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On a vu dans le précédent billet comment, selon Aldo Schiavone  ((Aldo Schiavone, IUS L'invention du droit en Occident, Belin, 2008)), le droit a d’abord été inscrit dans des formules qu’il fallait respecter, formules à la fois religieuses et à effet sociaux, par exemple comment prendre correctement possession d’une terre ou d’un bien. On peut certes penser que notre vie sociale actuelle est débarrassée de ces formules rituelles qu’il faut respecter à la lettre pour qu’un effet juridique et social s’en suive, mais qu’on se souvienne cependant le la prestation de serment recommencée par précaution lors de l’investiture de Barack Obama en 2009. Par ailleurs la lettre d’un contrat oblige toujours.Cet enracinement du droit dans le magico-religieux  avait été porté par des prêtres, les pontifes, sous forme de responsa. Ces réponses, engrangées au fil du temps avaient fini par constituer un codage des normes de la vie courante mais la crise sociale qui a conduit à la loi des 12 tables va faire naitre de nouveaux besoins et de nouveaux personnages, dont celui d’un magistrat, le préteur. Celui-ci créé au 4e siècle av. JC, avait pour rôle d’aider le consul dans le domaine de la justice et il nous en reste un adage : de minimis non curat praetor. La sortie du rite s’est faite progressivement : celui-ci prévoyait par exemple que, en cas de dette, une formule orale soit prononcée pour demander si l’intéressé niait ou acceptait. La nouveauté fut que, s’il niait, on demandait au préteur de faire un arbitrage.Au début de sa charge annuelle, le préteur par un édit annonçait comment il entendait traiter les grandes catégories de cas ou de litiges qui lui seraient présentés. Entre le 2e siècle et le premier av. JC, cet édit du préteur pris une valeur générale en récupérant les édits précédents dans un savoir juridique qui alla en s’amplifiant. Les besoins de l’époque justifiaient cette expansion : entre les deux guerres puniques, la grande propriété prend progressivement la place de la petite propriété paysanne en utilisant le travail d’esclaves. La circulation commerciale s’intensifie, les capitaux s’accumulent : les problèmes que cela soulève sont nouveaux et doivent être traités comme tels par le préteur qui répond aux questions liées au nouvel état de la société. Cependant, l’intensification des échanges avec l’extérieur entraina la création d’un préteur chargé des contentieux entre citoyens romains et commerçants étrangers : c’est le préteur pérégrin (opposé au préteur urbain) qui est à l’origine d’un droit commercial valant pour tous qui fut perçu comme un ius gentium.Un magistrat élu n’a pas automatiquement les compétences juridiques nécessaires et s’il ne les a pas, il se fait aider par des experts qui cultivent cet art et qui sont tous issus de la noblesse. Nous voyons donc apparaitre sous la République un nouveau personnage, le juriste (qui peut être pontife ou magistrat) et qui commence à mettre par écrit le droit.Quintus Mucius ScaevolaC’est le premier juriste à avoir vraiment mis par écrit sous forme de développements articulés le savoir juridique avec les dix-huit chapitres de son ius civile. Il porte un nom célèbre, non seulement celui de son ancêtre Mucius Scaevola qui reçut le surnom de scaevola « gaucher », car, pour prouver ce qu’il disait, « il en avait mis sa main au feu »  ((Tite-Live, II, 12-16)), mais celui d’une lignée de hauts magistrats, des consuls en 175, 174, 133, 131, 88, pontifex maximus, augure  ((tableau généalogique dans Edmond Courbaud, Cicéron, De l’orateur, Tome I, Les Belles Lettres, 2002, p.XXVII)), tous juristes car ce savoir demande une tradition savante. Il fut lui-même consul en 95.Pour tenter de comprendre l’apport de Mucius il faut établir un parallélisme entre la démarche scientifique (celle d’aujourd’hui) et la démarche juridique (celle de Mucius). Par exemple le sens commun possède un concept de l’arbre ou de l’oiseau qui n’est