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Les débats qui ont accompagné et qui suivent encore l’adoption de la loi no 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ont été passionnants, à défaut d’avoir toujours été sereins. La gestation pour autrui est une question qui a suscité, suscite et suscitera encore de nombreuses controverses. Il faut alors souligner l’existence d’un petit – au sens de court (122 pages) – essai rédigé par Muriel Fabre-Magnan : La gestation pour autrui, Fictions et réalités, paru chez Fayard.Ceux qui auraient la flemme de le lire voudraient enrichir la lecture de l’ouvrage peuvent utilement se rapporter à l’émission Répliques du 22 juin dernier où le débat opposait Muriel Fabre-Magnan et Valérie Sebag-Depadt, co-auteur d’un rapport de Terra Nova préconisant la légalisation de la gestation pour autrui.L’essai de Muriel Fabre-Magnan est intéressant à plus d’un titre. Les prises de position des juristes dans les grands débats de société ne sont pas si nombreuses et le choix d’un éditeur « grand public » est ici à saluer. La forme de l’essai et la simplicité de l’appareil scientifique rendent la lecture facile et agréable. Le livre est honnête : il ne s’agit pas de présenter une vérité intangible, mais un point de vue partisan assumé : « La légalisation de la gestation pour autrui instituera ainsi de nouvelles qualifications et de nouvelles solutions juridiques qui ne pourront pas être sans conséquences sur les mères, les enfants, les femmes en général , et particulièrement les femmes socialement défavorisées. On ne pourra pas dire qu’on ne savait pas » (p.14). Il permet en outre d’obtenir de précieux points de comparaison avec les Etats américains autorisant la gestation pour autrui et, surtout, des illustrations des contentieux qui ont pu naître à cette occasion.Après avoir retracé l’historique du contentieux français, Muriel Fabre-Magnan s’attache à expliquer que la gestation pour autrui réifie l’enfant, ravalé au rang de produit objet d’un contrat de vente (p. 45 et s.) et soulève les problèmes concrets inhérents à une reconnaissance légale de cette pratique, que l’encadrement soit confié à la loi ou au contrat (p. 57 et s.). Justifiant le refus de la comparaison entre la gestation pour autrui et la prostitution (p. 80, p. 93), l’auteur explique qu’une gestation pour autrui « éthique », c’est-à-dire détachée de toute rémunération, est impossible. Elle ne tombe pas pour autant dans la généralisation : « Bien évidemment, toutes les mères porteuses ne seront pas malheureuses et/ou exploitées, et d’autres figures apparaîtront. De même qu’il existe des prostitué(e)s consentant(e)s et heureux(ses), on trouvera des couples d’intention et des mères porteuses globalement satisfaits de leurs arrangements. La loi doit cependant être forgée en considération du cas général et non pas des cas particuliers. Or, de la même façon que, contrairement à ce que certains voudraient nous faire croire, le profil-type de la prostituée n’est pas « Belle de jour » de Buñuel, la pratique actuelle de la gestation pour autrui donne plutôt à voir des mères porteuses ayant besoin des indemnités prévues, si faibles qu’elles puissent paraître à d’autres » (p. 116).Certaines formules retiennent l’attention du lecteur. Ainsi, au sujet de l’intérêt de l’enfant, Muriel Fabre-Magnan explique qu’il est vain de chercher à persuader que cet intérêt réside dans l’accomplissement de la volonté des adultes (p. 121). De même, la détermination de l’indemnité qui devrait être versée à la mère  porteuse donne lieu à un calcul marquant : « Le régime juridique de cette indemnité devra, quoi qu’il en soit, être déterminé. Sera-t-elle soumise à l’impôt sur le revenu et à la contribution sociale généralisée ? Au paiement des cotisations sociales ? Et faudra-t-il alors prévoir de la soumettre au SMIC ? Car, si l’on considère que les 10 000 euros moyens net pour la mère porteuse sont un salaire, pour neuf mois de travail ininterrompu jour et nuit, soit environ 6480 heures de travail, cela donne un salaire horaire brut d’environ 1,54 euro, contre un SMIC horaire brut au 1er janvier 2013 de 9,43 euros » (p. 105-106).De nombreux points sont abordés qui renforcent l’argumentation de l’auteur. Toutefois, à la fin de la lecture, plusieurs regrets apparaissent. Le premier est relatif aux comparaisons opérées avec le droit américain, seul envisagé. Les clauses et les décisions citées sont certes remarquables et la comparaison avec le droit français est inévitable, mais le choix de la comparaison France/USA paraît parfois inadapté et incomplet. Inadapté en ce que les droits français et américain sont fondamentalement différents. La logique contractuelle américaine est bien éloignée de la nôtre et la comparaison nécessiterait de longues explications permettant de mieux la comprendre. Incomplet car ce choix revient à mettre de côté les législations d’Etats dont les conceptions éthiques sont sans doute plus proche des nôtres : si l’on peut comprendre que le modèle américain n’est pas transposable en France, cela est peut-être plus difficile au sujet des modèles belge, danois, canadien, grec (pour plus de précisions, v. le rapport deTerra Nova, p. 75 et s.).Le second problème est relatif à la forme même de l’essai , quasi-pamphlétaire. A force de vouloir mettre l’accent sur les problèmes concrets qu’une légalisation de la gestation pour autrui ne manquerait pas de soulever, l’auteur néglige peut-être une autre approche. Critiquer une pratique censée porter atteinte aux principes fondamentaux du droit en mettant en avant les conséquences techniques est un peu réducteur. Celles-ci sont bien réelles, mais la contre-argumentation se construira alors sur l’encadrement technique : si des difficultés et des interrogations techniques existent, il suffit de les prévoir pour les éviter. La démarche peut être comparée à celle des personnes combattant la peine de mort qui ne mettent en avant que les risques – réels – d’exécution d’innocents. Ne voir dans la position abolitionniste qu’un risque d’erreur judiciaire est extrêmement réducteur. Ne voir dans la légalisation de la gestation pour autrui qu’une source de contentieux délicat l’est tout autant. L’incertitude liée aux problèmes susceptibles de survenir n’est pas suffisante : le propre de la prospective est d’essayer de les envisager. Cet écueil est parfois évité, notamment lorsque Muriel Fabre-Magnan rappelle que « le droit n’a pas pour finalité d’assurer le bonheur individuel et, à l’inverse, la souffrance des couples sans enfants ne peut pas être automatiquement source d’un droit à ce que la société leur en fabrique. Il est au demeurant paradoxal de revendiquer une neutralité axiologique du droit par rapport au choix de vie individuels et, dans le même temps, d’exiger toujours plus de l’Etat pour qu’il apporte son aide et son soutien à l’accomplissement de son bonheur privé » (p. 116-117). Il est malheureusement souvent rencontré et l’on aurait pu s’attendre à ce que l’opposition à la gestation pour autrui repose davantage sur des principes du droit que sur la seule technique juridique.Malgré ces regrets, inévitables puisque l’ouvrage n’est pas une thèse ou une publication scientifique mais un essai grand public, il faut reconnaître que Muriel Fabre-Magnan a mis à disposition un précieux outil de compréhension d’un débat trop souvent présenté sous l’angle de la souffrance des couples, sans considération du rôle du droit. L’ouvrage, féministe et juridique, montre que la légalisation de la gestation pour autrui aurait des conséquences qui iraient bien au-delà de cette seule question. Cela constituerait à n’en pas douter un recul notable de l’interdit. Or, pour citer un non-juriste, « quand les bornes sont franchies, il n’y a plus de limites ».