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J'avais publié dans la revue de l'Association des Bibliothèques de France un article sur la loi d'Isabelle Attard visant à reconnaître positivement le domaine public, dans le cadre un excellent numéro spécial sur les bibliothèques et les biens communs de la connaissance. Je n'ai pas eu le temps de le diffuser plus tôt, mais comme le sujet revient dans le débat public… Exceptionnellement, cet article est publié sous une licence CC-BY-SA-NC — pas d'autorisation commerciale et persistance de la licence même dans le cas d'œuvres dérivés.Le domaine public est l'une des utopies que nous a léguées le siècle de Lumières. Il se constitue au cours du XVIIIe siècle, en même temps que la propriété intellectuelle. Il exprime un idéal irréalisable à l’époque : accéder sans restriction au patrimoine intellectuel de l’humanité. Toute création de l’esprit doit pouvoir devenir un bien commun de la connaissance, accessible et réutilisable sans condition.Aujourd'hui cette utopie est devenue une réalité concrète. La démocratisation des réseaux informatisés permet l'échange des biens culturels et informationnels à un coût quasi-nul. Il suffit d'un téléphone pour accéder à un immense patrimoine intellectuel. À l'image du projet Gutenberg ou de la galaxie Wikimedia, de grandes communautés autonomes préservent et entretiennent cette ressource universellement partagée. Des médias (la Public Domain Review) et des événements périodiques (la Journée du domaine public) contribuent à fédérer cette culture du domaine public.[caption id="attachment_316" align="aligncenter" width="718"] La Public Domain Review (CC-BY-SA, consultée le 13 juin 2014)[/caption]Et pourtant, en droit formel le domaine public n'existe pas. La loi française ne reconnaît pas officiellement son existence. Les autorités juridiques se contentent d'une définition négative et informelle : est dans le domaine public toute création dont les droits patrimoniaux ont expiré.Un domaine public sous enclosures : le copyfraudCette définition négative crée un déséquilibre profond. Tandis que le piratage est sévèrement réprimé, rien ne protège le domaine public. Une organisation peuvent réclamer des droits indus sur un contenu passé dans le domaine public, sans jamais être sanctionnée. C'est que l'on appelle le « copyfraud » ou fraude au copyright.Le copyfraud s'apparente à un piratage inversé : il met en cause un faux détenteur de droit qui attente à la liberté de l'utilisateur ((Pierre-Carl Langlais, « L'inverse du piratage, c'est le copyfraud et on n'en parle pas », Rue89, 14 octobre 2012)) . Cette notion a été introduite par le juriste américain Jason Mazzone, dans un article publiée en 2006. Elle regroupe les quatre infractions suivantes :la fausse déclaration de possession d’un contenu tombé dans le domaine public ((Jason Mazzone, « Copyfraud », New York University Law Review, vol. 81, 2006, p. 1038)) ;la prétention à imposer des restrictions d’utilisation non prévues par la loi ((Ibid, p. 1047)) ;la prétention à privatiser un contenu en arguant de la détention d’une copie ou d’une archive de ce contenu ((Ibid, p. 1052)) ;la prétention à privatiser un contenu tombé dans le domaine public en le diffusant sous un nouveau support ((Ibid, p. 1044-1045)) .Tous ces actes sont répréhensibles dans la plupart des législations européennes et américaines. Ils nuisent profondément aux droits du public et des créateurs : « Les utilisateurs recherchent des licences et payent des redevances pour reproduire des œuvre que chacun est libre d'utiliser ou altèrent leurs projets créatifs pour retirer un contenu libre de droit » ((Ibid, p. 1028)) . Ils entraînent des coûts indus : des biens culturels sont artificiellement surévalués au détriment du jeu de l'offre et de la demande.Et pourtant, les fautifs n'encourent aucune sanction. « Les fortes protections accordées aux copyrights par la loi ne sont pas équilibrées par des protections explicites pour le domaine public. En fait, le code de la propriété intellectuelle crée de fortes incitations en faveur du copyfraud. » ((Ibid, p. 1029)) . Un éditeur a tout intérêt à opter pour une protection maximale afin de contrôler l'ensemble des réutilisations.Le copyfraud est très largement répandu. Il ne profite pas qu'au secteur privé : des institutions publiques y ont fréquemment recourt. Dans ce cas, la trahison à l'égard du public est double. Non seulement ces institutions enfreignent l'esprit du code de la propriété intellectuelle mais elles contreviennent à leur mission de service public : favoriser l'accessibilité du patrimoine culturel et scientifique.En France, cette captation est souvent justifiée par une application détournée de la loi du 17 juillet 1978 sur l'accès à l'information publique. Des contenus du domaine public sont requalifiés en « documents administratifs » ((Loi n°78-753 du 17 juillet 1978, art. 1 )) , détenus par l'État, afin d'apporter des restrictions plus ou moins étendues à leur réutilisation. La Bibliothèque Nationale de France a numérisé un immense corpus de livres et de publication placés dans le domaine public. Ces fichiers sont publiés sur Gallica sous une licence empêchant la réutilisation commerciale : « Leur réutilisation s'inscrit dans le cadre de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 (…) La réutilisation commerciale de ces contenus est payante et fait l'objet d'une licence. » ((« Conditions d'utilisation des contenus de Gallica », gallica.bnf.fr)) Rien ne justifie cette restriction indue : le domaine public français suppose l'épuisement total des droits patrimoniaux. A fortiori, les recettes tirées de cette licence de réutilisation commerciale ne profitent pas aux auteurs, mais seulement à Gallica. Le Musée d'Orsay va au-delà en incluant directement des reproductions de contenus issus du domaine public dans le régime général du droit d'auteur.[caption id="attachment_317" align="aligncenter" width="474"] Un exemple de copyfraud : le Portrait de l'artiste de Vincent van Gogh sur le site d'Orsay, suivi de la mention « © Musée d'Orsay, dist.RMN-Grand Palais / Patrice Schmidt »[/caption]Ces protections ne limitent pas seulement les droits du public : elles entraînent une privatisation du domaine public. Depuis quelques années, les bibliothèques françaises accordent des exclusivités commerciales à des entreprises privées. La ville de Lyon a accordé ainsi une exclusivité de 25 ans à Google pour la numérisation de ses fonds. La Bibliothèque Nationale de France a conclu une série de contrats avec Proquests, spécifiant une exclusivité d'une dizaine d'années. La relation de continuité entre copyfraud et privatisation du domaine public est nette :BnF–Partenariats est propriétaire de tous les fichiers numérisés et des métadonnées créées à l’occasion du partenariat (…) Pour garantir l’équilibre économique du partenariat et permettre la couverture des investissements supportés par les partenaires, des droits exclusifs sont consentis à ProQuest ((« Synthèse des premiers accords conclus par BnF-Partenariats », bnf.fr)) .Renforcer le domaine public : la loi Attard.Afin de mettre un terme à ces dérives, la députée Isabelle Attard a proposé en novembre 2013 une loi « visant à consacrer le domaine public, à élargir son périmètre et à garantir son intégrité » ((Proposition de loi n°1573, quatorzième législature, enregistrée le 21 novembre 2013)) . Cette proposition fait suite à une journée d'étude sur le domaine public organisée à l'Assemblée nationale le 31 octobre 2013. Une tentative de formalisation juridique développée par Lionel Maurel en octobre 2012 annonçait également certaines dispositions de la loi Attard ((Lionel Maurel, « I Have a dream : une loi pour le domaine public en France », S. I. Lex, 27 octobre 2012)) .Le préambule rappelle que la philosophie du droit d'auteur exige une relation équilibrée entre propriété intellectuelle et domaine public :Le domaine public constitue un élément essentiel pour l’équilibre du droit d’auteur, mais il est actuellement invisible dans le code de la propriété intellectuelle.Plusieurs études historiques récentes montrent que le domaine publique n'est pas né par hasard ou par accident : il se constitue au terme d'un important débat public ((Alex Clarke &#38; Brenda Chawner, « Enclosing the public domain: The restriction of public domain books in a digital environment », First Monday, vol. 19, n°6, 2014)) . Au XVIIIe siècle, certains éditeurs souhaitent imposer le principe d'une propriété intellectuelle perpétuelle ((« Propriété intellectuelle perpétuelle », fr.wikipedia.org, version du 16 avril 2014, CC-BY-SA. )) . Les droits de la totalité des œuvres, y compris celles remontant à la plus haute antiquité, auraient pu être attribuée à des éditeurs ((Michael Carroll, « The Struggle for Music Copyright », The Florida Law Review, vol. 57, 2005, p. 924)) . Cette option a été explicitement rejetée au profit d'un contrat social harmonieux entre le public, l'auteur, et l'éditeur. En 1774, la chambre des lords rejette définitivement le copyright perpétuel, à l'issue d'un vibrant discours de Lord Camden :Le savoir et la science ne doivent pas être enchaînés à une telle toile d’araignée (…)  [Ils] sont dans leur nature des choses de droit public (publis juris) et devraient être, en général, aussi libres que l'air ou l'eau ((Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright : Harvard University Press, 1993, p. 104)) .[caption id="attachment_318" align="aligncenter" width="525"] Prise en 1774, la décision Donaldson v. Beckett rejette définitivement le copyright perpétuel.