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Avocat et procédure de référé : Pourquoi, Comment ?
La procédure de référé est une procédure rapide qui peut être diligentée par l’avocat lorsqu’il y a traditionnellement « urgence » ou « absence de contestation sérieuse ».
Lorsque ces critères juridiques de compétence du juge des référés ne sont pas remplis, ce dernier peut se déclarer incompétent au profit de la juridiction du fond.
Cela signifie que la procédure rapide n’est plus possible et que seuls les tribunaux fonctionnant selon un calendrier procédural classique sont compétent.
Compte tenu du risque de voir la demande formulée devant le juge des référés échouer ce qui fait perdre un temps précieux, l’avocat se doit de faire une fine analyse de l’urgence ou de l’absence de contestation sérieuse avant de saisir le juge des référés…
Certes, l’avocat peut être tenté par une procédure rapide et, en accord avec son client, essayer de « faire passer » devant le juge des référés une demande de la compétence des juges du fonds… Mais c’est de plus en plus difficile.
L’exemple type est le recouvrement d’une créance non contestée. Il y a encore quelques années, cela « passait » devant les tribunaux de commerce et même les tribunaux de grande instance, juridiction civile très technicienne du droit, accordaient, par exemple sous forme de référés-provision des condamnations…
Lorsque l’avocat expérimenté « sentait au cours de la plaidoirie » le débat s’enliser devant le juge des référés au commerce, il demandait que soit autorisée une « procédure de passerelle » renvoyant l’affaire au fond avec un léger « raccourci » procédural…
Des demandes sont plus indiscutablement du ressort des juges de référés.
On peut citer les demandes ayant pour objectif de désigner un expert : il s’agit du « référé-expertise ».
Le juge des référés considère souvent, mais pas toujours lorsqu’il y a une forte opposition adverse, qu’il n’y a pas de contestation sérieuse à faire désigner un expert judiciaire ; surtout si le demandeur en avance les frais…
Il faut ici rappeler que de nombreuses affaires nécessitent l’assistance d’un expert technique pour permettre au Tribunal de se prononcer (par exemple en matière de construction ou en matière technique ou technologique, etc.) et que le rapport rendu par un expert judiciaire missionné par le Tribunal a une valeur probante qui n’a rien à voir avec celle du même rapport rendu par le même expert mais non désigné par le Tribunal.
Le référé expertise est l’exemple type de la procédure de la compétence du juge des référés.
On peut citer un autre exemple, cette fois ci d’urgence, concernant un péril imminent lorsque, par exemple, un bâtiment risque de s’effondrer sur des personnes.
Encore par urgence, urgence liée aux nouvelles technologies, il peut être tentant de solliciter du juge des référés, la suppression sur un blog ou sur un site Internet de propos diffamatoires…
La demande de désignation d’un administrateur judiciaire (par exemple pour administrer une entreprise ou une succession…) peut être hybride dans sa motivation (urgence et absence de contestation sérieuse ?) mais elle donne généralement lieu à de chaudes luttes.
Le rôle de l’avocat est dans ce type de procédure particulièrement subtil.
Essayons de dresser un tableau non exhaustif des différents référés.
1. Le référé civilLes procédures de référés qui se déroulent devant la plupart des juridictions, ont trois objectifs principaux : Obtenir rapidement le versement d'une provision à valoir sur l'indemnisation définitive du préjudice, à condition qu'il n'y ait pas de contestation sérieuse faire ordonner une mesure d'expertise judiciaire contradictoire, ou toute autre mesure d'instruction, avant tout procès au fond (Art. 145 du N.C.P.C.) faire cesser un trouble manifestement illicite, obtenir une remise en état, dans tous les cas d'urgence. Le référé en matière civile peut être engagé dans les cas suivants :
v Mesures urgentes qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou qui justifie l'existence d'un différend[] ; v Mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent même s'il existe une contestation sérieuse[] ; v Référé probatoire qui vise en dehors de tout procès, à la prise de mesure ou à l'obtention de pièces dont pourraient dépendre l'issue d'un éventuel litige ultérieur[]. Le juge des référés permet d'obtenir rapidement une décision qui n'a toutefois pas la valeur d'une décision au fond. En effet, une ordonnance de référé est susceptible d'être remise en cause à l'issue d'une procédure au fond, procédure plus longue au cours de laquelle les pièces et arguments seront étudiés de façon plus approfondie et où pourront être débattues des questions de droit plus pointues. Par ailleurs, la décision n'a pas autorité de la chose jugée, c'est à dire qu'elle ne peut pas faire l’objet d’un appel, puisque le recours n'a pas d'effet suspensif. Elle doit donc être suivie d'effet quoi qu'il arrive.
