplement que, comme tant d’autres, la plume de Visioz, par ailleurs si acerbe, ne soit pas allée jusqu’à critiquer le statut vichyste des juifs, à l’occasion de son commentaire, technique, purement technique, de jugements sur des actions déclaratoires « de la race juive »[27], dont l’expression à elle seule, fait froid dans le dos ; triste illustration de la doctrine grise des années noires de la France. Il est certain que l’éclairage actuel du droit processuel humaniste (sur lequel v. infra, III) ne laisserait pas passer cette froide vision du droit d’accès à un juge.2) René Morel, Professeur à la faculté de droit de Nancy, puis de Paris et qui avait repris le Glasson et Tissier, à partir du tome 3, publia aussi un Traité élémentaire de procédure civile, qui constitue un grand classique de la matière[28], dont la lecture est toujours instructive pour la permanence et la pertinence de ses analyses et synthèses. Selon Jean Foyer et Gérard Cornu, il « laisse une œuvre achevée, constructive, d’une solidité inégalée. Il a profondément renouvelé l’étude de la procédure civile. Il a la clarté de Pothier et sa sûreté de jugement »[29]. Il ancre la matière dans le droit public, voyant en elle des règles de droit public, avec cette conséquence qu’il ne faut pas laisser aux plaideurs la marche et l’instruction des procès[30], car la justice c’est d’abord un service public. Il insiste sur son « rôle social et économique »[31]. Il propose l’expression « droit judiciaire civil », pour désigner à la fois l’organisation judiciaire, la procédure civile et la théorie des actions en justice[32]. Il ouvre son traité par un numéro consacré à « la fonction juridictionnelle de l’Etat », pour mieux souligner l’ancrage de la procédure dans la théorie des pouvoirs. Trois théories générales rythment le livre : celles de l’action en justice, de l’instance et des actes et délais de procédure. Un maître de la procédure, dont la nouveauté et la modernité annonce les grandes mutations de la discipline sous l’influence de la doctrine. Il participera à la Commission de réforme du code en 1944-1954 (v. infra).3) A côté de Visioz et de Morel, les auteurs de leur époque apparaissent insignifiants, des besogneux encore imprégnés d’une conception purement formaliste de la procédure civile : Japiot, professeur à Dijon, avec son Traité élémentaire de procédure civile et commerciale (3ème édition en 1935), Cuche, Crémieu, déjà cités, sont plus proches du XIXème siècle que de Visioz et de Morel.b) L’ère post-Visioz-Morel1) Il faudra attendre 1958 (mais la préface reproduite dans l’édition de 1996 est datée d’août 1957, alors qu’elle ne l’était pas dans l’édition originale) et la première édition du manuel de Procédure civile de Gérard Cornu et Jean Foyer, pour que la doctrine moderne de ces deux grands civilistes renouvelle la matière. Comme si le renouveau ne pouvait venir que de ceux qui avaient aussi étudié le droit substantiel (mais Jean Foyer avait consacré sa thèse de doctorat à l’autorité de la chose jugée) et exercé d’importantes responsabilités administratives (Cornu fut doyen de la faculté de droit de Poitiers) ou politiques (Foyer fut notamment Garde des Sceaux du général de Gaulle et président de la Commission des lois à l’Assemblée nationale), comme si la matière ne trouvait à s’épanouir que chez ceux qui sont capables d’embrasser plusieurs types d’activités à la fois, qui ont connu la vraie vie, celle des autres en les administrant (on pense aussi à Jacques Héron, dont il sera question plus loin et qui fut doyen à Caen). Les problèmes de fond sont systématiquement abordés et les trois grandes théories approfondies. Après la disparition de ces deux grands de la procédure civile, leur manuel reste un ouvrage de référence incontournable, source d’inspiration de beaucoup (pas toujours cité…), jamais égalé.2) Il faudra attendre trois ans de plus pour que paraisse sous la plume d’Henry Solus, professeur à la faculté de droit de Paris, un véritable traité de Droit judiciaire privé (en collaboration avec Roger Perrot, t. 1 en 1961, t. 2 en 1973 et t. 3 en 1991).3) Le maître incontesté de la procédure civile restera, au moins pour les deux derniers siècles, Henry Motulsky, dont le nom est attaché, éternellement, à la notion de droit processuel (sur ce point voir la 3ème partie), aux principes directeurs du code de procédure civile, au respect du contradictoire, à la notion de cause, à l’arbitrage et, surtout, à l’élaboration du nouveau code de procédure civile (cf. infra, II).4) Jacques Héron, prématurément disparu, professeur et doyen de la faculté de droit de Caen (il confirme notre observation sur le caractère fructueux du cumul des fonctions administratives, d’enseignement et de recherche), publia très rapidement après son agrégation (major du concours en décembre 1984, l’ouvrage sort en 1991[33]) un ouvrage de Droit judiciaire privé, qui fera date par l’originalité de sa pensée, le plan, la connaissance très fine de la matière. C’est une œuvre personnelle très forte, que nous avons déjà eu l’occasion de présenter[34]. Nous avons eu l’honneur de « l’agréger » et nous pouvons dire qu’il domina tous les autres : il survola le concours.5) Pour s’en tenir aux vivants, on ne citera personne, sauf Jacques Normand, « le meilleur d’entre nous », le maître de la note d’arrêt à la revue trimestrielle de droit civil, l’élégance de la plume et de la courtoisie envers ses collègues, le souci de les citer dans leurs œuvres doctrinales, sans flagornerie ni omission (laquelle est un véritable péché contre l’esprit de l’université, lorsqu’elle conduit certains à occulter des pans entiers de la doctrine contemporaine ou à ne se positionner qu’en s’opposant, sans se poser vraiment), la précision de ses citations, la profondeur de sa pensée, bref, la perfection d’une doctrine qui apporte chaque fois qu’elle prend la plume et qui ne se contente pas d’annoter bêtement le formalisme procédural.c) Pour terminer ce panorama d’une doctrine procédurière d’influence, on indiquera qu’aujourd’hui elle se manifeste dans de multiples genres et que sa qualité n’a plus rien à voir avec l’indigence relevée par