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Les spécificités des contrats de financement dans les banques islamiquespar Malika Amri Université Toulouse 1 - Master 2, droit international et comparé 2009Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit International Privé Télécharger le fichier original sommaire
UNIVERSITE DE TOULOUSE I SCIENCES SOCIALES
ANNEE UNIVERSITAIRE 2008-2009
MASTER 2 DROIT INTERNATIONAL ET COMPARE OPTION
LES CONTRATS DE FINANCEMENT DANS LA BANQUE
ISLAMIQUE
Mémoire en vue de l'obtention du diplôme du
Master en Droit international et comparé, préparé et
soutenu par
Malika AMRI
Sous la direction de Mme le professeur
Jacqueline POUSSON
Le 3 septembre 2009
Mes sincères remerciements vont à Madame
POUSSON qui m'a encouragée dans le choix de mon sujet et m'a aimablement
orientée. Qu'elle puisse trouver dans ce travail l'expression de ma
A la mémoire de mon père
........................................................................................6
PREMIERE PARTIE Les contrats de crédit dans la banque
islamique...................................15
CHAPITRE I Les conditions de fond
........................................................................16
SECTION I La licéité du contrat de
crédit en droit musulman ....................................17
SECTION II L'interdiction du riba
................................................................26
CHAPITRE II Les conditions de forme
SECTION I Les contrats portant sur l'acquisition de biens
........................................41
SECTION II : Les actes de bienfaisance de la banque
islamique ...........................................53
DEUXIEME PARTIE : Les contrats de société
dans la banque islamique.......................61
CHAPITRE I : Les différents aspects du partenariat
................................................63
SECTION I : Le rôle actif de la banque dans le
projet commun ..................................64
SECTION II : La participation aux résultats de
l'entreprise ........................................73
CHAPITRE II : Les formes possibles du partenariat
...............................................................77
SECTION I : Le financement par la mudharaba
.....................................................78
SECTION II : Le financement par la musharaka
....................................................86
CONCLUSION............................................................................................95
Le droit musulman et ses sources
L'Islam, religion monothéiste comptant aujourd'hui plus
d'un milliard de croyants, comporte un ensemble de règles à
teneur « juridique », des prescriptions regroupées
sous le terme de Chari'a. La Chari'a vient du mot
chara' qui signifie à l'origine chemin. La
Chari'a est l'ensemble des lois imposées par Allah et
révélées aux Messagers, régissant toute la vie
humaine depuis la naissance jusqu'à la mort..
L'on a donc identifié la Chari'a comme seul
moyen pour prévenir à la fois l'égarement dans la vie
d'ici-bas et le châtiment dans l'au-delà. Elle est l'ensemble des
règles qui, lorsqu'elles sont observées, permettent au Musulman
d'emprunter la voie qui mène à Dieu. Il s'agit en l'occurrence de l'ensemble des règles de droit musulman1(*).
La loi islamique se distingue par la pluralité de ses
sources. Ces sources font l'objet dune science propre appelée `ilm
usul al-fiqh, qui signifie sciences des sources de la doctrine, elles
sont classées de façon hiérarchique. Une majorité
de jurisconsultes musulmans en ont identifié dix2(*).
D'une part, il y a les sources primaires de la
Chari'a. Ce sont les sources directes qui ne sont pas le fruit
d'un travail de réflexion humain. Il s'agit en un premier lieu du Coran,
texte sacré transcrivant la parole de Dieu transmise au Prophète.
Ensuite, il y a la Sunna, littéralement
« tradition » qui est l'ensemble des paroles et des
comportements du Prophète Mahomet rapportés par ses
compagnons3(*). D'autre part, il existe ce que l'on appelle des sources
secondaires de la Chari'a, qui sont le résultat de la
réflexion des jurisconsultes musulmans, les Fuqahas, du terme
fiqh qui signifie « doctrine »4(*).
Les sources secondaires sont d'abord
l'idjma ou consensus des Musulmans sur un sujet
déterminé. Il y a ensuite le qiyas, l'analogie, qui est
un travail par lequel le jurisconsulte musulman se sert d'une règle
puisée dans une source primaire, identifie la raison d'être de la
règle et l'applique à toutes les autres situations dans
lesquelles cette même raison d'être, appelée `illa,
apparaît.
