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L’année 2014 débute sur une belle promesse : HAL, le principale service français d'archive ouverte, va prochainement se convertir aux licences libres. Je suis revenu sur cette perspective à deux reprises, d’abord en relevant ses multiples avantages, puis en m’interrogeant sur la meilleure licence possible (CC-BY-SA a actuellement ma préférence).Cette évolution, souhaitable à tous points de vue, bute sur un obstacle de taille : les chercheurs ne sont pas toujours maîtres de leurs propres travaux. Les contrats varient grandement d’un éditeur à l’autre.Tout chercheur qui se dispose à rendre accessible son travail doit entreprendre une procédure potentiellement chronophage sans garantie d’aboutissement. Chaque éditeur a ses propres exigences : on ne saurait comparer une petite structure artisanale, fréquente dans les sciences humaines et sociales, aux mastodontes Elsevier ou Springer.D’autres variables viennent compliquer une situation déjà peu lisible. Chaque discipline possède sa propre culture de l’écrit (les synthèses des astronomes ont peu à voir avec les développements des sociologues). La collaboration scientifique ne connaît pas de frontière : il est bien difficile de s’accorder sur un cadre juridique lorsque les auteurs sont indiens, français, brésiliens et américains.Le droit d’auteur tolérantComment gérer une telle complexité ?Jusqu’à présent, les archives ouvertes avaient privilégiées une tactique du plus petit dénominateur commun : maintenir le régime du droit d’auteur, tout en autorisant une accessibilité de facto. Je suis déjà revenu en détail sur les nombreux inconvénients de ce droit d'auteur tolérant. Il présentait pourtant une petite compensation : rassurer les intermédiaires.Certes, une version de la publication était accessible en ligne, mais ça n’allait pas plus loin. L’éditeur pouvait préempter un certain nombre de droits non négligeables : le monopole de la commercialisation, de la dérivation (impossible de faire une traduction sans son accord) et de la circulation (la publication ne pouvant être reproduite sur d’autres supports).Cette préemption ne pose évidemment aucun problème lorsque la publication été majoritairement financées par des fonds privés (ceux du chercheur, de l’éditeur, d’une institution tierce…). Elle devient beaucoup moins légitime dès lors que ce financement a été assuré par des fonds publics (ce qui est très souvent le cas en France).On en arrive ainsi à une situation absurde. Les citoyens français paient pour un bien scientifique sans pouvoir en disposer. Dans le meilleur des cas, ils peuvent tout juste le consulter, mais qu’ils ne s’avisent pas d’en faire quelque chose : le droit d'auteur tolérant prévient toute réutilisation.L’exemple allemandL’Allemagne a mis fin à ce paradoxe en amendant significativement son code de la propriété intellectuelle. Une loi votée en juin dernier, la zweitveroffentlichungsrecht, permet de court-circuiter la jungle juridique des contrats d’éditeur. Toute recherche financée majoritairement par l’État allemand doit devenir inconditionnellement accessible. Que l’éditeur soit américain ou sud-africain, qu’il s’agisse d’une multinationale ou d’une petite boîte à lettre ne changent rien à l’affaire.Pour parvenir à une solution aussi radicale, il a bien fallu faire des concessions. Elles ne sont pas négligeables. La lecture du texte (traduit par l’INIST) permet de s’en rendre compte :« L’auteur d’une contribution savante, née d’une activité de recherche financée au moins pour moitié par des ressources publiques et publiée dans une collection périodique paraissant au moins deux fois par an, est en droit, même lorsqu’il a cédé un droit d’exploitation exclusif à l’éditeur, de rendre publiquement accessible cette contribution dans la version acceptée du manuscrit, après un délai de douze mois suivant sa première publication, toute fin commerciale étant exclue. La source de la première publication doit être indiquée. Un accord dérogatoire au détriment de l’auteur est sans effet. »L’on relève pour l’essentiel trois dérogations fondamentales.La première porte sur l’objet de la loi. Il ne s’agit que des articles de revues : les monographies et les ouvrages collectifs sont exclus de son champ d’application. Plus curieusement encore, les données sont également laissées de côté, alors que le mouvement d’ouverture des données scientifique tend à s’accélérer (et que les allemands sont loin d’être les derniers de la classe en la matière).La seconde est d’ordre temporel. Les éditeurs disposent d’un monopole de 12 mois. Cela reste moins long que les embargos usuels des éditeurs français (au minimum 36 mois sur les revues hébergées par CAIRN). Cette restriction contribue néanmoins à ralentir la circulation des travaux scientifiques, ce qui ne peut que pénaliser in fine l’avancement des recherches.La troisième restreint fortement les réutilisations possibles : la publication ne peut être utilisée à des fins commerciales. Quantité d’activités légitimes sont potentiellement concernées : la republication dans la presse, les traductions, le défraiement de diffusions hors ligne (via des clés USB ou des brochures imprimées par exemple). Inversement, l’interdiction de la commercialisation n’empêche en rien les abus, dans la mesure où elle reste relativement vague.On pourrait également souligner que seule la version acceptée du manuscrit (ou preprint) est concernée. En réalité, ça ne me paraît guère problématique : le travail éditorial réellement effectuée doit pouvoir être valorisé. Si il n’y a guère de différence entre le preprint et la publication finale, le public n’y perd rien ; si les différences sont significatives, l’éditeur peut légitimement monétiser sa contribution.Et en France ?Pour l’instant rien n’est prévu. Pour Stéphanie Bouvier les autorités françaises se complaisent dans la position de l’âne du Buridan. Elles essaient de contenter un peu tout-le-monde en privilégiant les initiatives informelles et non-contraignantes. La mise en place d’Open Edition est ainsi censé compenser la perpétuation de pratiques éditoriales en perte de vitesse, sans les remettre en cause.M. Genet a expliqué que la diversité des pratiques disciplinaires et des écosystèmes de diffusion était telle qu’aucun modèle ne pouvait être adopté par tous. Il me semblait au contraire que les archives ouvertes présentaient cet avantage de pouvoir être utilisées par les chercheurs de toutes les disciplines, notamment parce qu’elles ne remettent pas en cause la liberté académique de l’auteur en matière de choix d’éditeur. Pourquoi donc ne pas opter pour un dépôt systématique des publications financées sur fonds publics dans des archives ouvertes, comme cela a été officiellement décidé dans d’autres pays ? Encourager l’Open access ne suffit pas, et adopter un mandat en faveur d’une des deux voies n’équivaut pas à rejeter l’autre, cela accroît juste la lisibilité de la politique nationale pour les chercheurs.La conversion de HAL aux licences libres permettra peut-être d’accélérer les choses. Le droit d’auteur tolérant apparaît comme l'une des principales alternatives à une régulation contraignante. Pour reprendre l'axiome célèbre de Lampedusa, il permet de « tout changer pour ne rien changer », soit mener une politique libre accès minimale, tout en confortant les usages établis.Une zweitveroffentlichungsrecht version française s’intégrerait aisément dans le code de la propriété intellectuelle. Elle peut constituer un éventuel article L-112-5 du chapitre consacré aux œuvres protégées. Le chapitre sur les contrats d’édition s’y prêterait également bien.Le modèle allemand montre cependant ses limites : procéder à un simple décalque représenterait un progrès notable, mais insuffisant. Les dérogations sur l’embargo ou le preprint ne  paraissent pas totalement inconsidérées. Elles garantissent la subsistance des éditeurs sans entraver durablement la circulation des idées scientifiques. Quelques exceptions pourraient limiter leur portée — lorsque la publication a été entièrement financée par l’État, l’embargo paraît peu légitime.Limiter l’application de la loi aux seuls articles de revues ou à n'importe quelle forme éditoriale que ce soit relève d'une politique à courte-vue. Ces limitations purement formelles ne tiennent pas compte de la grande diversité des pratiques de publication scientifique. Et surtout, elles entravent l'adaptabilité de la loi, qui ne peut prévoir par avance tous les usages à venir. La question, émergente, des données n'est ainsi pas prise en compte par la loi allemande.Enfin, je suis déjà revenu longuement sur les inconvénients d’une licence non-commerciale. Il existe une alternative plus efficace : le maintien de la licence initiale pour toutes les réutilisations à venir. Le ressort principal de l’open washing, ce n’est pas la monétisation, mais la captation. À partir du moment où il n’est pas possible de s’approprier la publication, les usages commerciaux deviennent de fait marginaux.La définition d’une loi française sur le libre accès nécessiterait une réflexion beaucoup plus poussée que ces quelques esquisses. Quelques discussions informelles intéressantes ont émergé depuis début décembre (notamment au sein du collectif Savoirscom1 : je vous renvoie notamment à la très bonne synthèse de Numeribib). Ouvrir un débat public sur le sujet apparaît de plus en plus souhaitable, voire inévitable.