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Home Dossier 27: Le traitement réservé au droit musulman de la famille dans les États libéraux occidentaux
Publication Author: Pascale Fournier [1] Date: juin 2006 Get a printed copy in our webshop number of pages: 92 ISBN/ISSN: 1018-1342 Dans le cadre de cet article, Pascale Fournier analyserai tout d’abord jusqu’à quel point, en France et en Allemagne, la justice et les politiques publiques ont reconnu ou non le droit musulman de la famille en ce qui concerne le statut personnel. Bien que ces deux États se conforment à des modèles de politique d’assimilation et d’homogénéisation (« anti-diversité »), sur le plan juridique et judiciaire, les tribunaux ont fait preuve d’une relative ouverture pour prendre en considération certains aspects des traditions musulmanes, tout en rejetant les institutions religieuses réputées contraires à l’« ordre public » français ou allemand. J’examinerai par ailleurs la demande officielle de reconnaissance du droit musulman de la famille dont ont été saisies les autorités gouvernementales britanniques, qui n’y ont pas fait droit au nom de l’égalité des sexes. Je tirerai également des conclusions quant à l’impact de ces prescriptions juridiques islamiques « transplantées » sur la condition des femmes musulmanes, eu égard notamment à leurs droits égaux en tant que citoyennes et résidentes d’un État occidental. 1) L’exemple de la France Le multiculturalisme et le modèle « assimilationniste » La politique actuelle de la France se caractérise principalement par son discours néo-républicain sur l’identité française, [5] selon lequel l’appartenance à la communauté nationale implique un attachement inconditionnel à la République et à ses valeurs fondamentales d’égalité et de laïcité (séparation de l’État et de la religion). Conçu dans le contexte de la Révolution française de 1789, ce modèle républicain est le fruit de la lutte historique menée par les Français contre leur propre monarchie, la classe aristocratique dirigeante et les élites religieuses. En France, deux instruments juridiques consacrent ce modèle traditionnel d’assimilation des individus. [6] Il s’agit, d’une part, de la Constitution du 4 octobre 1958 qui proclame, en son article 1er, que « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances », [7] et d’autre part, de la Loi du 9 décembre 1905 [8] concernant la séparation des Églises et de l’État, aux termes de laquelle la France ne reconnaît ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, l’État ne peut officiellement financer quelque exemption ou représentation spéciale à l’intention des minorités nationales ou immigrantes. [9] Alors que sont mises en œvre des stratégies visant à favoriser l’intégration des individus dans la société française, la formation de « communautés » d’immigrés se trouve fortement dissuadée. [10] Malgré la séparation officielle entre l’État et la religion, la définition de la société française en termes d’homogénéité culturelle se révèle de moins en moins probante. A travers toute la France, un nombre croissant de musulmans [11] revendiquent la reconnaissance de leur spécificité religieuse. Danièle Hervieu-Léger souligne fort justement l’originalité et l’urgence du problème posé par la « question de l’Islam » : « …l’un des changements majeurs intervenus depuis le début des années 1980 est la transformation d’une société dans laquelle l’homogénéité culturelle semblait garantie dans le cadre de l’espace normatif défini par les grands référents républicains, en une société multiculturelle… La question de l’Islam, qui est devenu la deuxième religion de France après le Catholicisme, et devant le Protestantisme et le Judaïsme, constitue le point de cristallisation intense d’une problématique beaucoup plus large : celle du rapport entre le particulier et l’universel dans la définition même de l’identité française. » [12] C’est dans ces conditions que la communauté musulmane de France s’emploie à obtenir de l’État une politique de reconnaissance de la diversité culturelle. Elle a ainsi entrepris de s’organiser en associations : on en recense aujourd’hui quelque 1 560, parmi lesquelles les trois principales sont la Mosquée de Paris, [13] L’Union des Organisations islamiques de France [14] et la Fédération nationale des Musulmans de France. [15] Après plusieurs tentatives pour essayer de régler la « question de l’Islam » en France, le ministre de l’Intérieur a lancé en 1999, une vaste consultation au sein des grandes instances musulmanes nationales, ainsi que de diverses mosquées, qui aboutissait, en décembre, à la ratification par la communauté musulmane d’une déclaration solennelle intitulée Principes et fondements juridiques régissant les rapports entre le culte musulman et les pouvoirs publics. On doit à Brigitte Basdevant-Gaudemet, spécialiste des relations entre l’Islam et l’État français et Directrice du Centre Droit et Sociétés religieuses (DSR) de la Faculté Jean Monnet (Sceaux), une analyse des aspects majeurs de cette déclaration :
Associations cultuelles ; les musulmans sont invités à «constituer un organe unique de représentation du culte musulman, à l’instar d’autres cultes présents en France.»
Mosquées; les maires sont invités à chercher des solutions, comparables par exemple à celles utilisées pour les Chantiers du cardinal, ou à mettre à la disposition des associations musulmanes des locaux communaux, comme ceux affectés aux partis politiques, aux syndicats ou aux associations.
En ce qui concerne les ministres du culte, il est dit qu’il s’agit là d’une question d’organisation interne de la religion sur laquelle l’État ne peut pas intervenir ; le texte précise cependant : «Sauf exception dûment motivée, ils devront à l’avenir être recrutés et rémunérés par les associations qui les emploient. Il serait souhaitable qu’ils soient majoritairement de nationalité française et disposent d’un niveau culturel et religieux approprié à leurs functions.»
Les aumôniers doivent être désignés par «l’Union des associations culturelles musulmanes.»
Les établissements d’enseignement privé musulmans sont soumis au même régime que les autres établissements d’enseignement privé.
À propos des prescriptions vestimentaires, le texte rappelle que l’on «doit s’abstenir d’arborer des signes d’appartenance religieuse, dans les conditions rappelées par la jurisprudence du CE.» Pour les prescriptions alimentaires, les administrations peuvent offrir des repas spéciaux (le texte ne parle que d’une possibilité; peut-être reviendra-t-il un jour au juge de se prononcer sur ce caractère, facultatif ou obligatoire). L’abattage rituel doit, quant à lui, respecter «les conditions fixées par la loi, la protection de l’animal, l’hygiène publique et la sauvegarde de l’environnement.» Là encore, le texte sous-entend le désir de respecter les prescriptions alimentaires des musulmans.
S’agissant des lieux de sépulture, il est dit que les carrés musulmans «ont été admis», ce qui laisse penser que leur légalité est peut-être contestable. Il peut y avoir aussi discussion sur le point de savoir si le défunt était «musulman». Dans une telle hypothèse, il appartient à l’autorité religieuse, mais non au maire, de se prononcer.
Lors des fêtes religieuses, «les agents publics peuvent bénéficier d’autorisation d’absence, sous réserve des nécessités de service, pour participer aux cérémonies célébrées à l’occasion des principales fêtes propres à leur confession.» Satisfaction est ici donnée à une ancienne revendication de la communauté musulmane.»
[16] En mai 2003, le Conseil français du culte musulman, qui comprend au niveau de chacune des 25 régions un Conseil régional, a été créé en France en tant qu’instance représentative officielle de l’Islam dans le pays. [17] Les pouvoirs publics français sont partis du postulat fondamental que les Musulmans doivent admettre les règles qui régissent les cultes dans le cadre de la tradition laïque nationale. L’adhésion à la laïcité est si essentielle que la France a formulé, en accord avec le Secrétaire général des Nations-Unies, une réserve quant à l’article 27 du Pacte international relatifs aux droits civils et politiques (PIDCP), qui est libellé comme suit : « Dans les États où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent êtres privées du droit d’avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et pratiquer leur propre religion, ou d’employer leur propre langue. » [18] En application de cette réserve, la France n’est pas tenue de promouvoir des droits culturels particuliers. Par ailleurs, en raison des dispositions du droit international privé [19] et d’accords bilatéraux, [20] la France applique les lois du pays d’origine du résident étranger dans les matières relevant du droit de la famille, et plus particulièrement s’agissant des litiges portant sur le « statut et la capacité des personnes », [21] à la condition que cela ne contrevienne pas à l’ordre public français [22] ni aux conventions internationales dont la France est signataire. [23] Ces règles du droit international privé qui intègrent le droit musulman de la famille, et s’appliquent à l’intérieur du territoire français aux résidents non-ressortissants sont d’une importance capitale, dans la mesure où, sur les quatre millions de Musulmans vivant en France, seulement un million ont acquis la nationalité française. [24] Ainsi, face à des questions de droit privé impliquant des Musulmans qui habitent en France sous la nationalité d’un État musulman, les juges français ont dû statuer sur la légalité d’institutions telles que le mariage islamique et la polygamie, la dot (mahr) et le divorce (talâq), dont je vais traiter tour à tour. La position française en matière de mariage islamique et de polygamie En France, un mariage polygamique religieux n’est pas valable en droit s’il a été contracté sur le territoire national. Non seulement la polygamie constitue un obstacle à l’obtention de la nationalité française, [25] mais le Code Civil stipule expressément en son article 147 que « l’on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. » [26] Par conséquent, une union polygamique ne saurait être reconnue légalement en France, même lorsque les pays d’origine des époux autorisent la polygamie, [27] de sorte que le second mariage