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Comme cela arrive souvent avec les sujets sensibles, la France se caractérise par les délais importants qu'il lui faut pour passer du constat à l'action, de la définition d'une politique à sa mise en oeuvre. En matière d'encadrement juridique des activités de renseignement, les premières  innovations des années 90 (lois de 1991 sur les interceptions et de 1998 sur la commission consultative du secret de défense) n'ont été relayés par une réflexion plus globale qu'en 2008 (à l'occasion du livre blanc sur la défense et la sécurité nationale) sans pour autant que la loi sur le  renseignement annoncée n'ait encore vu le jour ((Cet article a été récemment publié dans la revue « L’ENA hors les murs », Le renseignement dans tous ses états, juin 2014, n° 442. Nous remercions l’équipe éditoriale de la revue de nous autoriser à présenter ce document sur le carnet d’Hestia)).Pour autant, il ne faut pas mésestimer le chemin parcouru. L'adoption du rapport de MM. Urvoas et Verchère en mai 2013 a marqué un consensus sur la nécessité pour un Etat moderne d'encadrer juridiquement les activités de renseignement public, tandis que quelques avancées sont déjà venues préparer le terrain du législateur en la matière. Reste pourtant à franchir la dernière étape, celle d'une véritable « légalisation » des activités de renseignement en France, ce qui constituera à la fois un progrès politique et juridique nécessaire.Une exigence incontournable dans un Etat de droit« L'irruption du droit dans le domaine jusque là préservé des affaires secrètes ne signifie pas nécessairement la fin des prérogatives régaliennes en matière de renseignement et d'action spéciale. Cela marque simplement le fait que dans la société internationale civilisée et ouverte que nous souhaitons tous pour le troisième millénaire, il n'y aura plus de "raison d'état" auto-suffisante mais uniquement l'affirmation – moyennant limites et contrôles prévus par la loi – de prérogatives dérogatoires accordées à la puissance publique pour assumer certaines fonctions particulières de sécurité. » (( B. Warusfel, "Le renseignement, dimension majeure de l'action publique dans une société d'information", in Le renseignement français contemporain - Aspects juridiques et politiques, L'Harmattan, 2003, p. 34)).Les termes employés il y a dix ans pour décrire le renversement de perspective en train de se produire, me paraissent encore valables. L'Etat peut toujours disposer de moyens spéciaux d'information et d'action, mais désormais cette capacité doit être politiquement assumée et juridiquement revendiquée pour avoir une chance de perdurer efficacement.Les trois piliers de l'Etat de droit moderne que sont la séparation des pouvoirs, la prééminence du droit et la protection des libertés fondamentales exigent en effet qu'un cadre juridique cohérent et équilibré soit mis en place, en cohérence avec notre jurisprudence constitutionnelle et les prescriptions de celle de la Cour européenne des droits de l'homme ((Sur l'ensemble de cette problématique, voir B. Warusfel,"Renseignement et état de droit", Cahiers de la sécurité, n° 13, juillet 2010, pp. 114-121)).Le cap nous a été donné dès le livre blanc sur la défense et la sécurité nationale de 2008 dans des termes très clairs :"Un nouveau dispositif juridique définira donc les missions des services de renseignement, les garanties apportées aux personnels et aux sources humaines, ainsi que les modalités principales de la protection du secret de la défense nationale. Des adaptations de nature législative seront apportées, en respectant l’équilibre entre protection des libertés publiques, efficacité des poursuites judiciaires et préservation du secret. À ce titre, une définition législative des missions des services de renseignement sera élaborée. Elle devra couvrir l’ensemble des missions des services de renseignement et être suffisamment précise pour les agents des services de renseignement concernés." (( Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, La Documentation française/Ed. O. Jacob, 2008, p. 142)).C'est la même approche que le rapport Urvoas de 2013 a réaffirmé, après avoir justement rappelé le « risque d’une condamnation par les juridictions nationales comme par la Cour européenne des droits de l’Homme. » et que la fragilité des moyens juridiques dont disposent aujourd'hui les services spécialisés «  induit une mise en danger des fonctionnaires qui œuvrent au service de la Nation » ((Rapport de MM. Urvoas et Verchère au nom de la mission d'information de la commission des lois de l'Assemblée nationale, document n° 1022, 14 mai 2013, p. 14 et 18)) .Des progrès récents mais incompletsPlusieurs pas ont déjà été faits dans la bonne direction. Ce fut d'abord la publication des décrets de création (jusqu'alors secrets) des différents services à compter des années quatre-vingt ((Décret du 20 novembre 1981 (DPSD),  du 2 avril 1982 (DGSE), du  du 22 novembre 1982 (DST) auxquels s'ajouta celui créant la Direction du renseignement militaire (du 16 juin 1992))) . Dans ces textes figurent une définition, plus ou moins large des missions de chaque service, permettant déjà une première clarification de leurs rôles respectifs.L'étape la plus significative fut sans doute franchie ensuite avec la loi du 10 juillet 1991 organisant légalement (après trente ans de réglementation secrète) le recours par les services de renseignement ou de police aux « interceptions de sécurité » ((Aujourd'hui codifiée aux articles L 241-1 et suivants du Code de la sécurité intérieure)). Pour la première fois, l'utilisation d'un moyen spécial d'investigation portant atteinte à une liberté publique (en l'espèce celle protégeant la vie privée) fut soumise à un contrôle a priori confié à une autorité administrative indépendante, la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS).Un autre geste législatif fort a été accompli en 2009 avec la modification des premières dispositions du code de la défense et de l'ancienne ordonnance de 1959 sur la défense nationale. Le nouvel article L 1111-1 CD définit maintenant la « sécurité nationale » comme ayant pour objet « d’identifier l’ensemble des menaces et des risques susceptibles d’affecter la vie de la Nation, notamment en ce qui concerne la protection de la population, l’intégrité du territoire et la permanence des institutions de la République ». Ce nouvel accent mis sur l'identification des menaces et des risques a mis ainsi la fonction de renseignement au coeur des politiques de défense et de sécurité (Voir notamment B. Warusfel, "Les implications juridiques et institutionnelles de la notion de sécurité nationale" in AFDSD, Le droit de la sécurité et de la défense en 2013, PUAM, 2104)).Mais si, à la même période, plusieurs modifications structurelles ont réorganisé la communauté du renseignement et sa coordination, il n'y a eu presqu'aucune avancée juridique notable allant dans le sens de ce que demandait le Livre blanc et de ce que pouvait impliquer la nouvelle notion de sécurité nationale.Tout au plus la Loppsi 2 du 14 mars 2011 créa, symboliquement, un nouveau titre dénommé « du renseignement » dans le livre III du code de la défense, mais n'y inséra qu'un seul article sur l'utilisation d'identités d'emprunt (L. 2371-1 CD) et ajouta deux articles, l'un au code pénal (l'article 413-13 CP réprimant l'atteinte à l'anonymat d'un agent) et l'autre au code de procédure pénale (l'article 656-1 CPP sur le témoignage anonyme des agents devant les juridictions). Si cela a  contribué à renforcer la protection juridique des opérationnels du renseignement, ce qui doit être l'un des objectifs du nouveau cadre juridique à construire, aucune autre disposition n'était venue   apporter des garanties en termes de contrôle ou de prévention d'éventuels abus dans l'utilisation des moyens spéciaux de recherche ou de surveillance.Le vote de la nouvelle loi de programmation militaire pour 2014-2019 permit cependant au législateur de renforcer le contrôle politique exercé par la délégation parlementaire au renseignement, mais alors que l'on attendait l'annonce d'un meilleur contrôle juridique sur les nouvelles pratiques de collecte des données numériques de connexion ((Dans ce sens, voir notre contribution « Pour un approfondissement du cadre juridique des interceptions de sécurité », contribution au 21ème rapport d’activité (2012-2013) de la CNCIS, Documentation française, 2014.)) (dont l'affaire Snowden venait de montrer l'importance croissante et les risques associés), son article 20 a élargi les possibilités d'accès des services de renseignement à cette forme de collecte de données sans en renforcer le contrôle.Mener à bien la légalisation du renseignement d'EtatDans ce contexte, il devient donc possible et nécessaire de mener à bien la légalisation des activités de renseignement d'Etat ((Sur le processus de légalisation du renseignement depuis les années 70, voir en particulier Peter Gill, "Security Intelligence and Human Rights: Illuminating the "Heart of Darkness", Intelligence and national Security, vol. 24, n° 1, 2009, pp. 84-85.)) . Par ce terme, nous visons une double fonction de la loi : une fonction juridique qui consiste à soumettre au droit une activité mais aussi une fonction politique qui affirme la légitimité de cette activité et l'intérêt public qu'il s'attache à ce qu'elle puisse disposer de capacités juridiques et opérationnelles particulières. Dans une démocratie, les deux aspects sont indissociables.La première nécessité est de poser une définition générale des missions de renseignement qui puisse servir tout à la fois à orienter la politique publique en la matière et à servir de référence juridiquement opposable pour le contrôle de ces activités.Il conviendra également, à mon sens, que sur la base de cette définition, la loi s'applique aux activités de renseignement plutôt qu'aux seuls services spécialisés de renseignement. Si les services spécialisés faisant partie de la communauté coordonnée par le coordonnateur national ont, bien évidemment, une place éminente et prioritaire dans le dispositif, il faut en effet pouvoir appliquer tout ou partie des dispositions légales nouvelles à des pratiques de renseignement qui seraient mises en oeuvre à titre accessoire par d'autres services dont la mission principale est différente (notamment, certains services de police judiciaire). L'ensemble y gagnera en cohérence.La loi devra identifier assez précisément les différentes techniques de renseignement qui, en raison de leur caractère plus ou moins intrusif, devront faire l'objet d'un encadrement et d'un contrôle particulier ((Pour un exemple étranger, voir par exemple la loi belge du 4 février 2010 relative aux méthodes de recueil des données par les services de renseignement et de sécurité.)). Leur mise en oeuvre s'accompagnera d'une procédure de contrôle a priori (pour les techniques les plus intrusives) ou a posteriori, qui devrait revenir - comme le suggère le rapport de la mission Urvoas – à une autorité administrative indépendante qui succèderait à la CNCIS et qui reprendrait son acquis précieux en matière de contrôle de légalité des pratiques secrètes de l'Etat tout en disposant d'une compétence et de moyens accrus.Plus délicat encore, mais à mon sens tout aussi indispensable, serait d'organiser par la loi un mécanisme permettant de gérer, au mieux des intérêts respectifs de la justice et de la sécurité nationale, les éventuelles (et inévitables) procédures de recours qui pourront intervenir en cas de suspicion d'abus dans l'application des dispositions légales régissant le renseignement.  Actuellement, l'obstacle de l'impossibilité d'accès du juge (administratif ou judiciaire) au contenu du secret de défense rend presque impossible de rendre la justice en ces matières et l'intervention utile de la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN) depuis 1998 ne règle que partiellement la difficulté lorsqu'il est possible de procéder à une déclassification.Il serait urgent de progresser également dans ce domaine, que l'on choisisse de donner à la CCSDN le rôle de ce que j'avais appelé un « juge du secret » coopérant avec la juridiction saisie ((B. Warusfel "Vers un véritable juge du secret ?", Armées d'aujourd'hui, n° 292, juillet 2004, p. 55 (texte republié dans une version revue et développée en annexe du Rapport 1998-2004 de la CCSDN, La Documentation française, 2005, pp. 267-270).)), ou que l'on s'engage dans un mécanisme permettant à une juridiction spécialisée d'accéder directement aux pièces classifiées, sous réserve d'un aménagement des règles de publicité et de contradiction ((Ce que, par exemple, les Canadiens et les Britanniques pratiquent avec le recours à des « special advocates » habilités.)).Enfin, l'ensemble de cet encadrement juridique devrait avoir une articulation efficace avec le contrôle politique que devra exercer la nouvelle délégation parlementaire au renseignement (renforcée désormais des attributions de vérification des fonds spéciaux) et avec l'intervention de la future inspection générale des services de renseignement dont la mise en place est annoncée.Par ces différents aspects, cette légalisation du renseignement vise à mettre dans la loi ce qui était jusqu'alors à côté de la loi, et à prévenir les dérives qui peuvent rendre hors la loi. Les Etats démocratiques les plus puissants en matière de défense et de renseignement se sont engagés depuis déjà assez longtemps dans la même direction (Etats-Unis, Grande-Bretagne, Allemagne, …) et n'ont pas vu leurs capacités opérationnelles entravées par ces exigences démocratiques. Au contraire, ils disposent aujourd'hui d'un cadre juridique qui leur permet – comme l'a bien utilisé le Président Obama après les révélations sur les programmes de la NSA – de justifier le principe de leurs actions clandestines et d'en préserver l'efficacité.L'absence d'un cadre juridique et politique clair et conforme aux standards internationaux constitue encore aujourd'hui pour la France un handicap qui l'expose à des crises et à de possibles contentieux politiquement difficiles à gérer. A l'inverse, son affirmation par le Parlement sera une preuve d'intelligence juridique nationale.Bertrand Warusfel, Professeur à l'Université Lille 2, Avocat au barreau de Paris