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Von Markus PohlmannSeit seinem 25. Lebensjahr trinkt D. größere Mengen Alkohol. Er ist 57 Jahre alt und war von Beruf Bäcker. D. ist geschieden und hat vier Kinder. Er arbeitet mittlerweile in einer Brauerei und bekommt dort jeden Tag eine Kiste Bier. Darüber hinaus konsumiert er in großen Mengen Schnaps. Nach einem Entzug wird dem Patienten regelmäßig das verschreibungspflichtige Medikament Distraneurin (Clomethiazol) verordnet, welches die Folgen des Alkoholentzugs mildern soll, aber bei längerfristigem Gebrauch selbst zur Abhängigkeit und zu weiteren Schädigungen der Leber führt. D. nimmt das Medikament über viele Jahre hinweg regelmäßig, täglich bis zu 30 Tabletten und findet immer wieder Ärzte, die ihm dieses Medikament verschreiben. Eine psychotherapeutische Behandlung zur Distraneurin-Entwöhnung lehnt D. ab. Er möchte auf die Warteliste des Transplantationszentrums und eine neue Leber erhalten. Als dies sein behandelndes Klinikum wegen seines Medikamentenmissbrauchs und seines fortgesetzten Alkoholkonsums ablehnt, sucht er sich ein neues Krankenhaus. Der dort zuständige Transplantationschirurg weist ihn auf eine Ausnahmeregelung hin: Er kann eine Spenderleber erhalten, die von anderen Patienten abgelehnt wurde. D. willigt ein und wenig später wird ihm die Leber einer hirntoten 69-jährigen Frau angeboten.[caption id="attachment_7040" align="aligncenter" width="372"] Quelle: Pixabay[/caption]Obwohl er noch trinkt und Distraneurin einnimmt, führt der Transplantationschirurg die Transplantation durch. Dies geschieht an den Richtlinien der Bundesärztekammer vorbei, welche als Voraussetzung für eine Transplantation vom Patienten eine sechsmonatige Abstinenz verlangen. Nicht selten kann sich die Leber in diesen sechs Monaten erholen und eine Transplantation dann überflüssig werden. Das Gericht gibt dem Transplantationschirurgen in seiner Nicht-Beachtung der Richtlinien später recht. Aufgrund seines fortgesetzten Medikamenten- und Alkoholmissbrauchs verliert D. nach einiger Zeit seine Leber wieder und bekommt eine neue Leber implantiert. Doch D. nimmt Distraneurin immer weiter ein. Nach einem Leberabszess, der unter der notwendigen Immunsuppression nicht ausheilen kann, kommt es zu einem septischen Schock mit Multiorganversagen, an dessen Folgen D. nach einiger Zeit verstirbt.Rechtliche Verbindlichkeit der Richtlinien der Bundesärztekammer in Frage gestelltNach Anhörung der Sachverständigen kommt das Göttinger Gericht im Falle von D. zu dem Schluss, dass dieser sehr wahrscheinlich innerhalb eines Jahres gestorben wäre (Urteil des Landgerichts Göttingen vom 06.05.15, Geschäftsnr.: 6 Ks 4/13, S. 92f.), wenn er den Richtlinien entsprechend aufgrund seines andauernden Suchtverhaltens nicht transplantiert worden wäre. Weiter kam das Gericht zu dem Schluss, dass der in den Transplantationsregeln festgelegte ausnahmslose Ausschluss von Patienten wie D. aufgrund seines fortgesetzten Alkoholkonsums gegen das Grundgesetz verstößt und damit verfassungswidrig war. Dies hat zur Folge, dass auch die Richtlinie der Bundesärztekammer (BÄK) rechtswidrig und damit unwirksam war. Der Verstoß gegen die Richtlinien der Bundesärztekammer durch die Transplantation bei D. war somit nicht nur medizinisch indiziert, sondern nach Ansicht des Gerichts auch verfassungskonform, weil dadurch ein rechtlich gebotenes Verhalten praktiziert wurde.[caption id="attachment_7039" align="aligncenter" width="367"] Quelle: Pixabay[/caption]Dies hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes (BGH) in Leipzig am 28. Juni 2017 bestätigt. Er verwarf damit aber nicht nur die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Göttingen (Urteil des BGH vom 28.06.17, Az.: 5 StR 20/16), sondern auch die rechtliche Geltungskraft der Richtlinien der Bundesärztekammer selbst. Deren rechtliche Verbindlichkeit ist damit in Frage gestellt. Zwar müssen die im Transplantationsgesetz geregelten Verbote beachtet werden und wer Falschangaben macht, macht sich nach § 19 TPG Abs. 2a strafbar[1]. Aber es ist nun unklar, nach welchen Kriterien die Ärzte im Einzelfall zu entscheiden haben. Zwar ist laut BGH-Urteil die Bundesärztekammer in § 16 TPG[2] „ermächtigt“, Richtlinien aufzustellen, aber Verstöße gegen diese sind nicht strafbar. Auch wenn die Bundesärztekammer ihre Richtlinien angepasst und Ausnahmen zugelassen hat, sind diese als „exekutive Rechtssetzung“ rechtlich „unbeachtlich“ (Urteil des BGH vom 28.06.17, Az.: 5 StR 20/16, S. 20) und ist ihre Verletzung nicht strafbar.Der BGH hat zwar nicht über die Verfassungswidrigkeit einiger der Richtlinien selbst entschieden – dafür war er in diesem Fall nicht zuständig[3]. Das BGH-Urteil hat aber deutlich gemacht, dass es den Richtern selbst obliegt, über die Verfassungsgemäßheit der Richtlinien zu entscheiden. Damit hat das Göttinger Landgericht in diesem Fall das Sagen. Und dieses hat deutlich gemacht, dass sich die Verfassungswidrigkeit der damals geltenden Richtlinien nicht nur auf den – mittlerweile korrigierten - ausnahmslosen Ausschluss von Patienten bezieht, welche die vorgeschriebene Alkoholabstinenzzeit nicht eingehalten haben. Auch der Ausschluss von Patienten mit Krebs in einem fortgeschrittenen Stadium, von Patienten mit akutem Leberversagen und geringer Überlebenswahrscheinlichkeit bei einer viralen Hepatitis sowie die Festlegung einer Altersgrenze für Transplantationen entlang der statistischen Lebenserwartung ist diesem Urteil zufolge verfassungswidrig. Abweichungen davon sind deshalb nicht rechtswidrig. Denn auch ein 75-jähriger Patient kann von einer Transplantation nennenswert profitieren.Rechtliche Deregulierung der Transplantationsmedizin[caption id="attachment_7038" align="aligncenter" width="362"] Quelle: Pixabay[/caption]In einer soziologischen Perspektive kommt dies einer weitgehenden rechtlichen Deregulierung der Transplantationsmedizin gleich. Solange der Gesetzgeber jetzt nicht aktiv wird, erscheint nicht nur der Schutz vor Regelabweichungen defekt reguliert, sondern es ist nun auch gänzlich fraglich, wie denn Regelabweichungen und Strafbarkeitskriterien im Einzelfall definiert sind. Ein Danaergeschenk des Bundesgerichtshofes! War bis 2012 die Durchsetzung und Überprüfung der Einhaltung der Richtlinien in den Transplantationszentren lückenhaft, so erscheinen nun die gesetzlichen Grundlagen selbst unsicher. Die Transplantationsmedizin kommt so nicht zur Ruhe. Zwar kann es der Gesetzgeber nun nicht mehr bei der „Ermächtigungsnorm“ für die BÄK belassen, sondern muss selbst Richtlinien in Gesetzesform mit konkreten Handlungs- oder Unterlassungspflichten formulieren. Doch wie schwer er sich damit tut, auf der tragischen Basis der Organknappheit adäquate Regelungen zu finden, hat sich in den letzten Jahrzehnten bereits gezeigt.Für die Mediziner in der Praxis ist damit unklar, welche Richtlinien bindend sind und unter welchen Bedingungen man ihnen noch folgen kann. Dieses juristische Nachspiel des Transplantationsskandals hat daher für die Rechtsprechung, die BÄK und für den Arbeitsalltag der Transplantationsmediziner weitreichende Folgen. Zwar ist das Urteil des BGH für die anderen Prozesse formal nicht bindend, aber in der Rechtspraxis wird trotzdem kaum davon abgewichen. Dadurch hat sich die Rechtsunsicherheit für die Mediziner deutlich erhöht, denn sie müssen nun in einem fragwürdigen Einzelfall selbst entscheiden, ob sie den – zwischenzeitlich geänderten – Richtlinien der BÄK Folge leisten wollen oder inwiefern es rechtmäßig ist, dies nicht zu tun.&#160;Fußnoten[1] So ist es verboten, für eine Meldung nach § 13 Absatz 3 Satz 3 TPG den Gesundheitszustand eines Patienten unrichtig zu erheben oder unrichtig zu dokumentieren oder bei der Meldung nach § 13 Absatz 3 Satz 3 TPG einen unrichtigen Gesundheitszustand eines Patienten zu übermitteln, um Patienten bei der Führung der einheitlichen Warteliste nach § 12 Absatz 3 Satz 2 TPG zu bevorzugen.[2] § 16 Abs. 2 TPG: „Die Bundesärztekammer legt das Verfahren für die Erarbeitung der Richtlinien nach Absatz 1 und für die Beschlussfassung fest. Die Richtlinien nach Absatz 1 sind zu begründen; dabei ist insbesondere die Feststellung des Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft nachvollziehbar darzulegen.“ (Höfling 2013, S. 8).[3] In seiner Urteilsverkündung am 28.06.17 hat der Vorsitzende Richter Sander für den 5. Senat deutlich gemacht, dass mit den Richtlinien der BÄK und den Abweichungen von diesen eine Norm unterhalb eines förmlichen Gesetzes in Frage stehe und deswegen nicht das Verfassungsgericht darüber befinden muss, sondern die verfassungsrechtliche Nachprüfung in Fällen ihrer Entscheidungserheblichkeit vielmehr von jedem Richter vorgenommen werden kann (Urteil des BGH vom 28.06.17, Az.: 5 StR 20/16, S. 19).&#160;QuellenDer Spiegel, 28. Juni 2017: "BGH bestätigt Freispruch für Göttinger Mediziner" [abrufbar unter: http://www.spiegel.de/panorama/justiz/bgh-bestaetigt-freispruch-fuer-goettinger-transplantationsmediziner-a-1154839.html]Deutsches Ärzteblatt 2009: "Interview mit Prof. Dr. Hans Lilie, Vorsitzender der Ständigen Kommission Organtransplantation der Bundes­ärzte­kammer: 'Wir müssen mit tief greifenden Veränderungen rechnen'" [abrufbar unter: https://www.aerzteblatt.de/archiv/67197/Interview-mit-Prof-Dr-Hans-Lilie-Vorsitzender-der-Staendigen-Kommission-Organtransplantation-der-Bundesaerztekammer-Wir-muessen-mit-tief-greifenden-Veraenderungen-rechnen]Höfling, Wolfgang 2013: TPG, Transplantationsgesetz: Kommentar, 2. völlig neu bearb. und wesentl. erw. Aufl., Berlin: Erich Schmidt Verlag. Nachtrag Stand September 2013 [abrufbar unter: https://www.esv.info/download/katalog/media/9783503129270/Nachtrag.pdf]