Tissier et Visioz pour les auteurs du XIXème siècle et du début du XXème: les encyclopédies, les précis et manuels (pas moins de 17 au 1er octobre 2010[35]), les traités pratiques (avec les deux Dalloz-Action de procédure civile et de voies d’exécution, sous notre direction), les traditionnelles notes d’arrêts, les observations et autres sommaires annotés ou commentés ; les articles dans les revues, les contributions à des mélanges offerts à des professeurs ou à des magistrats, voire à des avocats ; les thèses et monographies diverses ; les rapports des conseillers à la Cour de cassation sur des arrêts et avis des avocats généraux.Quelle influence réelle ? Il est difficile de la mesurer. Qui dira en quoi elle inspire les hauts magistrats qui la lisent et qui ensuite rédigent les arrêts ? A la différence de la L.O.L.F. (loi organique sur les lois de finances), la doctrine n’a pas d’indicateurs de son impact. Un exemple récent permet pourtant de mesurer l’influence de la doctrine sur la jurisprudence de la Cour de cassation. La question s'était posée de savoir, en matière de cautionnement, laquelle des deux voies procédurales de la défense au fond ou de la demande reconventionnelle, doit emprunter la caution qui demande à être déchargée de son obligation. Dans la rigueur des principes, si le défendeur, en se défendant, présente une « demande » qui, si elle acceptée, n'ajoute rien au rejet de la prétention adversaire, il y a défense au fond ; le seul débouté du demandeur est le signe manifeste qu'il y a défense au fond, quelle que soit par ailleurs, la manière dont le défendeur présente sa défense. Pour qu'il y ait demande reconventionnelle, il faut que la demande présentée ajoute un « avantage » au simple rejet de la demande initiale. Quatre mois après la publication d’un article volontairement provocateur du signataire de ces lignes[36], la chambre commerciale opérait un revirement et distinguait deux cas : si la caution demandait seulement à être déchargée de son obligation sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, elle pouvait procéder par voie de défense au fond ; si elle demandait à être déchargée indirectement en sollicitant des dommages - intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages - intérêts, elle devait agir par voie de demande reconventionnelle[37]. Selon la jolie formule de Philippe Simler, « jamais doctrine n’avait été suivie si rapidement d’autant d’effet »[38]. Au-delà de cet exemple, la meilleure façon de mesurer l’influence de la doctrine est de regarder du côté de ceux qui ont eu la chance de participer à l’œuvre normative. Ils sont peu nombreux et ils forment en ce sens une doctrine d’exception.ii – la part normative et exceptionnelle d’une doctrine « jurislateur »Cette doctrine qui participe à l’élaboration de la norme procédurale, le plus souvent d’origine règlementaire est exceptionnelle dans les deux sens du terme : les occasions sont rares et la participation est toujours de haute qualité, venant de la doctrine la plus éminente. On en trouve un précédent dans l’élaboration du code de 1806 (A), surtout dans celui de 1976 (B) et, enfin, dans les réformes récentes de procédure civile (C).la part marginale de la doctrine procédurière dans l’élaboration du code de 1806Alors que dès les 16 et 24 août 1790, un décret avait affirmé que « le code de la procédure civile sera incessamment réformé de manière à ce qu’elle soit rendue plus simple, plus expéditive et moins coûteuse », une commission est nommée par le Consulat le 3 germinal de l’an X pour préparer un projet de procédure civile. Sur six membres, on compte un seul professeur de droit à Paris, Pigeau, ancien avocat au Châtelet, mais il donna son nom à ce code d’un autre âge[39] ; les cinq autres sont quatre magistrats et un greffier. Le projet, publié en l’an XII, sera soumis à la Cour de cassation (qui remplit l’office de la doctrine en faisant des observations remarquables) et aux cours d’appel, avant d’être discuté par le Conseil d’Etat et le Tribunat (an XIII, mars 1806). L’exposé des motifs du code, publié en six lois du 14 avril au 9 mai 1806, fut rédigé par le haut magistrat Treilhard, président du tribunal d’appel de Paris, ancien avocat au Parlement et ancien membre de la Constituante.Malgré l’affirmation de ses rédacteurs qu’ils avaient « voulu rendre à l’institution, la procédure civile, toute sa pureté », en supprimant « toute vaine formalité », l’avis général est plutôt que c’était essentiellement un code de formalités, s'intéressant presque exclusivement au déroulement du procès dont le plan traduisait bien l’esprit du moment : décrire les formalités du procès, sans se préoccuper des questions de fond. Bref, un code à l’image de la doctrine procédurière dominante au XIXème siècle qui, on l’a vu, annote le formalisme procédural, sans développer de grandes théories sur l’action en justice, la fonction juridictionnelle ou l’instance. Même le pourvoi en cassation qui avait fait l'objet d'un règlement du chancelier d'Aguesseau en 1738, était à peine cité. Les parties étaient libres de ne rien faire dans la progression de l'instance, sans que le juge n'y pût rien[40]. On peut d'ailleurs se demander si Napoléon n'a pas volontairement voulu stabiliser la procédure civile pour ne pas perturber l'application des nouvelles règles de fond.Est-ce dû à la faible, très faible participation de la doctrine à son élaboration ? Toujours est-il que la doctrine ne l’accueillit pas avec bienveillance, d’autant plus que la commission des rédacteurs avaient donné des verges pour se faire fouetter en écrivant dans ses « observations » : « nous avons beaucoup conservé », entendez par là de l’ordonnance de 1667 (le fameux code « Louis », sous entendez Louis XIV) ! Bref, un code de praticiens sans envergure, comme le code de commerce fut un code de boutiquiers. Garsonnet et Cézar-bru le qualifièrent de « copie trop servile » et Glasson et Tissier de « déjà vieux en naissant ».Malgré ses défauts, ce code est resté en vigueur pendant plus d'un siècle, sans être sérieusement retouché et a influencé la législation de plusieurs États[41], à commencer par ceux qui