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von Simon WillaschekDieser Beitrag ist Teil der Mini-Serie mit studentischen Beiträgen aus dem Seminar “Interdisziplinäre Rechtstheorie” im Sommersemester 2019 an der HU Berlin.Obwohl die Ökonomische Analyse des Rechts (ÖAR) in den Vereinigten Staaten bereits zum rechtswissenschaftlichen Mainstream gehört und seit den 1970er Jahren auch in Deutschland rezipiert, angewandt und weiterentwickelt wird, ist sie als Auslegungsmethode hierzulande umstritten. Auch für die deutschsprachige Rechtswissenschaft ist es jedoch an der Zeit, die Grundsatzdebatte um ihre Zulässigkeit hinter sich zu lassen und die ÖAR als eine von mehreren legitimen Auslegungsmethoden anzuerkennen. Geht man nämlich davon aus, dass die hergebrachten juristischen Auslegungsmethoden nie nur eine einzige richtige Auslegung einer Norm zulassen, bedarf es weiterer Kriterien, um zwischen möglichen Interpretationen zu entscheiden. Ein sinnvolles Kriterium für die Auflösung solcher Auslegungskontroversen bietet die ÖAR. Bevor diese Argumentation allerdings unter Rückgriff auf Thesen der Freirechtslehre vertieft wird, werden zunächst die ÖAR selbst und ihre Rezeption in Deutschland beleuchtet.Die Ökonomische Analyse des RechtsUnter Ökonomischer Analyse des Rechts versteht man die Untersuchung des Rechts anhand von wirtschaftswissenschaftlichen Methoden. Das Erkenntnisinteresse kann dabei sowohl rein deskriptiv als auch normativ . So fragt die sogenannte positive ökonomische Analyse des Rechts nach den tatsächlichen Auswirkungen von Rechtsregeln auf das Verhalten wirtschaftlicher Akteure. Hierbei wird das Verhaltensmodell des homo oeconomicus zugrunde gelegt: Es wird unterstellt, dass sich wirtschaftliche Akteure, auch konfrontiert mit Rechtsnormen, stets rational und eigennützig verhalten. Die sog. normative Analyse ist dagegen bestrebt, die wirtschaftlichen Folgen von Rechtsregeln zu bewerten und Rechtsetzung und -anwendung an wirtschaftlichen Maßstäben auszurichten, um sie zu verbessern. Maßgebliches Kriterium ist hier das Ziel der ökonomischen Effizienz: Vereinfacht ausgedrückt sollen Geld, Waren und andere Güter so auf die Akteure verteilt werden, dass der größtmögliche Gesamtnutzen aus ihnen gezogen werden kann. Mit Nutzen ist dabei der Grad individueller Bedürfnisbefriedigung gemeint, den die Akteure aus der Verwendung eines Gutes ziehen können. Der Begriff des Nutzens umfasst also auch nicht-monetäre Vorteile, die aber in geldähnlichen Einheiten ausgedrückt werden, um die Aufrechnung von Nutzen und Kosten zu ermöglichen.Zur Illustration des Vorgehens der normativen ÖAR kann folgendes Beispiel dienen (vgl. BGHZ 90, 255): Eine Biobäuerin und ein konventionell arbeitender Bauer bewirtschaften angrenzende Felder. Aufgrund von Regen gelangen Pestizide vom Nachbargrundstück auf das der Biobäuerin und beschädigen dort die Ernte. Kann diese von ihrem Nachbarn verlangen, auf die Verwendung von Pestiziden zu verzichten oder Maßnahmen zu ergreifen, die ihre Felder vor den schädlichen Einwirkungen schützen? Nach §§ 1004, 906 BGB haben Grundstückseigentümer*innen grundsätzlich einen Abwehranspruch gegen Einwirkungen dieser Art, wenn die Einwirkungen, wie hier, die Nutzung ihres Grundstücks wesentlich beeinträchtigen. Ein solcher Anspruch besteht aber auch bei wesentlichen Beeinträchtigungen nicht, wenn diese durch eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks verursacht werden, vom dem der Schaden ausgeht. Fraglich ist hier also, ob es sich bei der pestizidintensiven Landwirtschaft des Bauern um eine solche ortsübliche Nutzung handelt.Die ÖAR interpretiert den Begriff der Ortsüblichkeit normativ: Nach der sogenannten „Theorie des integrierten Gesamteigentümers“ (vgl. Adams, S. 