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Concurrence: la Commission adopte des règles de concurrence modifiées concernant les accords de coopération horizontale
MEMO/10/676Bruxelles, le 14 décembre 2010Concurrence: la Commission adopte des règles de concurrence modifiées concernant les accords de coopération horizontaleQuestions fréquemment poséesA. Questions d’ordre général1. Qu'entend-on par «accords de coopération horizontale»?Les «accords de coopération horizontale» sont des accords conclus entre des entreprises concurrentes (contrairement aux accords verticaux, qui sont conclus entre des entreprises opérant à différents niveaux de la chaîne d'approvisionnement), par exemple en vue d'une coopération dans les domaines de la recherche et du développement (R&D), de la production, de l'achat, de la commercialisation, de la normalisation ou de l'échange d'informations. La coopération horizontale peut avoir des effets positifs sur la concurrence et produire des avantages économiques substantiels en permettant aux entreprises de s'adapter à des pressions concurrentielles croissantes et à un marché en constante évolution qui se mondialise de plus en plus. Toutefois, lorsque les parties disposent d'un pouvoir de marché, la coopération horizontale peut aussi causer de graves problèmes de concurrence.2. Quelles sont les nouvelles règles d'appréciation des accords de coopération horizontale que prévoit le droit de la concurrence de l'UE?À l'instar du régime qu'elles remplacent, les nouvelles règles se composent de deux règlements d'exemption par catégorie (REC) et de lignes directrices, appelées «lignes directrices horizontales». Alors que les deux règlements prévoient une exemption en faveur de certains accords de R&D, de spécialisation et de production conjointe, les lignes directrices horizontales ont une portée beaucoup plus large. Elles présentent le cadre d'analyse des types de coopération horizontale les plus courants, tels que les accords portant sur la R&D, la production, l'achat, la commercialisation, la normalisation, les conditions types et l'échange d'informations.3. Que signifie «bénéficiant d'une exemption par catégorie» dans le cas d'un accord?Certaines catégories d'accords conclus entre des entreprises détenant un pouvoir de marché limité (lequel se traduit par une part de marché n'excédant pas 25 % dans le cas des accords entre concurrents portant sur des activités conjointes de recherche et de développement, ou n'excédant pas 20 % dans le cas des accords de spécialisation ou de production conjointe) et respectant certaines conditions fixées dans les règlements d'exemption par catégorie de la Commission sont présumées ne pas avoir d'effets anticoncurrentiels ou produire des effets positifs compensant les éventuels effets anticoncurrentiels. Eu égard à cette présomption positive, les accords relevant d'un règlement d'exemption par catégorie ne sont pas visés par l'interdiction des accords et pratiques commerciales restrictifs énoncée dans le TFUE (article 101, paragraphe 1). Les seuils de part de marché applicables aux accords horizontaux au sein de la sphère de sécurité sont inférieurs au seuil de 30 % fixé pour les accords verticaux conclus entre entreprises non concurrentes, pour la simple raison que les accords entre concurrents sont davantage susceptibles de fausser la concurrence que les accords conclus entre entreprises non concurrentes. Avec un seuil de part de marché de 25 %, les accords de R&D sont les accords horizontaux qui bénéficient du traitement le plus favorable: en effet, ils peuvent produire des gains d'efficacité substantiels, car ils encouragent l'innovation.Les accords de R&D, de spécialisation ou de production conjointe conclus entre des entreprises dont les parts de marché excèdent les seuils susmentionnés ne bénéficient pas automatiquement d'une exemption, mais rien ne permet non plus de présumer qu'ils sont illégaux: il convient, pour ce faire, d'apprécier leurs effets négatifs et positifs sur le marché. Les lignes directrices horizontales de la Commission qui accompagnent les règlements d'exemption par catégorie en faveur des accords de R&D et de spécialisation fournissent des précisions aux fins de cet examen.B. Lignes directrices horizontales4. Quels sont les principaux changements?Les principales modifications apportées aux lignes directrices horizontales consistent en une révision substantielle du chapitre sur la normalisation, ainsi qu'en l'introduction d'un nouveau chapitre sur l'échange d'informations. Les nouvelles lignes directrices horizontales tiennent également compte de la nécessité d'une auto‑appréciation, introduite par le règlement (CE) n° 1/2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence de l'UE, qui a supprimé l'ancien système de notification qui exigeait des entreprises