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Troisième partie du compte-rendu de la 4e séance du séminaire 2013-2014 : « Traduire les sources juridiques », par Laurent Tatarenko[1].&#160;Le droit foncier colonial apparaît à première vue comme un thème peu lié aux pratiques de la traduction, d’autant plus que les normes juridiques appliquées dans les empires coloniaux sont généralement perçus comme l’un des principaux outils de la domination des puissances coloniales sur les populations colonisées. Pourtant, derrière ces phénomènes, se cache une question plus vaste : la compatibilité des pratiques juridiques produites par des systèmes aux traditions très éloignées et construits sur des références conceptuelles parfois discordantes. Les défis posés à l’époque ne se sont pas évanouis pour autant avec la fin des empires coloniaux modernes. Aujourd’hui, ces mêmes problématiques émergent avec la nécessité de créer une cohérence dans les jeu d’échelles entre, d’une part, le droit international ou du moins des principes généraux qui se veulent universels et un droit local, souvent disparate et fortement marqué par des usages circonscrits à une communauté, et donc difficilement transposables ailleurs. Si cet aspect n’est pas propre aux sociétés non-occidentales, il acquiert une acuité particulière là où les normes s’avèrent non seulement dotées d’une terminologie singulière, mais emploient également des supports particuliers comme dans le cas de l’oralité, si l’on se réfère au cas de l’Afrique subsaharienne, de la Polynésie ou de la Nouvelle-Calédonie comme l’évoque l’article d’Isabelle Merle. À titre d’exemple, on peut citer le sujet complexe de l’application de la notion du droit d’auteur (et donc de la propriété intellectuelle), relevant du droit commun, aux pratiques du folklore africain, qui lui-même est défini par le droit coutumier local[2]. Notre réflexion se concentrera sur le droit privé, puisque celui-ci a constitué et constitue encore le prisme qui met le plus en exergue les disparités entre des systèmes juridiques superposés à l’intérieur d’un même territoire.Il s’agira tout d’abord, à l’aide de l’exemple néo-calédonien, d’analyser la manière dont la codification du droit de propriété kanak s’est imposée comme une forme de traduction du droit français, tout en construisant un imaginaire juridique fondé sur un prétendu particularisme tribal. Ensuite, à travers les cas des empires coloniaux français et japonais, l’exposé s’intéressera à l’émergence de la notion même de coutume pour s’interroger, en dernier point, sur le rôle du droit comme un véritable agent des constructions sociales.&#160;Le droit international : un préalable des transpositions juridiquesLa transposition des normes européennes sur les territoires colonisés ne peut se comprendre sans revenir sur les typologies inscrites dans le droit international de l’époque. L’administration des colonies faisait ainsi référence aux trois types d’appropriation des territoires par un État étranger : la conquête, la cession ou l’occupation[3]. Autrement dit, cela renvoyait à la force militaire, à la négociation ou à l’occupation d’un espace réputé vide. La classification se faisait en réalité non seulement d’après les événements qui avaient précédé l’installation de la puissance coloniale, mais également à travers une hiérarchie « morale » des populations indigènes. Les coups de force menés par les États européens s’aidaient donc d’un outillage conceptuel qui leur conférait une prétendue légalité à l’échelle internationale. La Nouvelle-Calédonie (proclamée colonie française en 1853) a été assimilée à un territoire vierge (à l’exemple de la Réunion ou de l’île Maurice), car la population indigène était considérée comme trop « archaïque » pour pouvoir prétendre à un dialogue juridique et donc à une négociation avec l’État français. Dans le même temps, cette distance culturelle montrait qu’il était impossible de transposer directement les normes du droit métropolitain sur cet espace et qu’il convenait d’ordonner les pratiques locales, tout comme dans d’autres régions de l’empire, à l’aide de textes qui ont formé jusqu’au milieu du XXe siècle ce qui est appelé le Code de l’Indigénat. Le droit y devenait donc, aux mains des représentants de l’État, un outil essentiel du gouvernement des colonies, où la population métropolitaine était largement minoritaire[4]. L’appui sur les structures locales traditionnelles s’imposait alors comme une nécessité de fait pour garantir le maintien de la souveraineté du pays