788 ff.) ist die Lösung anzustreben, die eine hypothetische Person wählen würde, die sowohl Eigentümer*in des störenden, als auch des betroffenen Grundstücks ist. Eine solche Person würde Maßnahmen zum Schutz des betroffenen Grundstücks nur treffen, wenn diese effizient sind, also weniger Kosten verursachen, als sie an Schäden verhindern. Sind keine effizienten Schutzmaßnahmen möglich, würde sie die schädliche Aktivität nur einstellen, wenn der durch sie verursachte Schaden größer ist als ihr . Im Fall der Biobäuerin wäre die Ortsüblichkeit also zu verneinen und ihr Anspruch zu bejahen, wenn sich die Einwirkung des Pestizids auf ihr Grundstück durch effiziente Schutzmaßnahmen verhindern ließe. Ein Abwehranspruch bestünde darüber hinaus auch, wenn der Nutzen, den der Bauer aus der Verwendung des Pestizids zieht, geringer wäre als der Schaden, den die Biobäuerin dadurch erleidet. Auf diese Weise wird die rechtliche Allokation von Nutzungsrechten so vorgenommen, dass dadurch der aggregierte Gesamtnutzen, den beide Eigentümer*innen aus ihren Grundstücken ziehen, maximiert wird.Die Rezeption der ÖAR in DeutschlandEs war insbesondere dieses normative Ziel der ökonomischen Effizienz das, zusammen mit dem Konzept des homo oeconomicus, vielen deutschsprachigen Zivilrechtler*innen Anlass zu ihrer pauschalen Ablehnung der ÖAR gegeben hat. So hat zum Beispiel Karl-Heinz Fezer der ÖAR in einem pathosreichen Artikel im Jahr 1986 entgegengehalten, ihre normative Ausrichtung reduziere die „Multifunktionalität des Rechtswesens“ auf das ökonomische Effizienzziel. Auch sei ihr Menschenbild, das den Menschen als reinen Nutzenmaximierer verstehe, nicht das einer „offenen Gesellschaft der Grundrechtsdemokratie“. „Ökonomische Rechtsanalyse und freiheitliches Rechtsdenken“ seien letztendlich unvereinbar.Diese pauschale Zurückweisung ist jedoch eher als Ablehnung der vermeintlichen politischen und sozialen Ziele der ÖÄR denn als inhaltliche Kritik zu deuten. So ist die bewusst reduktive Annahme, der Mensch handele stets rational und seinen eigenen Nutzen maximierend, eine heuristische Fiktion, die der Analyse ökonomischer Probleme dient. Um ein umfassendes oder gar Exklusivität beanspruchendes Menschenbild handelt es sich dabei nicht. Auch die „Multifunktionalität des Rechtswesens“ wird durch die ÖAR nicht in Frage gestellt. Zwar haben prominente Vertreter*innen der Rechtsökonomie wie insbesondere Richard Posner zeitweise vertreten, dass das Recht ausschließlich am normativen Kriterium der Effizienz bzw. der Reichtumsmaximierung auszurichten sei. Selbst Posner hat diese Ansicht aber mittlerweile revidiert: „evidently there is more to justice than economics” (Posner, S. 35).Mit der Abwendung der ÖAR von ihren Universalitäts- und Exklusivitätsansprüchen ab circa 1990 ging die verstärkte Rezeption und Akzeptanz derselben durch die deutschsprachige Rechtswissenschaft einher. Seitdem hat sich eine umfangreiche Literatur herausgebildet, in der ökonomische Methoden verwendet werden, um rechtsdogmatische und -politische Fragen zu beantworten. Diese Entwicklung wurde begleitet von der erneuten, vertieften Reflexion der Möglichkeiten und Grenzen der rechtsökonomischen Methode. An die Stelle von Fezers radikaler Ablehnung traten nun differenziertere Einschätzungen, allen voran Horst Eidenmüllers Monographie Effizienz als Rechtsprinzip von 1995. Trotz der wachsenden Zahl rechtsökonomisch arbeitender Autor*innen und ihrer Werke, wird der ÖAR jedoch von vielen Jurist*innen die Anerkennung als legitime rechtswissenschaftliche Methode bis heute verweigert. So plädieren immer noch einige Stimmen dafür, die Rechtswissenschaft im Interesse ihrer Alleinstellung auf die etablierten, vermeintlich originär juristischen Methoden zu beschränken (z.B. Ernst, S. 15 ff.). Auch wird den Vertreter*innen der ÖAR (teilweise ganz zu Recht) vorgeworfen, sie verfolgten mit ihrer Methode eine ungerechte, neoliberale Wirtschaftspolitik. Die ÖAR hat sich in Deutschland also etabliert, bleibt aber umstritten.Die Legitimität der ÖAR als AuslegungsmethodeEidenmüller (S. 451 ff.) unterscheidet drei Anwendungsfälle der ÖAR, deren rechtliche Bewertung jeweils unterschiedlich kontrovers diskutiert wird: Gänzlich unumstritten sind jene Fälle, in denen ökonomische das ausdrückliche Ziel gesetzgeberischer Tätigkeit ist.  Da der Gesetzgeber in der Wahl seiner regulativen Zwecke frei ist, kann er auch spezifisch ökonomische Ziele wie Effizienz mit rechtlichen Mitteln anstreben. Beispielhaft lässt sich hier das Umwelthaftungsgesetz nennen, dessen Gesetzesbegründung ausdrücklich vorsieht, dass es auch zu einer effizienten Allokation ökologischer Ressourcen beitragen soll (vgl. Eidenmüller S. 453). In solchen Fällen ist die Gerichtsbarkeit in ihrer Auslegung der entsprechenden Normen an die ökonomische Zielsetzung des Gesetzgebers gebunden. Diese Bindung realisiert sich insbesondere im Wege der teleologischen Auslegung: Die Gerichte müssen das Gesetz so auslegen, dass seinem Zweck Rechnung getragen wird. Wo zur Bestimmung der teleologisch „richtigen“ Auslegung ökonomische Methoden erforderlich sind, ist die ÖAR also nicht nur zulässig, sondern verpflichtet sogar die Gerichte.Sehr kontrovers diskutiert werden dagegen Fälle der Rechtsfortbildung: Dürfen Gerichte ökonomische Maßstäbe wie Effizienz auch dann berücksichtigen, wenn es darum geht, Lücken im gesetzten Recht zu schließen?  Dem Bundesverfassungsgericht zufolge haben sich die Gerichte bei der Rechtsfortbildung an den „allgemeinen Rechtsgrundlagen“ zu orientieren, „die für das betreffende Rechtsverhältnis maßgeblich sind“ (BVerfGE 84, 212, 226 f.). Fraglich ist also, ob ökonomische Effizienz eine solche Grundlage darstellt. Mit anderen Worten: Ist Effizienz ein Rechtsprinzip? Zu dieser offenen Frage haben etwa  Eidenmüller (ablehnend) und Wagner (zustimmend) Stellung genommen. Ebenfalls Gegenstand einer umfangreichen Debatte ist, ob ökonomische Argumente auch dann zur Auslegung von Gesetzen hinzugezogen werden können, wenn diese Gesetze nicht ausdrücklich ökonomische Ziele verfolgen. Als gesichert kann hier zumindest gelten, dass die Auslegung nach wirtschaftlichen Maßstäben nur in den allerwenigsten Fällen schlechthin gesetzeswidrig ist. Wo der Gesetzeswortlaut uneindeutig ist, wird er einer effizienzorientierten Interpretation kaum ausdrücklich entgegenstehen. Und auch durch den Gesetzeszweck wird die Anwendung der ÖAR in der Regel nicht ausgeschlossen. Zwar kann der Gesetzgeber ohne Weiteres Ziele verfolgen, die dem der ökonomischen Effizienz explizit entgegenstehen. Dies ist aber die Ausnahme: Erstens lässt sich nur für die wenigsten Normen das Telos überhaupt exakt bestimmen. Meistens steht dieselbe Norm, bzw. derselbe Normenkomplex im Dienste mehrerer, teilweise konkurrierender, Regelungszwecke. &#160;So dient das oben genannte Umwelthaftungsgesetz eben nicht allein der Allokationseffizienz, sondern unter anderem auch der Wiedergutmachung und Verhinderung von Schäden infolge negativer Umwelteinflüsse. Diese Regelungszwecke lassen sich darüber hinaus kaum alle eindeutig den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen. Zweitens besteht selbst in jenen Fällen, in denen ein bestimmtes Telos mehr oder weniger eindeutig auszumachen ist, selten ein vollständiger Widerspruch zwischen diesem und dem Effizienzziel. Viele gängige juristische Regelungszwecke, wie die der Rechts- und der Verkehrssicherheit, fördern sogar zugleich die ökonomische Effizienz.Damit ist jedoch bloß gezeigt, dass die ÖAR als Methode der Gesetzeskonkretisierung herangezogen werden darf, nicht ob und wann sie das sollte. So bliebe für die Anwendung der ÖAR kein Raum, wenn davon auszugehen wäre, dass die etablierten juristischen Auslegungskriterien abschließend genügen, um für jede Norm die richtige Interpretation zu finden. Diese Vorstellung erweist sich jedoch als realitätsfern und verkürzend. Betrachtet man die Wirklichkeit juristischen Arbeitens zeigt es sich, dass esetzesauslegungen Gegenstand vielfältiger Meinungsstreitigkeiten sind, die allein unter Rückgriff auf die etablierten Auslegungskriterien nicht endgültig entschieden werden können. Wie die Vertreter der Freirechtslehre um Hermann Kantorowicz theorisiert haben, müssen sich Interpret*innen also nach anderen Maßstäben zwischen den Auslegungsoptionen entscheiden, um diese Entscheidung dann ex post als notwendige Konsequenz von Normtext und Dogmatik auszugeben (vgl. Kantorowicz, S. 18 f., S. 44).Eine verwandte Position ist in von den amerikanischen Critical Legal Studies (CLS) entwickelt worden. Der sog. indeterminancy thesis der CLS zufolge ist das Recht wesentlich unbestimmt, d.h. ungeeignet, die Ergebnisse seiner eigenen Auslegung und Anwendung zu determinieren. Anstelle des Rechts selbst seien es in Wirklichkeit politische und soziale Faktoren, die den Ausgang juristischer Kontroversen entscheiden (vgl. Oetken, S. 2221). Für Teile der CLS stellt der Vorwurf der Unbestimmtheit selbst eine Kritik am Rechtssystem dar: Eine Rechtsprechung, die nicht durch das Recht, das sie anwendet, bestimmt ist, sei willkürlich und illegitim. Andere Vertreter der CLS sehen, wie auch die Freirechtslehre, die Unbestimmtheit des Rechts dagegen als etwas Unveränderliches. Sie fordern, dass die wahren Gründe, die hinter rechtlichen Entscheidungen stehen, offengelegt und diskutiert werden.Damit soll jedoch nicht die Willkür der einzelnen Richter*innen legitimiert werden. Der Freirechtsschule geht es vielmehr um Einzelfallgerechtigkeit, darum, „jedem Fall die angemessene Regelung zu geben“ (Kantorowicz, S. 47). Die Kriterien, nach denen zwischen möglichen Interpretationen entschieden wird, dürfen also nicht beliebig sein, sondern müssen zur „angemessenen“ Lösung des jeweiligen Auslegungsproblems beitragen. Zwar kommen Gerechtigkeitserwägungen dabei naturgemäß eine besondere Rolle zu, die Suche nach der „angemessenen Regelung“ erfordert aber ein pragmatisches, pluralistisches Methodenverständnis. In diesem Rahmen kann auch die ÖAR berücksichtigt werden, wo und wenn sie zu einer Lösung beiträgt, die den Interessen der Beteiligten und der Allgemeinheit so weit wie möglich entspricht. Einen solchen Beitrag kann die ÖAR gerade auch aufgrund ihrer Ausrichtung an der Maximierung individuellen Nutzens leisten.Vielmehr ist für jeden Einzelfall zu entscheiden, ob ökonomische Gesichtspunkte im Konfliktfall gegenüber anderen Wertungen Vorrang haben oder nicht, oder ob sich diese miteinander vereinbar lassen. Auf diese Weise ist auch gesichert, dass die Anwendung ökonomischer Methoden nicht auf die bloße Ausrichtung des Rechts an einer neoliberalen Wirtschaftsideologie hinausläuft. Dabei ist davon auszugehen, dass die ökonomische Analyse im Zivilrecht eine größere Rolle spielt als in sehr grundrechtssensiblen Bereichen wie dem Strafrecht. In jedem Fall gilt es aber, die Debatte von der Ebene der grundsätzlichen Legitimität der ÖAR auf die Ebene ihrer Sachdienlichkeit im Einzelfall zu verlagern. Das ist Konsequenz eines offenen und pluralistischen Methodenkonzepts, wie es die, von der Freirechtsschule und den CLS beschriebene, Unbestimmtheit des Rechts erforderlich macht.Simon Willaschek studiert Rechtswissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin.