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Biblio droit public - Les règles générales en droit public français -1 - (Page 87)
LES RÈGLES GÉNÉRALES, DES RÈGLES CATÉGORIELLES
de Jean-Jacques Rousseau198 écrit ainsi : « On appellera générale une situation où tout membre du corps politique est exposé à se trouver, c’est-à-dire qui ne résulte ni de caractères physiques ou moraux qui sont propres à un groupe d’hommes particuliers et que les autres ne peuvent pas acquérir, ni du lieu où ils sont fixés et attachés par des liens étroits, ni de leur richesse, là où la richesse se transmet à l’intérieur d’une caste fermée. L’essentiel est que chacun des citoyens puisse se dire que la décision qu’il prend le concerne autant que tout autre ». Raymond Bouyssou commente ce passage en ces termes : « Bref, ce qui de ce point de vue, fait la généralité de la loi, c’est l’éventualité de son application à tous les nationaux. Une loi qui s’étendrait à un groupe nombreux de destinataires, mais si ce groupe était une caste à jamais composée, serait une loi particulière : ainsi des lois raciales dont le national-socialisme a fait un si large et si tragique usage. Ce qui importe, c’est que chacun, un jour ou l’autre, à la suite de circonstances plus ou moins imprévisibles, puisse se voir appliquer le texte général  ». Il prend l’exemple des règles du Code civil sur les formalités de mariage : il s’agit de règles générales alors même qu’il existe des gens qui ne veulent pas se marier ou ne le sont pas encore. 187. Cette définition de la généralité paraît erronée. Elle conduit à considérer qu’une règle qui vise les femmes ou l’avortement n’est pas générale car jamais les hommes ne pourront se voir appliquer cette règle. Les catégories n’existent pas, elles sont construites. Certes, il est logiquement possible de distinguer deux types de catégories juridiques : les catégories «  ouvertes  », au sens de Maurice Halbwachs et de Raymond Bouyssou, qui sont les plus nombreuses, et les catégories «  fermées  ». Parmi ces dernières, on trouve comme catégories de sujets, les femmes, les femmes enceintes, les blancs, les noirs, les arabes, les membres des familles ayant régné sur la France, etc. et comme catégories d’objets, la maternité, la paternité, l’avortement, etc. Mais le droit pourrait fort bien par exemple faire entrer dans la catégorie « femmes » des individus qualifiés de mâles par la biologie. Le droit peut tout faire, même changer les hommes en femmes. 188. Le professeur Guy Carcassone adopte une position comparable à celle de Maurice Halbwachs et de Raymond Bouyssou. Dans son commentaire de l’article  1er de la Constitution de 1958, il écrit  en effet : «  Parce que seuls les individus sont titulaires de droits égaux, la République ignore les groupes qui, par leur nature, introduiraient des discriminations (de « race », d’origine…) entre les personnes. Parce que les hommes naissent et demeurent égaux, la conception française de la démocratie peut éventuellement admettre des différences en fonction de ce que les citoyens font (métier, situation, agissement, etc.), jamais en fonction de ce qu’ils sont »199. 189. Étudiant les logiques universaliste et différencialiste du droit public français, Olivia Bui-Xuan reprend cette distinction. Les catégories déterminées en fonction de ce que les citoyens font, sont, selon elle, des « catégories juridiques compatibles avec la logique universaliste  ». D’une part, elles sont créées à des « fins gestionnaires : elles visent « soit à soumettre certains i