qu'elles notifient leurs accords de coopération horizontale à la Commission, qui était seule habilitée à accorder une exemption. À présent, les entreprises doivent évaluer elles-mêmes si un accord enfreint l'article 101, paragraphe 1, du TFUE et, dans l'affirmative, si les conditions d'exemption de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE, sont satisfaites. À cet effet, les lignes directrices horizontales fournissent une méthode claire aux fins de l'appréciation des accords de coopération horizontale dans le respect des règles de concurrence de l'UE, de même que de nombreux exemples.5. Quel est le principal message véhiculé par le chapitre sur la normalisation? Ce chapitre vise à fournir des indications sur la façon de s'assurer que le processus de sélection des normes industrielles est concurrentiel et que les utilisateurs finals, une fois la norme adoptée, bénéficient d'un accès à celle‑ci dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires («fair, reasonable and non‑discriminatory terms - FRAND»). L'expérience acquise au cours des dix dernières années montre qu'en pratique, de nombreuses plaintes et affaires liées à la normalisation résultent d'un manque de transparence durant le processus de sélection, notamment en ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle. C'est la raison pour laquelle le chapitre sur la normalisation montre à présent comment éviter certains de ces problèmes en fournissant des indications claires sur le processus de normalisation, de façon à ce que les avantages spécifiques découlant de la normalisation soient répercutés sur le secteur et les consommateurs. À cet effet, le nouveau chapitre sur la normalisation énonce les critères à respecter pour que la Commission ne conteste pas un accord de normalisation («sphère de sécurité»). Ces critères sont les suivants: i) procédure d'adoption de la norme non restrictive et ouverte à tous les concurrents concernés opérant sur le marché; ii) transparence permettant aux parties prenantes de s'informer des travaux à venir, en cours et achevés et des normes intégrant des DPI; et iii) politique équilibrée en matière de DPI, prévoyant la divulgation, basée sur la bonne foi, des DPI essentiels à l'application d'une norme et exigeant de tous les titulaires de DPI souhaitant que leur technologie soit incluse dans la norme qu'ils s’engagent de manière irrévocable à accorder des licences d’exploitation de leurs DPI à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires («FRAND»).6. Comment la Commission a-t-elle tenu compte des observations formulées par les parties prenantes?La consultation publique a révélé un intérêt très vif pour le réexamen du chapitre sur la normalisation. Les parties prenantes ont principalement souligné, d'une part, que la sphère de sécurité ne devrait pas avoir un caractère impératif et, d'autre part, que des indications plus précises devraient être fournies aux organismes de normalisation ne relevant pas de la sphère de sécurité (voir la question n° 5). C'est pourquoi, il est à présent expliqué que le fait de ne pas relever de la sphère de sécurité implique simplement qu'une auto‑appréciation réalisée conformément à la partie du chapitre traitant des effets est nécessaire, ce qui signifie qu'il n'existe pas de présomption d'illégalité en dehors de la sphère de sécurité. La partie de la sphère de sécurité ayant trait à la divulgation des droits de propriété intellectuelle a également été clarifiée: il est, par exemple, indiqué qu'il n'est pas nécessaire de procéder à des recherches de brevets. Le chapitre sur la normalisation fournit également davantage de précisions que le projet publié en mai en ce qui concerne les accords ne relevant pas de la sphère de sécurité. 7. Comment les lignes directrices horizontales proposent-elles d'apprécier les divulgations ex ante des conditions d’octroi de licences les plus restrictives?Un des problèmes inhérents au processus de normalisation est l'incertitude qui entoure les conditions commerciales auxquelles les titulaires de droits de propriété intellectuelle octroieront des licences pour l'exploitation de ces droits une fois que la norme aura été adoptée et que le secteur en aura été rendu dépendant (du fait que les coûts de passage à une autre technologie seraient prohibitifs). Pour résoudre ce problème, la plupart des organismes de normalisation imposent déjà aux entreprises dont les droits de propriété intellectuelle seraient intégrés dans une norme de s'engager à accorder des licences d'exploitation de ces droits à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires (engagement «FRAND»). Toutefois, l'expérience montre que des différends peuvent naître au sujet du niveau exact de ces conditions. La divulgation ex ante unilatérale des conditions d'octroi de licence les plus restrictives qu'une