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Références : Cassation, chambre mixte, 6 novembre 2017, Avis A 17-70.011 Résumé : Les dispositions de l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale, qui assurent le maintien des garanties (« portabilité des droits »), sont applicables aux anciens salariés licenciés après une liquidation judiciaire dès lors qu’ils remplissent les conditions applicables à ce texte. Toutefois, ce maintien des droits implique que le contrat liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié.  Mots clés : Portabilité, liquidation judiciaire, maintien des garanties, article L911-8 du Code de la sécurité sociale  https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/avis_15/avis_classes_date_239/2017_7974/2017_1770011_8424/17013_6_37981.html Note sous arrêt réalisée par US Melis, Etudiante en M2 Droit de la Protection sociale, Lille 2 La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 a généralisé le mécanisme de portabilité des garanties collectives frais de santé et prévoyance. Ce mécanisme permet aux salariés, en cas de rupture du contrat de travail (hors faute lourde) ouvrant doit à l’assurance chômage, de bénéficier du maintien, pendant 12 mois maximum et à titre gratuit, de la couverture dont ils bénéficiaient dans leur ancienne entreprise[1]. Mais depuis plusieurs années, l’application du mécanisme de portabilité des garanties frais de santé et prévoyance aux anciens salariés d’entreprise en liquidation judiciaire n’avait pas été tranché par la Cour de cassation[2]. Saisie par le tribunal de grande instance de Strasbourg, la Cour de cassation a rendu cinq avis en formation mixte dans le but de mettre fin aux divergences judiciaires et doctrinales.En l’espèce, après avoir souscrit, auprès d’une institution de prévoyance, un contrat collectif de prévoyance au bénéfice de ses salariés, une société est placée en liquidation judiciaire par jugement le 2 janvier 2017. Le liquidateur judiciaire a sollicité la mise en œuvre de la portabilité des garanties prévues par l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale au bénéfice des anciens salariés de l’entreprise. Or, l’institution de prévoyance avait résilié le contrat de prévoyance à effet du 4 févier 2017 sur la base de l’article L 932-10 du Code de la sécurité sociale. Contestant cette position, le liquidateur judiciaire a assigné l’institution de prévoyance afin : d’obtenir la communication sous astreinte de tous les documents et formulaires nécessaires à la mise en œuvre de la portabilité des garanties de prévoyance et santé prévue à l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale de voir enjoindre sous astreinte à l’institution de prévoyance d’exécuter ses obligations contractuelles et légales, notamment de procéder au remboursement des frais de santé et de prévoyance des anciens salariés de la société de voir dire et juger que pendant la période de portabilité, l’institution de prévoyance devra rembourser aux salariés toutes sommes engagées au titre de leurs soins de santé et leur assureur toutes prestations dues au titre du contrat de prévoyance.Le Tribunal de grande instance de Strasbourg était saisi de cinq affaires similaires concernant ce contentieux. Estimant qu’il s’agissait d’une question de droit posant une difficulté d’interprétation sérieuse, les juges du fond ont saisi la cour de cassation d’une demande d’avis sur l’applicabilité de ce mécanisme lorsque l’entreprise est en liquidation judiciaire[3]. Bien que l’avis ne lie pas les juges, la procédure de l’avis est jugée par la Cour de cassation comme « particulièrement utile lorsque les tribunaux et cours d’appel doivent appliquer de nouveaux textes de loi, et contribue, en amont de la chaine juridictionnelle, à l’harmonisation de la Jurisprudence »[4]Dès lors se pose la question du maintien temporaire de la couverture frais de santé et/ou prévoyance applicable aux anciens salariés licenciés dès lors que l’entreprise est placée en liquidation judiciaire ?Par un arrêt en date du 6 novembre 2017, la Cour de cassation, réunie en formation mixte, relève que « les disposions de l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale sont applicables aux anciens salariés licenciés d’un employeur placé en liquidation judiciaire qui remplissent les conditions fixées par ce texte. Toutefois, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié. » A contrario, si le contrat d’assurance est résilié, les anciens salariés ne bénéficieront plus du dispositif de la portabilité.La Cour de cassation nous apporte un éclairage jurisprudentiel en affirmant que les salariés bénéficient du maintien de la portabilité des droits en présence d’une liquidation judiciaire (I). Cependant, cet avis est loin de mettre fin aux questionnements multiples. En effet, la Cour de cassation exclut de la portabilité le cas de la résiliation en amont du contrat (I) Le maintien de la portabilité des droits en présence d’une liquidation judiciaire Le mécanisme de la portabilité des droits a été généralisé par la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013[5]. Ce mécanisme permet aux salariés de conserver, à titre gratuit pendant 12 mois maximum, la couverture santé et/ ou prévoyance dont ils bénéficiaient avant la rupture de leur contrat de travail, sauf cas de faute lourde. Pour pouvoir en bénéficier, le salarié doit remplir trois conditions : il doit avoir été affilié au régime frais de santé et/ou prévoyance avant son licenciement, il doit avoir été licencié et doit justifier d’une prise en charge par l’assurance chômage[6].La portabilité bénéficie aux anciens salariés à titre gratuit, c'est-à-dire sans aucune participation financière de la part des salariés pendant la durée du maintien des droits. Le financement de ce système repose sur une mutualisation des cotisations qui sont partagées entre l’employeur et les salariés actifs.De ce fait, en cas de liquidation judiciaire, ce financement peut être remis en cause. En effet, la liquidation judiciaire est une procédure qui a pour objectif de dissoudre la société. L’activité cesse et tous les salariés sont progressivement licenciés. Ainsi, dans le cadre de la liquidation judiciaire, aucun salarié actif ne pourra financer la portabilité des salariés licenciés étant donné qu’ils seront tous licenciés. Par conséquent, en l’absence de financement adapté, les organismes assureurs opposent un refus aux demandes de mise en œuvre de la portabilité émanant d’entreprises en liquidation. En effet, beaucoup considèrent ce mécanisme incompatible avec l’équilibre de leur régime.On aurait pu penser que l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale mette en exergue cette question. Cependant, cet article prévoit seulement que les garanties maintenues sont celles « en vigueur dans l’entreprise ». Ce problème avait été soulevé par le législateur puisque l’article 4 de la loi du 14 juin 2013 prévoyait qu’un Rapport du gouvernement devait être déposé au Parlement concernant les modalités de prise en charge du maintien des droits lorsqu’une entreprise est en situation de liquidation judiciaire. Ceci suppose que le législateur avait parfaitement conscience que la question allait être soulevée et qu’il convenait donc de réfléchir à l’organisation d’une prise en charge financière.  Toutefois, aucun rapport n’a été déposé à ce jour.En l’absence de disposition légale ou réglementaire précisant les conditions de mise en œuvre du maintien des garanties en cas de liquidation judiciaire, les juridictions du fond ont tenté d’interpréter les textes. Toutefois, les solutions divergent d’une Cour d’appel à une autre.La cour d’appel de Paris a estimé que si l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale exige que les garanties maintenues au bénéfice de l’ancien salarié soient celles « en vigueur dans l’entreprise », cela suppose d’une part que l’entreprise continue à avoir une existence juridique et d’autre part que le contrat d’assurance soit toujours en vigueur. Elle en déduit donc que l’article ne peut recevoir application postérieurement à la liquidation judiciaire. [7]&#160;A l’inverse, la cour d’appel de Lyon a retenu qu’il ressortait de l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale que la seule exception au principe de la portabilité est le cas des salariés licenciés pour faute lourde. De ce fait, en l’absence de disposition expresse en ce sens, les salariés licenciés dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire ne sont pas exclus du bénéfice de la portabilité[8].Ainsi défini, le maintien des droits divise les juges du fond quant à l’applicabilité de la portabilité des garanties frais de santé et/ou prévoyance en cas de liquidation judiciaire[9]. C’est pourquoi l’avis de la Cour de cassation était attendu.La Cour de cassation considère dans cet avis que la portabilité est applicable aux anciens salariés licenciés d’un employeur placé en liquidation judiciaire. En effet, les juges du droit s’appuient sur la lettre de l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale qui n’exclut pas les salariés d’une société liquidée du bénéfice de la portabilité. De plus, cet article a un caractère d’ordre public ce qui renforce l’idée que la portabilité des droits doit s’appliquer indépendamment de la situation économique de l’entreprise. Enfin, les juges motivent leurs décisions au regard de l’objectif de la loi de sécurisation de l’emploi qui était d’étendre la protection sociale complémentaire à tous les salariés privés involontairement d’emploi.Toutefois, une