[/caption]Pour restaurer cet équilibre originel, le premier article de la loi Attard établit que toute création est par défaut dans le domaine public :Les créations appartiennent en principe au domaine public, sauf lorsqu’elles constituent des œuvres de l’esprit. Est considérée comme une œuvre de l’esprit au sens du présent code une création originale portant l’empreinte de la personnalité de son auteur et bénéficiant d’une mise en forme. (art. 1)La préséance du domaine public sur toute protection ne clarifie pas seulement le statut des œuvres dont les droits patrimoniaux ont expirés. Elle remet les biens communs au cœur du code de la propriété intellectuelle :Sont également considérés comme appartenant au domaine public les données, faits, idées, procédures, procédés, systèmes, méthodes d’opération, concepts, principes ou découvertes.Pour le juriste Michel Vivant, le domaine public comprend en effet un vaste « fond commun » qui intègre également « tous les matériaux ayant vocation à être utilisés dans le cadre d’un processus créatif » ((Précis Dalloz. Droit d’auteur. 2009, p. 79)) .Ainsi, la loi Attard n'a pas qu'une vocation patrimoniale : elle rationalise la législation française sur les données et les informations, en distinguant explicitement le domaine public des informations brutes, des créations originales donnant lieu à une protection (œuvre de l'esprit, structure d'une base de données). Dans un rapport remis à Étalab en février 2014, le collectif Savoirscom1 envisage de refondre la loi de 1978 sur l'accessibilité des données publiques sur la base de ce domaine public de l'information :Le déploiement d’une politique d’ouverture de l’information publique pérenne semble […] indissociable d’une clarification du domaine public dans le droit français ((Pierre-Carl Langlais et Lionel Maurel, Quelle politique de réutilisation des informations du secteur public ? Synthèse de Savoirscom1, p. 17)) .À partir de cette définition fondamentale, le texte délimite précisément le périmètre du domaine public. L'identification des œuvres est facilitée par l'instauration d'un registre national :Un registre national recense les œuvres de l’esprit appartenant au domaine public en application de cette même législation (art. 11).Chaque administration est tenue de publier et de tenir à jour son propre registre :Les administrations qui détiennent des œuvres de l’esprit appartenant au domaine public sont tenues de tenir à la disposition des usagers un répertoire de ces œuvres (art. 13) .Ainsi délimité, le domaine public n'est plus un lieu vide, couramment privatisé à des fins marchandes ou administratives, mais une qualité quasiment inaliénable. Les copies fidèles ne peuvent donner lieu une couche de droit supplémentaire :Les reproductions fidèles d’œuvres de l’esprit en deux dimensions appartenant au domaine public appartiennent au domaine public (art. 2) .Dans une même optique, l'inclusion d'un contenu du domaine public dans une œuvre protégée ne saurait entraîner sa privatisation :La propriété ainsi reconnue à l’auteur d’une œuvre composite est sans effet sur l’appartenance éventuelle au domaine public des œuvres qui y sont incorporées (art. 3)Toutes ces dispositions ne restent pas purement formelles. Dans la continuité des prescriptions de Jason Mazzonne, la loi Attard entreprend de sanctionner le copyfraud :Est puni d’un an d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende le fait de porter atteinte à l’intégrité du domaine public (art. 7) .La proposition d'Isabelle Attard a été enregistrée à l'Assemblée nationale le 21 novembre 2013, puis renvoyée à la commission des affaires culturelles. En attendant un éventuelle adoption, les signes d'une reconnaissance du domaine public se multiplient. Le Ministère de la culture a multiplié les initiatives visant à protéger et promouvoir ce patrimoine intellectuel commun : développement d'un calculateur du domaine public ((« Un prototype de calculateur du domaine public français », culturecommunication.gouv.fr, 26 février 2014)) , lancement du Joconde Lab, un service de métadonnées culturelles qui reprend du contenu de Wikipédia ((« Aurélie Filippetti, ministre de la Culture et de la Communication, se félicite du lancement du site JocondeLab », culturecommunication.gouv.fr, 27 janvier 2014)) , organisation de d'atelier mash-up « à partir d’œuvres entrées dans le domaine public » ((« Aurélie Filippetti a lancé le 5 octobre dernier l’Automne numérique, un événement destiné à favoriser la création et l’éducation artistique à l’heure du numérique », culturecommunication.gouv.fr, 7 novembre 2013)) .Même si il n'a pas encore débouché sur des mesures concrètes, ce tournant est hautement symbolique. Création des Lumières, le domaine public a été progressivement vidé de sa substance par deux siècles de marchandisation sans limites. Aujourd'hui, ce processus se stabilise, voire tend à s'inverser. Il ne faut jamais désespérer d'une utopie…