pas celui de la science (qui cherche un genre et une espèce) : l’abstraction scientifique a souvent modifié le concept du sens commun. Dans la construction juridique, et ce trait restera, les opérations qui nous semblent aujourd’hui relever du sens commun comme vendre, acheter, établir un contrat,  ont été abstraites des opérations ayant lieu ici et là sous des formes très différentes, pour en établir un concept, une abstraction qui lui donne valeur scientifique. Par exemple, dans beaucoup de situations empiriques, l’achat-vente supposait une situation de confiance réciproque (et l’on retrouve aujourd’hui cette situation pour des achats importants comme l’immobilier où toute la logique du vendeur est d’inspirer confiance) mais Mucius sort du concret l’achat-vente et en élabore un concept qui lui associe simplement des règles définissant les obligations réciproques des contractants (et que l’on trouve aujourd’hui dans les contrats régissant l’immobilier). On est sorti du ritualisme du droit ancien ou seule la parole correctement prononcée était efficace mais on est sorti également de l’obligation de confiance, de l’emphase verbale du vendeur pour s’en tenir à des obligations réciproques précises.Cette abstraction une fois faite permet ensuite, en toute sécurité, de prendre en compte la volonté des acteurs, mais d'une manière toute différente. Voici par exemple un texte attribué à Mucius :Dans tout contrat négocié (…), si une erreur intervient, comme par exemple quand celui qui achète ou prend en location comprend une chose et son partenaire une autre, l’acte accompli est nul (Schiavone p. 236)  ((In omnibus notiis contrahendis (…), si error aliquis intervenit, ut aliud sentiat puta qui emit aut qui conducit, aliud quid cum his contrahit, nihil valet quod acti sit Digeste 44.7.57))On est sorti de la variété des cas concrets tous différents pour construire un concept avec ses règles de fonctionnement (comme en chimie où un corps a des propriétés). La différence d’avec les sciences actuelles, c’est que la formalisation ne porte pas sur des objets naturels mais sur des processus sociaux. La chose est difficile à entendre aujourd’hui car le droit a tellement été efficace qu’il a discipliné la société et qu’il a réussi à naturaliser ses concepts. L’achat-vente nous est devenu une chose aussi transparente que peut l’être aujourd’hui un objet technique comme un téléphone ou un ordinateur, fruits de la science s’il en est. Si la morale joue un rôle dans le fonctionnement de la société, le droit comme construction formelle s’en est abstrait, même si elle reparait dans son application concrète lors d’un jugement. Le droit s’isole de la société pour mieux la régler, mais cependant la loi, issue de la politique, peut interagir avec lui : nous avons hérité de cette situation.A l’époque de Cicéron (qui fut l’élève du père de Mucius), d’autre juristes apparaissent dont Servius, qui fut très proche de Cicéron. Alfenus fut l’élève de Servius (c’est à lui que l’on doit le texte sur les Mules du Palatin du précédent billet). Plus jeune que Cicéron, Trébatius fut recommandé par lui à César (cf. un billet précédent).Période postérieureAvec l’Empire, le juriste change de statut mais sous Auguste, un élève de Trébatius, Labéon, s’oppose prudemment au prince, lui-même également très prudent. Labéon refuse la perte d’autorité de la noblesse en général et des juristes en particulier qui se confondaient autrefois avec les institutions républicaines. Auguste, lui, accepte de reconnaitre la primauté de la jurisprudence dans la création du droit alors qu’il aurait pu simplement exercer une autorité totale dans ce domaine par des lois. Sous Tibère cependant, le droit de donner des réponses juridiques qui était donné de fait à toutes les autorités compétentes devient un droit donné par l’empereur aux juristes qu’il juge (politiquement) aptes. Avec Hadrien, on voit apparaitre un juriste, Julien, qui allait être son inspirateur et faire de cette époque une monarchie éclairée (aux yeux des juristes d’abord puis des historiens ensuite).Mais être proche du prince conduit rapidement à devenir fonctionnaire du prince, à devenir membre d’une bureaucratie impériale chargée, pour tout l’Empire, de contrôler la société et l’économie. Les juristes ne sont plus que des hauts fonctionnaires de l’administration impériale mais un fonctionnaire fait des textes législatifs et les juristes abandonnent donc la primauté de la jurisprudence qui était leur marque jusqu’à présent. Au 3e siècle, les mœurs de « bas-empire » s’installent : deux juristes célèbres, préfets du prétoire, Papinien et Ulpien le payent de leur vie du fait d’intrigues de palais. Ulpien cependant reconnaissait le pouvoir législatif premier du prince qui était, selon une formule qui sera reprise par l’absolutisme du 17e siècle, princeps legibus solutus, souverain non soumis aux lois.L’empire devenu le bas-empire, la machine expansionniste, privée d’extension, minée dans ses perspectives par le travail servile qui n’est plus renouvelé, entre en crise. L’empire d’Occident s’écroule mais en Orient un renouveau juridique apparait porté par Beyrouth et son école de droit (en langue latine). Justinien, qui entend restaurer la grandeur de l’Empire romain, veut unifier le droit afin de le rendre applicable par un texte unique à l’ensemble de son territoire. Après plusieurs rédactions, il nomme une commission présidée par son ministre Tribonien, qui a pour objet de rassembler dans un même codex les écrits les plus importants des juristes antiques ainsi que les lois des empereurs (appelées constitutions). Le résultat, le voilà :Ceci est un exemplaire du 19e siècle du Corpus iuris civilis, ce qui montre la pérennité de l’entreprise puisque cet exemplaire reproduit le texte d’origine sans traduction, et il est annoté, pourvu de renvois et de repères qui montrent que cet ouvrage était encore un instrument de travail.Dans la préface du Digeste, l’élément le plus important de ce qui se présente comme un code, Justinien s’adresse à son préteur Tribonien :Imperator Caesar Flavius Juistinianus pius felix inclytus victor ac triumphator semper Augustus, Triboninano quaestori suo, salutem.En plus de la titulature habituelle de l’empereur (pieux, heureux dans ses œuvres, illustre), Justinien ne manque pas de souligner ses victoires (obtenues il y a peu par son général Bélisaire en Afrique où il avait repris Carthage) car il veut unifier l''Empire par les armes et le droit. Il demande donc à Tribonien de relire tout le droit ancien (sur une période annoncée de 1400 ans) et de ne rien négliger car « tous ne sont pas en tout point bons ou mauvais, mais chacun l’est tour à tour sur tel ou tel point »  ((Quia non omnes in omnia, sed certi per certa vel meliores, vel deteriores inveniuntur)) (Schiavone p. 17).Le modèle est celui de l’anthologie : les textes des auteurs anciens sont découpés en petits éléments qui sont ensuite repris par thèmes : ils apparaissent comme une mosaïque de textes  ((dont on sait que l’époque était spécialiste : voir le portrait de Justinien à Ravenne dans un précédent billet )). Beaucoup de textes ont disparus et ceux qui sont restés ont éventuellement été modifiés pour s’adapter à la situation de l’époque de Justinien : cette anthologie a sauvé les textes anciens de l’oubli même si la sélection a été forte. La forme du code, avec sa logique, même si elle permettait un accès plus facile aux textes, n’en restituait pas la forme antique : chaque auteur était déstructuré pour trouver sa place dans un code normatif.C’est ce qui a permis la survie du Corpus iuris civilis et son utilisation ultérieure par sa redécouverte à l’université de Bologne au 11e siècle et nous vivons encore de ce droit romain redécouvert.Je vous invite à découvrir en page Actualité, le programme d'une rencontre  intitulée : « Langues et cultures de l'antiquité : à quoi formons-nous les élèves ? » à l'organisation de laquelle je participe.