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von Johannes S. VogelDieser Beitrag ist Teil der Mini-Serie mit studentischen Beiträgen aus dem&#160;Seminar “Interdisziplinäre Rechtstheorie” im Sommersemester 2019 an der HU Berlin. Als sakrosankt gilt das Recht nur noch wenigen. Wie kann es als Diskurs analysiert werden? Sprachliche Strukturen prägen unser Denken und Handeln. Auch in der interdisziplinären Rechtsforschung fassen sprachzentrierte Ansätze zunehmend Fuß. Eine bedeutende Strömung, die sprachliche Möglichkeitsbedingungen rechtlicher Phänomene in den Blick nimmt, wird oftmals als poststrukturalistische Diskursforschung zusammengefasst.Als Vertreter*innen dieser Strömung gelten unter anderem der französische Philosoph Michel Foucault (1926-1984) und die belgische Politikwissenschaftlerin Chantal Mouffe (* 1943; Sievi 2017, S. 35 f.). Beide setzen sich immer wieder mit rechtlichen Fragen auseinander, ohne eine ausdrückliche Rechtstheorie zu formulieren. Foucault (1997, S. 167; zit. n. Witte und Striebel 2015, S. 172) schreibt selbst: „I never stop getting into the issue of law and rights without taking it as a particular object“. Im Anschluss an die beiden Autor*innen wurden auch Ansätze entwickelt, die sich expliziter mit dem Recht befassen. Hervorzuheben sind darunter die Beiträge von Doris Schweitzer (2015) und Igor Machado (2014). Die Theorien von Foucault und Mouffe bieten somit produktive Anknüpfungspunkte für die interdisziplinäre Rechtsforschung. Diskursanalysen des Rechts nach den beiden Autor*innen sind aber auch mit spezifischen Herausforderungen verbunden.Michel FoucaultMichel Foucault setzte sich unter anderem in „Die Wahrheit und die juristischen Formen“ (1974/2003), „Überwachen und Strafen“ (1975/2008) sowie seinen Vorlesungen „In Verteidigung der Gesellschaft“ (1976/2001), „Sicherheit, Territorium, Bevölkerung“ (1978/2015) und „Die Geburt der Biopolitik“ (1979/2004; vgl. Baer 2017, S. 157) mit dem Recht auseinander. Da er nie eine Rechtstheorie im engeren Sinne entwickelte, ist seine Einstellung zum Recht dennoch immer wieder Gegenstand akademischer Diskussion (Munro 2001, S. 552). Das betrifft insbesondere das Verhältnis zwischen der repressiven und produktiven Dimension des Rechts sowie seine Analyse als Rechtsdiskurs (Schweitzer 2015, S. 203).Oft steht die Repression im Vordergrund der Rezeption Foucaults (ebd.). So kann auch seine Genealogie der juristischen Formen gelesen werden, die in erster Linie das Strafrecht in den Blick nimmt. Als typische Rechtspraktiken zu unterschiedlichen Zeiten identifiziert er die Probe (épreuve), Untersuchung (enquête) und Prüfung (examen).Die Rechtspraktik der Probe (épreuve) beobachtet Foucault in erster Linie in der griechischen Antike, dem altgermanischen Recht und dem frühen Mittelalter. Sie bezeichnet die Herausforderung eines Kontrahenten zum Kampf. Sie soll aber nicht ermitteln, „wer die Wahrheit sagt, sondern wer der Stärkere ist, und damit zugleich, wer Recht hat“ (Foucault 2003, S. 61). Das Recht spiegelt also ganz unmittelbar soziale Überlegenheit wider. Gleichzeitig ist auch die Ritualisierung seiner Verfahren bereits von Bedeutung (Witte und Striebel 2015, S. 180). Die Probe ist wie ein „Getriebe, … das den Übergang von der Kraft zum