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Comment peut-on dire comme le fait Aldo Schiavone dans le livre ci-contre  ((Aldo Schiavone, IUS L’invention du droit en Occident, Belin, 2008, édition originale italienne 2005)), que le droit soit une « invention » comme le furent l’agriculture au néolithique ou l’écriture vers 3000 av. J.C. ? On a plutôt l’impression que le droit existe comme la religion ou les hiérarchies sociales dans toutes les sociétés anciennes. De plus, il ne s’agit pas simplement dans le titre du livre de l’invention du droit à Rome mais dans tout l’Occident ce qui nous conduit jusqu'à nos sociétés actuelles.Pour comprendre la spécificité de la naissance du droit à Rome, il nous faut d’abord examiner les pratiques de civilisations proches : Mésopotamie, Israël, Grèce.MésopotamieLa stèle du Code d’Hammourabi  (que l’on peut voir au Louvre) est bien connue. En haut de la stèle, le roi Hammourabi reçoit du dieu Marduk les insignes du pouvoir royal. Selon Jean Bottéro que nous suivons ici  ((Jean Bottéro, Mésopotamie, Gallimard, 1987, p. 191-223, on pourra aussi consulter le site du musée du Louvre qui donne une bonne présentation de la stèle)), cette stèle est destinée à mettre en relief le règne glorieux d’Hammourabi qui dura plus de 40 ans : il ne s’agit pas d’un code avec lequel on pourrait rendre la justice mais d’un relevé de sentences remarquables par leur sagesse qui manifestent ainsi la gloire du souverain.Les rois sont souvent des juges de dernière instance qui reçoivent les cas difficile (ou des juges de proximité comme Saint Louis sous un chêne à Vincennes). Leurs sentences les plus brillantes sont conservées et la stèle en présente un florilège. Reste une question : sur quelles lois s’appuyaient ces jugements ? La réponse est nette : il n’existait pas de lois qui fixent des limites, qui imposent des sanctions ; il n’existait pas de « code » au sens où nous l’entendons, comme le « Code Napoléon ». Le roi qui doit juger met au point sa sentence en écoutant d'abord, puis en utilisant son sens intérieur de la justice et il rend ainsi un arrêt qui frappera le peuple par sa sagesse.IsraëlC'est un phénomène analogue que l'on trouve dans la Bible où le célèbre « jugement de Salomon »  ((1er livre des Rois, 3,16-28 à propos de deux femmes qui se disputaient un enfant et où la sentence qui ordonne de couper l’enfant en deux révèle la vraie mère)), est suivi de l’appréciation que celui-ci était doté « d’une sagesse divine pour rendre la justice ». Mais à la différence de la Mésopotamie (plusieurs siècles ont passé), il existe des lois en Israël. La plus célèbre est évidemment le décalogue  ((Exode 20,1-17 et Deutéronome 5-21, cf. Jean-Louis Ska, Introduction à la lecture du Pentateuque, Bruxelles, Lessius, 2000, p. 269)). Ces dix commandements ne sont pas un texte de loi au sens où nous l’entendons mais consistent en un bloc de prescriptions religieuses :1) interdiction d’adorer d’autres dieux,2) de fabriquer des images,3) d’utiliser le nom divin,4) instauration du sabbat,suivies de prescriptions sociales qui sont liées à la morale la plus ordinaire :5) respect des parents,6) interdiction de tuer,7) de commettre l’adultère,8) de voler,9) du faux témoignage,10) de convoiter le bien d’autrui.Dans ce qui suit le décalogue (Ex. chap.21-23) les prescriptions sont très détaillées et relèvent du sens d'un justice prudente (« œil pour œil, dent pour dent » Ex. 21,24) mais aussi d’une morale de haute tenue appuyée sur la religion (« Si tu prends en gage le manteau de ton prochain, tu le lui rendras avant le coucher du soleil (…) s’il crie vers moi, je l’entendrai, car je suis compatissant » Ex. 22,25).  