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Article extrait du Plein droit n° 94, octobre 2012
« L’étranger et ses juges »
Contentieux de pauvres pour techniciens du droit
Nicolas FischerChargé de recherches CNRS-Cesdip
Les tribunaux administratifs participent aujourd’hui de la protection
juridique des étrangers dès lors que ces derniers sont visés par
des mesures d’éloignement du territoire ou de refus de séjour.
L’intervention, somme toute récente, des juges administratifs dans
le contrôle de l’immigration pose question, et d’abord aux juges euxmêmes.
Habitués à instruire des contentieux techniques, ils se trouvent
en charge d’un « contentieux de pauvres », devenu contentieux de
masse, avec des positionnements différenciés.
Une série de recherches et de témoignages ont bien documenté depuis quelques années la transformation du contrôle des étrangers en France, au cours des années 1970 : là où ces derniers étaient uniquement visés par une police administrative laissant une large place au pouvoir discrétionnaire des fonctionnaires, un cadre juridique a progressivement été construit. Audelà, une protection juridique particulière a été progressivement mise en place pour les étrangers visés par une mesure défavorable ou répressive, du retrait du titre de séjour à l’éloignement du territoire [1].
Parmi les tribunaux mandatés pour assurer cette protection, les tribunaux administratifs (TA) sont sans doute les plus paradoxaux. Comme toutes les juridictions intervenant dans le contrôle de l’immigration, ils se trouvent dans la position ambiguë d’instances de jugement intervenant dans une gestion presque exclusivement policière des migrants, qu’ils viennent perturber en annulant par exemple les mesures d’éloignement, provoquant parfois l’ire des administrations préfectorales ou policières. Pour les juges administratifs, habitués à instruire des contentieux techniques et impliquant souvent des hauts fonctionnaires – ceux du droit fiscal, du permis de construire ou du statut de la fonction publique par exemple – le contraste est plus fort encore, les conseillers devant ici prendre part, pour reprendre les termes de Michel Foucault, à la gestion différentielle d’un illégalisme « dominé » – celui des étrangers irréguliers, qui relèvent des « gibiers de police » dont seules les juridictions judiciaires et pénales ont habituellement à connaître [2].
C’est cette tension entre la matière des étrangers et la culture professionnelle des juges administratifs qu’il s’agira ici d’explorer brièvement, en deux temps : tout d’abord, à travers un retour sur l’histoire même de l’insertion du contentieux administratif dans le contrôle de l’immigration ; ensuite, par un aperçu de la pratique des juges, fondé sur une enquête de terrain menée au sein du tribunal administratif d’une grande ville française [3].
Commençons par dire que l’intervention des juges administratifs dans le contrôle de l’immigration est récente, à l’échelle de la police des étrangers. Avant les années 1990, ils ont pu intervenir ponctuellement dans des cas d’expulsion administrative ou, plus rarement encore, sur des contentieux très particuliers – par exemple celui de l’extradition. Contrairement à leurs collègues du judiciaire, les conseillers des TA ne se sont donc que rarement trouvés face à des étrangers, et moins encore face à des étrangers en situation irrégulière ayant fait l’expérience de la précarité sociale et de la répression policière qui accompagnent souvent leur condition. La première rupture date de 1989, lorsque la réforme Joxe ouvre la possibilité d’un recours pour les étrangers visés par une mesure de reconduite à la frontière. L’autre contentieux administratif important est celui des obligations de quitter le territoire (OQTF) ; il permet à un étranger visé par un refus de séjour de demander l’annulation de l’OQTF auprès du tribunal. Ce contentieux n’a été instauré qu’en 2007.
Ces deux contentieux marquent l’irruption, parmi les justiciables ordinaires des TA, d’une catégorie de la population auparavant absente et qui tranche par nombre de ses caractéristiques avec les interlocuteurs habituels des juges. On l’a dit, les étrangers visés par un éloignement ou un refus de séjour appartiennent aux « gibiers de police » – délinquants, prostituées, sans domicile fixe – caractérisés par leurs faibles ressources sociales, le fait que leur présence dans l’espace public, si elle n’est pas nécessairement répréhensible pénalement, est perçue comme un désordre social et moral, et enfin, par leur rapport « privilégié » avec les administrations judiciaires et policières chargées de réguler cet espace public.
Le choc est encore plus fort lorsqu’on met en parallèle la trajectoire professionnelle des juges administratifs : comme on y reviendra, ils sont majoritairement issus des formations suivies par les hauts fonctionnaires de l’administration française, l’ENA notamment. La forte spécialisation de ce corps administratif relevant de ce que Pierre Bourdieu nommait la « noblesse d’État » favorise le rejet collectif de l’obligation qui leur est faite de juger les cas d’étrangers éloignés du territoire : ce contentieux est in fine aussi moralement dévalorisé que la population qu’elle concerne. Ce rejet s’exprime alors d’autant plus volontiers que le contentieux des étrangers, depuis les années 1990, est devenu un contentieux de masse. Au niveau national, il a connu la plus forte hausse entre 1999 et 2006, augmentant de 48 %, pour représenter 26 % des affaires enregistrées en 2006. Au sein du tribunal où s’est effectuée notre enquête, ce même contentieux représentait, en 2009, 49 % des affaires jugées, loin derrière le second contentieux en importance, celui de la police (17 %) [4].
Indésirable et envahissant
Les réformes récentes témoignent de cette forte réticence du corps à l’égard d’un contentieux jugé à la fois indésirable et envahissant. Au niveau parlementaire comme au sein même de la profession, le contentieux des étrangers est saisi dans une tension constante entre deux impératifs. Il s’agit, d’un côté, de préserver les garanties dont doivent disposer les justiciables étrangers, notamment le double examen du rapporteur public [5] et le temps de la procédure écrite qui favorise l’objectivité et l’impartialité des juges. Mais il s’agit, d’autre part, de limiter l’ampleur de l’intervention des juges et d’accélérer l’examen des dossiers en supprimant justement certaines garanties procédurales. Le décret du 23 décembre 2011 a ainsi supprimé l’obligation pour les acteurs des audiences du contentieux de l’OQTF d’entendre oralement les conclusions du rapporteur public. Il a suivi en cela partiellement les conclusions des juges administratifs composant la commission Schilte chargée de réfléchir à l’avenir des TA et dont le rapport de novembre 2011 préconisait également de préférer aux longues procédures écrites un examen oral plus expéditif [6]. Ajoutons qu’il ne s’agit pas seulement d’accélérer les procédures et d’en limiter le coût organisationnel : l’enjeu est aussi d’évacuer un « contentieux de pauvres » moralement dévalorisé, au même titre que ceux qui impliquent des populations précaires [7]. On retrouve la même tension au sein même des tribunaux.
La première caractéristique du contentieux des étrangers est d’être littéralement déplacé au sein même du tribunal. La première contrainte est matérielle et organisationnelle : en premier lieu, l’inflation même de ce contentieux a supposé la création constante de nouvelles juridictions, constituées pour désengorger les tribunaux déjà en place. C’était le cas du tribunal analysé dans notre enquête, ouvert en 2000 pour alléger la charge de l’autre TA de la région, avant que l’affluence de dossiers d’étrangers conduise ensuite, en 2010, à construire un troisième tribunal, toujours pour la même raison. Au-delà, ce sont les spécificités procédurales des contentieux qui ont supposé des adaptations organisationnelles. Qu’il s’agisse du contentieux de la reconduite à la frontière ou de celui de l’obligation de quitter le territoire, la masse de dossiers d’étrangers a en premier lieu bouleversé la spécialisation du tribunal, dont chacune des neuf chambres est dévolue à une matière juridique particulière, à laquelle sont affectés des magistrats spécialisés : si l’une d’entre elles est consacrée au contentieux des étrangers, les APRF et les OQTF sont en revanche les seules procédures à être traitées alternativement par l ’ensemble des conseillers, quelle que soit leur affectation. La nécessité de traiter un nombre croissant de dossiers en un minimum de temps a de même imposé une rationalisation particulière de l’instruction. Dans le cas des obligations de quitter le territoire, l’afflux des dossiers a ainsi débouché sur la mise en place d’un tri effectué par une équipe d’assistants de justice [8] : chargés du premier examen des dossiers, ils mettent à l’écart ceux qui leur paraissent insuffisamment fondés, et les proposent pour un rejet par ordonnance sans autre instruction [9].
Les dossiers d’arrêtés de reconduite à la frontière dérogent plus frontalement encore à la procédure habituelle, en substituant à la longue instruction écrite une procédure accélérée et exclusivement orale, qui rapproche les audiences administratives de la logique des comparutions immédiates en matière de droit pénal [10]. Cette forte restriction des exigences formelles dans l’organisation du contentieux est d’autant plus perceptible qu’autour des dossiers d’éloignement s’est progressivement constituée une arène locale comptant des avocats spécialisés, des militants associatifs et les membres de comités de soutien locaux – autant d’acteurs pour qui le tribunal administratif constitue un espace supplémentaire où peut se dérouler la lutte juridique pour la défense des étrangers. D’un point de vue organisationnel, cette spécificité a amené les responsables du tribunal à recloisonner autant que possible l’espace juridictionnel vis-à-vis de son « extérieur » administratif ou militant – parfois littéralement. Le tribunal est ainsi doté d’un greffe spécifique pour le suivi des dossiers d’APRF, rattaché à aucune de ses chambres et le seul à être situé au rez-de-chaussée, à proximité de la salle d’audience pour plus de rapidité. L’insistance alléguée de certains militants ou des conseils des étrangers a toutefois justifié la mise en place d’un système de sécurité limitant l’accès aux dossiers au seul personnel possesseur d’un badge. L’enjeu est donc de préserver, y compris physiquement, l’intégrité et l’autonomie de l’espace juridictionnel. On retrouve la même logique dans le discours des magistrats.