atténuation à ce principe est formulée par la Cour de cassation. En effet elle affirme que « le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié. » Le maintien de la couverture cessera donc en même temps que la résiliation du contrat collectif. Un avis loin de mettre fin à toutes les divergences : l’exclusion de la portabilité en cas de résiliation du contrat d’adhésion L’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire n’entraine pas la résiliation des contrats liant l’employeur à l’organisme assureur. L’enjeu pour les salariés est tel que si le contrat d’assurance est résilié, ils ne bénéficieront pas du dispositif de portabilité. Ainsi le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié.Il existe plusieurs cas de résiliation du contrat dont les organismes assureurs jouissent, en amont de la liquidation judiciaire.L’article L 932-9 du Code de la sécurité sociale prévoit une faculté de résiliation unilatérale pour l’institution de prévoyance en cas de non paiement des cotisations par l’entreprise souscriptrice. De même l’organisme assureur a la possibilité de mettre fin au contrat à l’échéance annuelle du contrat.De même, l’article L 932-10 du Code de la sécurité sociale prévoyait une faculté de résiliation au profit de chacune des parties en cas de liquidation judiciaire.  En effet chacun « conserve le droit de résilier l’adhésion ou le contrat pendant un délai de 3 mois à compter de la date du jugement de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire ». Pour faire obstacle à la portabilité, les organismes assureurs résiliaient donc systématiquement les contrats d’adhésion lorsque des cotisations dues avant le jugement d’ouverture n’avaient pas été réglées. Cet article a été supprimé par l’ordonnance du 4 mai 2017[10].En l’espèce, cet avis devrait donc conduire le tribunal de grande instance de Strasbourg à débouter la société de ses demandes puisque le contrat de prévoyance a été résilié par l’organisme assureur en application de l’article L 932-10 du Code de la sécurité sociale.Par contre, le Code de commerce en son article L 622-13 dispose qu’à compter d’un jugement d’ouverture d’une procédure collective, les contrats en cours sont poursuivis. Ainsi la résiliation pour défaut de paiement de la prime ne trouve pas à s’appliquer pendant la période de liquidation judiciaire. Ceci signifie qu’à compter de la clôture de la liquidation judiciaire, l’entreprise disparaît et par voie de conséquence le contrat liant l’entreprise à l’organisme assureur disparait également. Les organismes assureurs devront donc maintenir des droits sans percevoir de prime d’assurance. Dans le but d’anticiper ce droit accordé aux anciens salariés, certains assureurs ont prévu dans leurs contrats des clauses organisant la portabilité des droits en stipulant une limite de départ de salariés dans une période donnée, au-delà de laquelle la garantie n’est plus due sauf règlement d’une prime d’assurance spécifique.Ces clauses de limitation du maintien de garanties sont-elles valables ? Le contrat entre l’entreprise en liquidation judiciaire et l’organisme assureur sera-t-il considéré comme résilié de plein droit lorsque le dernier salarié aura été licencié ? En l’absence de salariés actifs dans l’entreprise, le contrat perd-il de son objet ? Même si l’arrêt de la Cour de cassation pose un principe essentiel, sa portée est limitée.  Il appartiendra au législateur de se saisir de la question, en prenant en considération les aspects juridiques, sociaux et économique, afin de garantir une application pleine et entière de l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale à l’ensemble des salariés indépendamment de la situation économique de leur ancien employeur.[1] Article L. 911- 8 Du code de la Sécurité sociale[2] Patrick Morvan, Droit de la protection sociale, 8e éd, LexisNexis, n°1101, p939[3] Léa Ben Cheikh-Vecchioni, « L’éclairage jurisprudentiel sur le clivage portabilité des droits de prévoyance et liquidation judiciaire », Gaz, 16 janvier 2018, n°2, page 57[4] Cour de cassation, présentation de « la saisine pour avis, en quelques mots … », www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/avis_15/presentation_saisine_avis_8018/saisine_avis_quelques_mots..._36051.html (page consultée le 3 mars 2018)[5] Loi n°2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, Jo 16 juin 2013[6] Article L911-8 du Code de la sécurité sociale[7] CA, Paris, 13 septembre 2016, n°15/17810[8] CA, Lyon, 7 mars 2017, n°15/04614[9] Ronet-Yague D., « Liquidation judicaire et portabilité des couvertures de frais de santé et de prévoyance : les juges divisés », Gaz. Pal. 10 octobre 2017, n°304u6, p45[10] Ordonnance n°2017-734 du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes, JO du 5 mai 2017, article 15