Quant à l'Istihsan, il s'agit d'un effort de
réflexion du Musulman par lequel il donne son approbation personnelle
à un comportement. L'Istislah, lui, consiste en la prise
en compte du critère de l'intérêt général
ou maslaha dans l'élaboration des règles de la
Chari'a.
La coutume ou `Urf est également une source de
la Chari'a. D'ailleurs, sa reconnaissance en tant que source du Droit
musulman a permis au moment de l'apparition de l'Islam l'intégration de
nombreux comportements datant de la période antéislamique
jugées compatibles. Le Taqlid consiste pour le
jurisconsulte musulman à imiter des décisions des anciens en
présence d'une situation similaire, cette source peut être dans
une certaine mesure comparée à la jurisprudence.
L'Ijtihad, pour sa part, est un concept
consistant pour un Musulman en un effort de réflexion personnelle pour
adopter le comportement juste car en l'absence de clergé en droit
musulman, tous les hommes sont considérés faillibles et les
idées des jurisconsultes sont constamment revues. Chaque Homme doit
rechercher par lui-même et grâce à son libre arbitre la voie
juste.
Enfin, il y a la loi de l'Etat ou autre système
politique dans lequel vit le Musulman, le Qanun, car le Musulman a le
devoir de s'intégrer dans la société dans laquelle il
vit.
Il est à signaler que le droit musulman régit
aussi bien les règles de culte donc les rapports avec Dieu
(Ibadat) que les règles de comportement entre les Hommes
(mu'amalat).
Comment expliquer qu'une religion, l'Islam, puisse prendre la
place de l'Etat dans l'élaboration de la règle de Droit ?
Dans la philosophie de l'Islam, aucune séparation n'est
faite entre la vie temporelle et la vie spirituelle. Le Musulman évolue
dans un environnement politique théocratique. La laïcité au
sens de la séparation de l'Etat et de la religion est par principe
exclue. Le concept de laïcité a été
élaboré par des penseurs occidentaux. Sa source pourrait
être puisée dans la parole de Jésus : « il
faut rendre à César ce qui est à César et à
Dieu ce qui est à Dieu »5(*). En Islam, si les sources du Droit sont nombreuses,
elles ne peuvent être que d'origine sacrée car la finalité
du Droit est la justice et seul Dieu est Juste.
Les Musulmans face au système bancaire
A l'époque des colonisations des pays à
population musulmane, les nouveaux résidents ont introduit les banques
sur ces territoires car elles leur étaient nécessaires pour
développer leurs affaires. Cependant, les autochtones, mise à
part une élite, sont longtemps restés en marge du système
bancaire car les techniques utilisées (intérêt bancaire,
spéculation, etc.) étaient contraires aux préceptes de
l'Islam.
L'empire ottoman, qui n'a jamais été
colonisé, entretenait des rapports économiques denses avec
l'Europe. Si pour les populations locales ottomanes, le recours aux banques
occidentales était interdit par la Chari'a, il était
néanmoins permis aux non Musulmans grâce au système des
capitulations. En effet, ce système institué dans l'empire
ottoman du dix-neuvième siècle permettait aux Etrangers de
bénéficier des privilèges suivants: liberté de
culte, liberté de commerce et d'industrie et immunité
juridictionnelle6(*).
Les dirigeants ottomans éclairés ont pris
l'initiative d'européaniser leur système juridique et bancaire en codifiant les règles de droit d'inspiration religieuse afin d'attirer
les investisseurs étrangers, ce qui s'est traduit dans les faits par une
vague de réformes législatives entre 1848 et 1856, avec notamment
l'introduction des institutions de crédit et la légitimation du
taux d'intérêt. En plus d'avoir laissé les Européens
libres d'installer leurs propres banques, les Ottomans ont créé
en 1883 une banque d'Etat : la Banque Ottomane7(*). Le même phénomène d'apparition des banques
a été constaté dans les autres pays musulmans.
Avec les indépendances, le besoin identitaire des
peuples nouvellement libres s'est traduit par une forte réaction contre
les modèles occidentaux. Le panarabisme né dans les années
mille neuf cent cinquante en Egypte en est l'exemple le plus éloquent.