européen, souvent éloigné de plusieurs milliers de kilomètres.Le droit, perçu aussi comme un agent du progrès et de la « mission civilisatrice » de l’Europe, était censé faire entrer dans les sociétés indigènes les normes modernes des États occidentaux et par ce biais assurer l’éducation des populations indigènes. Encore à la fin des années 1920, le directeur de l’École coloniale Georges Hardy affirmait : « la vie coloniale augmente la responsabilité morale. Plus encore que ses actes personnels, le colonial est responsable de ses actes en tant qu’exemples, il est responsable de son rayonnement » [5]. Pour cette raison le droit colonial n’hésitait pas à faire appel aux termes de « dignité » et d’« honneur », qui devenaient dans ce contexte les garants des hiérarchies sociales en place.Le second impératif pour les autorités coloniales était de garantir l’exercice de la souveraineté nationale auprès des colons qui à leur tour pouvaient exprimer des velléités à l’autonomie, voire au détachement progressif de la tutelle métropolitaine. Ces défis parfois contradictoires entraînaient, derrière des conceptions juridiques générales, des pratiques locales balbutiantes et souvent peu compatibles avec les intentions annoncées au départ. Elles se lisent avant tout dans la volonté de l’État de contrôler le marché foncier local afin de développer des politiques de mise en exploitation des espaces contrôlés par les autorités et qui ne seraient pas soumis aux seuls rapports de force financiers dans l’acquisition de la terre par les colons. En Nouvelle-Calédonie, il s’agissait en particulier de créer une société de petits paysans, composés d’individus issus des couches populaires de la métropole, mais également d’anciens bagnards convertis en petits exploitants terriens. L’administration française devait donc garantir l’usage d’une partie du territoire à la population kanak afin qu’elle puisse subsister malgré la pression des colons, mais également maintenir un régime suffisamment souple pour pouvoir étendre en cas de besoin les surfaces intégrées au marché foncier de la colonie.Dans ces tiraillements, la question de la propriété indigène est devenue la pierre angulaire des modes de gouvernement local. Comme le souligne Isabelle Merle, le paradoxe consistait ici à énoncer la notion de propriété des Kanaks, pour éviter leur expulsion, tout en stipulant qu’ils étaient installés en réalité sur le domaine de l’État. Ce problème renvoyait directement à la question de la définition et donc de la codification des prétendues « coutumes » indigènes.&#160;La codification ou la compatibilité des discoursLes processus juridiques néo-calédoniens montrent à quel point l’administration coloniale française a subi une évolution relativement rapide entre les projets initiaux, qui entendaient s’appuyer sur l’observation des usages kanaks pour établir une législation foncière locale, et les décisions promulguées dès les années 1870, qui répondaient désormais aux seuls impératifs coloniaux. Malgré quelques tentatives initiales, la phase de codification des structures sociales et foncières est restée largement imperméable aux analyses ethnographiques, menées par les voyageurs et les missionnaires établis sur place. Ce constat corrobore une idée développée par les colonial studies, qui voit dans la coutume indigène une tradition en grande partie fictive, forgée par les Occidentaux[6]. En effet, le cas de la Nouvelle-Calédonie montre de manière flagrante que la mise en place des normes prétendument locales provenait davantage d’un va-et-vient juridique, construit sur une transposition plus que sur une traduction du droit métropolitain. Le refus d’accorder aux Kanaks le droit de propriété absolu sur leurs terres, tel qu’il est défini dans l’article 544 du Code civil français[7], au nom de leur incapacité à assimiler les normes européennes, n’a pas empêché pour autant les administrateurs de procéder à une politique de cantonnement empruntée directement au droit métropolitain[8].En d’autres termes, le législateur cherchait bien moins à traduire à l’aide du langage conceptuel européen les pratiques foncières locales qu’à faire émerger un droit coutumier indigène qui serait à la fois compatible avec le droit métropolitain (largement implanté sur place à travers le droit public, pénal et administratif, importés sans aucune adaptation préalable) et correspondrait aux exigences statutaires et économiques, propres à la colonie. Pour cette raison, et alors même que les observateurs locaux prétendaient déjà à l’époque que la population kanak d’avant la colonisation connaissait toutes les formes de propriété, y compris individuelle, l’administration avait opté pour une forme de propriété tribale et donc collective, plus facile à contrôler (à travers les chefs qui étaient nommés par les autorités françaises) et progressivement réduite à un simple droit d’usage du territoire ainsi alloué. Cette évolution correspondait d’ailleurs à une tendance généralisée de l’empire colonial français. Dès la fin du xixe siècle, l’idéal de l’assimilation des institutions juridiques métropolitaines par les sociétés indigènes y a été délaissé au profit d’une sorte de « tribalisation », établie sur l’enfermement des groupes dans leurs traditions réinventées par le droit coutumier.Ce même cheminement a pu servir de catalyseur à la « modernisation » juridique de certains États d’Asie et leur a fourni une interface avec les puissances européennes pour intégrer ensuite l’échiquier international régulé par les normes inspirées du droit européen[9]. Leurs cas est d’autant plus intéressant que, pour reprendre l’expression de Jérôme Bourgon, « les pays asiatiques sinisés se sont aussi bien colonisés entre eux qu’ils ont été colonisés » par les puissances occidentales, constituant ainsi à la fois la source et le réceptacle d’une législation « transposée ». De plus, la pratique de la codification n’y était pas une simple importation du modèle européen, mais puisait également dans les pratiques antérieures à l’arrivée des Européens et liées à une bureaucratie ancienne et développée. À la fin du xixe siècle, sous l’influence de l’école juridique française et surtout allemande, les Japonais ont notamment mené une vaste action de mise par écrit des coutumes, qui faisait suite à une importante enquête administrative conduite localement. Il s’agissait ici d’une des conséquences de la modernisation étatique qui faisait désormais de l’enquête l’un des ses nouveaux modes de gouvernement, y voyant également un moyen de fédérer à l’intérieur d’un État-Nation naissant les anciennes élites féodales et les nouveaux administrateurs nourris de références européennes. La singularité de ce travail se trouve aussi dans son ampleur, d’autant plus remarquable qu’il n’a débouché sur aucun résultat. En effet, dès les années 1890, les juristes japonais ont considéré les recueils ainsi préparés comme largement inutiles pour la rédaction du nouveau Code civil japonais, publié entre 1890 et 1898. La compilation et la codification inachevée des coutumes ont donc constitué une étape de la modernisation et une conséquence de l’ouverture du Japon aux normes législatives occidentales, alors même que le produit de cette démarche a été rapidement réduit au domaine historique et écarté de fait comme un système de normes obsolète[10].Pour autant, en reprenant les modèles juridiques européens, le Japon a été amené à faire usage d’un droit coutumier « inventé » dans ses propres territoires colonisés afin d’y préparer l’introduction du code civil métropolitain. À Taïwan, au cours de la première décennie du xxe siècle, une commission de juristes japonais a rédigé plusieurs recueils de coutumes locales qui devaient se substituer à la législation chinoise, forgée sous les Qing, tout en reproduisant partiellement son contenu[11]. Dans le même temps, derrière l’apparence de la coutume, les tribunaux civils japonais établis sur place appliquaient les « principes généraux » qui reflétaient la vision occidentalisée du droit, importée par le colonisateur. Jérôme Bourgon souligne que ce double effort législatif correspondait à « autant d’ébauches de traduction des principes du droit civil [japonais] dans la langue locale», avant que leur usage ne fût étendu à l’ensemble de la population insulaire en 1923[12].Comme dans le modèle impérial français, les coutumiers n’avaient pas ici de valeur juridique officielle et devaient servir simplement à renseigner les administrateurs, construisant de fait une hiérarchie entre les droits et donc entre ceux qui relevaient de ces normes différentes.&#160;Le droit comme reconnaissance et promotion des typologies socialesLa formulation d’un droit indigène, souvent incomplète, allait bien au-delà de la seule nécessité d’arbitrer les actes des habitants de la colonie. Elle devait véritablement traduire un modèle social propre aux différents territoires, expliquant ainsi la grande hétérogénéité des normes locales, appliquées dans chacune des colonies. Les législateurs métropolitains n’hésitaient pas à définir la colonisation dite moderne comme une démarche créatrice d’une société nouvelle sous le patronage de l’État. Comme le rappelle Emmanuelle Saada, les manuels de droit des années 1930 définissaient ce phénomène d’après trois traits principaux[13] :Il s’agissait d’une entreprise d’État.Elle impliquait « l’existence sur le territoire d’Outre-mer, d’une société nouvelle, d’origine européenne ».Elle correspondait à la formation d’un « établissement nouveau, placé dans une situation particulière à l’égard du pays colonisateur, qualifié de métropole ».Sur l’espace français, en particulier, le problème s’est posé notamment avec l’abolition de l’esclavage qui a fait entrer un grand nombre d’individus dans le corps civique, placé sous l’autorité directe de l’État, sans pour autant leur accorder le statut de citoyens de plein droit, en raison des réticences des colons[14]. L’administration a donc été confrontée à un paradoxe puisque, d’un côté, elle devait s’appuyer sur les règles énoncées par le droit métropolitain et, de l’autre, elle était amenée à rompre avec l’un des principes essentiels hérités de la Révolution, qui établissait l’unité du statut des personnes membres de la communauté nationale. La division métropolitaine entre Français et étrangers a été importée sur les territoires coloniaux à travers le binôme Français/indigènes auquel se superposait celui de citoyens/sujets. La notion d’« étranger » s’est à son tour fondue dans cette partition puisque les ressortissants des autres États européens étaient assimilés aux Français alors que les populations originaires des autres colonies étaient généralement intégrées parmi les indigènes locaux. L’aspect singulier de cette typologie se lisait dans la volonté de faire de la prétendue « modernité » des droits nationaux le référentiel principal de la classification. Ainsi, en Indochine, les personnes d’origine chinoise relevaient, comme les indigènes, du droit coutumier local alors que les Japonais jouissaient d’un statut équivalent aux Européens, car ils avaient adopté un corpus juridique largement inspiré par l’Occident[15]. L’application de normes propres aux indigènes servait donc de justification à leur exclusion de l’exercice de la citoyenneté, considérée comme incompatible avec l’usage d’un droit spécifique. Contrairement à la conception essentiellement politique du statut de citoyen en métropole, dans l’espace colonial celui-ci était intimement lié à la notion de « civilité ». Le caractère figé de cette répartition s’observe par exemple dans les réactions des juristes face aux conversions des Européens du Maghreb à la religion musulmane. Selon eux, ce changement de religion ne pouvait entrainer de transfert juridictionnel et il était donc inconcevable d’autoriser les convertis européens à faire appel au cadi pour les actes de leur vie privée[16].Ces mosaïques juridiques laissent apparaître deux dimensions distinctes dont les traces s’observent encore aujourd’hui dans les anciens espaces coloniaux. Elles sont incontestablement la traduction d’un rapport de force social évident, mais elles possèdent également un rôle performatif dans la construction ou la consolidation des structures sociales des populations présentes sur ces territoires communs. Pour cette raison, la coutume se fait par nature évolutive et reflète une mise à jour plus ou moins régulière des statuts des individus. Malgré leurs visées politiques, associées souvent à une volonté de hiérarchiser les règles et les usages du droit, les transpositions juridiques d’un système à l’autre forment également des passerelles indispensables pour assurer la cohésion des sociétés bigarrées, marquées par un plurilinguisme plus ou moins étendu (par exemple, l’Afrique du Sud possède aujourd’hui trois systèmes juridiques et l’Inde opère avec vingt-deux langues officielles[17]). Cette ambivalence permet d’expliquer en partie certaines réactions surprenantes a priori, comme l’attachement des Kanaks à leurs réserves alors même que celles-ci semblent être un symbole de leur marginalisation à l’époque coloniale. Une telle attitude révèle toute la nature complexe du droit coutumier qui, tout en étant présenté comme inférieur aux Codes européens, accordait aux indigènes un statut bien défini et leur fournissait ainsi une assise indispensable à la négociation avec l’autorité métropolitaine.Les mêmes enjeux s’observent aujourd’hui dans l’énonciation des droits coutumiers africains qui intègrent plus ou moins consciemment une terminologie occidentalisée afin d’inscrire la pratique dans un référentiel potentiellement compatible avec le droit commun, souvent hérité de la colonisation. Ces passages se font alors par le biais des emprunts directs au lexique occidental ou par celui des calques issus d’une traduction littérale des notions tirées des institutions occidentales. Selon l’expression du sociolinguiste Camille Roger Abolou, le produit d’un tel phénomène aboutit à la fois à une forme de « tropicalisation » du droit moderne et à une « occidentalisation » du droit traditionnel, convergeant parfois vers une forme d’« universalisme juridique »[18].&#160;Les constructions juridiques de l’époque coloniale et leurs héritages contemporains apparaissent en somme comme un prisme privilégié pour observer les transpositions des systèmes juridiques, qui se veulent généralement autonomes. Ils montrent notamment la nécessité de recourir à une interface, formée par un référentiel tiers, capable de légitimer ces circulations qui constituent elles-mêmes des opérations de droit. Qu’il s’agisse du recours à des traditions « inventées » ou à un système cognitif fondé sur les équivalences lexicales d’universaux juridiques (statuts et relations des individus, autorités normative etc)[19], l’objectif consiste ici à rechercher des points de concordance dans l’énonciation de deux pratiques juridiques distinctes. Cela dépasse le seul problème de l’exactitude de la traduction ou de l’adaptation d’un texte juridique particulier. En effet, il ne s’agit pas uniquement de questionner l’équivalence des effets, mais d’assurer une certaine compatibilité ou du moins un degré de cohérence entre le droit importé et des pratiques juridiques antérieures.Ces circulations obéissent à donc trois types de validation :Externe : formée par les principes généraux du droit internationalInterne formelle : codification à travers un modèle occidentalInterne locale : conformité aux pratiques des sociétés locales.Pour autant, il est indéniable que cette triple légitimation soulève la question de l’uniformisation, faite au moyen d’une acculturation au profit des règles occidentales, qui servent généralement de modèle incontesté à la notion même d’un droit codifié écrit. L’imbrication croissante des systèmes juridiques à l’époque contemporaine fait donc de l’expression des normes une défi majeur des constructions juridiques actuelles et annonce deux évolutions possibles :une uniformisation au profit d’une ou des langues et des normes dominantes.la constitution d’un corpus juridique pluriel, sous la forme d’un fonds commun des équivalences.&#160;&#160;[1] I. Merle, « La construction d’un droit foncier colonial : de la propriété collective à la constitution des réserves en Nouvelle-Calédonie », Enquête, 7 (1999), p. 97-126.[2] P. Kuruk, « Le droit coutumier africain et la protection du folklore », Bulletin du droit d’auteur, 36/2 (2002), p. 4-35.[3] I. Merle, « La construction… », p. 4.[4] L’École coloniale fondée en 1889 imposait notamment à ses élèves de passer durant leur scolarité une licence de droit à l’Université de Paris. Voir E. Saada, « Citoyens et sujets de l’empire français : les usages du droit en situation coloniale », Genèses, 53 (2003), p. 8.[5]Ibid., p. 4.[6] Voir E. Hobsbawm, T. Ranger (éd.), The Invention of Tradition, Cambridge, 1983.[7] « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».[8] En métropole, le « cantonnement » renvoyait au départ à un mode de restructuration des propriétés sur les espaces forestiers. I. Merle, « La construction… », p. 7.[9] Voir J. Bourgon, « Le droit coutumier comme phénomène d’acculturation bureaucratique au Japon et en Chine », Extrême-Orient, Extrême-Occident, 23 (2001), p. 125-143.[10]Ibid., p. 131.[11]Ibid., p. 132.[12]Ibid., p. 132-133.[13] E. Saada, « Citoyens… », p. 12.[14]Ibid., p. 15-16.[15]Ibid., p. 17.[16]Ibid., p. 20.[17] J.-C. Gémar, « Traduire le droit. Lettre, esprit et équivalence », dans Traduction du droit et droit de la traduction, Marie Cornu et Michel Moreau dir., Paris, p. 131.[18] C. R. Abolou, « Le discours juridique en Afrique noire. Terminologie et traduction du droit », Revue française de linguistique appliquée, 16 (2011), p. 27. L’auteur donne plusieurs exemples à partir d’autres travaux consacrés au baoulé et au lingala. Le baoulé emprunte ainsi directement plusieurs termes au lexique juridique français : juge – zuze, zuzi ; droit – drowa, justice – zustisi. À son tour, le lingala fait appel à de nombreux « calques juridiques » : juger – ko-samba ; juge – mo-sambi-sio ; palais de justice – e-samb-is-el-o.[19] C. R. Abolou, « Le discours… », p. 26-27.