étaient alors sous la domination napoléonienne[42]. Il est aujourd'hui entièrement abrogé (L. no 2007-1787, 20 déc. 2007, art. 26-II). Seules avaient été rajeunies, en 1841 et en 1858, les procédures d'ordre et de saisie des immeubles[43]. De nombreuses commissions furent réunies à partir de 1868, aboutissant notamment à un projet de code en 1954. Dans la commission instituée à cet effet par arrêté du Garde des sceaux du 17 novembre 1944, un seul universitaire, René Morel, est présent sur neuf membres (Edgar Faure, avocat, n’est pas encore agrégé d’histoire du droit). Tout autre sera le Nouveau code de procédure civile de 1976.la part éminente de la doctrine conceptuelle dans le code de procédure civile de 1976La part la plus belle que la doctrine ait jamais prise dans l’élaboration d’un code est celle qui est due au travail qui a réunit à la Chancellerie, à partir de 1969, trois grands universitaires ; par ordre alphabétique, tant leurs mérites furent grands : Gérard Cornu, Jean Foyer et Henri Motulsky (décédé en décembre 1971, mais dont l’ombre portée plane sur les principes directeurs du procès civil). A leur côté, il ne faut pas les oublier, d’éminents magistrats : P. Francon, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, directeur-adjoint des affaires civiles, Cl. Parodi, premier président de la cour d’appel d’Amiens et Jean Buffet, alors en poste à la Chancellerie. La Commission de réforme du Code de procédure civile présidée par notre collègue M. le Ministre Jean Foyer a travaillé sans relâche jusqu'à sa dissolution, en 1980. Ses propositions ont inspiré quatre décrets : no 71-740 du 9 septembre 1971, no 72-684 du 20 juillet 1972, no 72-788 du 28 août 1972, no 73-1122 du 17 décembre 1973. C'est leur contenu qui a pris place, avec quelques variantes, dans le nouveau Code de procédure civile entré en vigueur le 1er janvier 1976, par l’effet d’un décret de codification (qui rassemble l’ensemble des quatre décrets) le 5 décembre 1975 (n° 75-1123).Disons-le tout net : le NCPC est l'exemple d'une codification réussie avec une unité de pensée et de plume, celle du Doyen G. Cornu, qui a beaucoup contribué à faire passer un souffle nouveau sur la procédure civile[44], à forger une « force doctrinale » [45], au service de la pratique et de ses problèmes quotidiens. Voici ce qu’écrivait en 1997, Jean Foyer : « ce code a été ou presque intégralement rédigé par la plume du Doyen G. Cornu si bien qu'on pourrait l'appeler, en toute justice, le Code Cornu » [46]. C’est le plus bel hommage que l’on puisse rendre à la doctrine.         Les principes directeurs qui forment le premier chapitre du code de 1976 (articles 1 à 24) en expriment la quintessence. S’il est vrai que cette idée de formuler des principes directeurs ne revient pas, selon la source la plus autorisée, à Henri Motulsky, mais à MM. Jean Foyer et G. Cornu qui, dans leur manuel de 1958 avaient déjà utilisé cette terminologie et dont la dénomination figure chez Vizioz[47], il n’en demeure pas moins que les travaux antérieurs de Motulsky sur le rôle respectif du juge et des parties dans l'allégation des faits, sur les droits de la défense, sur la délimitation de la chose jugée, sur la notion de cause (au sens des faits sur lesquels la prétention est fondée) les avaient largement inspirés, comme d'ailleurs les Romanistes médiévaux[48]. La rédaction de ces principes « révèle la plume du doyen Cornu » et la « pars nova », celle qui ne vient pas de ces Romanistes médiévaux, est celle de Motulsky[49].la part significative de la doctrine contemporaine postérieurement au code de 1976Magistrats et universitaires se sont relayés depuis les années 1980 pour inspirer des réformes de procédure civile et, dans un sens plus large, de la justice civile. Dérogeant à notre règle de ne pas citer d’auteurs vivants, nous ne pouvons faire autrement que de citer ceux qui, à des titres divers, ont impulsé ces réformes et dont les noms scandent les réformes des années 1990-2010. Le point commun qui les réunit est que cette doctrine qui a réussi à faire passer ses idées, n’a réussi précisément que parce qu’elle n’a jamais travaillé seule, isolée, dans le secret d’un cabinet de travail, fut-il installé à la Chancellerie ; tous ceux qui ont présidé aux destinées des ces groupes de travail et autres commissions, l’ont fait avec le souci d’abord de s’entourer de personnalités compétentes mais de sensibilités diverses, ensuite d’auditionner des personnes de tous horizons, sans sectarisme, ni exclusive, à la différence de ceux qui, de près ou de loin, ont parfois profité d’une amitié partisane pour essayer d’influer sur certaines réformes (on pense aux réformes avortées des tribunaux de commerce, de la procédure prud’homale, de l’exécution provisoire). Les présidents de ces commissions ont su, par leur sens de l’humain, leur capacité de grande et patiente écoute, leur qualité à « manager » des commissions pouvant comprendre cinquante personnes, bien plus que par leur unique compétence technique, cristalliser autour d’eux un agrégat de personnalités aussi riches que diverses, pour élaborer un consensus mûrement réfléchi. Ils ont donné une belle leçon d’efficacité, mais aussi d’humilité : on ne réussit dans ce type de fonctions que parce qu’on n’exclut pas, parce qu’on écoute l’autre, dans toutes ses différences et sensibilités. Est-ce parce que tous ou presque ont exercé par ailleurs et souvent cumulativement d’importantes responsabilités administratives ? Peut-être, on l’a déjà relevé pour l’influence de Visioz, Cornu et Foyer, mais cela n’explique pas tout. Je crois que cela correspond surtout à leur conception de l’université, faite d’universel et à leur vécu qui va de la composition des jurys de thèse qu’ils dirigent (sans jamais pratiquer l’exclusion de ceux qui ne pensent pas comme eux) à l’invitation à participer à des colloques qu’ils organisent sans exclusive. Bref, leur réussite à impulser des réformes n’est que le reflet de leur personnalité et leur personnalité est le gage de réformes acceptées et durables. On ne grave bien dans les tables de la loi ou du règlement que ce qui est le fruit d’une pensée