On assiste, selon Schiavone (p.67) à une sacralisation de l’éthique et non à l’apparition d’une loi profane comme en Grèce.Grèce Le témoignage d’Homère nous permet de voir qu’à l’origine, le droit en Grèce est inscrit dans des rites religieux qui peuvent se suffire. Dans l’Illiade  ((23, 566 et suivants)), à l’occasion des jeux en l’honneur de Patrocle  ((Louis Gernet, Anthropologie de la Grèce antique, Maspéro, 1976, p. 239)), une dispute à lieu entre Antilochos et Ménélas pour savoir à qui revient la deuxième place de la course de char. Ménélas pense que cette place lui a été ravie frauduleusement et il proteste de son bon droit d’une manière judiciaire en prononçant un serment solennel attesté par le fait que le héraut lui met dans la main un sceptre et demande le silence à l’assemblée. La parole de Ménélas est dikásô, c’est-à-dire « je prononce un jugement » et effectivement ce serment a valeur de preuve et emporte l’assentiment de son adversaire qui s’excuse. Dans la pratique ultérieure de la justice, certes des serments sont toujours prononcés mais ils n’ont plus valeur de preuve.Plus tard la justice à Athènes à l’âge classique, le « Tribunal du Peuple » sera fondamentalement un organe de la vie politique plus qu’un tribunal au sens qui est le nôtre  ((Mogens H. Hansen, La démocratie athénienne à l’époque de Démosthène, Les Belles Lettres, 2003)). Les conflits privés étaient en général réglés par arbitrage et pour le droit criminel, les magistrats pouvaient agir directement et le tribunal n’intervenir qu’en appel. L’essentiel des procès concerne des affaires politiques (que l’on pense au procès de Socrate). Comme les athéniens veulent que la justice soit rendue d’une manière démocratique, les professionnels ou experts en sont absent. Si ceux-ci étaient présents, leur influence conduirait à sortir de la démocratie pour aller vers une oligarchie. Ce souci de démocratie dans l'exercice de la justice aura une influence à Rome.La spécificité romaineComme dans les cas précédents, les origines de Rome sont marqués par la religion mais  les règles et les normes de comportement social qui y existent comme partout vont se détacher progressivement de la religion (mais non d'une manière totale) mais ne seront pas absorbées par la politique comme en Grèce. Elles vont être appropriées par un groupe restreint d’hommes savants qui élaboreront progressivement un savoir technique à la fois distinct et de la religion et de la politique mais qui lui sont cependant liées. Cette élaboration technique conservera de la religion ancienne son aspect ritualiste : il y a des rites qui doivent être respectés. Quant à la politique, elle jouera rapidement son rôle du fait de l’influence grecque par l’apport de la loi, commune à tous, connue de tous. Ces hommes savants sont les « pontifes », la loi sera celle dite des « Douze tables ».Les pontifesLes pontifes, qui sont un petit nombre : de 9 en 300 av. J.C. à 19 depuis Auguste  ((John Scheid, La religion des Romains, Armand Colin, 1998, p.112-113)), forment à Rome un collège de prêtres publics dont la fonction initiale est de guider les magistrats, le sénat et les autres prêtres sur la bonne marche du culte traditionnel ; d’en préciser les rites, d’en conserver les coutumes : ce sont les spécialistes du droit sacré. Ils assurent la gestion des lieux sacrés et déterminent le calendrier. Ils sont les garants des formules cérémonielles et ils seront les premiers dépositaires de l’écriture : ils enregistrent les évènements marquants de la cité, les noms des rois puis des magistrats. Ce savoir accumulé les rend particulièrement compétents pour dire ce qu’il faut accomplir, quelle est la « formule de conformité » à accomplir, ce qui semble être le sens du mot ius à l’origine. Ils formulent leur réponses (responsa) sous forme d’oracles : vérités secrètes qui s’imposent d’elles-mêmes sans qu’elles aient besoin d’être motivées. Ces responsa sont données à des chefs de famille (patres) qui demandent par exemple quel rite doit être utilisé pour revendiquer le pouvoir sur une personne ou une chose, aliéner un bien, faire un testament, accomplir un mariage, payer une dette. Par ces responsa, la sphère du sacré et du magique était respectée et cela assurait la protection des individus quand ils étaient en relation entre eux dans la vie privée.Les responsa répondaient à des cas particuliers mais elles n’étaient pas oubliées. Le collège pontifical les conservait sur le long terme et les responsa nouvelles devaient être en conformité avec les cas précédents. Se forge ainsi progressivement un savoir sur le ius, sur ce qui doit être prononcé comme formule pour un cas donné. Ce contrôle sur la formule précise à employer, à la limite du rite magique marque la mentalité collective et devient ainsi une forme de « disciplinement » de la société au sens de Foucault  ((Même si le mot n’est pas employé dans la traduction française de Schiavone comme la lui reproche Thibaud Lanfranchi dans son compte-rendu du livre paru dans Tracés 27, 2014/2, p. 96)) qui va avoir des conséquences à très long terme puisque le droit joue encore ce rôle aujourd’hui.Ce savoir est oral : plus tard Cicéron dans le De Oratore exige que le bon orateur ait « la mémoire du jurisconsulte »  ((memoria iuris consultorum 1.28.128)). Notons que si les responsa sont motivées par des questions posées par patriciens, les plébéiens peuvent cependant en profiter.La fin de la royauté et l’avènement de la république font s’intégrer la pratique des responsa dans les nouvelles institutions avec cette réserve que les patriciens tendront longtemps à se réserver l’accès au pontificat. Une élite plébéienne apparait qui, à partir du 5e siècle av. J.C, forme avec les patriciens un nouveau mode de gouvernement oligarchique où le mode magico-religieux de la société diminue : le ius devient ainsi un mode régulateur de la citoyenneté en ce qui concerne la famille et le patrimoine. Cependant, la transformation de la cité et son expansion exigent davantage de transparence qu’un savoir secret exprimé sous forme d’oracles. La norme de la loi grecque démocratique se fait ressentir : la généralisation de l’écriture demande un droit écrit. La loi des Douze TablesRappelons les faits : sur fond de conflit entre patriciens et plébéiens  ((Dans un précédent billet, j’ai déjà utilisé le compte-rendu fait par Tite-Live de la manière dont s’est déroulé la mise en place de la loi des Douze Tables)) un collège de dix membres reçoit la charge de rédiger des lois et de gouverner la république (les autres magistratures étant suspendues). Le terme de lex qui est employé à une connotation de démocratie grecque tout à fait évidente : il traduit le mot grec nomos. En Grèce le système est démocratique mais à Rome la lex, écrite et publique, se trouve confrontée au ius existant, oral et secret. Le conflit est bien présent : la lex veut s’opposer au contrôle pontifical sur la société romaine. Avec la loi des Douze Tables on voulait fonder un nouveau droit.Cela n’arriva pas car le texte de la loi des Douze Tables, du fait de sa brièveté et de sa complexité devait être interprété et les pontifes furent les seuls qui furent capables de clarifier les points obscurs et d’adapter des prescriptions générales à des cas concrets. Le texte de la loi resta une référence mais les responsa des pontifes devinrent la norme de son interprétation : elles s’imposent dans l'interprétation des lois issues des institutions politiques de la cité. Le projet d’une « démocratie plébéienne » s’estompe : Rome est maintenant une oligarchie où s’allient patriciens et élites plébéiennes qui vont former une nouvelle noblesse.Au fil des années le pontife, de « prêtre expert » devient un « noble expert » : prononcer des responsa devient le fait de cette nouvelle classe dirigeante. La force sociale de ces responsa évolua de la sacralité de la religion à la sacralité lié à l’influence forte d’un groupe social dominant. Le droit a des experts : les prudentes (d’où l’expression juris prudentes qui est à l’origine de notre jurisprudence). Leurs réponses, au fil du temps permis la constitution d’un ius civile, un droit du citoyen.Avant de rendre compte dans un autre billet des évolutions ultérieures de la pratique du droit à Rome (de la république à l'empire), je terminerai en montrant en quoi, toujours selon Schiavone, l'évolution du droit archaïque à Rome marque toujours nos propres sociétés.Confrontation actuelle entre loi et jurisprudenceDeux conceptions de la société se sont affrontées à Rome et continuent aujourd'hui de le faire : d'un côté une souveraineté fondée sur la primauté du politique et des institutions qui régissent la vie sociale par l'intermédiaire de la loi ; de l'autre la suprématie, indépendante de la politique, d'experts que sont les juges et avocats avec toute l'étude de la jurisprudence. Cette opposition entre législatif et judiciaire, ces deux instances qui définissent et gèrent le droit a été intériorisée d'une manière constitutionnelle sous forme de séparation des pouvoirs mais subsiste toujours l'opposition entre la volonté du peuple (exprimée dans la loi) et les compétences d'experts qui forment une élite et qui risque de se transformer en oligarchie.Actualité du droit romainJ'ajoute que les codifications élaborées à Rome en ce qui concerne la vie privée sont toujours aussi prégnantes :- chaque individu aujourd'hui a un statut en fonction de son âge, de sa nationalité, de ses capacités mentales et si cela nous semble naturel, c'est le fruit d'une longue évolution commencée à Rome. Les individus peuvent être aussi collectifs (sociétés, associations, etc.) ;- ce qui nous entoure, les biens, ont chacun un statut particulier : bien particulier, transmissible en respectant certaines règles (vente, donation, héritage) ; biens collectifs ;- les rapports entre individus peuvent se vivre sous la forme du conflit, et les délits sont codifiés ; ils peuvent se vivre sous la forme de la coopération, et le contrat a ses règles. Le droit enveloppe notre vie de tous les jours d'une manière souvent transparente : il gère le moindre achat mais aussi toute la vie économique.On ne s'étonnera pas que dans les universités françaises, les études d'économie se soient développées à l'origine au sein des facultés de droit (et que les économistes se sentent aujourd'hui une vocation à régir le monde, comme le fait le droit). L'opposition repérée par Schiavone entre loi (démocratique) et compétence (élitiste) est tout à fait présente dans nos sociétés.Le droit imprègne à ce point les consciences que les théoriciens du « contrat social », pour construire une société n'ayant pas encore de norme, ont jugé nécessaire de faire appel à la notion de contrat, concept technique et chargé de sens juridique, contradictoire avec des individus vierges de toute civilisation qui sont censés l'utiliser.Les mules du CapitoleJ'anticipe sur la suite du développement du droit à Rome pour montrer à travers un texte, d'ailleurs facile à traduire (voir en annexe le texte sous-titré), à quel degré de finesse était parvenu l'étude du droit sous la République. Il s'agit d'un accident de circulation :Sur la pente du Capitole deux charrettes chargées étaient tirées par des mules. La première charrette était poussée à l'arrière par les muletiers afin que les mules la tirasse plus facilement. Mais elle se mit à reculer. Comme les muletiers qui se trouvaient entre les deux charrettes avaient fui de côté, la seconde charrette, heurtée par la première, était partie en arrière et avait écrasé le jeune esclave d'un tiers. Le propriétaire de l'esclave demanda contre qui il devait porter plainte  ((Schiavone, p. 268)).Le juriste Alfenus répond en étudiant attentivement l'évènement pour attribuer la responsabilité de l'accident soit au propriétaire des mules de tête, soit aux muletiers mais certainement pas au propriétaire de la deuxième charrette. Il n'y a plus de rituel à suivre mais une enquête à mener : les accidents de la route d'aujourd'hui sont traités avec le même genre de raisonnement.AnnexeIn clivo Capitolino duo plaustra  ((plostra dans l'original)) onusta mulae ducebantSur la pente du Capitole des mules tiraient deux charrettes chargéesPrioris plaustris muliones conversum plaustrum sublevabantLes muletiers de la première charrette soutenaient la charrette à l’arrièreQuo facilius mulae ducerentAfin que plus facilement les mules [puissent] tirerInterim superius plaustrum cessim ire coepitCependant la charrette du dessus commença à aller en arrièreet cum muliones, qui inter duo plaustra fuerunt, et medio exissent,et quand les muletiers qui étaient entre les deux charrette sortirent par le milieuposterius plaustrum a priore percussum retro redieratla charrette inférieure, heurtée par la première retourna en arrièreet puerum cuisdam obtriverat :et écrasa le jeune esclave de quelqu’undominus pueri consulebat, cum quo se agere oporteret.Le maitre du jeune esclave consulta [pour savoir] contre qui il devait se tourner  ((Texte latin et références : Schiavone, p. 505)).