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Brevet de logiciel en Europe (int)
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(Redirigé depuis Brevet de logiciel en Europe)
Accueil &gt; Droit de la propriété intellectuelle &gt; Brevet &gt; Brevet de logiciel
Accueil &gt; Droit international &gt; Conventions &gt; Convention sur le brevet européen
2 L'objet protégé, approche substantielle: de la matérialité à la "fonction technique" du logiciel
2.1 La matérialité du logiciel
2.1.1 De la logique câblée à l'informatique industrielle
184.108.40.206 Logique câblée
184.108.40.206 L'informatique industrielle
2.1.2 De la « machine virtuelle » au support d'enregistrement
184.108.40.206 Micro-ordinateurs
184.108.40.206 Matérialisation du logiciel au travers de son support
2.2 La fonction technique du logiciel
2.2.1 La fonction technique du traitement
184.108.40.206 Un problème technique
184.108.40.206.1 Une dilution du « technique »
184.108.40.206.2 Un glissement du technique vers l'activité inventive
184.108.40.206 Une solution technique
184.108.40.206.1 Un effet technique
184.108.40.206.2 Une méthode mathématique
2.2.2 La fonction technique de l'information traitée
184.108.40.206 Considération de la nature de l'information
184.108.40.206 Incidences sur les exclusions
184.108.40.206.1 Présentation d'informations
184.108.40.206.2 Méthodes commerciales
3 L'objet du brevet, approche formelle: les revendications du brevet
3.1 La rédaction des revendications
3.1.1 La revendication de procédé
184.108.40.206 Le logiciel inclu dans un procédé
184.108.40.206 Le logiciel en tant que procédé
3.1.2 La revendication de produit
184.108.40.206 Le logiciel-Machine
184.108.40.206 Le logiciel-Support
3.2 L'interprétation des revendications
3.2.1 Les référents pour la qualification d'un équivalent
184.108.40.206 Le moyen
184.108.40.206 Fonction et résultat
3.2.2 Application de la théorie des équivalents
184.108.40.206 Les différences non-substantielles
184.108.40.206 L'identité de fonction et de résultat
184.108.40.206 Limites
4 Validité du brevet de logiciel
4.1 Suffisance de description
4.1.1 L'homme du métier en matière de logiciel.
4.1.2 Les modes de description adaptés au logiciel.
184.108.40.206 Description au moyen de langages
184.108.40.206 Description au moyen de dessins
4.2 Contribution à l'état de la technique
4.2.1 Un logiciel nouveau.
184.108.40.206 L'appréciation de la nouveauté
184.108.40.206 L'antériorité de toute pièce
4.2.2 Un logiciel inventif.
184.108.40.206 L'approche problème-solution appliquée au logiciel
184.108.40.206 L'appréciation de l'activité inventive par le juge
Le brevet, révélateur significatif des orientations de la société moderne, se trouve au cœur des débats les plus passionnés : de l'affaire de Pretoria au « brevet de logiciel » en passant par la brevetabilité du gène, la virulence des oppositions a pour objet le principe même de réservation de ces nouveaux fruits de la technique moderne. Si l'élaboration de ces questionnements se réalise des divers points de vue philosophique, éthique ou socio-économique, ils sont stigmatisés dans la sphère juridique par le problème de la délimitation de ce qui est appropriable, et le débat a pu avoir lieu au Parlement Européen lors de la discussion en séance plénière de la proposition de directive du 20 février 2002 concernant les « inventions mises en oeuvre par ordinateur », le 24 septembre 2003.
Le logiciel -ou programme d'ordinateur[1]- est à la frontière des catégories d'objets définies par le droit de la propriété intellectuelle : création s'adressant à l'esprit humain, mais employant les « forces de la nature » par le biais de la machine, à la fois œuvre de langage et « machine virtuelle », sa nature ne lui permet pas d'entrer de façon certaine dans les cadres traditionnels de la propriété intellectuelle. Le logiciel peut ainsi répondre à la fois aux exigences du droit d'auteur pour son aspect écriture du programme -expression d'une œuvre originale- et à celles du droit des brevets correspondant à l'activité d'analyse conceptuelle d'un problème permettant de trouver la solution technique la plus performante.
