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La nécessaire insertion des problématiques juridiques dans les projets de développement des Energies Marines Renouvelables.Cédric Leboeuf, CDMO, Univ. Nantes et Odile Delfour-Samama, CDMO, Univ. NantesSi les énergies marines renouvelables apportent leur lot de solutions à un développement énergétique pérenne et écologiquement responsable de la société, elles n’en sont pas moins porteuses d’un bon nombre de problématiques juridiques. Comme pour la très grande majorité des innovations d’origine technique, quels qu’en soient les objectifs originels, le droit positif peut se révéler lacunaire voire inopérant. Les nouveaux usages des espaces maritimes interrogent le Droit, requérant une modification des cadres applicables ou, à défaut, une intervention du juge. La présence d’un volet juridique dans les projets de développement des énergies marines renouvelables apparaît essentielle.Les énergies marines renouvelables (EMR) procèdent de la mise en œuvre de dispositifs techniques en mer, dédiés à la production d’énergie par exploitation de flux : il est ainsi question d’énergie houlomotrice, d’énergie marémotrice, d’énergie cinétique des courants marins, d’énergie thermique, d’énergie osmotique ou encore d’exploitation de la biomasse marine par gazéification, fermentation ou combustion des algues et du phytoplancton. Ces différents procédés de production d’énergie nécessitent le développement d’outils techniques spécifiques, dont la mise en place s’effectue en des zones maritimes différentes. Outre les communications, la feuille de route[1], le livre vert[2] de la Commission européenne et les directives européennes[3] relatives à la promotion des énergies renouvelables – visant l’instauration d’une politique incitative de financement des projets de recherche et de coopération – rares sont les réponses institutionnelles apportées aux problématiques juridiques posées par le développement de ces nouvelles formes de production d’énergie.Des instruments internationaux  rares ou lacunaires Dans les zones sous juridiction, l’hypothèse de tels usages techniques de la mer n’est pas exclue : l’article 56 de la Convention sur le droit de la mer (CMB) évoque en effet, en zone économique exclusive, la production d’énergie à partir de l’eau, des courants et du vent. Toutefois, aucune disposition de la CMB ne porte expressément sur le développement de ces dispositifs en haute mer. Cette problématique est indirectement abordée par un rapport du secrétariat général des Nations Unies en considération des éventuelles nuisances sonores pour les cétacés[4]. Il faudra attendre 2012 pour que soient véritablement considérées les EMR dans un autre rapport émanant du secrétariat général des Nations Unies (Les océans et le droit de la mer), rappelant notamment l’art. 192 de la convention disposant l’obligation générale de protection et de préservation du milieu marin opposable aux Etats ou encore la Convention internationale relative à la protection des câbles sous-marins de 1884 applicable au transport des énergies. Un constat pragmatique mais désolant est alors dressé : l’expérience réglementaire des Etats en la matière « a été celle d’un apprentissage « sur le tas ». […] De nombreux États ne disposant pas d’organisme spécifiquement chargé de délivrer les autorisations, les projets doivent être mis en œuvre compte tenu d’une myriade de lois sectorielles et de règlements »[5]. Le recours extrêmement faible à ces procédés de production d’énergie[6] explique partiellement le désintérêt relatif des politiques juridiques des Etats en la matière. Depuis ce rapport de 2012, deux résolutions de l’Assemblée générale de l’ONU entérinent la promotion des sources d’énergie nouvelles et renouvelables, sans pour autant consacrer d’attention particulière à leur version marine[7].L’encadrement étatique, sectoriel, des pratiquesMis à part un éventuel désintérêt étatique à encadrer des pratiques sporadiques de production d’énergie, il y a lieu de relever que la diversité des zones d’implantation de ces prototypes (pour l’essentiel) entraîne nécessairement une application de règles juridiques elles-mêmes diverses : une éolienne offshore n’interroge pas le droit de la même manière qu’un système de production d’énergie houlomotrice ou qu’un système de production