entreprise pratiquerait si sa technologie était intégrée dans une norme peut donc, dans certains cas, constituer une solution pour éviter ces différends. Les entreprises et les organismes de normalisation se sont toutefois montrés prudents, de crainte d'enfreindre le droit de la concurrence. Les lignes directrices horizontales énoncent clairement qu'un tel système ne soulèverait normalement pas de problème de concurrence.8. Quel est l'intérêt de divulguer des droits de propriété intellectuelle avant l'adoption d'une norme?Dans certains secteurs, les technologies intégrées dans une norme sont susceptibles d'être protégées par des droits de propriété intellectuelle (en particulier des brevets). L'utilisation de ces droits nécessite l'autorisation de leur titulaire, qui peut en outre imposer une redevance. Lorsque plusieurs technologies sont en concurrence pour être intégrées dans une norme, le secteur doit savoir quels brevets sont pertinents pour quelle technologie afin d'être en mesure de choisir entre elles en toute connaissance de cause. L'absence d'obligation de divulguer les DPI ou des obligations peu claires pourraient en outre favoriser la pratique des «embuscades tendues au moyen de brevets», par lesquels des entreprises s'abstiennent de révéler qu'elles détiennent un brevet jusqu'à ce que le secteur en devienne dépendant, puis refusent d'octroyer des licences d'exploitation ou réclament des redevances exorbitantes.9. Quelle interprétation les lignes directrices horizontales proposent-elles de la notion de conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires («FRAND») dans le contexte du droit de la concurrence de l'UE?Les lignes directrices horizontales précisent qu'il existe diverses méthodes permettant d'apprécier le caractère équitable, raisonnable et non discriminatoire des conditions imposées dans le contexte de l'établissement d'une norme, en cas de différend. Les redevances de licence imposées à un stade précoce, avant l'adoption de la norme, sont particulièrement importantes à cet égard.10. Pourquoi le chapitre sur la normalisation traite-t-il aussi désormais des conditions générales?La récente révision du règlement sur l'exemption par catégorie dans le secteur des assurances (http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/legislation.html) a révélé que le recours à des conditions générales dans les contrats n'était pas propre au secteur des assurances. L'exemption spécifique visant la coopération en matière de conditions générales dans ce secteur n'a donc pas été renouvelée. En effet, on trouve des accords sur les conditions générales dans divers secteurs, tels que la banque ou l'énergie, et les opérateurs semblent attendre des orientations claires sur le moment à partir duquel ce type d'accord risque d'enfreindre le droit de la concurrence. En conséquence, le chapitre consacré à la normalisation contient désormais aussi des orientations relatives aux conditions générales et des exemples.11. Que contient le nouveau chapitre sur les échanges d'informations?Les échanges d'informations peuvent favoriser la concurrence lorsqu'ils donnent la possibilité aux entreprises de recueillir des données générales sur le marché et, ce faisant, d'accroître leur efficacité et de mieux répondre aux besoins de leurs clients. Il arrive toutefois aussi qu'un échange d'informations sur le marché soit susceptible de porter atteinte à la concurrence, par exemple lorsque les entreprises utilisent des informations sensibles à des fins de coordination. Le nouveau chapitre des lignes directrices horizontales consacré aux échanges d'informations est le premier document de la Commission qui fournisse des indications claires et complètes sur les modalités de l'évaluation de la compatibilité des échanges d'informations avec le droit de la concurrence de l'UE; il a par conséquent un intérêt pratique majeur pour les entreprises et leurs conseillers juridiques.Plus spécifiquement, le chapitre consacré aux échanges d'informations indique que les échanges, entre concurrents, de données individualisées concernant les prix ou les quantités envisagés doivent être considérés comme ayant pour objet de restreindre la concurrence. Ces échanges sont les plus susceptibles d'entraîner des effets négatifs pour les consommateurs, car ils autorisent les concurrents à augmenter leurs prix sans courir le risque de perdre des parts de marché ni de déclencher une guerre des prix durant la période d'adaptation aux nouveaux prix. Ce type d'échange d'informations est aussi le plus susceptible de se produire pour des raisons anticoncurrentielles. La suite du chapitre fournit des orientations sur l'appréciation des effets restrictifs et des gains d'efficacité des échanges d'information qui ne visent pas à restreindre la concurrence (lorsqu'ils sont menés à des fins statistiques ou pour comparaison, par exemple), c'est‑à‑dire la grande majorité des échanges d'information. Pour ce faire, le chapitre décrit les différents éléments pertinents aux fins de l'appréciation, ainsi que leur action conjuguée. Enfin, il présente un certain nombre d'exemples concrets qui aideront les entreprises et leurs conseillers juridiques à apprécier les situations types d'échanges d'informations.12. Pourquoi les lignes directrices horizontales ne comportent-elles plus de chapitre spécifique consacré aux accords environnementaux?La normalisation dans le secteur de l'environnement, dont traitait le chapitre sur les accords environnementaux dans les lignes directrices précédentes, est abordée de manière plus appropriée dans le chapitre sur la normalisation. La suppression de ce chapitre ne signifie pas que l'on minimise l'importance de l'appréciation des accords environnementaux. Au contraire, au lieu de prévoir un chapitre portant sur un aspect restreint des normes environnementales, la Commission indique désormais clairement que les accords environnementaux doivent être appréciés au regard du chapitre correspondant des lignes directrices horizontales (R & D, production, commercialisation ou normalisation). De plus, des exemples appropriés ont été insérés dans les chapitres consacrés à la R & D et à la production.13. Quand les lignes directrices horizontales entreront-elles en vigueur?Les lignes directrices horizontales entreront en vigueur dès qu'elles auront été publiées au Journal officiel de l'UE, ce qui devrait être l'affaire de quelques jours.C. Règlement d'exemption "recherche et développement" (R&D)14. Quelles sont les changements majeurs?La plupart des modifications du règlement d'exemption R&D ne font que renforcer la clarté et la sécurité juridique. En plus, le champ d'application du règlement a été étendu, pour couvrir également ce que l'on est convenu d'appeler de la "recherche commandée", c'est-à-dire un scenario où une partie ne fait que financer les activités de R&D de l'autre partie. En outre, les possibilités des parties d'exploiter conjointement les résultats ont été élargies. Les parties à un projet de R&D peuvent à présent se prévaloir du règlement R&D également quand seule une des parties vend les produits contractuels dans l'UE, sur base d'une licence exclusive de l'autre partie (qui aura souvent le droit de vendre les produits contractuels hors de l'UE).Le projet de règlement R&D publié pour consultation en mai 2010 contenait une provision spécifiant qu'une exemption en vertu de ce règlement ne pourra être accordée qu'à la condition que toutes les parties se soient engagées, avant le début des travaux de R&D, à révéler de manière ouverte et transparente leurs droits de propriété intellectuelle, existants ou en devenir, pertinents pour l'exploitation des résultats par les autres parties, ce afin d'assurer que les droits intellectuels d'une partie n'entravent pas indûment l'exploitation des résultats d'un accord de R&D par les autres parties ("patent ambush"). Cependant, lors de la consultation publique il est apparu qu'une telle obligation de communication n'est pas nécessaire en pratique, étant donné, notamment, que d'éventuels "patent ambushes" dans le contexte d'accords de R&D peuvent parfaitement être résolus par des arrangements contractuelles entre parties. Le nouveau règlement R&D entrera en force le 1 janvier 2011, avec une période de transition de deux ans, durant laquelle le règlement précédent continuera à s'appliquer aux accords qui remplissent ses conditions mais ne sont pas couverts par le nouveau règlement. D. Règlement d'exemption de spécialisation15. Quelles sont les changements majeurs? Le règlement spécialisation précise qu'il s'appliquera à des accords de spécialisation, même si l'une des parties à l'accord ne cesse la production que partiellement. Cela permettra à une partie disposant de deux usines pour fabriquer un produit donné d'en fermer une, de sous-contracter la production de l'usine fermée et de bénéficier néanmoins du règlement de spécialisation. Si les produits concernés par un accord de spécialisation sont des produits intermédiaires utilisés par une ou plusieurs parties pour la fabrication d'autres produits, plus en aval de la chaine de production, pour ensuite les revendre, le règlement d'exemption prévoit que la possibilité d'obtenir une exemption est soumise au respect d'un seuil de 20% de parts de marché en aval. Dans un tel cas, le fait d'examiner les seuls parts de marché des parties pour les produits intermédiaires, ne tiendrait pas compte du risque potentiel d'un verrouillage du marché des intrants pour les concurrents au niveau des produits en aval. Le nouveau règlement spécialisation entrera en force le 1 janvier 2011, avec une période de transition de deux ans. Reference information