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Les latins n'ont rien inventé a dit Rémy Brague [1] : ils ont recopié ce qu'il y avait de meilleur chez les grecs, c'est en cela que consiste la manière romaine de faire, c'est "la voie romaine" pour reprendre le titre de son livre. Celui-ci concède cependant l'invention du droit mais, ajoute-t-il, "les quelques concepts juridiques dont on réservera la paternité aux Romains paraitront vite bien minces et bien primitifs par rapport, en amont, à la richesse du Grec, et, en aval, à la forme développée que ces éléments ont pris dans la suite de l'histoire européenne. Ainsi, quand on essaie de saisir le contenu de l'expérience romaine, on n'aboutit guère qu'à une transposition abâtardie de ce qui est grec ou à une ébauche encore rudimentaire de ce qui est médiéval ou moderne. Le Romain, de ce point de vue, ne peut apparaître que comme ayant réussi ce paradoxe d'être à la fois décadent et primitif" (p.32). D'une manière ironique, Beniamino Placido quand il rend compte du livre de Brague dans La  Repubblica, ajoute qu'on leur doit quand même l'eau courante, ce qui n'est pas rien.Que les grecs soient les maitres des romains dans le domaine intellectuel et artistique est un lieu commun que les romains acceptaient volontiers et qu'ils utilisaient même dans leur propagande : les grecs ne furent pas "conquis" mais "libérés" comme le fit annoncer solennellement le proconsul romain Flaminius au début des jeux isthmiques de 196 av. J-C. Cela lui valut une standing ovation selon Plutarque [2] et faillit lui couter la vie dans la bousculade tant la foule avait à cœur de le remercier. On répétait que les vainqueurs s'étaient mis à l'école des vaincus mais cependant, même les grecs admettaient que pour ce qui concerne le droit, les romains leur étaient supérieurs. Par exemple un des élèves d'Origène, au 3e siècle de notre ère, Grégoire le Thaumaturge, qui parle de l'étude du droit, déclare que les lois "sont en elles-mêmes sages, précises, nuancées, merveilleuses, en un mot tout à fait grecques [c'est à dire dignes des grecs], mais elles sont exprimées et transmises dans la langue des romains, langue admirable sans doute, solennelle et d'une forme bien adaptée au pouvoir impérial ; mais pour moi c'est un fardeau" [3]. Nombreux furent les grecs qui acceptèrent, pour faire du droit, de porter le fardeau de l'apprentissage du latin puisque Beyrouth devint un des centres d'études juridiques renommés de l'époque.De quoi les romains furent-ils les inventeurs ?Mais qu'est-ce que cela signifie précisément de dire que les romains furent les inventeurs du droit ? Nous avons la trace historique de codifications juridiques qui leurs furent antérieures. Il suffit d'aller au Louvre pour y trouver sur une stèle le Code d'Hammourabi (vers 1700 av. J.C.) : l'image gravée montre que le droit a certes une origine divine, mais que c'est bien Hammourabi le roi qui l'a recueilli. Il s'agit d'un droit écrit qui mélange des traditions akkadiennes et sumériennes car l'opération est politique et doit aider à l'unification. Il traite vraiment de ce qui pour nous est du registre du droit : organisation judiciaire, procédure, droit pénal, droit des possessions, contrats, successions [4]. On peut aussi citer l'exemple des lois de Solon chez les grecs ou du code deutéronomique chez les hébreux. Les romains n'ont donc inventé ni le droit lui-même, que l'on rencontre dans toute société humaine, ni même le droit écrit. Alors qu'ont-ils inventé ?Aldo Schiavone, dans son livre sur l'invention du droit en Occident [5], explique bien que toute société se donne des règles mais que nous projetons sur ces sociétés une notion qui nous est familière, le droit tel qu'inventé par les romains. En effet les règles que nous appelons "droit" sont enchâssées dans des structures théologiques, royales, de parenté ou politiques mais seulement à Rome, le droit s'est autonomisé pour devenir un système de réflexion servi par des professionnels indépendants, y compris du politique et à la différence de la Grèce.Pour montrer la manière dont la politique (et l'influence grecque indéniable) a agi sur la constitution du droit romain, examinons la question de la rédaction du premier texte juridique romain qui ait conservé longtemps sa validité, la Loi des XII Tables [6]. Contrairement aux lois de l'Orient ancien dont l'origine est divine, elle aurait été rédigée en 451 av. J.-C. d'une manière très ordinaire par une simple commission de dix membres (les décemvirs) dont Tite-Live [7] nous donne les noms. Comme toute commission raisonnable, elle aurait enquêté à l'étranger et envoyé trois de ces membres en Grèce, ce qui manifeste bien l'influence grecque. A l'origine donc de cette rédaction, on trouve l'opposition sociale entre patriciens et plébéiens, entre la noblesse et le peuple. Cette opposition avait déjà entrainé, 40 ans plut tôt un conflit : le plèbe aurait fait sécession en se retirant sur le mont Sacré (ou sur l'Aventin) : cette sécession est particulièrement efficace car elle correspond à une grève des armes qui peut entrainer de lourdes conséquences. Ce conflit s'était réglé par le compromis du tribunat : les tribuns de la plèbe disposent d'un droit d'intervention qui leur permet d'annuler toute mesure qui leur semble préjudiciable aux intérêts de la plèbe. Cette mesure de compromis ne suffit pas, les divisions sociales restent toujours vive ; écoutons la description qu'en fait Tite-Live où il fait parler, (au style indirect comme toujours), le tribun de la plèbe Térentilius Harsa :"il dénonça pendant plusieurs jours l'orgueil des patriciens et s'en prit tout particulièrement à l'autorité des consuls, excessive et intolérable dans un Etat libre : si leur autorité était en principe moins détestable que celle des rois, elle était en fait plus tyrannique encore. Au lieu d'un maitre, ils en avaient deux, dont le pouvoir était considérable et sans limites : il n'y avait rien pour les retenir ou les empêcher d'exercer sur la plèbe la crainte inspirée par toutes les lois et tous les supplices. Pour faire cesser cette liberté excessive, il se proposait de publier une loi créant une commission de cinq membres, chargée de fixer par écrit le pouvoir des consuls. Le consul serait soumis aux règles que le peuple lui aurait données : ce serait la fin de l'arbitraire et du pouvoir absolu." (III, 9) [8]Le tribun de la plèbe fait allusion tant à la situation sociale qu'à la situation juridique de la plèbe. Au plan social, le nouveau mode de rapport à la terre remplace le mode de gestion collectif, qui permettait le pacage libre des troupeaux, par une appropriation privée nécessitée par la culture en progression de la vigne et de l'olivier. Les paysans indépendants qui sont victimes de la privatisation des sols, s'appauvrissent, s'endettent et peuvent tomber en esclavage pour dettes ou être jetés en prison, d'où l'allusion du tribun de la plèbe à la crainte inspirée par les lois et les supplices. Au plan juridique, l'incertitude était grande devant l'arbitraire des puissants qui étaient maitres des procédures juridiques connues d'eux seuls. Ce sont donc des revendications à la fois de protections sociales et juridiques qui sont attendues d'une loi nouvelle élaborée par une commission.Après beaucoup d'incidents, de menaces de grève des armes, d'étapes diverses, la commission est mise en place et publie la législation connue sous le terme de Loi des XII Tables. Des traces de son contenu [9] nous sont parvenues dont certaines curieusement sont toujours considérées, peut-être à tort, comme faisant partie de nos droits comme celle de la table VIII, 12 qui considère le cas du voleur nocturne qui peut légitimement être tué (les modernes supposent cependant qu'il faut qu'il y ait effraction, ce que la loi en question n'évoque pas mais qui semble sous-jacent). L'ensemble de la législation essaie de répondre aux questions sociales en protégeant les successions de la mainmise des puissants, par exemple dans la loi VI,1 où il est précisé "en cas de vente ou de transfert de possession, dès l'instant où il y a eu publication de vive voix, que l'effet légal s'en suive", ce qui évite que la parole du puissant puisse s'imposer à celle du pauvre. Quant aux protections juridiques, elles passent par la publication de l'échelle des peines qui évite la vengeance privée où le faible est victime du plus fort.L'invention romaine réside dans le fait que le droit peut être aussi le fruit d'une négociation entre groupes sociaux, résultat d'une commission qui cherche le raisonnable. Ce n'est ni un droit octroyé par le prince, ni reçu de la divinité et cette manière de faire, où une raison toute humaine cherche à fonder la paix sociale par un compromis approuvé par tous, fait partie de la tradition romaine. Tite-Live qui relate l'histoire plusieurs siècles après les évènements l'exprime avec force : les rédacteurs de la loi"convoquèrent l'assemblée du peuple et invitèrent le public à prendre connaissance des textes affichés, en formant des vœux pour le bonheur, le succès et la réussite de l'État, de leurs enfants et d'eux-mêmes. Ils avaient institué des lois égales pour tous, des plus puissants aux plus faibles, dans la mesure, disaient-ils ou dix intelligences humaines étaient capables de le faire. Une réflexion et une consultation plus larges ne pourraient qu'améliorer le résultat : qu'ils examinent donc soigneusement chaque proposition, qu'ils en parlent entre eux et qu'ils fassent connaitre précisément ce qu'il fallait ajouter ou retrancher. L'accord de tous donnerait au peuple romain le sentiment de s'être donné ses lois et pas seulement d'avoir voté les lois qu'on lui proposait." (III, 34)Non seulement il s'agit d'une procédure publique, mais une voie d'amélioration est envisagée après essai et l'accord de tous par consultation est jugé nécessaire. Tite-Live ajoute que "dans l'énorme masse de lois accumulées au cours des siècles, elles constituent aujourd'hui encore la source de tout le droit public et privé".Une nouveauté romaine est là : le droit lui-même, et non seulement la politique, peut être le fruit d'une négociation sociale conclue par un accord : il s'agit d'un pacte social. Ceci répond par avance aux questions actuelles sur la nature du droit qui pour les uns est d'abord un code dont la cohérence suffit à assurer l'efficacité alors que pour d'autres, le droit n'est pas le fruit d'un pacte, car les bandits aussi font des pactes, mais qu'il doit s'appuyer sur une réalité plus profonde, que la philosophie a petit à petit mise à jour, le droit naturel. Les romains, qui faisaient confiance à leur cohérence intellectuelle et à leur fondement du droit dans un pacte avaient peut-être trouvé une manière de tenir compte des deux points de vue. De plus, il ne s'agit pas d'un cas isolé dans la conception romaine : l'histoire de Rome est basée sur un pacte social, un contrat social, comme nous le verrons dans un prochain billet.[1] Rémy Brague, Europe, la voie romaine, Criterion, 1992, commentaire de Beniamino Placido dans La Repubblica du 8 novembre 1992 : "Aridatece l'acqua corrente".[2] Vie de Flaminius, X-XI[3] Remerciement à Origène, cité par Claude Lepelley, Le nivellement juridique du monde romain à partir du IIIe siècle et la marginalisation des pouvoirs locaux, Mélanges de l'Ecole française de Rome, Moyen-Age, 2001, Tome 113-2, p.841[4] Jean Gaudemet, Les institutions de l'antiquité, Montchrestien, 2002, p.29-30.[5] Aldo Schiavone, IUS. L'invention du droit en Occident, Belin, 2008, livre fondamental sur lequel j'aurai l'occasion de revenir.[6] Jean Gaudemet, Les institutions de l'antiquité, Montchrestien, 2002, p.226-229,234 ; Antoine Pérez, La société romaine, Ellipses, 2002[7] Tite-Live, III, 33[8] Traduction Annette Flobert, Garnier Flammarion, 1995.[9] Louis Harmand, Société et économie de la république romaine, Armand Colin, 1993, p.168-185