Le logiciel bénéficie, depuis la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985[2] explicitement de la protection par droit d'auteur. Le consensus autour de la protection par le seul droit d'auteur a rapidement été remis en cause, la protection de la seule forme, efficace contre la reproduction servile du logiciel est vite apparue insuffisante pour protéger une création dont la valeur essentielle réside dans la fonction. Les offices de brevet des Etats-Unis ou du Japon ont alors pris le parti d'accepter ouvertement de breveter les logiciels, et les entreprises de ces pays ont réussi, malgré l'exclusion du logiciel du domaine de la brevetabilité dans la Convention de Munich, à faire admettre des brevets sur des inventions concernant des programmes à l'Office européen des brevets (OEB).
La pratique de l'OEB, sans que la question n'ait fait l'objet d'une réflexion de fond, ou d'une réforme législative induisant un débat démocratique, s'est peu à peu étendue à tel point qu'il semble aujourd'hui très facile de se faire délivrer un titre pour une innovation concernant un programme d'ordinateur: les rejets de demandes européennes en matière de logiciel constituent non plus la règle, mais l'exception[3].
Ces brevets -et les potentielles actions qu'ils impliquent- montrent les risques, inhérents au système du « tout-brevet » pratiqué outre-atlantique, en termes de cloisonnement de marché et de développement de nouveaux standards. Pour la communauté fonctionnant selon le modèle Open Source, l'appropriation des logiciels et des formats de diffusion par le brevet représente une réelle menace. Les grandes entreprises, titulaires de brevets sur ces « standards propriétaires » peuvent ainsi compromettre les principes fondamentaux d'interopérabilité et de compatibilité. Ainsi, la société Unisys a demandé en août 1999 à tous les utilisateurs du format de compression d'images 'GIF' (Graphics Interchange Format; terminaison en ".gif"), largement utilisé sur la toile, de lui payer une licence d'utilisation de 5 000 dollars en vertu d'un brevet dont elle était titulaire[4]; Sun Microsystems détient un brevet sur le concept d'ajout du mot de recherche à un lien hypertexte dont le W3C[5] a établi qu'il était contrefait[6] dans la nouvelle version de XML[7].
D'un point de vue plus strictement juridique, la protection du logiciel par le brevet devra s'accorder avec celle du droit d'auteur ; la conception classique n' accepterait pas le cumul de ces deux droits en n'appliquant pas le droit d'auteur quand la forme de la création est indissociable de sa fonction utilitaire[8]. Mais les accords sur les ADPIC n'interdisent pas ce cumul, puisque s'ils expriment clairement le choix de protéger le logiciel par le droit d'auteur, l'article 27 vient préciser qu'un « brevet pourra être obtenu pour toute invention (...) dans tous les domaines technologiques, à condition, qu'elle implique une activité inventive, et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».
La constitution de portefeuilles de brevets permet une pratique consistant, entre sociétés informatiques d'importance comparable, à s'accorder des licences croisées ; une « petite entreprise » ne fait jamais le choix d'engager une procédure juridictionnelle en raison de la longueur de la procédure supérieure à la durée de vie d'une technologie donnée.
La question de l'évaluation de la véritable portée d'un « brevet de logiciel » est fondamentale pour tous les acteurs concernés par l'industrie informatique : quel est l'objet permettant la délivrance d'un « brevet de logiciel » ? Une fois ce titre délivré, quels actes permettrait-il effectivement d'interdire ?
L'objet protégé, approche substantielle: de la matérialité à la "fonction technique" du logiciel
Le caractère technique de l'invention est apparu comme une condition fondamentale de son accès à la protection au titre du brevet. Mousseron, à la suite de la jurisprudence allemande, définit ainsi l'invention comme « une solution technique à un problème technique grâce à des moyens techniques et susceptibles de répétition »[9], mais « il n'est pas certain que les meilleurs examinateurs des divers offices de brevets eux-mêmes sachent exactement ce qui est technique [...] »[10]. Pour permettre le logiciel d'accéder à la brevetabilité, il a fallu le considérer dans sa matérialisation au sein d'un objet concret , mais aussi dans sa fonction technique du fait de son interaction avec cet objet.
