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Les contrats de travail à durée déterminée. Étude de droit comparé France – Allemagne
23 mai 2011 Par Annette Schläfer	Organisateurs : Meinhard Zumfelde, Marie-Cécile Escande-Varniol
Programme : Le traitement des emplois précaires dans la jurisprudence allemande et française
Le Groupe Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail (GEFACT), réunissant des magistrats et des universitaires des deux pays a échangé pendant deux ans sur le droit positif relatif aux contrats « précaires » en France et en Allemagne. Cette chronique présente une forme de synthèse de ces travaux, limitée au contrat de travail à durée déterminée1.
C’est donc une approche comparative qui est présentée ici. Pour des besoins de simplification, on ne s’intéressera pas ou peu aux dispositions particulières relatives aux contrats à durée déterminée de type particulier, comme peuvent l’être les contrats pris dans le cadre de la politique de l’emploi ou de la formation professionnelle qui sont cependant nombreux dans les deux pays. Nous nous en tenons aux règles générales qui régissent les CDD2 et à leur interprétation jurisprudentielle.
On notera d’abord que depuis fort longtemps, dans les deux droits, comme dans la plupart des législations qui connaissent un droit du travail moderne, la forme normale du contrat est celle du CDI et que le CDD fait en conséquence figure de contrat d’exception auquel il y a lieu d’appliquer des règles et une interprétation restrictives, comme à des contrats privant les salariés concernés de droits reconnus aux salariés en CDI. Le droit de l’Union Européenne, commun à nos deux pays, a acté cette évolution et contient une directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 qui met en œuvre l’accord cadre conclu le 18 mars 1999 entre les partenaires sociaux européens (CES, UNICE et CEEP), sur le travail à durée déterminée3. L’Allemagne a été amenée à adopter une loi de transposition entrée en vigueur le 1er janvier 20014 pour inscrire dans sa législation le contenu de cet accord cadre, tandis que la France, en conformité formelle a peu modifié son droit qui résulte pour l’essentiel d’une loi de 19905. Cette harmonisation européenne, faite à minima, constitue un dénominateur commun qui n’empêche pas que l’on constate des écarts importants entre nos deux droits sur de nombreux points.
La présente étude tentera d’examiner dans un premier temps la conformité de chacun de nos droits relativement aux exigences du droit communautaire, puis dans un second temps les écarts relatifs, pour terminer sur le constat que de grands écarts persistent néanmoins.
I – Le droit européen, commun dénominateur
L’accord cadre de 1999, pose deux exigences essentielles : l’interdiction des discriminations entre travailleurs à durée déterminée et travailleurs à durée indéterminée, et la prévention contre l’utilisation abusive des CDD.
Sur le « principe de non-discrimination »6
Les salariés en CDD ne doivent pas être traités différemment de leurs collègues en CDI au seul motif de la durée de leur contrat. Il ne s’agit pas ici d’une règle d’égalité mais d’interdiction des discriminations qui admet donc des exceptions dès lors qu’elles sont justifiées par des « raisons objectives » ; le critère de la durée du contrat ne peut constituer un motif de traitement différent entre des salariés comparables. Le code du travail français 7 ainsi que la loi allemande8 contiennent des dispositions imposant cette égalité de traitement tant dans les dispositions légales que conventionnelles, dans le domaine des conditions de travail comme dans celui de la rémunération.
Cependant deux observations peuvent être faites :
D’une part, l’accord cadre pose le principe selon lequel les « conditions particulières d’emploi sont les mêmes pour les travailleurs à durée déterminée que pour les travailleurs à durée indéterminée », mais la durée du contrat entraine des effets pervers. Les conditions d’octroi d’avantages liés à l’ancienneté, courantes dans les conventions collectives des deux côtés du Rhin ont souvent pour résultat d’exclure les salariés en CDD d’avantages importants, notamment dans le domaine de la protection sociale ou de l’intéressement aux résultats. Seuls les salariés en CDD de longue durée, les plus stables, peuvent prétendre accéder à ces avantages. La même remarque peut être faite à propos de la participation à la vie collective : les conditions d’électorat et d’éligibilité sont soumises à des conditions d’ancienneté9.
D’autre part, l’interdiction des discriminations inscrite dans l’accord cadre de 1999, s’ajoute au principe général de non-discrimination en fonction de l’âge énoncé entre autres dans la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, interdisant les discriminations injustifiées fondées sur un critère prohibé (religion, âge, handicap ou orientation sexuelle). La reconnaissance de ce principe général par la CJUE permet d’en faire application même en l’absence de transposition conforme et de lui donner un effet horizontal10. Le régime juridique des CDD, quel qu’il soit doit respecter ce principe, même en l’absence de transposition claire.
L’Allemagne en a fait la douloureuse expérience à l’occasion de l’affaire Mangold (CJCE 22 nov 2005, aff. 144/04, Mangold c/Rüdig Helm)11. Au titre des politiques d’emploi, encouragées par le droit communautaire, nos deux pays créent régulièrement des CDD de types particuliers dont le régime juridique peut se révéler discriminatoire. A ce titre, en Allemagne, des contrats dits « seniors » pouvaient être conclus avec des salariés âgés de plus de 52 ans, sans limitation de durée et sans autre raison objective que l’âge du travailleur (jusqu’au départ à la retraite). L’absence de motif de recours autre que l’âge ne heurtait pas tant le droit issu de la directive de 199912, que l’interdiction générale des discriminations à raison de l’âge, posée par la directive de 2000/78, décidant que « le principe de non-discrimination en raison de l’âge doit être considéré comme un principe général du droit communautaire »13. L’Allemagne a révisé sa copie en incluant d’autres motifs, la France l’a suivie14.
On note que si le droit français contient des dispositions relatives à l’égalité entre travailleurs à durée déterminée et travailleurs à durée indéterminée, il prévoit cependant également certaines inégalités de rémunération entre travailleurs à durée déterminée dont le seul critère est le motif de recours ou l’âge du salarié (prime dite de précarité)15). L’accord cadre ne s’intéresse qu’à la comparaison entre travailleurs à durée déterminée et à durée indéterminée, cependant, on peut s’interroger sur la possibilité d’une interprétation a fortiori de cette règle par la CJUE (interdiction des discriminations entre travailleurs à durée déterminée en ce qui concerne leurs conditions de travail). Mais c’est peut-être du côté des juges français eux-mêmes que viendra la mise en cause de cette différence de traitement qui ne peut se justifier sérieusement ni par l’intérêt général, ni par la différence des situations16
Sur la prévention des abus17
L’accord-cadre propose trois alternatives pour limiter les abus de recours aux CDD, l’une au moins doit être respectée : les législations des États-membres doivent encadrer le recours aux contrats à durée déterminée en fixant - soit des raisons objectives à leur renouvellement, - soit en limitant la durée maximale de CDD successifs, - soit en limitant le nombre de renouvellement. Dans la mesure où ces conditions sont alternatives, même si rien n’empêche que dans certains Etats elles puissent être cumulatives, elles reflètent un faible degré d’exigence, sorte de dénominateur minimum commun aux pays européens signataires, fruit d’un consensus à minima. On observe que sur ce point le droit français est beaucoup plus exigeant que le droit allemand dans la mesure où les critères européens sont envisagés de manière cumulative en France, alors qu’ils sont conçus de manière alternative Outre Rhin. Le droit français contient d’abord une règle générale, conçue de manière à limiter les abus18. De plus, les cas de recours sont limitativement énumérés, un seul renouvellement est possible et la succession de contrats est, sauf cas particuliers, soumise à délai de carence19.
La loi allemande distingue les CDD avec motifs objectifs (la liste légale est très longue et seulement indicative) de ceux sans motifs. Les CDD sont le plus souvent à terme imprécis (conclus pour la réalisation de leur objet), de telle sorte que le renouvellement n’a pas de sens. En revanche, la succession de plusieurs CDD différents obéissant à une raison objective à chaque fois précisée et éventuellement différente est possible, sans autre limite que celle de l’existence de la justification du recours au CDD plutôt qu’au CDI. Le droit allemand autorise également la conclusion de CDD sans motif objectif pour une nouvelle embauche Comme on le verra plus loin.
On constate donc une conformité apparente des deux droits qui n’empêche que certains points pourraient prêter à discussion20. En Allemagne, deux difficultés de conformité sont évoquées par rapport à la directive : celui des CDD successifs (« en chaîne » selon l’expression allemande) qui posent problème par rapport à la jurisprudence de la CJCE (Adelener, Angelidaki)21 et celui de certains cas de recours particuliers : notamment celui qui permet de recourir à un CDD en raison des moyens budgétaires limités de l’institution qui le finance et qui en fait dépend de subventions publiques. Un juge allemand avait posé une question préjudicielle à ce sujet, mais elle n’aura pas de suite car le litige a donné lieu à une transaction. A travers cette confrontation avec le droit de l’Union Européenne, on a déjà pu prendre la mesure des écarts qui persistent entre nos droits nationaux que l’on peut tenter maintenant de mesurer plus directement.
II – Des écarts remarquables dans le champ de la Directive
L’harmonisation européenne n’est pas uniformisation du droit, elle ne gomme pas les disparités nationales. La comparaison des législations française et allemande en est un exemple d’autant plus intéressant que l’accord-cadre européen est le résultat d’un consensus qui prend en compte les spécificités nationales tout en cherchant à leur assigner les mêmes finalités. Il s’agit d’examiner maintenant plus les différences de contenu que d’objectif. De ce point de vu