Recht ermöglicht“ (Foucault 2003, S. 61).Die Ursprünge der Untersuchung (enquête) macht Foucault bei Sophokles König Ödipus und im feudalen Recht aus. Neben die Streitparteien treten dabei weitere Akteur*innen: Der Zeuge, der „gegen den Mächtigsten an[kommt], wenn er sich einzig auf die Wahrheit stützt, die er gesehen hat“ (ebd., S. 52); der königliche Staatsanwalt des Spätmittelalters, der Gesetzesverstöße als Angriffe auf die Herrschaftsordnung als solche ermittelt (ebd., S. 66); und der Richter als Feudalherrscher, den politökonomische Interessen zur „ursprüngliche[n] Akkumulation der juridischen Macht“ (Witte und Striebel 2015, S. 173) treiben. Bei dieser Rechtspraktik gewinnen die Beweisführung und Rhetorik an Bedeutung (Foucault 2003, S. 53). Das rechtliche Verfahren wird generalisiert, formalisiert und bürokratisiert (Witte und Striebel 2015, S. 174, 180). Die Untersuchung stellt aber keine einfache Rationalisierung rechtlicher Verfahren dar. Ihre Wurzeln liegen in den politischen Umwälzungen ihrer Zeit. Sie ist „eine Form von Macht-Wissen“ (Foucault 2003, S. 77).Die Prüfung (examen) verschiebt den Fokus schließlich auf das „mögliche Handeln der Menschen“ (Foucault 2003, S. 83). Sie dominiert in der modernen Gesellschaft ab dem 19. Jahrhundert. Die Macht des souveränen Herrschers wird dort zunehmend von der Disziplinarmacht abgelöst. Ihre neuen Formen dauerhafter Überwachung benötigen neben dem Rechtssystem weitere Institutionen wie die Schule, das Krankenhaus und die Polizei (Foucault 2003, S. 84). Sie beschränken sich auch nicht auf den Staat, sondern durchdringen die Gesellschaft als Ganzes (Munro 2001, S. 546).Nach Autor*innen wie Alan Hunt und Gary Wickham (1994) spielt das positive Recht in dieser foucaultschen Disziplinargesellschaft (fälschlicherweise) keine relevante Rolle mehr. Die von ihnen behauptete „expulsion of law“ (Hunt und Wickham 1994, S. 65) bezeichnet Vanessa Munro (2001, S. 554–557; vgl. auch Tadros 1998) allerdings als Missverständnis: Das Juridische, dem Foucault die moderne Disziplinarmacht gegenüberstelle, bezeichne nicht das Recht als solches. Es handele sich um ein spezifisches Verständnis von Macht als Souveränität. Die Verdrängung der Souveränitäts- durch die Disziplinarmacht (und später Biomacht; vgl. Witte und Striebel 2015, S. 175–176) im modernen Recht negiert daher nicht die spezifische Bedeutung des Rechts als solchen. Foucaults Analyse offenbart jedoch die Machtformen, die ihm jeweils zugrunde liegen.Neben der repressiven beobachtet Foucault nun zudem eine weitere Dimension der Macht, „als eine positive soziale Präsenz, die in alle Aspekte des Lebens und in alle Richtungen wirkt“ (Munro 2001, S. 549; Übers. d. Verf.). Diese macht es nötig, das moderne Recht auch „in seiner Positivität und Produktivität“ (Schweitzer 2015, S. 203) zu adressieren, zum Beispiel für die Konstruktion von Subjekten (Baer 2017, S. 157).Foucaults Perspektive auf Repression und Produktivität macht seine Theorie auch für die interdisziplinäre Rechtsforschung interessant. Um die repressiven wie produktiven Potentiale einzelner Rechtsbereiche zu bestimmen, bedienen sich immer mehr Autor*innen der foucaultschen Diskursanalyse. Ein prominentes Beispiel ist die Analyse des Rechtsformwandels zum Vorsorgestaat