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Votre entreprise doit-elle verser la prime dividende ?
Quand la prime est-elle obligatoire ?
Le caractère obligatoire de la prime est subordonné à la distribution de dividendes, aux associés ou aux actionnaires, dont le montant a progressé par rapport à ceux des deux exercices précédents.Aucun minimum d'augmentation n'est imposé. Il suffit qu'ils y aient été en hausse, même minime.Le montant des dividendes pris en compte, se calcule, en faisant la moyenne de ceux des deux exercices précédents.
Exemple: 5 euros de dividendes par action pour l'année N ne dépassent pas la valeur moyenne des dividendes versés sur les deux exercices précédents, s’ils ont été respectivement égaux à 6 euros au titre de l'année N-1 et 4,5 euros au titre de l'année N-2. Dans ce cas, la moyenne des deux exercices précédents est de 5,25 euros, soit un dividende en baisse de 4,76 % au titre de l'année N. Aucune prime n'est donc obligatoire pour cet exercice.La prime est due, dès cette année, au titre des dividendes versés en 2011 afférents à l’exercice 2010, en les comparants à la moyenne des dividendes versés en 2009 et 2010 au titre des exercices 2008 et 2009. Elle n'est pas différée à l'attribution en 2012, des dividendes se rapportant à l'année 2011. Compte tenu des dates des assemblées générales, qui n'interviendront, la plupart qu'au courant du premier trimestre 2012, une fois connus les résultats définitifs de l'exercice 2011, la prime ne devra, en pratique, être accordée que d'ici le mois de juin 2012, c'est à dire concomitamment aux élections présidentielles et législatives. Faut-il y voir un simple hasard de calendrier ? Lorsqu’une société distribue pour la première fois des dividendes, elle n’est pas soumise au versement de la prime. Il faut attendre la fin de la troisième année pour calculer la moyenne des deux premières années de versement des dividendes afin d’apprécier le critère de la hausse de ces derniers.Il est également à noter qu’un versement de dividendes faisant suite à deux années sans versement de dividende constitue bien une augmentation de dividendes au sens de la loi. Ce raisonnement s’applique uniquement aux entreprises ayant au moins trois ans d’ancienneté mais n’ayant pas versé de dividendes les deux années précédentes.En cas de restructuration (fusion, scission…), le dividende par action doit, selon l'administration, être calculé annuellement après retraitement ou correction des données, et ce même en cas de modification du périmètre du groupe. Cela signifie que les sociétés concernées par une restructuration ne doivent pas être exclues.Qu’est-ce qu’un « dividende » ?Les seuls dividendes à prendre en considération sont ceux distribués aux actionnaires en application de la décision de l'assemblée générale approuvant les comptes annuels.La loi vise en effet l’article L. 232-12 du Code de commerce dont le premier alinéa précise que « après approbation des comptes annuels et constatation de l’existence de sommes distribuables, l’assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes ».Le rachat d’actions, ou encore les prélèvements sur les comptes de primes, ne constituent pas un dividende au sens de l’article L. 232-12 du Code de commerce. Tel est le cas, par exemple, des primes d’émission, de fusion ou d’apport.En revanche, doivent être pris en compte les acomptes sur dividendes prévus au deuxième alinéa de l’article L. 232-12 du Code de commerce.L'administration considère, par ailleurs, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des modalités de financement des dividendes. Peu importe que ceux ci soient financés sur les réserves dont l'assemblée a la disposition.Quelle forme de prime choisir ?La direction a le choix entre deux options. Elle peut choisir entre :• le versement d’une prime ; c’est le mode retenu, en premier lieu, par le législateur ;• ou prévoir, au cours de l’exercice au cours duquel l’assemblée générale se prononce sur l’augmentation de dividende, l’attribution d’un avantage pécuniaire, si les dividendes augmentent. C’est un mode alternatif, à la fois, plus contraignant dans sa forme et, plus souple, dans sa formule.
Première choix : la prime de partage des profitsDans le premier cas, seul le versement d’une prime est envisagé. Sauf à choisir la deuxième option, l’employeur ne semble pas pouvoir lui substituer d'autres dispositifs en tenant lieu, tels que des congés supplémentaires ou la mise en place de nouveaux avantages sociaux ou l'amélioration du financement de ceux qui existent.La loi n’impose aucune règle de proportionnalité entre la valeur des dividendes et celle de la prime.Il n’existe aucun montant minimum obligatoire. Le Ministère attache une importance toute particulière sur ce point, même s’il estime qu’en moyenne elle devrait représenter 800 euros par salarié.Il n'y a pas, non plus, de plafond à respecter, mais si son montant dépasse 1 200 €, le différentiel est soumis à toutes les charges sociales (voir ci-dessous).Le montant de la prime peut être forfaitaire. Il peut aussi résulter d'une formule de calcul, pour autant, précise l'administration, qu'elle ne conduise pas au versement d'un montant purement symbolique.Il convient de noter, à ce propos, que la loi admet la possibilité de négocier un mode de calcul en fonction de l’évolution future des dividendes. Dans ce cadre, le montant final de la prime ne serait pas forcément attaché aux seuls niveaux des dividendes, même si l’obligation de négocier celle-ci en dépend.Le versement à chaque salarié de la prime peut être uniforme ou modulée selon des modalités identiques à celles applicables à la participation, c’est-à-dire en fonction du salaire perçu et/ou de la durée de présence des salariés, pendant l'exercice de référence.En cas de mise en place de la prime, directement par accord de groupe, l'administration ne semble pas admettre la possibilité d'en moduler le montant ou la répartition selon les entreprises, et ce, sans doute en application du principe d'égalité de traitement. En revanche, cela est possible en présence d'un accord cadre négocié au niveau du groupe et décliné ensuite entreprise par entreprise, par accord collectif, selon une des modalités admises pour la participation ou par décision unilatérale.Au sein d’un groupe, il est en effet possible d’avoir des accords différents selon les filiales et donc des primes différentes. Le principe d’égalité de traitement ne s'applique pas dans ce cas de figure. Si l'on opte pour ce schéma, il est fortement conseillé d’établir un cadre commun rassemblant les dispositions partagées par toutes les filiales, tel que par exemple l’objectif de la prime, ses modalités d’attribution, sa répartition individuelle... On peut même imaginer des règles différentes en fonction de chaque entité s’il s’agit d’une usine, d’un centre de recherche, d’un siège ou d’un entrepôt. Cette différenciation serait même possible au niveau de chaque établissement d’une même société, sous réserve qu’elle soit justifiée par un élément objectif étranger à toute discrimination. En effet, d’après la jurisprudence, l’établissement distinct ne peut constituer le cadre pertinent d’application du principe d’égalité de traitement que si c’est au niveau de l’établissement que sont négociées les conditions de rémunérations.La prime doit être négociée dans les trois mois suivant la date de la décision de l’assemblée générale attribuant des dividendes.Concernant l’année 2011, compte tenu de la date de promulgation de la loi, le délai, pour conclure un accord ou prendre une décision unilatérale, expire le 31 octobre 2011 pour les sociétés dont l’assemblée générale a déjà décidé, avant la date de promulgation de la loi, c'est-à-dire avant le 28 juillet 2011, une attribution de dividendes par ailleurs en augmentation. Mais cette décision n'interviendra, dans la plupart d'entre elles, qu'au cours du premier trimestre 2012, une fois connus, les résultats définitifs de 2011 (voir ci-dessus). En revanche, concernant la date de son versement, aucun délai impératif n’est prévu dans la loi. Cependant, le plafond annuel d’exonération sociale conduit à privilégier le versement de la prime avant la fin de l’exercice au cours duquel l’assemblée a décidé l’attribution des dividendes. Par ailleurs, un versement fractionné est permis sous réserve d’intervenir avant la fin de l’exercice au cours duquel l’assemblée générale a été réunie.À noter toutefois, qu'à défaut d'accord, l'administration semble imposer un versement de la prime dans les 3 mois suivant la décision de l'assemblée générale . Elle précise en effet : " En tout état de cause, ces négociations doivent être conclues ou , à défaut, le procès- verbal de désaccord établi précisant la prime que l'employeur s'engage à appliquer unilatéralement, au plus tard dans un délai de trois mois suivant l'attribution autorisée par l'assemblée générale". Deuxième choix : l’avantage pécuniaire de substitution L’entreprise peut être dispensée du versement de la prime « de partage des profits », si elle négocie durant l’année en cours, un accord collectif prévoyant le versement d’un avantage pécuniaire collectif, tel qu’un intéressement.La loi prévoit, par ailleurs, que ne sont pas soumises à la prime « de partage des profits », les entreprises ayant attribué, au titre de l’année en cours, au bénéfice de l’ensemble de leurs salariés, par accord d’entreprise, un avantage pécuniaire, non obligatoire en vertu des règles légales ou conventionnelles et alloué, en tout ou en partie, en contrepartie de l’augmentation des dividendes, avec laquelle doit être fait un lien explicite.Cet avantage peut prendre des formes très diverses. Il peut s'agir par exemple :• d'une prime de bilan• d'un intéressement ou d'un supplément d'intéressement• d'un supplément de participation• d'une participation dérogatoire• d'actions gratuite• de garanties de prévoyance• de plan d'épargne retraite• etc.La dispense de versement de la prime n’est possible que si un accord collectif est signé, même s’il s’agit d’un intéressement ou d'un supplément d'intéressement ou de participation.L’accord collectif est le seul support possible. À défaut, l’entreprise devra opter pour l'attribution d'une prime. Comme tous les autres, cet accord doit être déposé auprès de la Direccte.L'accord doit avoir été conclu après le 25 mai 2011, qui correspond à la date de présentation, en conseil des ministres, du projet de loi. Cela n'exclut de conclure, après cette date, un avenant instituant un supplément d'intéressement et modifiant, de ce fait, un accord d'intéressement, signé antérieurement. L'administration précise qu'il ne doit pas, bien entendu, remettre en cause, le caractère aléatoire de la formule de calcul de l'intéressement. Dans tous les cas, l’accord doit remplir les trois conditions suivantes :• il doit être collectif, donc bénéficier à tous les salariés• il doit faire apparaître un élément nouveau (exemple : une formule d’intéressement avec un delta additionnel en cas de dividende à la hausse) qui prouve que c’est un avantage financier plus favorable. Ce dernier ne doit, bien entendu pas se substituer à un élément de rémunération;• il doit mentionner expressément le lien avec la hausse des dividendes.S’agissant d’une disposition pérenne, la notion « d’année en cours » est retenue sciemment pour constituer un mode alternatif suffisamment souple qui peut être interprété, comme l’exercice au cours duquel l’assemblée générale se prononce sur l’augmentation de dividende. Ainsi, à titre d’exemple, une société qui versera un dividende en augmentation en 2012 et qui optera pour l’avantage pécuniaire pourra attribuer cet avantage jusqu’au 31 décembre 2012. En ce qui concerne le versement de l’avantage pécuniaire, l'administration considère qu'il doit impérativement intervenir au cours de l'exercice où l'assemblée décide l'attribution de dividendes, sous peine de perdre le bénéfice des exonérations de cotisations.Si l’entreprise retient l’intéressement comme avantage pécuniaire, elle devra le mettre en place avant le 1erjour du 7emois suivant l’ouverture de l’exercice. Autrement dit, plus l’entreprise attend et plus le choix de l’avantage pécuniaire se restreint.Si, en revanche, la société opte pour le versement d’un supplément d’intéressement, ce dernier devra se faire au plus tard au 31 décembre de l'année concernée. En effet, pour rappel, la législation sur le supplément d’intéressement prévoit que son versement ne peut être reporté au-delà de l’année au cours de laquelle l’intéressement est versé.Si l'entreprise décide par accord collectif d’attribuer un supplément d’intéressement, mais qu’au final le calcul de l’intéressement initial ne conduit à aucun versement et donc à aucun supplément d’intéressement, il semble que la société n’aurait pas à distribuer d’avantage pécuniaire supplémentaire dans la mesure où elle a satisfait à ses obligations légales.Selon l'administration, la distribution de la prime de partage des profits peut permettre aux sociétés cotées de remplir les conditions fixées par la loi du 3 décembre 2008 en vue de l’attribution de stock-options et d’actions gratuites aux mandataires sociaux.Dans le cadre de cette législation, une société cotée doit améliorer, au titre du même exercice, ses accords d’intéressement ou de participation, pour distribuer des stock-options à ses dirigeants. La prime « de partage des profits », bien que n’étant pas l’une des modalités d’amélioration prévue par cette législation, peut néanmoins en tenir lieu, sous réserve de prendre la forme prévue par loi du 3 décembre 2008, à savoir constituer un avantage pécuniaire négocié se matérialisant par :• une attribution collective d’actions gratuites ;• un accord d’intéressement ;• un accord de participation dérogatoire ;• un accord de supplément d’intéressement ;• un accord de supplément de participation.L'administration admet enfin que l'avantage pécuniaire prenne la forme d'un abondement à un PERCO, négocié par accord, à condition qu'il s'agisse d'une option pour le salarié. Dans la mesure où l'attribution de ce supplément est conditionnée par un versement volontaire du salarié, ce dernier doit pouvoir opter pour un avantage de substitution s'il ne souhaite pas faire de versement dans le PERCO.Dossier réalisé par Sylvain Niel, Avocat conseil en droit social Cabinet Fidal
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