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Desde 1808 los proyectos de reorganización borbónica de la justicia se detuvieron para dar paso a la defensa de la corona a través de las Juntas, un movimiento que incrementó los deseos de autonomía de las provincias americanas y la posterior eclosión constitucional. España se encontraba desde las primeras décadas del siglo XVIII en un proceso lento de “revolución judicial” en el que se estaba transformando el sistema de justicia dando mayor peso al control centralizado de la administración de justicia, con mayor influencia de los expertos a expensas de los iletrados, y la organización de la legislación en un código único y ordenado[1]. Aunque se trata de un derecho de Antiguo Régimen, la búsqueda de un derecho patrio intentó recuperar y ordenar los fragmentos del cuerpo del derecho español, determinando cuáles leyes estarían vigentes y cuáles podrían considerarse como muertas. A finales del siglo XVIII los juristas españoles estaban visualizando la transformación del derecho tradicional casuístico en un cuerpo codificado de leyes que en sí mismas contendrían un espíritu que las trascendía y sobreviviría a sus autores. Según Carlos Garriga, el rechazo generalizado a la Novísima recopilación de las leyes de España de 1805 es evidencia de un interés por reformar la legislación hispana que no se concretaba a pesar de las críticas al sistema jurídico español de Antiguo Régimen[2].Francisco Martínez Marina, erudito jurista historiador del derecho español, escribía sobre el estado “complicado y confuso” de la jurisprudencia de los siglos XV y XVI que perduró a pesar de los esfuerzos “vanos e infructuosos” de las reformas de Carlos III. En su Ensayo histórico crítico cuestionaba al lector “¿Quién sería capaz en esa época (siglo XVI), aun después de muchos años de estudio y meditación, de formar idea exacta de la jurisprudencia nacional? ¿ó de reducir á cierto orden y sistema el confuso caos y cúmulo inmenso de leyes tan varias, inconexas, dispersas, antiguas, modernas, locales, generales, corregidas, derogadas, y á veces opuestas?[3]” La Novísima Recopilación sería el resultado de los esfuerzos por ordenar el derecho español que venían emprendiéndose desde Fernando VI, Martínez consideraría esta obra como un “tesoro de jurisprudencia nacional, rico monumento de legislación”, mas la premura con la que se llevó a cabo la tarea recopilatoria habría tenido como consecuencia una serie de “anacronismos, leyes importunas y supérfluas, erratas y lecciones mendosas, copiadas de la edición del año 1755[4]” En su Juicio crítico de la Novísima Recopilación de 1820 Martínez reafirmaría la preocupación por el sistema jurídico hispano y la necesidad de construir un código legislativo único en el que se predominara la innovación sobre la tradición. Al respecto diría: “He aquí el estado actual de nuestra legislacion. Mas distante de la unidad, armonía y uniformidad que cuando el Rey sabio habia determinado reformalla: es tambien mas funesta á la sociedad, al órden de justicia y á la causa pública.[5]”El siglo XVIII fue una lucha entre los ilustrados constitucionalistas históricos y un aparente despotismo ilustrado que pretendía “censurar” los impulsos por innovar en el derecho hispano. El constitucionalismo gaditano, por ejemplo, sería la concreción del interés por reformular las leyes fundamentales del reino, que en su conjunto, en palabras de François-Xavier Guerra, deberían “garantizar la libertad de los súbditos, impedir la arbitrariedad y dar la palabra al reino en un nuevo diálogo con el rey.[6]” Según Guerra el recopilador de la Novísima optó por eliminar subrepticiamente varias leyes medievales en la actualización de este código, lo cual representaría un esfuerzo voluntario de un individuo de élite influido por el espíritu reformista del constitucionalismo histórico cuya “biblia” sería la Teoría de las cortes de Martínez Marina[7].La idea de codificación de Martínez Marina fue sin duda compartida (no necesariamente influenciada) por el pensamiento de Jeremy Bentham para quien la codificación aparece como una consecuencia lógica de un código unificado y universal, en palabras de António Manuel Hespanha, “El Código debía ser completo, es decir, debía formar un sistema normativo cerrado, lógicamente concatenado, justificable según el principio científico de la utilidad.