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La bataille des centres de d�cision : promouvoir la souverainet� �conomique de la France � l'heure de la mondialisation (rapport)
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2. La nécessaire consécration juridique
des groupes de sociétés
Les groupes de sociétés sont une
réalité économique de plus en plus fréquente, mais
leur reconnaissance juridique n'est que partielle. Cela est
particulièrement vrai en droit des sociétés, qui
définit les notions de filiale358(*), de participation359(*), de contrôle (conjoint ou exclusif, direct ou
indirect) et d'influence notable au regard des comptes sociaux360(*) ou
consolidés361(*),
mais ne prévoit aucune définition ni régime de
l'entité susceptible de cristalliser des relations stratégiques,
commerciales, fiscales, comptables et financières entre diverses
sociétés.
Le droit fiscal paraît plus
avancé puisqu'il comporte un régime spécifique
pour les groupes intégrés (cf. supra), établit
une distinction entre les titres de placement (considérés comme
« spéculatifs ») et les titres de participation (qui
relèvent davantage d'une stratégie de long terme), et fait
explicitement référence, dans le régime de lutte contre la
sous-capitalisation de l'article 212 du code général des
impôts, à une notion de groupe362(*). Le contenu comme la portée de cette
définition du groupe sont intéressants en ce qu'ils se situent
à mi-chemin du droit fiscal et du droit des sociétés et
illustrent la cohérence économique et juridique du
groupe363(*), justifiant
des dispositions particulières au regard de la lutte contre la
sous-capitalisation.
La jurisprudence témoigne d'une
appréciation contrastée de l'intérêt de
groupe. Le Conseil d'Etat, en matière fiscale et plus
particulièrement au regard de la théorie prétorienne de
l'acte anormal de gestion, s'est jusqu'à présent refusé
à reconnaître l'existence d'un intérêt de
groupe364(*) liant les
sociétés d'un groupe fiscalement intégré, et porte
une appréciation moins souple que pour les relations entre mère
et filiales365(*). En
revanche, la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un important
arrêt de 1985366(*), a donné une définition
juridique du groupe et a accepté que les concours financiers
apportés par les dirigeants d'une société à une
autre soient justifiés par l'intérêt du groupe.
Le régime optionnel de contrôle
renforcé en droit allemand
La législation allemande - et en particulier le titre
III de la loi du 6 septembre 1965 relative aux sociétés
par actions, consacré aux sociétés économiquement
liées - établit une distinction entre les groupes
à structure contractuelle, dans lesquels un contrat
d'entreprise lie la société dominée à celle
dominante, et les groupes de fait, caractérisés
par la domination économique d'une société sur une autre,
notamment par la détention d'une participation majoritaire.
Dans un groupe de fait, les sociétés
dominées doivent établir un rapport de dépendance,
vérifié par des commissaires aux comptes, qui rend compte de
toutes les relations juridiques avec la société dominante. Il
s'agit d'une formalité lourde destinée à inciter les
groupes de fait à devenir des groupes de droit.
Le régime juridique des groupes de droit est
marqué par l'organisation du contrôle de la société
mère et par la protection des créanciers et actionnaires
minoritaires. La domination de la société mère est
organisée par le contrat d'entreprise, qui permet une consolidation des
bénéfices et la compensation intra-groupe des profits et pertes.
Cette intégration fiscale s'accompagne d'un pouvoir de contrôle
étendu sur la société dominée, qui
contribue à légaliser des opérations contraire
à l'intérêt social de cette dernière, dès
lors que ces opérations servent les intérêts de la
société contrôlante ou d'autres sociétés
soeurs du groupe. La contrepartie réside dans la protection des
créanciers et des actionnaires minoritaires. La protection des
créanciers résulte de la consolidation des résultats. La
loi prévoit également que lorsque prend fin la situation de
domination, la société contrôlée doit retrouver
l'équilibre économique qui était le sien avant son
appartenance au groupe. Un mécanisme de réserve
légale, de 10 % du capital social, permet de limiter le
transfert des bénéfices de la filiale à la
société contrôlante.
La protection des actionnaires minoritaires,
c'est-à-dire ceux qui n'ont pas adopté le contrat d'entreprise,
se traduit par la compensation du préjudice
résultant de sa conclusion, selon trois modalités
possibles :
- le rachat de leurs actions à un prix équitable
(procédure analogue au droit de rachat du droit
français) ;
- l'échange de leurs actions contre des actions de la
société dominante ;
- ou l'attribution d'un dividende prioritaire,
indépendamment du résultat de l'exercice.
Source : rapport au Premier ministre sur la
modernisation du droit des sociétés,
M. Philippe Marini, 1996
Il reste que le groupe trouve sa dynamique dans la
répartition concertée et contrôlée des
activités, et donc des risques, des sociétés qui le
composent. Les sociétés ne décident plus de leur gestion
en fonction de leur seul intérêt social, mais un nouveau centre de
décision donne naissance à de nouvelles relations,
influencées par une stratégie commune. La reconnaissance
de l'intérêt de groupe n'implique pas la dissolution des
intérêts sociaux individuels, mais doit permettre de
présumer la normalité des opérations intra-groupe et de la
circulation des actifs.
La mission commune d'information plaide donc en faveur
de la mise en place d'un droit des groupes, d'essence contractuelle mais
organisé et encadré par la loi, qui pourrait s'inspirer
du régime allemand de l'« Organschaft »
(cf. encadré ci-dessous). Un tel régime optionnel, supposant la
mise en place d'une convention de contrôle et le transfert de certaines
obligations et responsabilités à la société
contrôlante, permettrait de consacrer une réelle cohérence
entre le droit commercial et le droit fiscal (en particulier les régimes
du bénéfice mondial consolidé et de l'intégration
fiscale).
* 358 Article
L. 233-1 du code de commerce.
L. 233-16 du code de commerce.
* 362 Entendue
comme « l'ensemble des entreprises françaises ou
étrangères placées sous le contrôle exclusif d'une
même société ou personne morale, au sens du II de l'article
L. 233-16 du code de commerce ».
* 363 Dans son
rapport sur le projet de loi de finances pour 2006, M. Philippe Marini,
rapporteur général, considérait ainsi que le nouveau
régime de lutte contre la sous-capitalisation tendait
« à privilégier opportunément la logique de
groupe intégré par rapport à celle de l'individualisation
des situations de sous-capitalisation », et représentait
« un pas important vers l'émergence d'un véritable
droit des groupes ».
* 364 Refus
renouvelé dans un arrêt « Société
SEEE » du 28 avril 2006.
S'agissant notamment des abandons de créances et de la
déductibilité des aides apportées à une filiale en
difficulté.
Arrêt Rozenblum du 4 février 1985. L'existence d'un groupe
résulte de la constatation « d'un lien logique
minimal, en vue de la réalisation, selon une stratégie bien
définie au préalable, d'un objectif économique commun,
profitable à l'ensemble et par là-même à chacun de
ses éléments mis dans une structure juridique, financière
et économique suffisamment précise et apparente pour faire
ressortir une véritable entité ».