En effet, le nassérisme laïc va rapidement montrer ses limites et
le besoin pour le peuple égyptien à l'instar des autres peuples
musulmans d'affirmer leur identité va passer par leur appartenance
à la communauté musulmane ou Umma. Les peuples vont
marquer un retour massif vers la religion musulmane et puiser dans leurs
sources religieuses, d'où une islamisation progressive de la
société et des législations. Le premier organisme de financement à proposer des
modes de financement conformes à la Chari'a est apparu en
Egypte dans la bourgade agricole de Mit Ghamr. Entre 1963 et 1967, la Mit Ghamr
Saving Bank a proposé des comptes d'épargne basés sur le
partage des pertes et des profits, à l'instigation de son directeur
Ahmed al-Naggar, économiste local et grand admirateur, dit-on, du mouvement coopératif allemand. Cependant, ce système
n'était pas assez rôdé et a rapidement
périclité. Le mouvement qui va aboutir à la création de
banques dites islamiques va réellement s'amorcer avec le besoin des Cheikhs des pays du Golfe d'investir leurs pétrodollars à partir
des années soixante.
Apparition et genèse des banques
islamiques
Pour les réformistes de la seconde moitié du
vingtième siècle8(*), la religion musulmane ne pouvait relever les
défis de l'ère moderne qu'à la condition de repenser
l'Islam originel pour l'adapter aux nouveaux besoins des croyants. Il a donc
fallu trouver un compromis entre les exigences des acteurs économiques
et leurs devoirs religieux. Ce compromis semble s'être
matérialisé par l'apparition des banques islamiques.
C'est en 1970 qu'est apparue l'Organisation de la
Conférence Islamique. A l'issue de ses travaux a été lancée l'idée d'une banque islamique qui assurerait le même
rôle qu'une banque conventionnelle mais présenterait
l'originalité de fonctionner selon les règles de la
Chari'a, la loi islamique. Les premières sont apparues très peu de temps
après : la Dubai Islamic Bank et la Banque Islamique de
Développement en 1975, la Kuwait Finance House en 1977 et la Bahrein
Islamic Bank en 1978.
Parallèlement, l'on a assisté sur le plan
législatif à l'islamisation intégrale du secteur bancaire
du Pakistan en 1979, suivi par le Soudan et l'Iran en 19839(*). Dans les autres pays musulmans,
le système bancaire est resté mixte et les banques islamiques
cohabitent avec les banques conventionnelles.
Aujourd'hui, les actifs bancaires islamiques dans le monde
sont estimés à 1000 milliards de dollars et ont connu une
croissance de 27% pour l'année 2007-2008 contre 3% pour les actifs
bancaires conventionnels10(*).
De plus, le regain d'intérêt récent pour
la finance islamique est dû au fait que suite à la crise
financière de 2008, les banques et institutions financières
islamiques semblent avoir mieux résisté que les organismes
conventionnels. Ceci s'explique selon les économistes par le fait que
les banques islamiques fonctionnent selon le principe de l'asset
backing, c'est-à-dans la sphère de l'économie
réelle. Elles ont donc subi de façon moins importante le revers
des spéculations boursières et de l'effondrement des
sub-primes11(*).
Expansion des banques islamiques en
Le succès des banques islamiques ne s'arrête pas
aux frontières des pays musulmans, c'est désormais les pays
occidentaux, avec à leur tête l'Amérique du Nord et
l'Europe, qui cherchent à adapter leur législation pour pouvoir
intégrer les banques islamiques et attirer ainsi les investisseurs des
pays du Golfe. De plus, certains pays européens ont fondé des
banques islamiques de détail afin de répondre à la demande
de leurs clients musulmans.
Les efforts législatifs les plus importants autorisant
l'activité des banques islamiques ont été observés
au Royaume Uni, pionnier européen de la finance islamique. Une trentaine
de banques étaient déjà actives sur le marché de la
finance islamique à la fin de l'année 2007 et d'autres demandes
d'autorisation étaient déjà en cours de traitement par la Financial Services Authority12(*).
La FSA a encouragé l'activité des banques
islamiques et des banques conventionnelles ayant des fenêtres islamiques,
d'une part en leur montrant la voie à suivre pour se conformer à
la législation britannique, d'autre part en assouplissant la
fiscalité et les conditions permettant d'exercer l'activité de
finance islamique13(*).
En France, l'importance du nombre de Musulmans (ils sont
estimés à cinq millions de personnes contre seulement 1,8
millions au Royaume Uni), les autorités ont tardé à se
mettre au diapason et la France reste relativement en retard par rapport
à ses voisins en matière de finance islamique. Récemment,
de nombreux efforts ont été faits avec notamment la
reconnaissance depuis 2007 des sukuks qui sont des emprunts
obligataires conformes à la Chari'a car basés sur le
principe de partage des pertes et profits, définis comme étant
des « titres qui sont émis pour une valeur identique et qui
confèrent à leurs porteurs un droit de propriété
indivis sur un actif, voire sur un groupement d'actifs »14(*). Pour le moment,
l'activité de la finance islamique en France se limite à quelques
opérations de financement immobilier15(*).
L'autorité des marchés financiers a
publié un avis le 17 juillet 2007 qui autorisait la création
d'OPCVM conformes à la Chari'a16(*). Le 18 décembre 2008, le ministère
de l'économie, des finances et de l'emploi a publié des fiches
dont l'objet est de faciliter certaines opérations de financement
islamique en interprétant de manière constructive les
règles actuelles du Code général des impôts17(*). Paris Europlace, organisme
représentant les marchés financiers français, a mis en
place une commission Finance islamique chargée de collaborer avec le
législateur afin de rendre la loi française compatible avec ce
système financier. Un comité ACERFI (audit, conformité
éthique et recherche en finance islamique) a été
créé par l'AIDIMM (association d'innovation pour le
développement économique et immobilier) en vue de faciliter le
développement de la finance islamique18(*).
De nombreuses banques proposent des investissements
compatibles avec la Chari'a en France comme BNP Paribas,
Société Générale ou Citigroup mais il n'existe
encore pas de banque islamique de détail.
De nouvelles mesures fiscales en vigueur depuis le
début de l'année 2009 vont permettre de faciliter le
développement de la finance islamique en France avec notamment la
suppression du double droit d'enregistrement et de timbre et la
redéfinition comptable de certaines opérations. Par exemple, la
marge du banquier dans le cadre de la Murabaha19(*) n'est plus
considérée comme un profit mais comme un intérêt et
sera donc imposée selon le principe des intérêts courus,
sur toute la durée de la Murabaha20(*).
Le manque de spécialistes financiers francophones et
l'état encore insuffisant de la finance islamique en France font de la
question du financement islamique un sujet d'actualité présentant
un intérêt primordial.
Le financement des activités économiques par les
banques islamiques se fait par le biais de contrats de financements. Le contrat
de financement dans le système conventionnel a été
défini par le Professeur Aynès comme une opération de
crédit21(*). Selon
le législateur français, en l'occurrence l'article L. 3 13-1 du
Code monétaire et financier, « constitue une opération
de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre
onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une
autre personne... ».
Selon une directive européenne de 2002, le contrat de
financement est défini comme « tout contrat ou accord de
prêt, de leasing, de location ou de vente différée
concernant un équipement quelconque, qu'il soit prévu ou non dans
les conditions de ce contrat ou accord ou de tout contrat ou accord accessoire
qu'un transfert de propriété de cet équipement aura ou
pourra avoir lieu »22(*). Ces propositions de définitions semblent cependant trop
insuffisantes pour correspondre à la réalité de la finance
islamique. En effet, les modes de financement proposés par les banques
islamiques semblent dépasser le cadre des services traditionnellement
proposés par les banques.
Problématique : Quels
types de contrats permettent aujourd'hui aux banques islamiques de financer les
activités de leurs clients tout en respectant, contrairement aux banques
conventionnelles, les principes de Droit musulman ?
Les banques islamiques utilisent des techniques de financement
puisées dans les contrats classiques de droit musulman mais elles ont
pris le soin de les adapter selon les besoins actuels de leurs clients en
situation de besoin de financement. Elles reposent sur un système de
fonctionnement original et proposent des modes de financement novateurs.
Le financement participatif, apanage des banques islamiques,
marque une réelle rupture avec le système bancaire conventionnel
dans lequel les banques se limitent à un rôle
d'intermédiaire. Quant au financement par dettes, s'il s'agit d'un mode de
financement classique comparable à celui des banques conventionnelles,
il présente toutefois l'originalité de reposer sur des techniques
diamétralement opposées.
La banque islamique, comme toute banque conventionnelle, joue
le rôle d'intermédiaire entre épargnants/investisseurs et
demandeurs de capitaux et propose de ce fait à ces derniers des contrats
de financement reposant sur le crédit (première
partie).Cependant, la banque islamique présente en plus la
particularité de proposer des contrats par lesquels elle peut
s'impliquer entièrement en devenant un investisseur direct participant
au projet qui lui est soumis (deuxième partie). PREMIERE PARTIE
Les contrats de crédit dans la banque
Dans le cadre du mécanisme de crédit, les
banques islamiques exercent le rôle traditionnel de toute banque,
à savoir la mise en relation des agents en situation de besoin de
financement avec les agents en surplus de liquidités. La banque va
financer des activités par le biais de l'avance d'une somme d'argent
à son client.
Cependant, en plus des contraintes légales et
règlementaires auxquelles toute banque doit se soumettre, les
institutions islamiques doivent fonctionner selon les règles de la
Chari'a afin de mériter et de garder leur label
« islamique ».
Dans cette optique, ces banques doivent en premier lieu
élaborer des contrats dans le respect des principes fondamentaux qui
constituent des conditions de fond pour la validité de ces contrats
(chapitre I). Ensuite, elles doivent concevoir des formes contractuelles
compatibles avec ces principes (chapitre II).
* 1 ABDUL-KHALEQ A.,
Woujoub tatbiq al-houdoud ach-char'iya
* 2 Voir par exemple
AL-GHAZALI, Al-mustasfa min `ilm al-usul, ou encore ACH-CHATIBI,
Al muwafaqat fi ousoul ach-chari'a.
Dans le cadre de notre étude, nous nous basons sur
l'ouvrage suivant : KHALLAF A., `ilm ousoul al fiqh,
édition Annashir li'tibaa wannashr wattaouzii, Koweit,
12ème éd., 1978
* 3 KHALLAF A., op.
cit.
* 5 Evangile selon Saint
Mathieu, XXII, 21
* 6 Voir la loi
dénommée Firman imperial promulguée en 1856 dans l'Empire
ottoman et visant notamment à accorder des privilèges aux
banquiers occidentaux
* 7 ABI HAIDAR A. La
banque islamique, essai d'intégration dans un système
juridique de type occidental, éd. Lille, ANRT coll. Lille
thèses, Thèse de doctorat Droit privé, Paris 2 1991,
partie introductive
* 8 Voir par exemple TAHA
M., ar-risala ath-thanya minal-islam, 1967 ; MADKOUR I.,
al muslimin, 1979
* 9 IQBAL Z., MIRAKHOR A,
Islamic banking, Washington, D.C., IMF, coll. Occasional papers,
International Monetary Fund 1987, chapter II
* 10 _ Chiffres
communiqués par Deloitte, Introduction to islamic finance,
islamic finance service team, 15 mai 2009
* 11 Voir JOUINI E., PASTRE
O., La finance islamique - une solution à la crise ?,
édition Economica, 2009
* 12 La FSA (Financial
Services Authority) a pour équivalent en France à la fois
l'Autorité des Marchés Financiers et la Commission des
Opérations Boursières
* 13 Revue Banque n°
696, novembre 2007, Banques islamiques au Royaume Uni, interview de Micheal
AINLEY, directeur à la FSA, pp34-36
* 14 CHARRIAU J.-Y.,
GRANIER T., Nouvelles mesures fiscales en faveur de la finance islamique en
France : régime des sukuks et autres titres de dettes
indexés, Option finance n°1012, lundi 19 janvier 2009, p.24
* 15 FULCONIS-TIELENS A.,
La finance islamique a-t-elle un avenir prometteur en France ?,
Revue Banque n°696, novembre 2007, pp.28-32
* 16 ARTHUIS J.,
Sénat, Rapport d'information fait au nom de la commission des
finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques
de la Nation sur la finance islamique, n°329, annexé à
la session ordinaire du 14 mai 2008
* 17 De BROSSES A., ABOUALI
G., Le développement de la finance islamique en France, ses
applications et ses implications sur le régime juridique de la
fiducie, Option finance n°1015, lundi 9 février 2009, p.31
* 18 L'on assiste
même à l'apparition de formations spécialisées en
finance islamique pour les étudiants et les professionnels dans les
écoles et les universités, comme par exemple le Diplôme
d'université de l'Université de Strasbourg en finance islamique
ou encore le master de finance islamique de l'Université de Paris
* 19 C'est un type de contrat
de vente différée utilisé par les banques islamiques
France, Option finance n°1011, lundi 12 janvier 2009, p.20
* 21 AYNES L., Le contrat
de financement : étude comparative et prospective du crédit
bancaire, édition Eyrolles 2006, p.17
* 22 Directive
2002/96/CE du parlement européen et du conseil du 27 janvier 2003
relative aux déchets d'équipements électriques et
électroniques DEEE
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