Perception différenciée
On l’a indiqué, les juges administratifs tendent généralement à considérer l’éloignement des étrangers comme une matière peu attrayante et pour finir ennuyeuse – à quoi s’ajoute le sentiment pour les magistrats de ne plus être que les animateurs d’un « guichet » supplémentaire dans la gestion de l’immigration irrégulière, sommés de dialoguer avec des acteurs associatifs ou des personnes précaires avec lesquels les rencontres sont traditionnellement rares. Cette perception générale peut se comprendre si l’on prend en compte la formation professionnelle des juges administratifs et la position particulière qu’ils occupent vis-à-vis des administrations : passés par l’ENA, par le concours de recrutement complémentaire des conseillers ou recrutés « au tour extérieur » s’ils exerçaient déjà dans l’administration, les conseillers sont marqués par une forte proximité avec l’administration active qu’ils jugent. L’enjeu de l’autonomie est ainsi d’autant plus fort et débouche sur la revendication d’une compétence juridique distinguant spécifiquement les conseillers – et au regard de laquelle le contentieux de l’éloignement des étrangers paraît le plus souvent ne pas relever du « vrai droit », en raison de la faible complexité et du caractère répétitif des questions juridiques qu’il est censé poser.
Cette position reste toutefois à nuancer en fonction de la trajectoire professionnelle des magistrats. Comme le note Mathilde Cohen, la dimension « humaine » des contentieux concernant les étrangers peut être valorisée par certains conseillers, en raison du « supplément d’âme » qu’elle apporte au travail juridictionnel technique. Au sein du tribunal étudié, un clivage générationnel s’ajoutait à cette perception différenciée, distinguant les conseillers selon le moment de leur entrée dans la juridiction administrative et, plus largement, de leur socialisation au droit. Un recrutement antérieur à 1989 – c’est-à-dire à une époque où le contentieux des étrangers était quasi absent des tribunaux administratifs – conduit ainsi à un rejet plus net de l’examen des APRF et OQTF : apparus au cours de la carrière professionnelle pour bientôt occuper la moitié de l’activité des juges, ces deux contentieux sont considérés comme une tâche indue, détournant les conseillers de la véritable analyse juridique. Cette réticence est également moralement connotée, sur le mode déjà évoqué : les rares cas d’étrangers examinés avant 1989 sont évoqués comme des contentieux de « haute police » – par exemple celui de l’extradition dont on a déjà parlé – ce qui suppose que les dossiers d’éloignement du territoire, au contraire, relèvent d’une basse police du quotidien où les magistrats sont attirés malgré eux.
À l’autre bout du spectre, on trouve cependant une autre génération de magistrats, les plus jeunes, récemment entrés dans la profession et dont la socialisation au droit, dès l’école, a inclus le droit des étrangers. Pour cette catégorie, au contraire, le droit des étrangers est d’autant plus « juridique » qu’il est l’occasion de créer du droit – notamment à travers la mobilisation du droit européen et du droit international – tout en constituant le seul terrain commun de discussion entre les magistrats du tribunal, puisqu’il constitue la seule matière à laquelle tous les conseillers doivent se confronter chaque semaine. Cette confrontation ne se produit toutefois pas toujours dans les mêmes conditions.
Contrôle mutuel des émotions
La perception différenciée des juges pour le contentieux est, pour finir, influencée par les conditions matérielles de production du jugement – ce que l’on peut résumer ici à l’opposition déjà évoquée entre le face à face oral du contentieux des arrêtés de reconduite à la frontière (un juge unique face à l’étranger) et l’analyse collective que les conseillers effectuent à huis clos d’une série de dossiers d’obligations de quitter le territoire. Dans le premier cas, la dimension émotionnelle mais aussi, à l’évidence, la perception subjective du magistrat jouent de manière plus décisive. Dans le second cas, la dimension collégiale de l’analyse favorise un contrôle mutuel des émotions et le « repli » sur les considérations de technique juridique sur certains dossiers où le registre émotionnel peut être particulièrement mobilisé (par excellence, les dossiers d’étrangers malades). Plus largement, cet examen collégial s’effectue au sein d’un « entre-soi » des magistrats où la mise à distance des enjeux politiques et moraux du contrôle de l’immigration est plus aisément réalisée. Cette mise à distance est elle-même ambivalente : faite de production sociale de l’indifférence à l’égard de ceux dont on valide le renvoi forcé, elle peut également consister en un refus des rhétoriques et des justifications teintées de xénophobie de certains argumentaires des préfectures [11].
