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Le Divorce c’est quoi ?
Fils d’Informations
Par Claude COLOMBET
Samedi 7 mars 2009, par Claude COLOMBET // Divers
Le divorce est la rupture, consacrée par le droit, de l’union conjugale. Ce caractère le distingue nettement de la séparation de corps qui ne rompt pas le lien matrimonial, mais fait seulement disparaître l’obligation de cohabitation, et de la séparation de fait, qui laisse juridiquement le mariage intact, mais qui est un phénomène sociologique se traduisant par une division matérielle et volontaire de l’habitation. La question du divorce, a-t-on dit, divise une nation : c’est que les données sociales y sont fondamentales ; une fois admis le principe que, dans un État laïc, le mariage n’est pas indissoluble, on peut se montrer plus ou moins favorable au divorce, soit par le moyen de l’admission d’un nombre réduit ou élevé de causes de dissolution, soit par la création d’une procédure simple et rapide, ou lente et onéreuse. Dans ce débat, les pires arguments se mêlent aux meilleurs, tant est difficile l’évacuation des préjugés : il n’est guère raisonnable d’user de l’argument nataliste pour combattre le divorce - les conséquences démographiques n’ont jamais été démontrées - ni de l’argument hédoniste pour l’encourager : le droit ne peut avoir pour objectif majeur le bonheur des individus, dont il n’est d’ailleurs pas prouvé qu’il puisse être atteint par la constatation de l’échec.
Il est plus convaincant d’invoquer l’effet d’incitation à la dissolution de la famille qui résulte de l’existence d’un divorce facilité : les brouilles, d’ordre parfois mineur, s’exacerbent si peut être invoquée la menace du divorce, puis le passage à l’acte ; il est aussi a priori plus judicieux de rechercher l’intérêt des enfants mineurs nés du mariage, mais, à cet égard, la nuance s’impose : si de nombreux jeunes seront traumatisés par cet éclatement de la cellule familiale, le maintien d’un mariage où tout est objet de querelles est souvent pour eux source de graves déséquilibres ; le souci de ne pas en faire des victimes ne peut à lui seul guider la solution ; si le divorce est prononcé, c’est selon leur intérêt que sera attribuée la garde ; dans la très grande majorité des cas, elle l’est au bénéfice de la mère, ce qui ne manque pas de soulever les protestations légitimes des pères divorcés. De tout cela résulte, en termes de politique législative, la nécessité d’un compromis.
Histoire du divorce. L’histoire du divorce a subi l’influence des positions religieuses ; l’examen de celles-ci doit précéder un survol historique d’une institution aux contours variables.
Les positions religieuses.
La Bible apporte de précieux enseignements, le premier étant celui d’un principe, assorti de certaines réserves : si le droit mosaïque a admis le divorce-répudiation, ce ne fut pas sans quelques nuances, voire même condamnations (Malachie, II, 14) et la règle se renverse avec les Évangiles dans lesquels il est nettement considéré que le mariage est indissoluble, sauf dans saint Matthieu (V, 32 et XIX, 9) en cas d’adultère ; exception dont la portée fut minimisée au point de disparaître lors du concile de Trente (1563). La théologie catholique enseigne le principe de l’indissolubilité : si des nullités du mariage sont admises - notamment dans le cas de non-consommation -, le divorce est toujours condamné ; le mariage est en effet un sacrement ; qu’importe qu’une théologie moderne s’efforce de réduire subtilement l’impossibilité de se délier, le principe de condamnation du divorce demeure total, même si une attitude humaniste depuis le deuxième concile du Vatican s’efforce d’être moins sévère et plus accueillante aux divorcés remariés ; la théologie protestante diffère de la théologie catholique par le fait qu’elle ne considère pas le mariage comme un sacrement : elle n’en déduit pas toutefois qu’il soit librement dissoluble, mais les exceptions au principe sont plus nombreuses ; Le divorce est admis en cas d’adultère, en cas d’abandon, en cas d’aliénation mentale, peut-être même, selon certains, en cas d’impossibilité d’aimer. L’influence de la théologie a été plus ou moins marquée selon les époques.