La matérialité du logiciel
L'acceptation de la « matérialité » du logiciel s'est faite en plusieurs étapes suivant son degré d'intégration dans la machine. L'analyse de cette évolution, parallèle à celle des techniques informatiques, révèle la diversité des logiciels existant en fonction de leur matérialisation dans un ensemble technique ou sur un support.
De la logique câblée à l'informatique industrielle
Logique câblée
L'Office européen des brevets et la jurisprudence française ont dans un premier temps adopté une position orthodoxe à l'égard de la brevetabilité des logiciels, par exemple dans l'affaire Mobil Oil, où la Cour de cassation est venue affirmer que « la demande de brevet déposée par la société qui ne faisait apparaître dans ses revendications ni un procédé technique, ni un appareillage ne concernait manifestement qu'une série d'instructions (...) qui n'est pas susceptible d'être brevetée (...) » [11]. Les juridictions françaises acceptaient néanmoins à propos d'une calculatrice que l'intégration matérielle d'un logiciel dans un produit n'empêchait pas la brevetabilité de l'ensemble[12]. Le circuit intégré incorporant un logiciel et pouvant faire l'objet d'une fabrication tangible, correspond à une conception classique de l'invention, le brevet portant finalement sur un produit intégrant un logiciel et étant considéré comme beaucoup mieux valorisé que le titre sui generis issu de la loi du 4 novembre 1987[13].
L'informatique industrielle
« Les notions de puissance et d'énergie ont (...) cédé le pas aux concepts de message et d'information. Il s'est agi dès lors d'une seconde révolution industrielle, celle des machines qui se gouvernent »[14]. L'informatique appliquée à l'industrie est désormais omniprésente car elle permet de gérer un processus de production ou encore d'interpréter les informations dont une machine a permis la collecte. Une étape décisive a été franchie en France avec l'arrêt Schlumberger de la Cour d'appel de Paris du 15 juin 1981[15]. La demande de brevet avait été rejetée par l'INPI, au motif que « l'objet de la demande [constituait] manifestement une série d'instructions (...) non brevetables au terme de la loi ». Mais la Cour de Paris a relevé que la brevetabilité d'une telle invention ne devait pas être refusée pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes étaient réalisées par un ordinateur commandé par un programme. Cette approche a été reprise par les directives d'examen de l'OEB de juin 1985 : « Si l'objet revendiqué apporte une contribution de caractère technique à l'état de la technique, la brevetabilité ne devrait pas être mise en cause pour la simple raison qu'un programme d'ordinateur est impliqué dans sa mise en œuvre »[16].
La question se pose avec plus d'acuité quand le logiciel intervient au sein d'un ordinateur classique.
De la « machine virtuelle » au support d'enregistrement
Micro-ordinateurs
L'évolution des « brevets de logiciel » a suivi celle de la technique informatique avec le développement de programmes conçus pour répondre à des problèmes techniques liés non plus à des machines industrielles, mais directement aux organes d'un micro-ordinateur. Déduire le caractère technique des simples changements électriques internes à l'ordinateur reviendrait à considérer « que les programmes d'ordinateur ont un caractère technique du seul fait que ce sont des programmes d'ordinateur (...) » ce qu'a formellement réfuté la CRT dans une décision du 1er juillet 1998[17]. Cette décision confirme et précise une position plusieurs fois renouvelée de la Chambre de recours technique (CRT), au terme de laquelle ces modifications physiques « ne peuvent (...) permettre de distinguer les programmes d'ordinateur qui ont un caractère technique (...). Le caractère technique doit donc être recherché ailleurs »: le logiciel doit avoir un « effet technique supplémentaire » pour être protégé au titre du brevet.
La Chambre de recours technique a repris à son compte la théorie néerlandaise de la « machine virtuelle » selon laquelle un matériel activé par un certain logiciel constitue une machine particulière. Ainsi dans sa décision Koch et Sterzel du 21 mai 1987[18] que « si le programme d'ordinateur en combinaison avec un calculateur universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d'un manière différente, la combinaison des deux est susceptible d'être brevetée en tant qu'invention ».
Matérialisation du logiciel au travers de son support
En-dehors de toute exécution par un calculateur, le logiciel a une réalité matérielle au travers du support d'enregistrement sur lequel il s'inscrit. La Chambre de recours technique avait pris position sur ce point dans une décision du 16 décembre 1970[19] en estimant que n'étaient pas brevetables les p