Si le rejet de l’émotionnel et le repli sur le droit peuvent mener, comme on l’a vu, à un rejet du contentieux des étrangers en raison même de son « impureté » alléguée, cette capacité à la mise à distance ou, pour reprendre le mot de Bruno Latour à propos du Conseil d’État [12], à savoir « hésiter » sur un cas, constitue une garantie juridictionnelle importante pour les étrangers, toutefois remise en cause par les récentes réformes.
Notes[1] Voir entre autres Charles P. Gomes, « Les limites de la souveraineté. Les changements juridiques dans les cas d’immigration en France et aux États-Unis », Revue française de science politique, 2000, vol. 50, n° 3, p. 413-438 ; également Liora Israel, « Faire émerger le droit des étrangers en le contestant, ou l’histoire paradoxale des premières années du Gisti », Politix, 2003, vol. 16, n° 62, p. 115-143.
[2] L’expression « gibiers de police » est empruntée à Fabien Jobard, « Le gibier de police, immuable ou changeant ? », Archives de politique criminelle, n° 32, 2010, p. 93-105.
[3] Réalisée en 2010, notre enquête a porté spécifiquement sur deux contentieux : celui des arrêtés de reconduite à la frontière visant les étrangers en situation irrégulière, et celui des obligations de quitter le territoire pour les étrangers qui font l’objet d’un refus de séjour.
[4] Ces chiffres se fondent sur l’étude de Céline Barré et Bruno Aubusson de Cavarlay, Dynamique du contentieux administratif. Analyse statistique de la demande enregistrée par les tribunaux administratifs (1999-2006), Guyancourt, Cesdip, 2008, et sur le tableau de bord interne du tribunal (2010).
[5] Magistrat spécifique aux tribunaux administratifs, le rapporteur public étudie de manière indépendante les dossiers examinés par une formation de jugement, et expose lors des séances d’instructions des conclusions énonçant le problème juridique posé par chaque cas, et la solution qui lui paraît la plus appropriée. Il les réitère oralement lors de l’audience, sauf, comme on va le voir, dans le cas du contentieux des OQTF où cet examen indépendant a été partiellement remis en cause.
[6] L’idée reste toutefois controversée au sein du corps, ce dont témoignent deux grèves nationales des TA autour du contentieux des étrangers, en juin 2009 et en février 2011.
[7] Pour reprendre l’expression de Serge Slama, « L’avènement des OQSDTF (obligation de quitter sans délai le territoire français) et l’éviction prochaine du rapporteur public des "contentieux de masse" », blog Combats pour les droits de l’homme (CPDH). Les promoteurs de la réforme ont d’ailleurs proposé de simplifier la procédure pour l’ensemble des contentieux « sociaux » (impliquant des étrangers, les gens du voyage ou des assurés sociaux en situation précaire), estimant que la procédure écrite est « inadaptée aux justiciables en situation de précarité "qui maîtrisent mal les codes de l’expression écrite et ne comprennent pas ce qui est attendu d’eux par les juges" ». Rapport de la commission Schilte, cité in Slama, op. cit.
[8] Agents non titulaires, les assistants de justice sont recrutés pour deux ans au sein du tribunal. Disposant d’une formation juridique de quatre ans au moins, ils assistent les magistrats en effectuant des recherches documentaires, en rédigeant des notes de synthèse ou, comme c’est le cas ici, en rédigeant eux-mêmes des projets de décisions.
[9] Sur le tri et les adaptions organisationnelles des TA, voir Nora El Quadim, Le tribunal administratif de Paris à l’épreuve des évolutions du contentieux des étrangers depuis 2007 : changement juridique et impact organisationnel, mémoire de master recherche de l’Institut d’études politiques de Paris, 2008.
[10] Sur ce point, voir Mathilde Cohen, « L’épreuve orale. Les magistrats administratifs face aux audiences de reconduite à la frontière », Droit et société, 2009, n° 72, p. 387-410.
[11] Ainsi, de la chambre du tribunal normalement spécialisée dans le contentieux fiscal, mais dont l’approche du contentieux des étrangers est, aux dires de sa greffière, « plus détendue ».
[12] Bruno Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, La Découverte, 2002.
Dernier ajout : lundi 7 avril 2014, 20:56
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