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Mucho se ha tratado respecto a las rupturas y continuidades entre la justicia de antiguo régimen y el estado de derecho decimonónico, la vigencia de las “leyes castellanas” en el orden jurídico constitucional son sin duda un problema, no sólo para el investigador actual, también lo fue para los legisladores decimonónicos[1]. Este proceso de metamorfosis, surgido desde los pensadores ilustrados y racionalistas del siglo XVII y XVIII, se concretará de manera revolucionaria gracias a los procesos independientes en las naciones americanas, cuya consecuencia más evidente fue la fragmentación del orden jurídico indiano en territorialidades estatales y la integración temporal de las leyes castellanas a los nuevos órdenes jurídicos nacionales[2].Desde 1808 los proyectos de reorganización borbónica de la justicia se detuvieron para dar paso a la defensa de la corona a través de las Juntas, un movimiento que fomentaría los deseos de autonomía de las provincias americanas y la posterior eclosión constitucional. Desde mediados del siglo XVIII España se encontraba en un proceso lento de “revolución judicial” en la que se estaba transformando el sistema de justicia dando mayor peso al control centralizado de la administración de justicia, con mayor influencia de los expertos a expensas de los iletrados, y la organización de la legislación en un código único y ordenado. Aunque se trata de un derecho de Antiguo Régimen, la búsqueda de un derecho patrio intentará recuperar y ordenar los fragmentos del cuerpo del derecho español, determinando cuáles leyes estarían vigentes y cuáles podrían considerarse como muertas. A finales del siglo XVIII los juristas españoles estaban visualizando la transformación del derecho tradicional casuístico en un cuerpo codificado de leyes que en sí mismas contendrían un espíritu que las trascendía y sobreviviría a sus autores. Según Carlos Garriga, el rechazo generalizado a la Novísima recopilación de las leyes de España de 1805 es evidencia de un interés por reformar la legislación hispana que no se concretaba a pesar de las críticas al sistema jurídico español de Antiguo Régimen[3].Francisco Martínez Marina, erudito jurista historiador del derecho español, escribía sobre el estado “complicado y confuso” de la jurisprudencia de los siglos XV y XVI que perduró a pesar de los esfuerzos “vanos e infructuosos” de las reformas de Carlos III. En su Ensayo histórico crítico cuestionaba al lector “¿Quién sería capaz en esa época (siglo XVI), aun después de muchos años de estudio y meditación, de formar idea exacta de la jurisprudencia nacional? ¿ó de reducir á cierto orden y sistema el confuso caos y cúmulo inmenso de leyes tan varias, inconexas, dispersas, antiguas, modernas, locales, generales, corregidas, derogadas, y á veces opuestas?[4]” La Novísima Recopilación sería el resultado de los esfuerzos por ordenar el derecho español que venían emprendiéndose desde Fernando VI, Martínez consideraría esta obra como un “tesoro de jurisprudencia nacional, rico monumento de legislación”, mas la premura con la que se llevó a cabo la tarea recopilatoria habría tenido como consecuencia una serie de “anacronismos, leyes importunas y supérfluas, erratas y lecciones mendosas, copiadas de la edición del año 1755[5]” En su Juicio crítico de la Novísima Recopilación de 1820 Martínez reafirmaría la preocupación por el sistema jurídico hispano y la necesidad de construir un código legislativo único en el que se predominara la innovación sobre la tradición. Al respecto diría: “He aquí el estado actual de nuestra legislacion. Mas distante de la unidad, armonía y uniformidad que cuando el Rey sabio habia determinado reformalla: es tambien mas funesta á la sociedad, al órden de justicia y á la causa pública.[6]”El siglo XVIII fue una lucha entre los ilustrados constitucionalistas históricos y un aparente despotismo ilustrado que pretendía “censurar” los impulsos por innovar en el derecho hispano. El constitucionalismo gaditano, por ejemplo, sería la concreción del interés por reformular las leyes fundamentales del reino, que en su conjunto, en palabras de François-Xavier Guerra, deberían “garantizar la libertad de los súbditos, impedir la arbitrariedad y dar la palabra al reino en un nuevo diálogo con el rey.[7]” Según Guerra el recopilador de la Novísima optó por eliminar subrepticiamente varias leyes medievales en la actualización de este código, lo cual representaría un esfuerzo voluntario de un individuo de élite influido por el espíritu reformista del constitucionalismo histórico cuya “biblia” sería la Teoría de las cortes de Martínez Marina[8].La idea de codificación de Martínez Marina fue sin duda compartida (no necesariamente influenciada) por el pensamiento de Jeremy Bentham para quien la codificación aparece como una consecuencia lógica de un código unificado y universal, en palabras de António Manuel Hespanha, “El Código debía ser completo, es decir, debía formar un sistema normativo cerrado, lógicamente concatenado, justificable según el principio científico de la utilidad.[9]” La idea ilustrada que va a formar parte del imaginario de los juristas de finales del siglo XVIII, y que de cierta manera se reflejará en el constitucionalismo gaditano, será la primacía de la ley sobre el arbitrismo o absolutismo judicial; así el código, por su sentido único y universal, trascendería la sabiduría de los jueces, los cuales empezarían a ser representados como “técnicos alejados del pueblo y odiados por éste”, que debían ser reemplazados por jueces populares, elegidos por el pueblo para ejercer justicia por un tiempo determinado[10].Una de las primeras acciones de los constituyentes neogranadinos consistió en retirar el arbitrio iudicis de la administración de justicia, esto es, cambiar el sentido del derecho del Antiguo Régimen según el cual “la interpretación por el arbitrio lleva a la justicia”[11]. Lo que esta élite de legisladores buscaba era que la ley estuviese por encima del juez, con la excepción de que el Poder Ejecutivo requiriera mantener la equidad por medio del indulto[12]. Los jueces ya no tendrían la posibilidad de finalizar los asuntos judiciales pro arbitrio juicidis aunque mantendrían las facultades que les otorgaban las Leyes de Indias y las de Castilla[13]. El artículo 34 de la constitución de la provincia de Cundinamarca consistiría en un texto ideológico antes que normativo en contra de la facultad del juez de ejercer su propio arbitrio:El Cuerpo Legislativo tendrá presentes entre las muchas reformas que exigen los abusos del foro, la multiplicidad innecesaria de jueces, el estilo arbitrario de cortar las causas y pronunciar las sentencias, la práctica opresiva de no oír la voz de los litigantes, la costumbre de abatir el eco de la justicia con cláusulas vanas como son las suplicatorias, y de captar la venia, para que discurriendo la Legislatura por todos estos ramos y los demás relativos a la administración de justicia, los Tribunales la ejerzan con dignidad, los subalternos no la profanen con sus manejos, y los ciudadanos la obtengan con prontitud e imparcialidad[14].En este punto vale aclarar que el sobreponer la ley sobre la voluntad del juez no es una innovación que haya surgido como rechazo a la justicia del antiguo régimen, como afirma Paolo Prodi, “l’egemonia della norma positiva scritta che si afferma durante l’età moderna non deriva soltanto da un processo di razionalizzazione e secolarizzazione che si è formato con l’Illuminismo come reazione e opposizione all’antico regime ma ha la propia genesi all’interno dell’antico regime e le rivoluzioni non faranno che portare a compimento l’opera iniziata dall’antico regime.[15]” De la misma manera, el anhelo por restringir el poder de los jueces estaba presente particularmente desde el siglo XVIII y la capacidad del magistrado para “decir derecho” se cuestionó por no considerarse una condición fundamental de la justicia sino al contrario uno de sus defectos[16].Entre algunos legisladores existía la idea de que las leyes criminales hispanas eran, en palabras del diputado de la ciudad de Tocaima José Miguel Tobar, “severas y aún bárbaras y era preciso ponerles alguna mitigación”. Camilo Torres, profesor de derecho en Santa Fe consideraría en cambio que “aunque unas leyes antiguas eran realmente duras, pero que habían caído en desuetud[o] [sic] y hoy no estaban en práctica, que la costumbre, que era una ley más poderosa que todas, las había derogado, y no una costumbre vaga sino la que induce la práctica de todos los Tribunales a presencia y en medio del silencio del Legislador” y añadiría que “las leyes distinguían de casos y no perdían de vista las consideraciones de equidad o los principios del derecho natural” [17].Las “leyes antiguas” entonces tendrían validez sólo por la misma experiencia independiente, de un plumazo el cuerpo normativo quedaba reducido a aquellas normas escritas que se ajustaran a una costumbre liberal y a unas instituciones recién creadas. Pero es importante comprender también que durante la eclosión constitucionalista los derechos se conciben en su preestatalidad siendo la ley la que los concreta, en palabras de Fioravanti, “la ley es más bien un valor en sí y no un mero instrumento, porque sólo gracias a su autoridad se hacen posibles todos los derechos y las libertades de todos”[18]. Si existe una persistencia de ciertas leyes antiguas es porque estas se encontraban en consonancia con los derechos fundamentales planteados en la carta constitucional y, hasta la construcción de los códigos que aparecerían desde 1837, la legislación estuvo sustentada por la constitución y las recopilaciones de leyes y decretos. Hasta la codificación hablar de un derecho positivo es problemático toda vez que las constituciones y las leyes fluctuaban en consonancia con las opciones políticas de los constituyentes y legisladores, en tanto los códigos brindaban un “derecho cierto y estable – la célebre certeza del derecho – que los jueces aplican de manera segura, garantizando a los individuos las posiciones jurídicas subjetivas fijadas en la ley”[19].Referencias“Actas del Serenísimo Colegio Constituyente y Electoral de la Provincia de Cundinamarca”. En Actas de los colegios electorales y constituyentes de Cundinamarca y Antioquia, 1811-1812, I:91–277. Colección Bicentenario 7. Bogotá, Bucaramanga: Universidad Externado de Colombia, Universidad Industrial de Santander, 2010.Barbosa Delgado, Francisco Roberto. Justicia, rupturas y continuidades: el aparato judicial en el proceso de configuración del Estado-Nación en Colombia 1821-1853. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2007.Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Trotta, 1996.Garriga Acosta, Carlos. “Continuidad y cambio del orden jurídico”. En Historia y constitución: trayectos del constitucionalismo hispano, editado por Carlos Garriga Acosta, 59–106. México: CIDE, Instituto Mora, El Colegio de Michoacán, ELD, HICOES, El Colegio de México, 2010.Godoy Proatti, Elaine. “La conciencia y los embates subjetivos y jurídicos de la función del juez en la América Colonial del siglo XVII”. Revista de historia del derecho, núm. 48 (2014): 143–64.Guerra, François-Xavier. Modernidad e independencias: ensayos sobre las revoluciones hispánicas. 3. ed. Colección Relaciones entre España y América 16. Madrid: MAPFRE, 2000.Hespanha, António Manuel. Cultura jurídica europea: síntesis de un milenio. Traducido por Isabel Soler y Concepción Valera. Madrid: Tecnos, 2002.Prodi, Paolo. Una storia della giustizia: dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto. Collezione di testi e di studi. Bologna: Il mulino, 2000.Tomás y Valiente, Francisco. “De la administración de justicia al poder judicial”. En Obras completas, VI:4169–82. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.&#160;Notas[1] Barbosa Delgado, Justicia, rupturas y continuidades, 235 y ss.[2] Garriga Acosta, “Continuidad y cambio del orden jurídico”, 74.[3] Ibid., 67.[4] Francisco Martínez Marina (1808), Ensayo crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los reinos de León y Castilla, especialmente sobre el código de las Siete Partidas de Don Alonso el Sabio, segunda edición corregida y aumentada por su autor, Madrid, Imprenta de D. E. Aguado, 1834, pp. II:174-175.[5] Martínez Marina, Ensayo crítico… II:191[6] Francisco Martínez Marina (1820), Juicio crítico de la Novísima Recopilación, Madrid, imprenta de don Fermín Villalpando, 1820, p. 55.[7] Guerra, Modernidad e independencias, 173.[8] Ibid., 174.[9] Hespanha, Cultura jurídica europea, 169. Cursivas del autor.[10] Tomás y Valiente, “De la administración de justicia al poder judicial”, 175.[11] Godoy Proatti, “La conciencia y los embates subjetivos y jurídicos de la función del juez en la América Colonial del siglo XVII”, 166.[12] “Actas del Serenísimo Colegio Constituyente y Electoral de la Provincia de Cundinamarca”, 145–46.[13] Ibid., 195.[14] Ibid., 194.[15] Prodi, Una storia della giustizia, 392.[16] Hespanha, Cultura jurídica europea, 170.[17] “Actas del Serenísimo Colegio”… I:147.[18] Fioravanti, Los derechos fundamentales, 62.[19] Ibid., 110.[cite]