La partie qui a été condamnée peut faire appel de l'ordonnance, sauf si cette voie n'est pas autorisée (on dit que la décision du juge des référés est "rendue en dernier ressort"). Le délai d'appel est fixé à quinze jours. Toute ordonnance de référé, même si elle a été rendue en dernier ressort, peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation
La procédure de référé devant le Tribunal de Grande Instance (ou son président) Qu'il s'agisse d'une requête ou d'une assignation en référé, la procédure de dépôt de l’acte au greffe du tribunal sera identique sauf la requête n'a pas à être signifiée par voie d'huissier à l’adversaire.
La procédure d’introduction de la requête se fait au TGI du lieu de l'immeuble(sauf pour les cas où le cas relève du tribunal d'instance) par une assignation en référé ou requête dûment remplie puis demander une date d’audience au greffe et signifier l’assignation auprès du huissier (sauf requête).
Une assignation doit, pour être valide, être délivrée à la personne assignée par le biais d'un formalisme particulier, c’est pourquoi il est préférable de mandater un avocat afin qu’il prenne en charge la procédure et la demande de remboursement des frais de procédure par l’adversaire.
La procédure est orale et contradictoire et a lieu devant un juge unique (président du tribunal d'instance, de grande instance ou de commerce). Chacune des parties doit donc, avant l'audience, transmettre à son adversaire les pièces sur lesquelles elle entend appuyer ses prétentions. C'est toujours au demandeur d'apporter la preuve de l'inexécution de l'obligation. Si le recours à un avocat n'est pas obligatoire, il est recommandé pour les affaires complexes. À la fin des débats, le juge saisi rend sur-le-champ une ordonnance de référé. Si le débiteur démontre que son obligation est sérieusement contestable l'affaire est renvoyée à une procédure classique.
Cette procédure est applicable devant les divers tribunaux judiciaires (tribunal de grande instance, tribunal d'instance, tribunal de commerce, conseil de prud'hommes, tribunal paritaire des baux ruraux, tribunal des affaires de sécurité sociale, etc.).
La procédure de référé interrompt la prescription et prolonge les délais impartis pour entamer certaines actions judiciaires. Par exemple, si l'acquéreur entreprend une action en référé contre le constructeur pour vice de construction au début de la dixième année de la garantie décennale, le délai de prescription sera interrompu pendant la durée du référé. Il restera encore un an à courir avant que la prescription ne s'applique, c'est-à-dire qu'il n'y ait plus de recours contre le constructeur. 2. Les référés spécialisés
Il existe divers référés spécialisés :
le référé précontractuel (art. L.551-1 et L.551-2 du CJA) ; le référé fiscal (art. L.552-1 et L.552-2 du CJA) ; le référé en matière de communication audiovisuelle (art. L.553-1 du CJA ; art. 42-10 de la loi nº 86-1067 du 30 septembre 1986) ; la suspension dans la procédure de déférés préfectoral (art. L.554-1 et suivants du CJA) ; la suspension dans la procédure de déférés au profit d'autres autorités administratives (art. L.554-7 à L.554-9 du CJA) ; la suspension en matière d'urbanisme et de protection de la nature ou de l'environnement (art. L.554-10 à L.554-12 du CJA ; art. L.226-8, L.514-1, L.535-8, L.541-3 du code de l’environnement). 3. Les spécificités relatives à la copropriété : « le référé au fond » La loi de 1965 et son décret autorisent les copropriétaires à saisir le président du TGI statuant "comme en matière de référé" mais pour évoquer des problèmes de fond alors que pour le référé classique, ne peuvent être soulevées en référé, que les questions relevant de l'évidence (des "troubles manifestement illicites"). Ils comportent de nombreux avantages tels que : la rapidité procédurale du référé, qui est la procédure d'urgence la plaidoirie devant le président du TGI; toutes les questions de la copropriété peuvent être soulevées devant lui, quel que soit le montant en jeu l’avocat n’est pas obligatoire mais pour éviter le débouté, il est toutefois fortement conseillé de faire viser les écritures par un professionnel du droit lors d'une consultation en cabinet le juge des référés au fond rend des décisions exécutoires de plein droit les conditions d’urgence et de nécessité ne sont pas requises pour le référé au fond. La procédure de référé au fond n'est prévue que dans un nombre restreint de cas de figure, prévus par les textes : Articles 19, 19-2, 29-1, 29-2, 29-4 de la Loi 10 juillet 1965 articles 49, 50, 55, 62-5 du Décret 17 mars 1967. L’objet de la saisine du juge des référés au fond : récupération des archives et/ou fonds auprès de l'ancien syndic, mainlevée de l'opposition au versement du prix qui peut être formée par le syndic en cas de vente d'un lot, mainlevée totale ou partielle, sous condition d'une offre de paiement suffisante ou d'une garantie équivalente, de l'inscription d'hypothèque, condamnation d'un copropriétaire débiteur à s'acquitter des provisions votées en assemblée générale, rétractation d'une ordonnance sur requête prévue par les articles 46, 47, 48 Décret 1967, désignation d'un administrateur provisoire, d'un mandataire de justice ou d'un copropriétaire à l'effet de convoquer une assemblée générale, en cas de carence du syndic, administration directe de la copropriété par le juge en cas de péril ou de déséquilibre financier ; Au cas où l’objet du litige n’entrerait pas dans ces catégories, il faut alors intenter un référé classique ou une procédure au fond. Si le montant en jeu est supérieur à 7622 Euros et si les textes vous imposent de saisir le Tribunal de grande instance, vous devrez obligatoirement prendre un avocat. 4. Les référés en procédure pénale Le Référé-détention
Il est exercé par le procureur de la République devant le premier président de la cour d'appel en vue de déclarer suspensif l'appel formé par le ministère public contre une ordonnance de mise en liberté d'une personne placée en détention provisoire.
