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Précisions sur la délivrance de l'attestation de vigilanceMots-clés : solidarité financière, obligation de vigilance, conditions de délivrance, attestation, Urssaf, verbalisation pour travail dissimulé, juge du référé.Note sous Civ. 2, 09/02/2017, n° 16-11.297.par Olivia COSNUAU, Étudiante en Master 2 Droit de la protection socialeRésumé: L'attestation de vigilance, permettant au cocontractant de vérifier que la personne qui exécute un contrat est à jour de ses obligations auprès des organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales, ne peut être délivrée à la personne qui conteste par recours contentieux, sans les acquitter, les cotisations et contributions qui lui sont réclamées à la suite d'une verbalisation pour travail dissimulé. «Les pouvoirs exorbitants de l'URSSAF, un droit de vie ou de mort sur une société au regard d'une seule attestation.»"[1]Dans le but de prévenir le travail dissimulé, la Cour de cassation fait une application stricte de l'article L.243-15 du Code de la sécurité sociale, relative à l'attestation de vigilance, et revient sur les compétences du juge des référés.En l’espèce, à l’issue d’un contrôle, l’URSSAF notifie à la société SGC divers chefs de redressement, dont l’un pour travail dissimulé. Elle conteste et saisit la Commission de recours amiable. Dans le même temps, l’URSSAF lui refuse la délivrance d’une attestation de vigilance prévue par l'article L. 243-15 du Code de la Sécurité sociale et lui notifie une mise en demeure de régler la totalité des cotisations et majorations retards.L’employeur saisit en référé le président du Tribunal des affaires de la sécurité sociale qui le déboute de sa demande relative à la délivrance de ladite attestation. Ce dernier interjette appel pour le même motif. La cour d’appel de Douai, dans un arrêt en date du 27 novembre 2015, confirme le jugement de première instance.L’employeur forme un pourvoi en cassation. Il fonde son argumentation sur l’article 809 du Code de procédure civile, en considérant que " le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite." Selon lui, l’absence de délivrance de l’attestation faisait naître l’imminence d’un dommage, l’empêchant de contracter et donc de poursuivre son activité.Les juges de la Haute juridiction sont confrontés au problème suivant : l’existence d’un dommage imminent envers une société faisant l’objet d’un redressement pour travail dissimulé peut-elle justifier la délivrance de l’attestation de vigilance malgré l’interdiction légale ?La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 9 février 2017, rejette le pourvoi au visa de l’article L. 243-15 du Code de la sécurité sociale qui dispose que « l’attestation de vigilance, (..) ne peut être délivrée à la personne qui conteste par recours contentieux, sans les acquitter, les cotisations et contributions qui lui sont réclamées à la suite d’une verbalisation pour travail dissimulé ». En conséquence, l’impossibilité de contracter pour la société suite à ce redressement découle de l’application même de la loi.La Haute Cour considère également que, le juge des référés du contentieux général de la sécurité sociale, saisi d’une contestation du refus de délivrance de ladite attestation par un employeur verbalisé pour travail dissimulé, n’est pas tenu de prendre les mesures propres à prévenir l’imminence du dommage, sauf si la décision de redressement lui paraît manifestement illicite. Or, en l’espèce, l’employeur ne conteste ni la régularité de la procédure, ni le redressement lui-même.Au regard de la lutte contre le travail illégal, les juges restent bienveillants dans l'application de la loi. Ainsi, ils refusent la délivrance de l'attestation de vigilance lorsque le demandeur n'en respecte pas les conditions (I) même si cette décision fragilise considérablement une entreprise. Toutefois, il s'avère que cette situation n'est pas immuable, lorsque la décision de redressement parait manifestement infondée (II).I- L'application stricte de la loi relative aux conditions de délivrance de l'attestation de vigilance Dans le cadre d'une relation contractuelle, la loi instaure des obligations à la charge des deux parties. Tous les six mois, l'une des parties doit vérifier que son cocontractant s'acquitte de ses obligations déclaratives[2]. Cela nécessite la remise d'un document appelé « attestation de