d’électricité dans une centrale osmotique[8]. Dès lors qu’ils sont installés dans des zones similaires, en mer territoriale notamment, certaines problématiques peuvent leur être communes. Tel est le cas, en droit français, des droits réels sur le domaine public[9] en présence d’une concession d’utilisation de celui-ci. Aux termes des articles L. 2122-6 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques et du décret n° 2004-308 du 29 mars 2004, le titulaire d’une concession ne dispose en effet pas de droit réel sur les biens du domaine public maritime, qui d’ailleurs ne s’en soustraient pas[10]. Néanmoins, les conventions encadrant la concession d’utilisation de l’espace maritime public disposent un grand nombre d’obligations à la charge du concessionnaire. Ainsi par exemple, le dispositif de signalisation de la zone couverte par la concession – ce dispositif étant obligatoirement conforme à l’avis de la Direction des Affaires Maritimes, à un arrêté du Préfet maritime et/ou à une décision ministérielle expresse - doit être établi, en amont de la procédure d’agrément, par le concessionnaire qui en supportera l’intégralité des frais. En outre, les éventuels dommages résultant de l’utilisation de l’espace, quelle que soit leur nature, ressortent de l’entière responsabilité du concessionnaire[11].Toutefois, il ne s’agit ici que d’une illustration particulière, chaque cas appelant l’application d’un ensemble de dispositions, nombreuses et techniques, dépendant de la nature même du projet[12].Des études en cours et à venir sur les problématiques juridiquesL’installation de dispositifs de production d’énergie renouvelable en mer requiert une expertise certaine : les chercheurs se penchent depuis plusieurs années sur les problématiques en présence. Placées dans un référentiel étatique ou international, les recherches ouvrent la voie à une compréhension de l’ensemble des enjeux, qui ne se résument pas uniquement à leur seule dimension juridique. Appelant de leurs vœux une action pour le développement de structures de gouvernance appropriées des techniques d’exploitation énergétique, les réflexions en cours doivent conduire, par l’intermédiaire d’une identification des enjeux juridiques, à la mise sur pied d’une industrie commerciale soutenable[13]. Pour autant, si l’idée est séduisante, très probablement tournée vers une rationalisation des politiques incitatives de recherche, émanant d’organisations internationales ou régionales, il n’en reste pas moins, pour le seul exemple européen, qu’est opérant le principe de subsidiarité de l’article 180 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatif à la politique européenne de recherche et de développement technologique.Pour autant, l’Union européenne dispose de compétences complémentaires de l’action des Etats en matière de recherche, dont la mise en œuvre a engendré une programmation, et une procédure particulière d’adoption, des activités de recherche[14]. Ceci s’est traduit en 2014 par l’annonce de la Commission européenne d’un plan d’action afin « de s'attaquer aux obstacles […] en encourageant la collaboration entre les développeurs de technologies, les décideurs, les investisseurs et les autres parties prenantes de manière à combler le fossé entre la recherche et le marché »[15]. Cette démarche s’est concrétisée par la création d’un forum sur l’énergie océanique, dont le volet portant sur les problématiques juridiques (maladroitement intitulées questions administratives et financement) sera l’objet d’un atelier à venir prochainement[16], permettant l’élaboration d’un recueil de bonnes pratiques et « une évaluation des différents mécanismes de partage des risques (prêts bonifiés, co-investissement et garanties publiques) »[17]. Le cadre juridique évolue toutefois moins vite que la technique alors que l’éolien flottant est de plus en plus présenté comme une probable solution d’avenir, sans que le Droit n’anticipe encore tout à fait de tels usages en mer.[1] Com. eur., Communication, «Feuille de route pour les sources d'énergie renouvelables — Les sources d'énergie renouvelables au XXIe siècle: construire un avenir plus durable», 10 janv. 2007, COM(2006)0848 ; Communication, «Énergies renouvelables: un acteur de premier plan sur le marché européen de l'énergie», 6 juin 2012, COM(2012)0271 ; Communication, « Réaliser le marché intérieur de l’électricité et tirer le meilleur parti de l’intervention publique », 5 nov. 2013, COM(2013)7243 ; Communication, «Un cadre d'action en matière de climat et d'énergie pour la période comprise entre 2020 et 2030», 22 janv. 2014, COM(2014)0015.[2] Com. eur., Livre vert, «Un cadre pour les politiques en matière de climat et d'énergie à l'horizon 2030», 27 mars 2013, (COM(2013)0169).[3] Nota. Parl. eur. et Conseil, Directive relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables et modifiant puis abrogeant les directives 2001/77/CE et 2003/30/CE, 23 avr. 2009, 2009/28/CE.[4] ONU, rapports annuels du secrétariat général, 61e session A/61/63, 59esession A/59/62[5] ONU, secrétariat général, Rapport intitulé Les océans et le droit de la mer, 4 avr. 2012, A/67/69. 40.[6] La ventilation des sources d’énergie mondiales rapporte un taux de production d’énergie des mers de 0,002% et d’énergie éolienne de 0,2% (éolien terrestre et offshore confondus) ; GIEC, Special Report on Renewable Energy Sources and Climate Change Mitigation, 2011, 1076 p., [en ligne] : http://srren.ipcc-wg3.de/report/IPCC_SRREN_Full_Report.pdf[7] Assemblée générale des Nations Unies, Résolution, Promotion des sources d’énergie nouvelles et renouvelables, 21 déc. 2012 (A/RES/67/215) ; Résolution, Promotion des sources d’énergie nouvelles et renouvelables, 19 déc. 2014 (A/RES/69/225). L’absence de toute référence aux EMR et à la mer est à souligner.[8] Sur cette forme particulière, v. le système norvégien, opérationnel depuis 2009 : Scråmestø, O.S., S.-E. Skilhagen, and W.K. Nielsen, « Power production based on osmotic pressure », Waterpower XVI, Spokane, WA, USA, 27-30 July 2009 (cité par GIEC, Special Report…, op. cit. 513).[9] Bordereaux L., « Les éoliennes offshore à l'épreuve du droit du littoral », AJDA, 2012. 177.[10] Lissouck F. F., « La rénovation du régime des concessions d'utilisation du domaine public maritime : entre assouplissement et protection de l'environnement », AJDA, 2005. 365.[11] pour un exemple de convention, v. Préfecture de Loire-Atlantique, Concession d’utilisation du domaine public maritime en dehors des ports […] sur une dépendance du domaine public maritime destinée à la mise en place d’un site d’expérimentation en mer pour la récupération des énergies marines, 13 janv. 2014, [en ligne] : http://www.loire-atlantique.gouv.fr/content/download/12350/74302/file/CONVENTION%20DU%2013%20JANVIER%202014.pdf[12] v. en matière d’installation d’éoliennes offshore : Roche C., « Et pourtant, elles tournent : la réglementation applicable aux éoliennes offshore », AJDA, 2007. 1785.[13] Wright G., O’Hagan A. M., Groot (de) J., Leroy Y., Soininen N., Salcido R., Abad Castelos M., Jude S., Rochette J., Kerr S., « Ocean energy : key legal issues and challenges », IDDRI Issue Brief, n° 04, 2015, [en ligne] : http://www.iddri.org/Publications/Collections/Syntheses/IB0415.pdf[14] Piotraut J.-L., « Recherche et développement (Politique) », in Simon D., Poillot-Peruzzetto S. (dir.), Répertoire de droit européen, Dalloz, mars 2014 (mise à jour). 66.[15] Com. eur., Communication,  Énergie bleue Réaliser le potentiel de l’énergie océanique dans les mers et les océans européens à l'horizon 2020 et au-delà, 20 janv. 2014 (COM/2014/08).[16] Le programme du premier atelier, qui s’est tenu en avril 2014, relate trois table-rondes, portant respectivement sur les technologies, le financement et l’environnement. v. [en ligne] : https://webgate.ec.europa.eu/maritimeforum/en/node/3528[17] Fabrégat S., « Energies marines : l’UE présente son plan d’action », Environnement &#38; technique, n° 334, mars 2014. 34.Crédits photo : Copyright Paul-Langrock.de. (Offshore Windpark Burbo Bank knapp 7  Kilometer entfernt von Kueste. 25 Windturbinen Typ Siemens SWT 3.6 107 a 3.6 Megawatt erzeugen 90 Megawatt elektrische Leistung. Betreiber Dong Energy. Offshore Windfarm, Offshorewindfarm, Offshorewindkraft, Offshorewindkraftanlage, Offshorewindenergieanlage, Meer, See, Wasser, Wellen, Energie, Windenergie, Windenergieanlage, Windkraftanlage, Turm, Maschinenhaus, Blatt, Blaetter, Rotor, Rotoren, Fluegel, Nabe, Gondel, alternative, erneuerbare, umweltfreundliche, maritime. Burbo Bank, Bucht von Liverpool, Irische See, England, Great Britain, United Kingdom, UK. 30. Juni 2010).