durch den Foucault-Schüler François Ewald (1993), die Schweitzer (2015, S. 210–215) kritisch diskutiert.Diskurse sind nach Foucault machtdurchdrungene, historisch kontingente Bedingungen der Möglichkeit menschlichen Denkens und Handelns (Torfing 2003, S. 159). Da sie „systematisch die Gegenstände bilden, von denen sie sprechen“ (Foucault 1981, S. 74; zit. n. Schweitzer 2015, S. 205), produzieren sie erst Wahrheiten, die ihnen folglich nicht vorgängig sein können. Foucault leugnet damit keinesfalls die Existenz von Wahrheiten an sich. Er will aber die Zwangsmechanismen der Macht-Wissen-Komplexe aufdecken, die „eine[r] Wahrheit, die sich universell und objektiv gibt“ (ebd., S. 208) zugrunde liegen.Diskursanalysen nach Foucault geht es entsprechend darum, durch die „Entzauberung“ (Baer 2017, S. 157) des Rechts die Macht-Wissen-Komplexe dahinter offenzulegen. Während Foucault „neben religiösen und wissenschaftlichen hauptsächlich die juristischen Diskurse“ (Buckel 2013, S. 72) hervorhebt, bilden die akademischen Wahrheitsdiskurse trotzdem den Hauptgegenstand seiner Untersuchungen (Schweitzer 2015, S. 206–209).Im Gegensatz zu diesen versteht sich der moderne Rechtsdiskurs aber nicht in erster Linie „als Wahrheits-, sondern als normativer Diskurs“ (Schweitzer 2015, S. 210). Seit der positivistischen „Abgrenzung zu den Seinswissenschaften als Sollenswissenschaft“ (Schweitzer 2015, S. 212) hat er seine Normativität „zu einem zentralen Bezugspunkt … seiner Selbstreflexion“ (ebd.) gemacht. Diese „relative Autonomie“ (Witte und Striebel 2015, S. 184) des Rechts wurde von Gelehrten wie Hans Kelsen weiter vorangetrieben.Normative Rechtsdiskurse zeichnen sich daher durch Eigenlogiken aus, die sich in „spezifische[n], nicht wahrheitsorientierte[n]“ (Schweitzer 2015, S. 215) Mechanismen ausdrücken. Anders als Wahrheitsdiskurse erlauben sie ausdrücklich „das Abwägen zwischen Positionen, die Entscheidung zwischen Alternativen sowie eine Hierarchisierung der Werte“ (ebd.). Richterliche Rechtsauslegung verlangt eine Abwägung zwischen betroffenen Rechtsgütern – und keine Entscheidung für ein universell wahres. Auch in der juristischen Literatur ist die Gegenüberstellung von herrschender Meinung und Mindermeinung gängige Praxis (ebd., S. 216). Dadurch sind die Kontingenz und Konstruiertheit des Rechts, die Diskursanalysen einer vermeintlich absoluten Wahrheit vorhalten sollen, zumeist offensichtlich:„Einem flexiblen und dynamischen Diskurs entgegenzuhalten, dass er kontingent, unsicher und schwankend ist, vermag nicht die kritische Wirkung zu entfalten, die in der Anlage der Diskursanalyse bei Foucault mit Blick auf die Wahrheit eingeschrieben ist.“ (ebd.)Doris Schweitzer (ebd., S. 217) regt an, diese stabilisierenden Flexibilisierungsmechanismen „nicht als Wesensbestimmung oder Abgrenzungskriterium [zu] adressieren, sondern als strategischen Einsatz in spezifischen Macht-Wissen-Komplexen“. So wie sich Foucault immer neu „auf die konkreten Gegebenheiten eines Gegenstandsfeldes“ (ebd., S. 202) eingestellt habe, müsse dies auch für Diskursanalysen des Rechts nach Foucault gelten.Die besondere Herausforderung der Analyse rechtlicher Diskurse nach Foucault liegt folglich darin, sowohl ihre flexibilisierenden Eigenlogiken als auch deren