Appel d'une ordonnance de placement en détention
L'article 187-1 CPP énonce : « En cas d'appel d'une ordonnance de placement en détention provisoire, la personne mise en examen ou le procureur de la République peut, si l'appel est interjeté au plus tard le jour suivant la décision de placement en détention, demander au président de la chambre de l'instruction ou, en cas d'empêchement, au magistrat qui le remplace, d'examiner immédiatement son appel sans attendre l'audience de la chambre de l'instruction. Cette demande doit, à peine d'irrecevabilité, être formée en même temps que l'appel devant la chambre de l'instruction. »
En cas d'urgence, la procédure de référé permet d'obtenir une décision de justice dans de très brefs délais. 5. Les référés administratifs. Le nouveau référé administratif constitue une réforme fondamentale de la procédure administrative en permettant d'obtenir une décision rapide du juge dans denombreux domaines, touchant, notamment, à celui des libertés. Devant le juge administratif, il existe plusieurs procédures de référé tels que : v Le référé « suspension » prévu à l'article L.521-1 du Code de justice administrative (CJA), pour lequel un recours au principal est nécessaire. Il faut donc au fond engager une requête en réformation ou en annulation, pour y adjoindre une demande de référé et remplir deux conditions telles que l'urgence, et l'existence « d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » ; v le référé « liberté fondamentale » (art. L.521-2 du CJA), pour lequel l'atteinte doit venir d'une personne morale de droit public ou d'une personne de droit privé délégataire d'un service public, ayant porté « une atteinte grave et manifestement illégale » à une telle liberté. C'est une mesure d'urgence, à laquelle une réponse est donnée normalement sous 48 heures. La procédure est libre, ne nécessite pas le ministère d'avocat bien qu’il soit vivement conseillé, et est bien sûr contradictoire ; v le référé « conservatoire » ou « mesures utiles » (art. L.521-3 du CJA), qui sur la simple condition de l'urgence, même sans mesure préalable, pourra permettre au justiciable de demander au juge de prendre « toute mesure utile », par exemple la conservation d'éléments pouvant ensuite recouvrir une importance capitale lors d'un recours contentieux, ou encore la « communication de documents » ; v les référés « expertise » : référé « constat » (art. R.531-1 du CJA) et référé « instruction » (art. R.532-1 du CJA) ; v le référé « provision » (art. R.541-1 à R.541-6 du CJA) qui est devenu un préalable à toute procédure au fond. Cette procédure comporte quelques risques dont il faut se prémunir et l’avocat est l’assistant privilégié pour avertir le justiciable. De plus, la Cour de Cassation renonce à son contrôle sur le critère de contestation sérieuse, qui est la condition essentielle de cette procédure et laisse le champ totalement libre au Juge des Référés ce qui peut engendrer des décisions inéquitables. En effet, cette procédure ne garantit pas l'échange des pièces et des conclusions à défaut de procédure écrite, au mépris du principe du contradictoire, elle ne relève que de la souveraine appréciation d'un seul et unique Magistrat, au mépris du principe de la collégialité, elle ne relève que de la souveraine appréciation d'un seul et unique Magistrat, au mépris du principe de la collégialité et ne permet pas la récupération ultérieure de la provision versée au titre de l'exécution de plein droit attachée à la décision, compte tenu de l'insolvabilité de son bénéficiaire. Pour les référés « suspension » (art. L521-1 du CJA) et référés « mesures utiles » (art. L521-3 du CJA), les ordonnances sont seulement susceptibles d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État, toujours dans un délai de quinze jours. Le ministère d'un avocat auprès du Conseil d'État est obligatoire pour ce pourvoi.
Les autres ordonnances du juge des référés sont, sauf exception, susceptibles d'appel devant la cour administrative d'appel dans la quinzaine de leur notification.
Concernant les recours, les parties ont quinze jours pour faire appel devant le Conseil d'État d'une ordonnance sur un référé liberté (art. L521-2 du CJA). Le ministère d'un avocat n'est pas obligatoire pour cet appel mais est toujours vivement conseillé afin d’éviter les erreurs de procédure et de motivation des actes saisissant la juridiction.
Astrid DELPIERRE.
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