Du droit romain à la loi française du 11 juillet 1975
Le droit romain a connu et beaucoup pratiqué le divorce : les deux formes admises étaient celles du divorce par consentement mutuel et du divorce-répudiation ; dans le premier cas, il est perçu comme une fin normale du mariage où le consentement mutuel défait ce qu’il a fait ; dans le second, il est la conséquence du pouvoir marital : à sens unique, il permet au mari de répudier sa femme. Le droit romain n’a pas seulement utilisé le divorce, il en a abusé. Le christianisme fut sur ce point une réaction contre ces abus, et le concile de Trente interdit le divorce, d’ailleurs aussi par réplique aux idées de la Réforme ; mais l’indissolubilité de l’union matrimoniale n’est pas absolue dans l’ancien droit. La séparation de corps dite divortium quoad torum et mensam, de lit et de table, est admise mais non celle de lien ; la théorie des nullités de mariage est largement appliquée. Ce régime de l’ancien droit prit fin avec la loi du 20 septembre 1792 ; si elle crée en France le divorce, c’est historiquement la résultante d’un grand mouvement d’idées : les philosophes y étaient favorables ; Montesquieu parce qu’il pensait que le maintien artificiel du mariage était de nature à nuire à la natalité, Voltaire parce que les règles de l’Église lui paraissaient contraires à la nature et au bon sens, Diderot et Rousseau parce qu’ils songeaient, primordialement, à l’intérêt des enfants. C’est aussi juridiquement une conséquence du parti qui a été pris à l’égard du mariage ; celui-ci n’est qu’un contrat aux yeux de la loi civile, il doit pouvoir être rompu librement par l’accord de deux parties, conformément au principe que la liberté individuelle ne peut jamais être aliénée d’une manière indissoluble par aucune convention ; cette conception entraîne une ouverture large des cas de divorce : consentement mutuel et répudiation unilatérale du fait d’incompatibilité d’humeur y ont leur place ; son corollaire est la disparition de la séparation de corps ; l’excès de facilité est notable : dès l’an VII, un mariage sur trois sera dissous par le divorce. Mais les rédacteurs du Code civil vont sentir la nécessité de réagir contre ces abus ; sans revenir à un principe d’interdiction du divorce, leur action sera - comme en de nombreux autres domaines du droit privé - une œuvre de compromis, la voie suivie sera une « via média » : au divorce-faillite issu de l’esprit révolutionnaire va répliquer le divorce-sanction.
Bonaparte y joua un rôle considérable ; sans être hostile au divorce, institution d’ailleurs qui semblait pouvoir lui être utile personnellement, il fit adopter un système où le principe est celui de l’admission pour causes déterminées, qui sont des fautes invoquées par le conjoint innocent ; le divorce pour incompatibilité d’humeur est supprimé et le divorce par consentement mutuel est maintenu, mais ne peut aboutir qu’au terme d’une procédure si complexe qu’il devient un cas exceptionnel ; la statistique est révélatrice, on n’enregistrera plus qu’une cinquantaine d’exemples par an.
Mais le catholicisme redevient religion d’État en 1816 : la loi du 8 mai, dite loi Bonald, enregistre la conséquence du retour des Bourbons ; socialement, le divorce est considéré comme un « poison révolutionnaire » ; religieusement, l’indissolubilité du mariage est une règle de l’État ; la suppression de l’institution s’impose. La réforme, par principe essentielle, n’eut d’ailleurs qu’une portée limitée, le divorce n’ayant jamais été pratiqué à l’époque qu’en milieu urbain ; elle fut accueillie avec indifférence. Le divorce ne sera rétabli qu’en 1884 avec la célèbre loi Naquet ; son promoteur a repris l’idée du mariage-contrat : comme tout accord de volontés dans le but de créer des effets de droit, le mariage doit pouvoir être résilié soit d’un commun accord, soit par la volonté de l’une des parties si l’autre n’a pas rempli les conditions du contrat. Ce n’est toutefois pas le retour au système du Code civil, le divorce y est en effet conçu comme la sanction d’une faute, plus ou moins grave d’ailleurs, formant soit une cause péremptoire, tels l’adultère ou la condamnation à une peine afflictive et infamante - le juge est alors, si les faits sont prouvés, obligé de prononcer le divorce -, soit une cause facultative, tels les excès, sévices ou injures - le juge peut apprécier si la gravité des faits est suffisante pour motiver le divorce - ; quant à la procédure, elle est simple : une requête est présentée, suivie d’une tentative de conciliation ; Le juge peut soit ajourner sa décision, soit délivrer un permis de citer devant le tribunal. Celui-ci pourra prononcer le divorce, soit aux torts exclusifs de l’un des époux, soit aux torts partagés.
Quant aux effets, ils s’inspirent de l’idée de sanction : seul l’époux innocent peut prétendre à une pension pour lui-même ; une autre pension est accordée pour la garde des enfants, confiée en principe à celui qui a obtenu le divorce à son profit ; des dommages-intérêts peuvent enfin être attribués au conjoint innocent en réparation du préjudice matériel ou moral causé par la dissolution du mariage. La loi du 27 juillet 1884 devait régir le divorce en France pendant presque cent ans : en effet les modifications que subit ensuite cette institution sont d’importance mineure ; la procédure est allégée en 1886, le divorce est prohibé dans les trois premières années du mariage en 1941 - mais l’essentiel de cette loi sera supprimé par l’ordonnance du 12 août 1945 ; l’histoire du divorce restera ensuite immobile jusqu’à la préparation de la loi du 11 juillet 1975. Pourquoi une nouvelle réforme d’une institution à éclipses ? Outre le fait que la modification du droit du divorce s’inscrit dans un mouvement de renouveau du droit de la famille (droit de l’autorité parentale par la loi du 4 juin 1970 droit de la filiation par la loi du 3 janvier 1972, droit des incapables mineurs par les lois du 14 décembre 1964 et du 5 juillet 1974)&nb