strategische Funktion angemessen zu berücksichtigen.Chantal MouffeChantal Mouffe setzt sich mit Institutionen und Recht noch weniger auseinander als Foucault (Liste 2008, S. 39; Machado 2014, S. 333). Auch bei ihr spielt die Machtdurchdrungenheit historisch kontingenter Diskurse eine zentrale Rolle. Und auch zu ihrer Theorie gibt es weiterführende Arbeiten „mit einem institutionellen Fokus“ (Liste 2008, S. 42; Übers. d. Verf.), darunter auf dem Recht (vgl. ebd.; Machado 2014).Um herauszufinden, inwieweit Diskursanalysen des Rechts nach Mouffe damit ebenfalls Gefahr laufen, den beschriebenen „Fehlschlüssen hinsichtlich der internen Logik des modernen Rechts“ (Schweitzer 2015, S. 210) zu unterliegen, lohnt sich zunächst ein Blick auf ihre zentralen Konzepte des Antagonismus und der Hegemonie. Ausführlicher beschreibt sie diese in ihrem gemeinsamen Hauptwerk mit Ernesto Laclau (Laclau und Mouffe 2015).Nach Mouffe ist jede menschliche Gesellschaft von einer Dimension geprägt, die sie in Anlehnung an Carl Schmitt das Politische nennt. Diese „Dimension der radikalen Negativität, die sich in der allgegenwärtigen Möglichkeit des Antagonismus manifestiert“ (Mouffe 2018, S. 100) verhindert eine dauerhafte Befriedung der Gesellschaft „jenseits von Spaltungen und Machtkämpfen“ (ebd.). In zwei wichtigen Punkten unterscheidet Mouffe sich aber von Schmitt: Zum einen ist das Politische bei ihr nicht essentialistisch begründet, sondern substanzlos, ohne festgelegten Inhalt und rein negativ (Opratko 2008, S. 42). Zum anderen kann der Antagonismus bei ihr im Rahmen einer liberaldemokratischen Auseinandersetzung um Freiheit und Gleichheit (Agonismus) eingehegt werden (Mouffe 2014a, S. 28 f.).Trotzdem laufen politische Entscheidungen schlussendlich immer auf einen rational nicht begründbaren Ausschluss sämtlicher nicht realisierter Möglichkeiten hinaus (Torfing 2003, S. 154). Sie sind stets „Ausdruck einer bestimmten Konfiguration von Machtverhältnissen“ (Mouffe 2014b, S. 181; Übers. d. Verf.). Die resultierende soziale Ordnung ist immer kontingent, partiell und temporär. Sie kann also ständig aufs Neue herausgefordert werden (Nonhoff 2007, S. 10). Diese „endlose Möglichkeit diskursiver Subversion und Re-Artikulation“ (Machado 2014, S. 326; Übers. d. Verf.) geht einher mit der bei Foucault beschriebenen Spannung zwischen Produktivität und Repression, die sich in jeder sozialen Ordnung, mithin auch im Recht, niederschlägt.Um Bestand haben zu können, müssen Entscheidungen hegemonial werden. Den Begriff der Hegemonie entlehnen Mouffe und Laclau bei Antonio Gramsci, der darunter „eine politische sowie moralisch-intellektuelle Führung“ (Torfing 2003, S. 163; Übers. d. Verf.) versteht. Nach ihnen können aber nicht nur marxistisch artikulierte Klassen, sondern sämtliche sozialen Akteur*innen Hegemonie ausüben (ebd., S. 159 f.). Diskursiv Ausdruck findet dies in einer hegemonialen Äquivalenzkette, die differente Forderungen verbindet und von einem leeren Signifikanten repräsentiert wird. Durch seine Entleerung repräsentiert dieser „das spezifische Allgemeine der betreffenden Formierung“ (Nonhoff 2007, S. 13). So verbindet beispielsweise die Forderung nach mehr „Gerechtigkeit“ die differenten Forderungen nach „Gleichberechtigung“, „Chancengleichheit“ und „Umverteilung“ in einer Äquivalenzkette.Soziale Ordnung ist dann stets „das Resultat sedimentierter hegemonialer Praktiken“ (Mouffe 2014b, S. 181; Übers. d. Verf.). Dabei sind einige der zugrundeliegenden politischen Entscheidungen „so tief verinnerlicht, dass ihr politischer Charakter in Vergessenheit gerät“ (Machado 2014, S. 327; Übers. d. Verf.). So kann auch das Recht als sedimentierte Diskursformation verstanden und diskursanalytisch auf seine politischen Ursprünge untersucht werden.Diskurse sind nach Mouffe „relationale Ensembles gegenseitig konstitutiver Identitäten“ (Torfing 2003, S. 154; Übers. d. Verf.). Die Inhalte sprachlicher Zeichen, oder Signifikanten, ergeben sich erst „in ihrer Differenz zu anderen Zeichen“ (Nonhoff 2007, S. 9). Mit Jacques Derrida spricht Mouffe von einem konstitutiven Außen als „Bedingung der Möglichkeit jeder sozialen Formierung“ (ebd., S. 10), aber auch existenzielle Bedrohung ihrer diskursiven Identität. Dies bedingt ein Spannungsverhältnis, das jede dauerhafte Schließung diskursiver und sozialer Strukturen unmöglich macht (Stäheli und Hammer 2016, S. 70). Stattdessen müssen diese durch diskursive Artikulationen immer wieder neu (re)produziert werden. Diese bezeichnen soziale Praktiken, „die eine Beziehung zwischen Elementen so etablier[en], dass ihre Identität als Resultat … modifiziert wird“ (Laclau und Mouffe 2015, S. 139). Diskurse sind also „explizit nicht auf die Sphäre der Sprache begrenzt“ (Nonhoff 2007, S. 9; Herv. im Original). Stattdessen transportiert jedes soziale Handeln Bedeutung, indem es sprachliche Strukturen widerspiegelt. Eine außerdiskursive Realität wird dabei nicht verneint. Ihr Verständnis ist aber stets diskursiv vermittelt (Mouffe 2001, S. 13–14).Die bei Foucault konstatierte „relative Autonomie“ (Witte und Striebel 2015, S. 184) des Rechts und seine normativen „Flexibilisierungsmechanismen“ (Schweitzer 2015, S. 216) können mit Mouffe (2014b, S. 181; Übers. d. Verf.) folglich ebenfalls als „Resultat sedimentierter hegemonialer Praktiken“ verstanden werden. Ihr Sedimentationsgrad ist aber nicht für alle Rechtsbereiche derselbe.Einerseits haben sich artikulatorische Praktiken institutionell verfestigt, welche die Kontingenz des Rechts offenlegen und dies sogar zu seinem Alleinstellungsmerkmal erklären. Sowohl in der Rechtssetzung als auch in der Auslegung einfacher Gesetze werden unterschiedliche legitime Positionen abgewogen und hierarchisiert. Selten geht es um die eine Wahrheit. Der liberaldemokratische Rechtsstaat kann damit als agonistische Demokratie um einen konflikthaften Konsens über die leeren Signifikanten Freiheit, Gleichheit und Gerechtigkeit konzeptualisiert werden (Machado 2014, S. 323 f.).Andererseits kritisiert Mouffe die Technokratisierung der Politik durch eine „wachsende Dominanz der judikativen Macht“ (Mouffe 2007, S. 46) sowie das Verständnis von Menschenrechten als kulturelle Konstanten „die von allen Kulturen akzeptiert werden sollten“ (Mouffe 2014b, S. 188; Übers. d. Verf.). In beiden Fällen werde „[p]olitische Kontingenz … mit Verweis auf das Recht ‚kaschiert‘“ (Liste 2014, S. 368).Analysen rechtlicher Diskurse nach Mouffe regen somit dazu an, neben den flexibilisierenden Eigenlogiken und ihrer strategischen Funktion auch ihre unterschiedlichen Sedimentationsgrade in verschiedenen Bereichen zu berücksichtigen.FazitDiskursanalysen des Rechts nach Foucault und Mouffe helfen uns, die Möglichkeitsbedingungen rechtlicher Phänomene zu verstehen. Im Verhältnis zu ihrem Gesamtwerk befassen sich beide Autor*innen wenig mit dem Recht als solchem. Vertiefende Ausführungen, wie die Beiträge von Schweitzer (2015) und Machado (2014), machen ihre Theorien aber für die interdisziplinäre Rechtsforschung fruchtbar. Sie weisen zudem auf die spezifischen Herausforderungen hin, die mit poststrukturalistischen Diskursanalysen des Rechts verbunden sind.So verdeutlicht bereits Foucaults Genealogie der juristischen Formen ihre andauernden Veränderungen und Brüche. Als Macht-Wissen-Komplex besitzt der moderne Rechtsdiskurs neben seiner repressiven zudem eine produktive Dimension (Schweitzer 2015, S. 203). Bei seiner diskursanalytischen Untersuchung muss aber beachtet werden, dass er anders als akademische Wahrheitsdiskurse funktioniert: Er erlaubt das offene Abwägen zwischen Positionen und stellt dies sogar ins Zentrum seiner Selbstreflexion (ebd., S. 210-212). Da sich das Recht ständig ändert, kann das aber ebenfalls nicht als feste Funktionslogik eines statischen Rechtssystems gelten. Stattdessen muss es als strategische Funktion eines historisch und kulturell situierten Rechtsdiskurses verstanden werden. Empirische Diskursanalysen sollten diese strategischen Eigenlogiken des Rechts daher stets in ihre Untersuchung einbeziehen (ebd., S. 217).Selbiges bestätigt die Diskursforschung nach Mouffe. Ihre konzeptuellen Erweiterungen erlauben es zudem, die Beschreibung und Analyse rechtlicher Diskurse weiter zu schärfen. Eine Weiterentwicklung ist dabei ihre Ausweitung des Diskursbegriffs: Nach Mouffe (2001, S. 13–14) spiegelt jedes soziale Handeln sprachliche Strukturen wider. Auch die Begriffe von Antagonismus und Hegemonie helfen, die Strukturen moderner Rechtsdiskurse zu erfassen. So lassen sich die Rechtsdiskurse in liberalen Demokratien als Agonismus zwischen diesen beiden Logiken des kontingenten Politischen und des sedimentierten Sozialen verorten (Machado 2014, S. 323 f.; Mouffe 2014a, S. 28 f.). Ihre genaue Positionierung ist aber umkämpft, der Sedimentationsgrad verschiedener Rechtsbereiche unterschiedlich. So erscheinen formelle Gesetze im Allgemeinen recht offen politisch kontingent. Die universellen Menschenrechte wirken dagegen stark sozial sedimentiert (Mouffe 2014b, S. 188). Empirisch untersucht werden können diese Sedimentationen als hegemoniale Äquivalenzketten im Rechtsdiskurs, die durch leere Signifikanten repräsentiert werden.Poststrukturalistische Diskursanalysen des Rechts nach Foucault und Mouffe müssen also, um ihr volles Potential zu entfalten, dessen Eigenlogiken im Blick behalten. Gleichzeitig dürfen sie diese nicht als a priori feststehende Eigenschaften des Rechts an sich essentialisieren. Denn auch die Eigenlogiken des Rechts sind nicht mehr als temporäre und partielle diskursive Formationen.Johannes S. Vogel studiert Internationale Beziehungen in Berlin und Potsdam. Zuvor studierte er Sozial-, Rechts- und Wirtschaftswissenschaften in Erfurt. Seine Forschungsinteressen umfassen Diskursforschung, Entwicklungs- und Klimapolitik.