enrichie de l’apport des autres. La doctrine « jurislateur » n’est pas un juge : elle n’a pas à trancher autoritairement entre deux thèses ; elle doit décider dans le sens de l’intérêt général, lequel se construit pas à pas, peu à peu, au fil des auditions et des échanges.Le rôle de cette doctrine « jurislateur » s’illustre tant en procédure civile proprement dite (a) que dans l’organisation judiciaire (b) et les voies d’exécution (c).a) L’impulsion doctrinale des réformes récentes de procédure civile1) Le rapport Coulon et le décret du 28 décembre 1998Après les très nombreux décrets qui l'ont complété ou modifié [nouveau] Code aurait dû faire l'objet d'un très important réaménagement (pour ne pas dire réécriture) suite à la mission confiée par le garde des Sceaux, en 1995, à M. Jean-Marie Coulon, alors président du TGI de Nanterre. Le rapport, très complet et qui traduisait une très bonne perception de la justice civile à la fin du xxe siècle, remis au Ministre en janvier 1997[50] contenait 36 propositions dont certaines bouleversaient la structure, les fondements du [N]CPC. Finalement – et plus modestement – le projet de décret préparé par la Chancellerie à la suite de ce rapport et soumis à la consultation des professionnels concernés[51] fut ramené à la promulgation d'un décret de procédure civile le 28 décembre 1998 (no 98-1231)[52] et d'un autre limité à la procédure suivie devant la Cour de cassation (pour en rendre plus difficile l'accès) le 26 février 1999 (no 99-131)[53].2) Les conclusions de la Commission Bolard/Guinchard et les décrets des 20 août et 23 décembre 2004        Une autre commission de réforme, installée le 28 novembre 2002, sous la présidence des professeurs Bolard (Dijon) et Guinchard (Paris 2) devait conduire aux décrets no 836 du 20 août et no 1420 du 23 décembre 2004 et, pour partie seulement, à celui no 1678 du 28 décembre 2005. Parallèlement, un groupe de travail réuni sous la présidence de Serge Guinchard, préparait les textes sur la formation des juges de proximité et de ceux des tribunaux de commerce qui ont conduit à donner à ces deux catégories de juges non professionnels, une formation minimale nécessaire à l’exercice de leurs fonctions.3) Les conclusions des commissions Magendie 1 et 2 et les décrets des 28 décembre 2005 et 9 décembre 2009La justice française a certes su évoluer pour répondre à la nécessité de respecter les garanties du procès équitable, mais elle se trouve confrontée à une autre pression, une autre logique, celle du new public mangement », qui met l’accent sur le rendement, le productivisme et l’efficacité de l’exercice de la fonction juridictionnelle. Les travaux de ces deux commissions en sont l’exacte traduction.Ainsi, le décret précité du 28 décembre 2005 a subi l'influence des travaux du groupe de travail « qualité et célérité de la justice » (Magendie 1) réuni sous l’autorité de M. Magendie, premier président de la cour d’appel de Paris[54].Le décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 qui réforme (au 1er janvier 2011) la procédure d’appel, traduit la même obsession de « management » de la justice[55]. Il traduit, pour partie, les conclusions de la commission dite Magendie 2 sur la célérité et la qualité de la justice en appel.b) L’impulsion des travaux de la commission Guinchard sur la réorganisation des contentieux         Instituée en décembre 2008 par la Ministre de la Justice pour proposer des réformes d’organisation judiciaire et d’éventuelles déjudiciarisations (avec notamment la question du transfert aux notaires du divorce par consentement mutuel), la Commission Guinchard (du nom de son président, signataire de ces lignes) a remis ses conclusions le 3 juin 2008 sous la forme d’un rapport, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, qui contient 65 propositions de réforme (justices civile et pénale)[56]. Composée de magistrats et de représentants des professions judiciaires, elle comprenait quatre universitaires : outre son Président, professeur (émérite) à Paris 2, Natalie Fricero (Nice), Frédérique Ferrand (Lyon 3) et Xavier Lagarde (Nanterre). 75% de ses propositions ont déjà reçu une traduction complète dans des textes divers (lois et décrets).Voir le tableau envoyé.c) L’aboutissement des travaux des groupes de travail Perrot et Guinchard dans les réformes des procédures d’exécutionLa doctrine contemporaine a pris une part prépondérante dans la réforme des procédures d’exécution : d’abord par le groupe de travail réuni autour du professeur Perrot (Paris 2) pour réfléchir à la réforme des voies d’exécution mobilières et dont les conclusions se retrouvent dans la loi du 9 juillet 1991 (n° 91-650). Ensuite, par le groupe de travail réuni à la Chancellerie de juin 1996 à juin 1997, autour de Serge Guinchard (alors professeur à Paris 2) pour concevoir une réforme de la procédure de saisie immobilière, projet qui devait devenir, dix ans plus tard, l’ordonnance du 21 avril 2006 (n° 2006-461).iii – la part exponentielle et prospective d’une doctrine processualiste humaniste         Progressivement, depuis la fin des années quatre-vingt-dix, mais le mouvement s’est accéléré avec la publication du précis Dalloz de droit processuel en 2001[57], la procédure civile a changé de visage. Elle n’est plus le droit des procéduriers qui réfléchissent à leur discipline en scrutant leurs aspects de pure technique procédurale, voire en étudiant les trois théories de l’action, de la juridiction et de l’instance, mais le droit de ceux qui s’intéressent aux sources communes d’inspiration de tous les contentieux, à leurs fondements, aux principes de droit naturel qui s’imposent dans la conduite de tous les procès. En effet, le droit processuel d’aujourd’hui dépasse la simple comparaison des contentieux administratif, civil et pénal et se trouve irrigué par des standards communs à tous les procès, nationaux ou internationaux, peu important qu’ils relèvent de la matière civile ou de la matière pénale, standards provenant de sources internationales, pour l’essentiel européennes, mais aussi de sources constitutionnelles. Le droit processuel étant devenu le droit commun du procès, de tous les procès, la procédure civile n’a pas échappé à ce mouvement et a bénéficié de cet apport, de ce renouvellement de la pensée processualiste, en provenance notamment de la jurisprudence de la Cour EDH.         