sera déclaré nul, [28] C’est à ce titre que, dans certains cas, les tribunaux ont privé d’avantages sociaux des femmes musulmanes vivant en France en union polygamique. Ainsi, dans une décision rendue en 1992, la Cour d’Appel de Versailles refusait les prestations sociales à la seconde épouse d’un homme de confession musulmane [29] et, dans un jugement de 1988, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence n’accordait pas de pension alimentaire à une femme musulmane au motif qu’elle était la seconde épouse et que la polygamie contrevenait à l’ordre public français. [30] Cependant, si un mariage islamique est conclu dans le pays de la nationalité des conjoints, le droit français reconnaît sa validité, pourvu qu’il n’enfreigne pas l’ordre public français. [31] Dans plusieurs arrêts, la Cour de Cassation [32] a jugé que la polygamie ne constituait pas une violation prima facie de l’ordre public, [33] bien que, contractée en France, la même union eût été frappée de nullité. Aussi, une épouse déclarée par son conjoint comme personne à charge peut-elle bénéficier des prestations d’assurance maladie, indépendamment de la légitimité de son mariage sur le plan juridique, [34] Si la première épouse perçoit déjà des prestations sociales, la seconde épouse ne peut prétendre à la qualité d’ayant droit, [35] à moins que la première n’ait quitté la France. [36] Ainsi, des époux musulmans ont été contraints de payer des pensions alimentaires pour des enfants nés d’un mariage religieux et non pas civil. [37] La France a interdit le regroupement des familles polygames jusqu’en 1980 : l’administration refusait d’accorder des titres de séjour permanent aux co-épouses et enfants de résidents musulmans installés en France avec leur première épouse et leurs enfants communs. Toutefois, dans le fameux « arrêt Montchou » rendu en juillet 1980, [38] le Conseil d’État accordait pour la première fois le statut de résidente permanente à la seconde épouse d’un ressortissant algérien, donnant ainsi toute son importance au droit au regroupement familial. La Cour a argumenté qu’aux fins bien précises des prestations de sécurité sociale, la polygamie était une forme de mariage certes différente, mais néanmoins légitime. Cependant, force est de constater que les pouvoirs publics français ont récemment réagi face au développement de la polygamie sur le sol national. En vertu de la nouvelle législation adoptée en août 1993, un mariage polygamique ne donne plus le droit au mari de faire venir en France sa seconde épouse et leurs enfants. Les enfants issus d’un mariage polygamique qui résident à l’étranger sans leur père ne peuvent le rejoindre en France qu’en cas de décès de leur mère dans leur pays natal. La Loi du 24 août 1993 prévoit en son article 30 ce qui suit : « Lorsqu’un étranger polygame réside sur le territoire français avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial ne peut être accordé à un autre conjoint. Sauf si cet autre conjoint est décédé ou déchu de ses droits parentaux, ses enfants ne bénéficient pas non plus du regroupement familial. » [39] De nombreuses associations d’immigrés ont contesté cette loi en raison du traitement injuste qu’elle réserve aux femmes musulmanes. En effet, devant l’impossibilité de co-habiter légalement avec leur conjoint, celles-ci entrent généralement de manière clandestine dans le pays, se retrouvant ainsi en situation de grande vulnérabilité. [40] La position française en matière de Mahr (dot) Le terme mahr, qui signifie « récompense » (ajr) ou « présent nuptial » (sadaqa ou faridah), désigne dans le droit musulman de la famille le « paiement que l’épouse est en droit de recevoir de son conjoint au titre du mariage. » [41] L’Encyclopaedia of Islam insiste sur le fait que c’est à l’épouse en personne et non à son tuteur que revient le mahr : « Le mahr est le présent que le fiancé offre à sa promise au moment du mariage et qui devient, dès lors, la propriété de l’épouse. » [42] Aux fins de la conclusion du mariage musulman, l’époux a obligation, en application du contrat, de payer le mahr à son épouse au moment même de la cérémonie, à moins que celle-ci n’accepte de différer tout ou partie du versement. [43] Bien exclusif de l’épouse, le mahr a été institutionnalisé dans la Charia afin de garantir son indépendance financière en cas de divorce ou au décès de son conjoint. [44] En vertu des dispositions du droit international privé, le juge français a eu tendance à donner effet à l’institution islamique du mahr, le nombre de cas dont les tribunaux ont été saisis restant toutefois limité. [45] Jean Déprez note ainsi : « La dot demeure néanmoins une pratique relativement répandue dans les familles immigrées, quel qu’ait été le mode de mariage conclu, mais elle n’intéresse l’ordre juridique français qu’occasionnellement, en cas de litige porté devant le juge relativement à son paiement ou éventuellement sa restitution. La jurisprudence est rare. » [46] La position française en matière de Talâq (divorce) Selon le droit de la famille musulman traditionnel, le talâq (répudiation) [47]