[8]” La idea ilustrada que va a formar parte del imaginario de los juristas de finales del siglo XVIII, y que de cierta manera se reflejará en el constitucionalismo gaditano, será la primacía de la ley sobre el arbitrismo o absolutismo judicial; así el código, por su sentido único y universal, trascendería la sabiduría de los jueces, los cuales empezarían a ser representados como “técnicos alejados del pueblo y odiados por éste”, que debían ser reemplazados por jueces populares, elegidos por el pueblo para ejercer justicia por un tiempo determinado[9].Una de las primeras acciones de los constituyentes neogranadinos fue precisamente retirar el arbitrio iudicis de la administración de justicia, esto es, cambiar el sentido del derecho del Antiguo Régimen según el cual “la interpretación por el arbitrio lleva a la justicia”[10]. Lo que esta élite de legisladores buscaba era que la ley estuviese por encima del juez, con la excepción de que el Poder Ejecutivo requiriera mantener la equidad por medio del indulto[11]. Los jueces ya no tendrían la posibilidad de finalizar los asuntos judiciales pro arbitrio juicidis aunque mantendrían las facultades que les otorgaban las Leyes de Indias y las de Castilla[12]. El artículo 34 de la constitución de la provincia de Cundinamarca consistiría en un texto ideológico antes que normativo en contra de la facultad del juez de ejercer su propio arbitrio:El Cuerpo Legislativo tendrá presentes entre las muchas reformas que exigen los abusos del foro, la multiplicidad innecesaria de jueces, el estilo arbitrario de cortar las causas y pronunciar las sentencias, la práctica opresiva de no oír la voz de los litigantes, la costumbre de abatir el eco de la justicia con cláusulas vanas como son las suplicatorias, y de captar la venia, para que discurriendo la Legislatura por todos estos ramos y los demás relativos a la administración de justicia, los Tribunales la ejerzan con dignidad, los subalternos no la profanen con sus manejos, y los ciudadanos la obtengan con prontitud e imparcialidad[13].En este punto vale aclarar que el sobreponer la ley sobre la voluntad del juez no es una innovación que haya surgido como rechazo a la justicia del antiguo régimen, es importante matizar, como afirma Paolo Prodi, que “la hegemonía de la norma positiva escrita que se consolida durante la Edad moderna no deriva sólo de un proceso de racionalización y secularización formado con el Iluminismo como reacción y oposición contra el antiguo régimen, sino que tiene su propia génesis dentro de éste, y las revoluciones no harán más que llevar a término la obra iniciada por el antiguo régimen.[14]” La subordinación del arbitrio judicial, así como las demás ideas que se expresan en el artículo antes citado, son ante todo la expresión de un discurso político en el que la tiranía del juez es un símbolo de un sistema caduco a cuya eliminación están siendo llamados estos miembros de esta élite intelectual conformada por burócratas, abogados y comerciantes de los sectores superiores de la sociedad neogranadina[15].Si bien las críticas de algunos legisladores iban más allá del ejercicio de la justicia, entre algunos de ellos existía la idea de que las leyes criminales hispanas eran, en palabras del diputado de la ciudad de Tocaima, José Miguel Tobar, “severas y aún bárbaras y era preciso ponerles alguna mitigación”. Camilo Torres, profesor de derecho en Santa Fe consideraría en cambio que “aunque unas leyes antiguas eran realmente duras, pero que habían caído en desuetud[o] y hoy no estaban en práctica, que la costumbre, que era una ley más poderosa que todas, las había derogado, y no una costumbre vaga sino la que induce la práctica de todos los Tribunales a presencia y en medio del silencio del Legislador” y añadiría que “las leyes distinguían de casos y no perdían de vista las consideraciones de equidad o los principios del derecho natural” [16].A tenor de la constitución de Cundinamarca, los legisladores antioqueños también dejaron plasmada su legislación los principios de la justicia que se ejercería en la provincia. Sin embargo, debates como el del arbitrio judicial no sería parte de los debates de la legislatura, su preocupación se enfocaría más en la eficiencia de la administración judicial que en los aspectos sustantivos de su práctica. En este sentido, el artículo 10° de la sección cuarta diría:Uno de sus principales objetos [del reglamento para los juzgados] será el que la justicia se administre tan pronta y gratuitamente cuanto fuere posible. Para conseguirlo estrechará los términos y plazos judiciales, reformará los abusos de llevar costas excesivas, reprimirá las prisiones y pesquisas arbitrarias, castigándolas con el mayor rigor: en una palabra, la Legislatura aplicará todos sus cuidados a la reforma de los juicios, ese ramo tan defectuoso de la Legislación nacional, para que los derechos de los ciudadanos no se vulneren; para que sea escuchada la voz de la razón, y hasta el último individuo de la sociedad goce de libertad civil en toda su plenitud[17].Las declaraciones de independencia surgirían de manera gradual en las diferentes provincias de la Audiencia de Santa Fe comenzando con la de la provincia de Cartagena en noviembre de 1811[18]. Ciertas actas constitucionales representaron la independencia inmediata de España, como el caso de la junta provincial del Socorro, que el 15 de agosto de 1810 determinó que en esta provincia el gobierno sería ejercido por los representantes del pueblo, desconociendo al Consejo de Regencia y determinando un congreso provincial que cumpliría las funciones temporales de gobierno hasta que se conformara uno nacional. El temprano gobierno de esta provincia estaba conformado por los representantes del cabildo, “seis ciudadanos beneméritos que le asoció para que velasen en su defensa contra la violencia de cualquier agresor” y dos alcaldes ordinarios (uno para Socorro y otro para San Gil) que serían los encargados de administrar justicia, es decir, de proteger “a cualquier miembro de la sociedad contra otro que intentase oprimirle”[19].La provincia de Pamplona se adhirió al Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada aprobada el 27 de noviembre de 1811, según la cual se desconocía el Poder Ejecutivo o Regencia de España, las Cortes de Cádiz y los Tribunales de Justicia del Reino. Como parte de su consideración de que cada provincia era independiente y soberana, se reservaban el derecho a formar sus códigos civiles y criminales así como a establecer juzgados y tribunales superiores e inferiores. Sin embargo, se declaraba explícitamente que las causas ya iniciadas debían continuarse y que las leyes que regirían hasta la promulgación de los códigos provinciales serían las del derecho hispano siempre y cuando no fueran incompatibles con la república[20].Con el regreso de Fernando VII al trono después de la firma del tratado de Valençay del 11 de diciembre de 1813 inició un proceso de restauración de la soberanía del monarca, de manera tal que los organismos de la administración de España volviesen a la manera como funcionaban antes de primero de mayo de 1808. Se determinó que desde el 25 de junio de 1814 las Audiencias y Cancillerías provinciales fueran reestablecidas en su antiguo pie, a la vez que se declararon extinguidas las Diputaciones provinciales y aquellos designados a formar parte de éstas devueltos a sus antiguos cargos u oficios[21].Un ejemplo de cómo esta política de reconquista se aplicó en la Nueva Granada está en la Instrucción para la direccion, buen órden, régimen y gobierno de los jueces y pueblos del distrito de las provincias de Venezuela dada por Juan Bautista Pardo, brigadier de los reales ejércitos para la reconquista de dichas provincias. En la presentación de las instrucciones, Bautista afirma que “la voluntad de los Magistrados, no es otra que la voluntad de la ley, que en su código se desconoce de un todo lo arbitrario y lo injusto”[22], por lo tanto, reestablece el “antiguo orden de gobierno” de las provincias de Venezuela y con éste a los jueces y tribunales según sus previas funciones[23]. La Instrucción de Bautista restituye de manera expresa la organización judicial virreinal, e incluso hace explícita la abolición del tormento y el indulto expedido por Fernando VII en enero de 1817. A partir de la instrucción 39 se dan indicaciones para el comportamiento durante las confrontaciones, se prohíbe a los jueces tener comunicación con las zonas ocupadas por los rebeldes y se les ordena retirarse junto con toda la población cuando sepan de la presencia de tropas rebeldes a menos de ocho leguas, esto con el fin de evitar el reclutamiento de hombres para el ejército republicano[24].Concomitante a la publicación de la instrucción del brigadier realista, Simón Bolívar, como Jefe Supremo de la República, establecería un tribunal de primera instancia o inferior y otro superior, denominado Alta Corte de Justicia. En términos generales el Tribunal Superior tendría una jurisdicción similar a la Real Audiencia, esto es, tener la competencia de servir como tribunal de apelación[25] ante las acciones de los Gobernadores Políticos de Provincia, quienes debían arreglar sus procedimientos y decisiones de acuerdo con “las leyes, usos y prácticas que han regido siempre en Venezuela, á menos que estén derogadas ó se deroguen por el presente decreto, ó por alguna ley ó decreto de la República.[26]”El Congreso de Angostura de 1819 determinaría la organización judicial para la república de Colombia en la cual  “El poder judicial de la República estará depositado en una corte suprema de justicia que resida en la capital, y en los demás tribunales establecidos o que se establecieren en el territorio de la República”[27]. Esto no significó que llegaran los ríos de leche y miel para la administración de justicia en el otrora virreinato, ahora los problemas que debía enfrentar la joven nación incluían la organización de su poder judicial; Bolívar, como nueva cabeza de la justicia, recibiría junto a su vicepresidente los recursos que por “injusticia notoria” sólo podían ser resueltos por ellos, la restitución de la justicia antes en cabeza del Monarca ahora estaba en el Presidente.Notas[1] Según Bruce Lenman y Geoffrey Parker, la “revolución judicial” fue un proceso que se vivió en toda Europa occidental durante la era preindustrial desde el siglo XVII asociado a la centralización de las monarquías absolutas. Bruce Lenman y Geoffrey Parker, "The State, the Community and the Criminal Law in Early Modern Europe," (1980) en V. A. C. Gatrell, Bruce Lenman, y Geoffrey Parker, eds., Crime and the Law: The Social History of Crime in Western Europe since 1500, Londres, 1980, pp. 11-48.[2] Carlos Garriga (2010), “Continuidad y cambio del orden jurídico” en Carlos Garriga, coord., Historia y constitución. Trayectos del constitucionalismo hispano, México, CIDE, Instituto Mora, El Colegio de Michoacán, ELD, HICOES, El Colegio de México, 2010, p. 67.[3] Francisco Martínez Marina (1808), Ensayo crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los reinos de León y Castilla, especialmente sobre el código de las Siete Partidas de Don Alonso el Sabio, segunda edición corregida y aumentada por su autor, Madrid, Imprenta de D. E. Aguado, 1834, pp. II:174-175.[4] Martínez Marina, Ensayo crítico… II:191[5] Francisco Martínez Marina (1820), Juicio crítico de la Novísima Recopilación, Madrid, imprenta de don Fermín Villalpando, 1820, p. 55.[6] François-Xavier Guerra (1992), Modernidad e independencias. Ensayo sobre las revoluciones hispánicas, Madrid, Mapfre, 1992, p. 173.[7] Guerra, Modernidad… p. 174.[8] António Manuel Hespanha (1998), Cultura jurídica europea, síntesis de un milenio, traducción de Isabel Soler y Concepción Valera, Madrid, Tecnos, 2002, p. 169, cursivas del autor.[9] Francisco Tomás y Valiente (1990), “De la administración de justicia al poder judicial”, en Obras completas, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. VI:4175.[10] Elaine Godoy Proatti (2014), “La conciencia y los embates subjetivos y jurídicos de la función del juez en la América Colonial del siglo XVII”, en Revista Historia del Derecho 48 (julio-diciembre 2014), p. 166.[11] “Actas del Serenísimo Colegio Constituyente y Electoral de la Provincia de Cundinamarca” (1811) en Daniel Gutiérrez Ardila, ed., Actas de los colegios electorales y constituyentes de Cundinamarca y Antioquia, Bucaramanga, Universidad Externado, Universidad Industrial de Santander, 2010, pp. I:145-146.[12] “Actas del Serenísimo Colegio”… I:195.[13] “Actas del Serenísimo Colegio”… I:194.[14] Paolo Prodi (2000), Una historia de la justicia. De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho, traducción de Luciano Padilla López, Madrid, Katz, 2008, p. 360.[15] Sobre la conformación del grupo independentista en la Nueva Granada y su imaginario compartido véase Uribe-Urán, Honorable Lives… pp. 63-65.[16] “Actas del Serenísimo Colegio”… I:147.[17] “Actas del Colegio Electoral y Constituyente de Antioquia” (1811-1812) en Daniel Gutiérrez Ardila, ed., Actas de los colegios electorales y constituyentes de Cundinamarca y Antioquia, Bucaramanga, Universidad Externado, Universidad Industrial de Santander, 2010, p. 178.[18] Para el año 1813 tres provincias declararían su independencia: Cundinamarca, Antioquia y Tunja; posteriormente lo haría Neiva en febrero de 1814, después de lo cual se detendría el movimiento legislativo para hacer frente a la reconquista española. Inés Mercedes Quintero Montiel y Armando Martínez Garnica, eds. (2008), Actas de Formación de Juntas y Declaraciones de Independencia, 1809-1822: Reales Audiencias de Quito, Caracas y Santa Fé, Colección Bicentenario, Bucaramanga, Dirección Cultural, Universidad Industrial de Santander, pp. II:265-308.[19] Quintero Montiel y Martínez Garnica, Actas de Formación de Juntas… p. I:304.[20] “Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada” (27 de Noviembre de 1811), Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2006, disponible en http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmcb27r8[21] Miguel Artola (1999), La España de Fernando VII, Madrid, Espasa, 2008, pp. 420-421.[22] Juan Bautista Pardo (1817), Instrucción para la dirección, buen orden, régimen y gobierno de los jueces y pueblos del distrito de estas provincias, BNC, Fondo Quijano, volumen 253, pieza 31, p. I.[23] Bautista, Instrucción… 1[24] Bautista, Instrucción… 9-10.[25] Para Carlos Garriga la existencia de las Audiencias se justificaba precisamente en tener la jurisdicción para deshacer los agravios de los jueces de primera instancia, eran en este sentido una “instancia garantizadora del orden jurídico”. Carlos Garriga (2004), “Las Audiencias: la justicia y el gobierno de las Indias”, en Feliciano Barrios, coord., El gobierno de un mundo, virreinatos y audiencias en la América hispánica, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Fundación Rafael del Pino, 2004, pp. 755 y 760.[26] Decretos del Libertador, Caracas, Imprenta Nacional, 1961[27] Actas del Congreso de Angostura 1819-1820, Bogotá, Fundación Francisco de Paula Santander, 1988, disponible en http://www.bdigital.unal.edu.co/7847/[cite]