De cette évolution, la doctrine qui l’épouse et la crée tire sa force et sa légitimité qui s’imposent progressivement parce qu’elles s’enracinent dans la protection des droits et libertés fondamentaux. Cette doctrine, que nous qualifions de « processualiste humaniste », prend une part croissante dans la construction, au quotidien, de la garantie de la garantie des droits (A). Elle contribue à faire émerger des principes structurants (B) qui dessinent les contours de la démocratie procédurale de demain (C).         Cette doctrine est exponentielle, car, avec le développement du concept de procès équitable, elle ne connaît pratiquement pas de limites. Elle est prospective, car elle fonde une vision futuriste de la démocratie procédurale.la part de la doctrine processualiste humaniste dans la construction de la garantie des droitsa) Par doctrine humaniste processuelle, nous n’entendons pas la doctrine processualiste classique qui voyait dans le droit processuel une « œuvre doctrinale [qui] s’élève à un degré supérieur de généralité par la comparaison des divers types de procès »[58], celle sur laquelle plane l’ombre majestueuse et l’empreinte magistrale d’Henri Motulsky, ce maître incontesté du droit du procès, jamais égalé, jamais remplacé. Cette vision n’est pas périmée, mais dépassée, car en plus de quatre-vingt-ans ans (de Visioz en 1927, à aujourd’hui), elle n’a conduit à rien, si ce n’est à disserter au mieux sur le droit d’action comparé du ministère public et des groupements en contentieux administratif, civil et pénal, au pire à se demander pourquoi les délais n’étaient pas les mêmes pour agir dans chacun de ces trois contentieux. Surtout, elle ne conduit pas à s’interroger sur les fondements de la procédure civile eu égard aux besoins ressentis par les citoyens dans toutes les formes de démocratie moderne (besoins d’écoute, de confiance et de proximité) et aux légitimes aspirations des justiciables (aspirations au dialogue, à la loyauté du débat judiciaire et à la célérité de la justice). C’est en ce sens que la seule comparaison des trois grands contentieux est dépassée, « ringardisée » : que peut-elle apporter aux justiciables qui aspirent à l’effectivité de leurs droits et non pas à une construction intellectuelle, aussi réussie soit-elle, d’une théorie générale du procès ? Loin de nous l’idée de renier l’apport de cette réflexion à la doctrine juridique; mais force est de constater qu’elle n’apporte rien au droit de la procédure civile, au sens du droit des justiciables à voir le législateur et les juridictions assurer l’effectivité de leurs droits, par des mesures concrètes et pas seulement pas seulement par de belles envolées lyriques sur les trois grandes théories de l’action, de la juridiction et de l’instance.b) C’est ce volet « protection des droits fondamentaux » qui a aujourd’hui considérablement transformé la technique procédurale civile. Progressivement, tout un droit commun du procès se construit sous nos yeux, par l’impulsion que donnent à tous les contentieux, au-delà de leurs divergences congénitales, les sources supra-législatives de ce droit. Le droit processuel, en tant que droit commun du procès équitable est devenu le droit qui garantit la garantie des libertés et droits fondamentaux. On assiste actuellement, sous l’influence conjuguée des normes supra-nationales, mais aussi des auteurs tant français qu’étrangers qui s’intéressent à ce mouvement d’internationalisation et de constitutionnalisation des procédures et qui le conceptualisent, à la création progressive, mais inéluctable, d’une science de la procédure, d’un nouveau droit processuel envisagé comme un droit commun à tous les types de contentieux.1) L’apport de la doctrine contemporaine est essentiel dans cette reconstruction du droit processuel ; elle va soutenir ce mouvement, parfois le précéder, par ses enseignements et ses écrits, en dégageant trois aspects du droit à un procès équitable, quel que soit le type de contentieux, donc y compris celui qui est régi par la procédure civile :- le droit à un juge (et l’effectivité de ce droit par la levée de tous les obstacles d’ordre financier et juridique) ;- le droit à un bon juge, par des garanties d’ordre institutionnel (unité ou dualisme des juridictions ; unité ou collégialité des juridictions ; indépendance et impartialité du juge ; laïcité des juridictions ; une langue comprise des justiciables) et d’ordre procédural, avec une procédure publique, rapide et équitable, au sens de l’exigence d’un jugement motivé, du respect des principes d’égalité des armes et de principe de la contradiction ;- le droit à l’exécution de la décision du juge.C’est le fameux triptyque que la Cour européenne des droits de l’homme a progressivement dégagé de l’article 6, § 1 de la Convention du même nom et dont les deux arrêts phares sont Golder c/ Royaume Uni et Hornsby c/ Grèce. Il n’a plus grand-chose à voir avec la conception classique du droit processuel.2) Il serait erroné de croire que ce droit processuel humaniste ne concerne pas la procédure civile. Les arrêts de le Cour EDH ont démontré le contraire : qui eut cru que des articles du code de procédure civile allaient donner lieu à des arrêts de condamnation de la France sur le fondement du droit à un procès équitable ? On pense notamment aux articles 619 sur les moyens nouveaux[59], 979[60], 1009-1[61], CPC, au principe d’être jugé dans un délai raisonnable avec l’examen, sur ce terrain, de l’usage que fait le juge de la mise en état des pouvoirs que le code lui confère[62].la part de la doctrine processualiste humaniste dans l’émergence de nouveaux principes structurantsSi, en partant des grandes évolutions de notre société, des attentes nouvelles des justiciables, on recherche un dénominateur commun à tous les contentieux, dans une perspective prospective, quels sont les principes directeurs susceptibles de se dégager en ce début de siècle ? Avec le risque d’en oublier ou, plus exactement de minimiser certaines évolutions, nous avons avancé l’idée, dès 1999, que trois principes structurants se profilent derrière les principes directeurs actuellement retenus dans chaque type de contentieux, principes qui correspondent à des besoins nouveaux, telles que les expriment les justiciables et les citoyens :- un besoin de confiance dans l’institution justice et de respect de l’Autre, d’où un principe (structurant) de loyauté, notamment dans la recherche de la preuve ;- un besoin d’écoute de l’Autre, qu’il s’agisse des parties ou du juge, voire de tiers, d’où un principe (structurant) de dialogue entre les parties et entre celles-ci et le juge ;- un besoin de proximité enfin, mais pas forcément dans l’espace, le temps mis à parcourir une distance se substituant à la proximité géographique, d’où un principe, lui aussi structurant, de célérité.Le lecteur intéressé par ces nouveaux principes et cette doctrine qui les porte en trouvera un exposé détaillé dans le précis Dalloz de droit processuel déjà cité[63].Ce sont les principes directeurs de demain, des principes émergents, ce qui signifie qu’ils ne sont pas encore acceptés par tous. Ils structurent l’ensemble des contentieux[64] et il faut les « inscrire en lettres d’or aux frontons des palais de justice »[65]. Ils traduisent l’avènement d’une démocratie procédurale[66].la part de la doctrine processualiste humaniste dans l’avènement d’une démocratie procéduraleCes principes structurants des instances, quelle que soit le type de contentieux, traduisent l’avènement d’une démocratie procédurale.Avec l’émergence de ces trois principes structurants, je discerne la confirmation de l’opinion émise dès 1999([67]) : nous sommes entrés dans une ère nouvelle, celle du dépassement des questions de pure technique, non point parce que celles-ci seraient devenues inutiles, mais parce qu’elles doivent être revisitées à l’aune de la mondialisation (qui induit une attraction de la procédure à la garantie des droits fondamentaux) et à la lumière d’une modélisation du droit du procès.a) De simple technique d’organisation du procès (comme la société anonyme est une technique d’organisation de l’entreprise, parmi d’autres), ainsi que nous l’avions souligné dans le Précis de Procédure civile, dès 1991([68]), la procédure est devenue un instrument de mesure de l’effectivité de la démocratie dans notre pays([69]), mesure que la Cour européenne des droits de l’homme surveille de près([70]). Et plus les exigences de gestion des flux, plus les garanties s’étoffent et prennent de l’importance.La procédure réintègre ainsi pleinement le champ du service public de la Justice et une certaine doctrine n’ignore plus ce phénomène, même si une autre continue de se perdre dans les marécages des approches de pure technique juridique et de la comparaison des trois grands types de procédure, administrative, civile et pénale, alors que tout autour de nous le monde bouge et nous pousse à réfléchir sur l’office du juge au XXIème siècle. On est loin de la stricte application par le juge du formalisme procédural et de son annotation par la doctrine, alors que la communication électronique bouleverse nos habitudes et que le rôle de la doctrine est de dégager des principes qui transcendent ces aspects purement formels. La doctrine et certains juges participent désormais à l’avènement de la garantie des droits, à l’instauration d’une démocratie procédurale.b) La démocratie procédurale rejoint ainsi le concept de « légitimité démocratique » défendue par Pierre Rosanvallon.1) Dans le deuxième volet de son enquête sur les mutations de la démocratie au XXIème siècle, La légitimité démocratique – Impartialité, réflexivité, proximité, Pierre Rosanvallon propose une histoire et une théorie de cette « révolution de la légitimité »([71]). L’idée est ainsi exposée dans la présentation de l’ouvrage : « l’élection ne garantit pas qu’un gouvernement soit au service de l’intérêt général, ni qu’il y reste. Le verdict des urnes ne peut donc être le seul étalon de la légitimité. Les citoyens en ont de plus en plus fortement conscience. Une appréhension élargie de l’idée de volonté générale s’est ainsi imposée. Un pouvoir n’est désormais considéré comme pleinement démocratique que s’il est soumis à des épreuves de contrôle et de validation à la fois concurrentes et complémentaires de l’expression majoritaire ».2) Comparée à l’idée de démocratie procédurale, on voit aisément ce qui rapproche les deux théories. De la même façon que la démocratie procédurale repose sur le triptyque des trois principes structurants du droit processuel que sont la confiance (d’où la loyauté), le dialogue (d’où la contradiction) et la proximité (d’où la célérité), un pouvoir démocratique « doit se plier à un triple impératif de mise à distance des positions partisanes et des intérêts particuliers (légitimité d’impartialité), de prise en compte des expressions plurielles du bien commun (légitimité de réflexivité) et de reconnaissance de toutes les singularités (légitimité de proximité) ». Quelques rapprochements s’imposent, à ces trois niveaux de l’analyse pour souligner la place que prend le droit processuel (au sens où nous l’entendons) dans la recherche de la légitimité d’un pouvoir démocratique.- S’agissant de la « légitimité d’impartialité », l’exigence est éminemment processuelle dans son affirmation et procédurale dans sa mise en œuvre. Pierre Rosanvallon reprend la distinction, classique chez les juristes, de l’indépendance qui est un statut et de l’impartialité qui est, pour lui « une qualité » (p. 150-151), pour nous « une vertu »[72]. Et ce sont les autorités administratives indépendantes qui sont l’objet de la démonstration du savant auteur (p. 139 et s.) à la recherche de ce qui caractérise leur légitimité, puisque, par hypothèse, elles ne sont pas élues. Le choix de cet exemple est particulièrement révélateur puisque ce sont ces autorités qui ont posé le plus de problèmes en jurisprudence quant à leur impartialité[73] ! Notre rapprochement trouve ici toute sa justification.- S’agissant de la « légitimité de réflexivité », le rapprochement est moins évident au premier abord, puisque nous insistons sur le dialogue et Pierre Rosanvallon sur « la prise en compte des expressions plurielles du bien commun ». Pourtant, on ne peut manquer d’être frappé par l’exigence de dialogue avec le législateur que sous-tend l’analyse à laquelle procède Pierre Rosanvallon, de l’intervention des cours constitutionnelles dans l’élaboration de la loi (cf. p. 217 et s.) ; or, ce dialogue est particulièrement mis en évidence aujourd’hui en France avec l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité et Guillaume Drago l’avait déjà relevé dans sa thèse[74] en parlant d’une coproduction de la loi par le Parlement et le Conseil constitutionnel dans le contrôle de constitutionnalité a priori.- Enfin, en ce qui concerne la « légitimité de proximité », il est très intéressant de rapprocher cette exigence dans la démocratie procédurale telle que nous la voyons, de ce qu’écrit Pierre Rosanvallon (pages 265 et s.) à propos de la légitimité d’un pouvoir démocratique. Ainsi, page 269 et s., l’auteur montre que selon les travaux de Tom Tyler la légitimité des agents publics est fonction des qualités de « justice procédurale » attachées à leur comportement. En d’autres termes et selon une « grande étude menée en 1984 à Chicago auprès d’individus ayant eu personnellement maille à partir avec la police et la justice », il résulte que « ces individus ont un regard sur l’institution qui n’est que faiblement corrélé avec la nature des sanctions qui leur avaient été infligées. Si la satisfaction des individus dépendait évidemment, au premier chef, du verdict prononcé, leur appréciation de la légitimité de l’institution judiciaire était, elle, fondée sur un autre critère : celui de la perception de l’équité du procès ». L’équité de la procédure légitime le fond d’une sentence.Ainsi, dans toutes ses composantes, la justice procédurale est au service de la démocratie et le droit processuel européen, voire universel, est le marqueur qui, tout à la fois, structure la démocratie procédurale et légitime le pouvoir démocratique.La procédure civile réintègre ainsi pleinement le champ du service public de la justice et la doctrine ne peut ignorer ce phénomène. On est loin de l’annotation du formalisme procédural. La doctrine participe désormais à l’avènement de la garantie des droits, à l’instauration d’une démocratie procédurale.[1] S. Guinchard et Th. Debard [dir.], Lexique des termes juridiques, Dalloz, 23ème éd., juin 2015, daté 2015-2016, V° Doctrine.[2] S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile – Droit interne et droit de l’Union européenne, 32ème éd., centenaire de l’ouvrage, Dalloz, 2014, n° 14.[3] A preuve, l’ordonnance n° 2006-673, 8 juin 2006 qui sort du code de l’organisation judiciaire les règles relatives aux tribunaux de commerce, aux conseils de prud’hommes, aux tribunaux paritaires des baux ruraux.[4] J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, collec. Thémis, 22 éd., 1995, n° 191. Pour un commentaire composé de cette citation, v. S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procédure civile, Hypercours, Dalloz, 2009, p. 27.[5] Jusqu’à l’arrêt du 27 fév. 1970, rendu en chambre mixte, pourvoi n° 68-10276.[6] Com. 22 mars 1988, pourvois n° 87-15.901 et 87-15.902.[7] Cass. Ass. plén. 31 mai 1991, pourvoi n° 90-20.105.[8] Boitard, Leçons de procédure civile, 12ème éd., 1876, de Linage éd., (continuées par Colmet-Daage et par Glasson, 15ème éd., 1890), Introduction, p. 1 et 2.[9] Marchal et Billard éd., 5ème édition en 1880-1888, 13 volumes.[10] Larose et Forcel éd., 1882-1897, 7 vol.[11] A. Tissier, Le rôle social et économique des règles de la procédure civile, in Méthodes juridiques, 1911, p. 105.[12] H. Visioz, Observations sur l’étude de la procédure civile, Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger, 1927 ; article repris in Etudes de procédure, 1956, Bière éd., p. 3, « Etudes » qui seront-elles-mêmes rééditées en 2011 aux éditions Dalloz avec une présentation de S. Guinchard.[13] Etudes de procédure, op. cit., p. 8, in fine.[14] H. Visioz, Observations sur l’étude de la procédure civile, 1927, préc.[15] Etudes de procédure, op. cit., p. 8, in fine, p. 9 et 10.[16] 9ème édition en 1923.[17] Précis Sirey, 1927 ; à peine plus de 500 pages, mais avec des formules et des annexes « complémentaires ».[18] 1ère édition en 1909, Fontemoing éd., reprise avec une simple mise à jour de 2 pages en 1911, chez Dalloz.[19] Par S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, 2014.[20] Sirey, 1924.[21] Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger, 1927.[22] Etudes de procédure, op. cit., p. 10.[23] Ibid., p. 11.[24] Ibid., p. 27 à 52.[25] Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger, 1931.[26] Cornu et Foyer, Procédure civile, 3ème éd. 1996, PUF, p. 27.[27] RTDCiv. 1942, 309 ; 1943, 133 et 1944, 132. Notes reproduites dans cet ouvrage.[28] Sirey éd., 1ère édition en 1932 ; 2ème édition en 1949.[29] Cornu et Foyer, Procédure civile, 3ème éd. 1996, PUF, p. 27.[30] Morel, Traité élémentaire de procédure civile, Sirey éd., 2ème éd. 1949, n° 9.[31] Ibid., n° 8.[32] Ibid., n° 4.[33] Montchrestien éd., collec. des précis Domat.[34] S. Guinchard, Jacques Héron et son droit judiciaire privé, in Mélanges Jacques Héron, LGDJ, 2009, 247.[35] V. la liste dans notre précis de Procédure civile, préc. Dalloz, 2010, p.97-98.[36] S. Guinchard, Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? Mélanges Terré, 1999, p. 761, spéc. p. 764-766.[37] Com. 26 oct. 1999, Bull. IV, no 182 ; JCP 2000, I, 209, obs. Ph. Simler ; D. 2000, somm. 340, obs. Jobard-Bachelier ; D. Legeais, Rev. dr. bancaire et bourse, nov.-déc. 1999, 196 ; JCP 2000, II, 10262, note D. Legeais. Procédures, févr. 2000, n. 36, obs. Croze ; D. 2000, somm.. 340, obs. Jobard-Bachelier. Civ. 1re, 4 oct. 2000, D. 2001, 698, obs. L. Aynès. Mettant fin à cette option, une chambre mixte a éludé le débat en relevant que les demandes reconventionnelles étant formées, à l'encontre des parties à l'instance, de la même manière que les moyens de défense (art. 68, al. 1er, CPC), les juges du fond devaient répondre à la demande de la caution qu'elle qu’en fût la qualification[37] ! Si l'argument est habile, la solution ne donne pas entière satisfaction, car le régime des deux voies procédurales n'est pas identique (cf. art. 49 et 51, d'une part, 67 et 70 d'autre part).[38] JCP 2000, I, 209.[39] C. Lecomte, De l’immobilisme en procédure civile du code de 1806 au XXème siècle, in Coutumes, doctrine et droit savant [dir. V. Gazeau et J.-M. Augustin], Univ. Poitiers, collec. Faculté de droit, LGDJ 2006, p. 251, spéc. p. 252.[40] Selon J. Foyer, in Le NCPC (1975-2005), Économica, 2006, p. XIV, c'était le principe (italien) d'impulsion processuelle que Bartin va « magnifier » dans le Cours de droit civil d'Aubry et Rau (4e éd.) sous le thème de la neutralité du juge.[41] La circulation du modèle juridique français, travaux Association H. Capitant, t. XLIV, 1993, Litec, 1994 : Belgique, p. 39 ; Grèce, p. 385 ; Japon, p. 553.[42] Fr. Aimerito, « Aspects de l’application du droit privé : l’application du CPC et l’administration de la justice civile dans le Piémont sous domination napoléonienne », Mélanges Maryse Carlin, La Mémoire du droit éd., 2008, p. 17.[43] A. Tissier, « Le centenaire du Code de procédure civile et les projets de réforme », RTD civ. 1906. 625[44] Ch. Lecomte, « Le NCPC : rupture et continuité », in Le NCPC (1975-2005), op. cit., Économica, 2006, p. 5.[45] J. Héron, « Le NCPC », in La codification, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 1996, p. 86. R. Perrot, « L'unification des procédures devant les juridictions autres que le tribunal de grande instance, » Annales Fac. droit Lyon 1970. II. 632 et s. H. Solus, « Le problème de l'unification de la procédure civile, selon les décrets de 1971, 1972 et 1973 destinés à s'intégrer dans le nouveau Code de procédure civile », D. 1975, chron. 45.[46] J. Foyer, in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation, déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 323.[47] H. Vizioz, RTDciv. 1943, 56 et Etudes de procédure, 1956, 441.[48] J. Foyer, Éloge de Motulsky, in Journées H. Motulsky, 20 déc. 1991, Cour de cassation éd. p. 9 ; rapport de synthèse, colloque, Le NCPC, vingt ans après, Doc. fr. 1998, p. 324 (qui cite, comme exemple de cette inspiration, l'ouvrage de Tancrède de Bologne).[49] Ibid.[50] Doc. fr. 1997. Sur ce rapport, R. Martin, JCP 19 févr. 1997, V° Actualités. A. Garapon, D. 1997, chron. 69. R. Perrot, Procédures avril 1997, chron. no 4.[51] États généraux de la profession d'avocat, Rev. jur. d'Ile de France oct-déc 1997 et in Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 1997.[52] Commentaires généraux (dans l'ordre chronologique) : S. Guinchard, D. 1999. Chron. p. 65 ; Rép. proc. civ. janv. 1999, synthèse annuelle 1998. G. Canivet et Chapelle, Gaz. Pal. 4 mars 1999. B. Daille-Duclos, JCP E 1999.409. R. Perrot, Procédures mars 1999. Chron. no 3. J. Héron, RGDP 1999. 65. Ch. Jamin, RTD civ. 1999. 225. M. Douchy, Gaz. Pal. 15 juin 1999.[53] Commentaires : E. Bonnet, LPA 2 mars 1999. A. Perdriau, JCP 1999. I. 121. A. Monod, Procédures avr. 1999. Chron. no 5.[54] J.-M. Coulon, « Du rapport Coulon au rapport Magendie », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 87. E. Putman, « Le décret du 28 décembre 2005 et les principes directeurs du procès civil », Bull Aix, 2006-2, p. 31.[55] C. Castaing « Les procédures civile et administrative confrontées aux mêmes exigences du management de la justice », AJDA 2009, 913.[56] Documentation française, août 2008.[57] Première édition en janvier 2001, ss. la direction de S. Guinchard. 8ème édition en janvier 2015.[58] Cornu et Foyer, Procédure civile, 3e éd., PUF, 1996, n° 3, p. 9.[59] CEDH, 21 mars 2000, Dulaurans c/ France.[60] CEDH, 23 oct. 1996.[61] CEDH, 14 nov. 2000.[62] CEDH, 9 nov. 1999, Gozalvo c/ France.[63] Dalloz éd., 6ème éd., janv. 2015.[64]. S. Guinchard, « Vers une démocratie procédurale », Justices, nouvelle série, 1999/1, p. 91, repris in « Les métamorphoses de la procédure à l’aube du IIIe millénaire », in Clefs pour le siècle, Paris 2/Dalloz éd. mai 2000, p. 1135-1211. Et aussi, « Quels principes directeurs pour les procès de demain ? » Mélanges J. Van Compernolle, Bruylant éd., 2004, qui reprend et développe l’idée émise dès la première édition de ce précis (janv. 2001).[65] Selon l’heureuse formule de J. Cl. Magendie, in Mélanges S. Guinchard, 2010, 329 : « Loyauté, dialogue, célérité, trois principes à inscrire en lettres d’or aux frontons des palais de justice ».[66]. Pour une illustration dans l’arrêt Kress, 7 juin 2001, à propos de la place du commissaire du gouvernement au Conseil d’État, S. Guinchard, « Ô Kress, où est ta victoire, ou la difficile réception en France d’une (demie) leçon de démocratie procédurale », Mélanges G. Cohen-Jonathan, Bruylant éd. 2004.[67] Dans la défunte revue Justices, 1999/1, p. 91, puis dans les Mélanges de l’université Paris II publiés à l’occasion de l’entrée dans le troisième millénaire, Dalloz, 2000 ; v. aussi, notre contribution précitée aux Mélanges J. Van Compernolle, Bruylant éd., 2004, « Quels principes directeurs pour les procès de demain ? »[68] V. aujourd’hui la 32e édition, op. cit. 2014, n° 66.[69] La procédure est à la fois une technique d’organisation du procès et une technique de garantie des libertés et droits fondamentaux, v. S. Guinchard, « Le réveil d’une belle au bois dormant trop longtemps endormie ou la procédure civile entre droit processuel classique, néo-classique ou européaniste et technique d’organisation du procès », Mélanges R. Martin, Bruylant-LGDJ, 2004.[70] V. notre contribution aux Mélanges Gérard Cohen-Jonathan, Buylant, 2004, à propos de l’arrêt Kress c/ France, qui nous a valu une (demie) leçon de démocratie procédurale.[71] Editions du Seuil, 2008, collection Les livres du nouveau monde, dirigée par l’auteur. Premier volet : La Contre-démocratie, 2006.[72] S. Guinchard et alii, Droit processuel, op. cit., n° 340 et s. d’une part, n° 363 et s. d’autre part.[73] S. Guinchard et alii, Droit processuel, op. cit., n° 366 et 375 et s.[74] L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel.