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Proposition de r�solution portant sur la proposition de directive du 13 juillet 2009 relative aux exigences de fonds propres pour le portefeuille de n�gociation et pour les retitrisations, et la surveillance prudentielle des politiques de r�mun�ration (E 4632)
B. LA GOUVERNANCE
DES SOCIÉTÉS COTÉES
Sur ce thème, la proposition de résolution
comporte un alinéa unique (alinéa 23) qui vise à
interdire que, dans une société cotée, les
administrateurs, le président du conseil d'administration et le
directeur général, titulaire d'un mandat social, soient
liés par un contrat de travail.
Votre rapporteur estime tout d'abord que cet
alinéa dépasse le cadre de la proposition de directive
visée, qui modifie les « directives fonds
propres ». Par ailleurs, la proposition n'envisage que la
question des sociétés « monistes »
sans mentionner les sociétés « dualistes »,
dotées d'un directoire et d'un conseil de surveillance, ni les
sociétés en commandite.
L'article L. 225-22 du code de commerce n'interdit pas le
cumul entre un mandat social et un contrat de travail. Toutefois, ce dernier
implique un lien de subordination entre l'employé et l'employeur, ce qui
n'est évidemment pas le cas pour les dirigeants mandataires sociaux.
Comme le notait la récente mission d'information de
l'Assemblée nationale sur « la rémunération
des dirigeants mandataires sociaux et des opérateurs de
marché »16(*), en cas de révocation de dirigeants
mandataires sociaux par ailleurs titulaires d'un contrat de travail,
l'entreprise est souvent contrainte de verser de substantielles
indemnités de licenciement en sus de l'indemnité de
départ.
Le code sur le gouvernement d'entreprise, adopté par
l'AFEP et le MEDEF en octobre 2008, préconise également
la cessation du contrat de travail, soit par rupture conventionnelle,
soit par démission, lorsqu'un salarié devient mandataire social
et souligne que « le niveau élevé des
rémunérations des dirigeants mandataires sociaux dans les
sociétés cotées se justifie notamment par la prise de
risque. Il est par conséquent incompatible avec le cumul des avantages
du contrat de travail ».
Position de votre commission des
finances : votre rapporteur approuve donc l'idée
défendue par cet alinéa. L'Autorité des
marchés financiers (AMF) a encore récemment
rappelé17(*) qu'il
fallait mettre fin au cumul mandat social / contrat de travail. Pour
autant, cette question relève d'une compétence nationale et n'a
pas sa place dans la présente proposition de résolution,
puisque le droit du travail n'est pas harmonisé au niveau communautaire.
Le législateur devrait être incité à s'en saisir au
plus tôt.
C. LA
RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS DES SOCIÉTÉS
COTÉES
Votre rapporteur juge que l'ensemble de cette partie
de la proposition de résolution va bien au-delà du champ de la
proposition de directive examinée.
Deux points méritent d'emblée
d'être soulignés. La proposition de la Commission
européenne ne traite des politiques de rémunération que
pour le seul secteur financier. De surcroît, ces politiques ne sont
abordées que sous l'angle de la surveillance prudentielle.
La Commission a effectivement publié une recommandation
C(2009) 3177 complétant les recommandations 2004/913/CE et
2005/162/CE en ce qui concerne le régime de rémunération
des administrateurs de sociétés cotées mais qui ne donnera
pas lieu à un suivi législatif. Il revient en effet à
chaque Etat membre d'adapter sa législation pour tenir compte de cette
recommandation. Votre rapporteur approuve totalement cette orientation qui va
dans le sens du respect du principe de subsidiarité.
Position de votre commission des finances :
telles sont les raisons pour lesquelles votre rapporteur propose, sauf
cas particulier d'être défavorable aux
considérations exprimées par la proposition de résolution
et analysées ci-après.
1. Soumettre la
rémunération des dirigeants à des contre-pouvoirs
Un consensus est apparu ces derniers mois pour encadrer plus
fermement les politiques et les structures des rémunérations des
entreprises cotées. Des contre-pouvoirs internes
(conseil d'administration, comité des rémunérations,
assemblée générale des actionnaires) et
externes (autorité de régulation) ont vocation à
surveiller plus étroitement ces rémunérations afin de
s'assurer, d'une part, qu'elles sont compatibles avec une gestion des risques
efficace, et d'autre part, qu'elles récompensent une performance
avérée et mesurable des dirigeants.
La proposition de résolution, par ses alinéas 25
et 26, préconise la mise en place d'instruments radicaux de
contrôle et vise à soumettre la rémunération des
présidents de conseil d'administration et des directeurs
généraux à trois contre-pouvoirs : l'avis conforme du
comité d'entreprise, le vote de l'assemblée
générale et le vote du conseil d'administration. Deux
imprécisions méritent d'emblée d'être
soulignées : tout comme pour l'alinéa 23, la situation des
entreprises dualistes ou en commandite n'est pas envisagée ; la
mention, à l'alinéa 26, d'une « augmentation
substantielle » apparaît inopérante en
l'état.
Votre rapporteur s'oppose fermement tout d'abord à ce
que le comité d'entreprise émette un avis, conforme de
surcroît, sur la rémunération des dirigeants. Le
comité d'entreprise n'est pas, et n'a pas vocation à
l'être, un organe de gestion de l'entreprise. Outre ses
activités sociales et culturelles, le comité d'entreprise est
consulté sur des décisions relatives au volume et à la
structure des effectifs, à la durée du travail et aux conditions
de travail du personnel. L'intervention du comité d'entreprise est
d'autant moins requise que les dirigeants mandataires sociaux ne devraient plus
être membres du personnel (cf. supra alinéa 23).
La détermination des rémunérations les
plus élevées dans les sociétés cotées
incombe d'ores et déjà au conseil d'administration ou de
surveillance.
En revanche, l'assemblée générale
des actionnaires apparaît légitime pour examiner et voter
l'ensemble des éléments composants la rémunération
des dirigeants mandataires sociaux. Actuellement, l'assemblée
générale vote sur le rapport annuel et non sur la politique de
rémunération. La mission d'information de l'Assemblée
nationale précitée recommandait la modification des articles L.
225-42-1 et L. 225-90-1 du code de commerce afin de rendre obligatoire la
consultation de l'assemblée générale sur ces
éléments. Il serait donc nécessaire qu'à terme
l'assemblée générale puisse se prononcer, au moins
à titre consultatif, sur des résolutions individuelles relatives
à l'ensemble des rémunérations (fixe ou variable ;
actuelle ou différée) de chaque mandataire social.
Sur ce dernier point, votre rapporteur estime cependant qu'il
revient au législateur national d'intervenir en priorité et non
aux instances communautaires. Il convient d'envisager de déposer une
proposition de loi en ce sens.
2. Faire
établir par le comité des rémunérations un rapport
annuel sur la politique de rémunération
L'alinéa 27 souhaite donner un rôle plus
important au comité des rémunérations. Celui-ci est une
émanation du conseil d'administration, ou du conseil de surveillance,
qui a pour mission de lui apporter un éclairage sur la question
spécifiques des rémunérations. Il n'a pas,
contrairement au comité d'audit par exemple, de statut
légal. D'après le dernier rapport de l'Autorité
des marchés financiers sur le gouvernement d'entreprise et le
contrôle interne, en date du 27 novembre 2008, 73 % des
sociétés françaises cotées disposaient d'un
comité des rémunérations, dont 37 sociétés
du CAC 40.
Le code AFEP-MEDEF sur le gouvernement d'entreprise
prévoit la création d'un tel comité et préconise
qu'il soit composé majoritairement d'administrateurs
indépendants et, en tout état de cause, qu'aucun
dirigeant mandataire social n'y participe.
La recommandation C(2009) 3177 complétant les
recommandations 2004/913/CE et 2005/162/CE en ce qui concerne le régime
de rémunération des administrateurs de sociétés
cotées prescrit également l'intervention d'un comité des
rémunérations dont les membres devraient fournir des explications
aux actionnaires lors de l'assemblée générale annuelle.
Une proposition de loi visant à donner un statut
légal au comité des rémunérations a
été adoptée par l'Assemblée nationale, le 20
octobre 200918(*).
3. Encadrer les
droits des dirigeants attachés aux options et aux actions gratuites
Nos collègues socialistes proposent deux dispositifs
sur lesquels le Sénat a d'ores et déjà eu l'occasion de se
prononcer.
En premier lieu, l'alinéa 28 s'attache à
encadrer les droits des mandataires sociaux à bénéficier
d'options de souscriptions d'actions
(« stock-options ») ou d'actions gratuites :
une fraction de ces droits, égale aux deux tiers, serait
étalée sur au moins trois ans avec une clause de retenue ou de
restitution en cas de résultats négatifs.
Le système de bonus-malus a été
vigoureusement défendu, avec succès, par la France lors du
dernier sommet du G 20 à Pittsburgh. La déclaration finale
du sommet indique « qu'une partie significative des
rémunérations variables [doit être] étalée
dans le temps, liée aux performances, soumise à un dispositif de
malus ». Pour autant, ce système ne s'applique
qu'aux rémunérations dans le secteur financier et,
principalement, à celles des opérateurs de
Votre rapporteur demeure dubitatif sur l'extension du
dispositif à tous les dirigeants.
De même, la proposition de résolution ajoute que
« chaque levée d'options ou cession d'actions doit
être préalablement annoncée au conseil d'administration
lors de l'exercice précédent et selon un calendrier
précis ». Votre rapporteur juge que cette mesure est trop
contraignante et peut-être même superfétatoire. En effet, si
le conseil d'administration estime que les performances, évaluées
sur un cycle pluriannuel, ont été atteintes, il peut attribuer
des options ou des actions gratuites. Le mandataire social est alors
libre d'en disposer à sa guise, dans le respect du droit de
l'information financière. Si toutefois, les performances ne sont pas
atteintes, soit le conseil n'attribue pas d'options ou d'actions gratuites,
soit il fait jouer le système du malus. De surcroît, notre
législation19(*)
encadre déjà précisément les possibilités de
levée d'options ou de ventes d'actions gratuites.
Par ailleurs, la proposition de résolution, en son
alinéa 35, souhaite interdire que de telles modalités de
rémunérations puissent être offertes à des
dirigeants de sociétés bénéficiant de l'aide
publique sous forme de recapitalisation ou de garantie. Sur le fond,
l'encadrement des rémunérations variables dans ces entreprises
répond à une demande tant des contribuables que des citoyens.
Ce dispositif reprend en réalité l'esprit de l'article 25
de la loi de finances rectificative du 20 avril 2009, adopté
à l'initiative de votre commission des finances.
4. Proportionner la
rémunération des dirigeants à la
rémunération la plus faible versée par l'entreprise
Par les alinéas 29 et 34, la proposition de
résolution envisage de proportionner la rémunération des
dirigeants à la plus faible rémunération versée par
l'entreprise. Ce coefficient serait fixé à 25 pour les
entreprises bénéficiant de l'aide publique.
Votre rapporteur s'oppose fermement à un tel
dispositif, comme à tout plafonnement strict du montant des
rémunérations, qui relève plus de la démagogie que
de l'économie. Ses effets seraient désastreux sur la
compétitivité : une grande partie de nos cadres
préférerait l'exil vers des pays plus rémunérateurs
plutôt que d'accepter de percevoir un salaire qui ne correspondrait ni
à leur productivité, ni à la valeur ajoutée qu'ils
apportent à l'entreprise.
5. Limiter la part
variable de la rémunération à 100 % de la
rémunération fixe
La proposition de l'alinéa 30 rejoint une
préconisation du code sur le gouvernement d'entreprise publié par
l'AFEP et le MEDEF. Celui-ci dispose en effet que la part variable de la
rémunération doit consister en un pourcentage de la partie fixe,
sans pour autant préciser ce pourcentage.
Votre rapporteur approuve l'idée d'une proportion entre
part fixe et part variable. En revanche, le seuil de 100 %
apparaît inutilement limitatif. Il importe surtout que la
rémunération soit déterminée en fonction des
critères posés par le dernier sommet du G 20 (cf.
supra, II. A. 1).
6. Taxer à
hauteur de 30 % les indemnités de départ
Le dispositif prévu par l'alinéa 31 dispose que,
dès lors que le salaire annuel dépasse 500 000 euros
après prélèvement des cotisations sociales, les
indemnités de départ sont taxées à hauteur de
30 %, si elles dépassent le salaire annuel net.
Votre rapporteur s'interroge sur la portée et
l'utilité de cette nouvelle taxation, pour le moins complexe. En effet,
les indemnités de départ de plus de 500 000 euros
sont taxées par le biais de l'impôt sur le revenu à
la tranche marginale supérieure, soit 40 %, donc à
un taux supérieur à celui proposé par nos collègues
socialistes.
7. Taxer les
sociétés qui augmentent le salaire de leurs dirigeants avant leur
départ de l'entreprise L'alinéa 32 prévoit de rehausser de 15 % le
taux d'imposition sur les sociétés pour les
sociétés qui augmentent le salaire de leurs dirigeants six mois
avant leur départ de l'entreprise.
Cette mesure souhaite empêcher certains abus commis par
le passé et consistant à relever le salaire d'un dirigeant
quelques mois avant son départ afin que cette augmentation se
répercute sur le montant de ses indemnités de départ ou de
sa retraite.
Une telle mesure serait cependant inefficace.
Les sociétés de mauvaise foi seraient tentées d'augmenter
les salaires quelques jours avant le délai limite des six mois tandis
que les sociétés de bonne foi, dont les dirigeants partiraient de
façon impromptue, seraient gravement pénalisées par une
taxation injuste.
Votre rapporteur est donc défavorable à une
telle proposition.
8. Limiter le
montant des retraites complémentaires différentielles
L'alinéa 33 propose de limiter à 30 % de la
rémunération de la dernière année d'exercice les
retraites complémentaires différentielles, dites
« retraites-chapeaux ». Ces retraites constituent un
élément différé, mais parfois très
substantiel, de la rémunération. La société fixe un
niveau de pension pour la retraite de son dirigeant et compense la
différence entre ce seuil et les prestations versées par les
régimes de cotisation obligatoire. Elles s'apparentent à
une rente de situation qui, après plusieurs années,
devient totalement déconnectée des performances du dirigeant.
Votre rapporteur approuve donc la nécessité de
modifier le régime légal de ces retraites, mais en actionnant le
levier fiscal ou social, plus efficace qu'un plafonnement qui crée des
effets de contournement.
« Quelle régulation pour la
rémunération des dirigeants mandataires sociaux et des
opérateurs de marché ? », rapport
d'information n° 1798, 7 juillet 2009 (XIIIe
législature).
* 17 Rapport de
l'AMF sur les rémunérations des dirigeants des
sociétés cotées et sur la mise en oeuvre des
recommandations AFEP / MEDEF, 9 juillet 2009.
Proposition de loi visant à créer un comité des
rémunérations dans les sociétés anonymes
excédant certains seuils de chiffre d'affaires et d'effectifs, TA
n° 355, adopté le 20 octobre 2009.
* 19 Article L.
621-18-2 du code monétaire et financier.