vigilance ». La délivrance de cette attestation est soumise à plusieurs conditions et fait l'objet d'un contrôle strict et lourd de conséquences lorsque celle-ci est manquante.La cour estime que "l'attestation de vigilance, qui permet au cocontractant de vérifier que la personne qui exécute ou doit exécuter un contrat portant sur l'exécution d'un travail, la fourniture d'une prestation de services ou un acte de commerce, est à jour de ses obligations auprès des organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales, ne peut être délivrée à la personne qui conteste par recours contentieux, sans les acquitter, les cotisations et contributions qui lui sont réclamées à la suite d'une verbalisation pour travail dissimulé;"C'est au visa de l'article L.243-15 du Code de la sécurité sociale que les juges rendent leur décision. Il s'agit du refus de délivrer l'attestation de vigilance et en conséquence, le rejet du pourvoi formé par l'employeur. Cet article, qui peut paraître long et complexe à la première lecture, est pourtant parfaitement clair. L'attestation ne peut être délivrée à la personne qui n'est pas à jour dans le paiement de ses cotisations et contributions sociales réclamées suite à une verbalisation pour travail dissimulé.En effet, le fondement de cette attestation est de s'assurer, pour le cocontractant, de la légalité de son partenaire concernant son activité professionnelle et ainsi éviter le cas échéant en cas de fraude, la solidarité financière. Car si le donneur d'ordre n'apporte pas l'attestation de vigilance remise par son cocontractant et que ce dernier est verbalisé pour travail dissimulé, le donneur d'ordre sera tenu responsable financièrement. La jurisprudence est très ferme et l'a d'ailleurs réaffirmé récemment dans deux arrêts du 11 février 2016[3] concernant le contenu de ladite attestation, "seule l'attestation permet de ne pas être tenue responsable financièrement avec le cocontractant aucun autre document n'est admis".En l'espèce, la société avait fait l'objet d'un contrôle de l’URSSAF pour lequel un procès-verbal au titre du délit de travail dissimulé avait été dressé. L’entreprise est mise en demeure de payer ses cotisations et contributions sociales dues au titre d’un redressement pour travail dissimulé. L'employeur a certes contesté devant la Commission de recours amiable le délit, mais n'a pas pour autant payé ses cotisations ni contesté le redressement devant le juge de référé. Ce sont ces deux éléments qui lui sont reprochés par la Cour de cassation.En effet, il apparait illogique pour les  juges d'accorder la délivrance d'une attestation de vigilance qui a pour signification de déclarer le cocontractant respectueux de ses obligations légales alors même qu'il fait l'objet d'un redressement. La décision de non-délivrance de l'attestation, dès qu'une société est mise en examen pour un délit de travail dissimulé, alors même que sa culpabilité n'est pas encore prouvée, peut paraître sévère pour certains et très commentée[4]. Il est certain que sans l'obtention de cette attestation, l'employeur est "neutralisé" et ne peut plus contracter ni exercer son activité .Néanmoins, dans cet arrêt les juges ne restent pas insensibles à la situation dans laquelle se retrouve l'employeur et précisent implicitement un moyen de contestation pour les sociétés qui souhaitent obtenir la délivrance de cette attestation.II- La contestation du délit de travail dissimulé préalable à la délivrance de l'attestation de vigilance:Cette décision du 9 février 2017 n'est pas inédite mais reprend un positionnement déjà bien affirmé par les juges et justifié au regard de la loi. Néanmoins, les conséquences qui en résultent socialement et économiquement ne peuvent être ignorées et une solution équitable semble être soulevée par les juges.La cour estime que "l'impossibilité de contracter dans laquelle se trouve cette personne est une conséquence de l'application de la loi et que le juge du référé du contentieux général de la sécurité sociale, saisi d'une contestation du refus de délivrance de ladite attestation par un employeur faisant l'objet d'un redressement pour travail dissimulé, n'a le pouvoir de prendre les mesures propres à prévenir l'imminence du dommage qu'il constate que si la décision de redressement lui paraît manifestement infondée".Selon la Cour de cassation, l'impossibilité pour l'employeur de pouvoir continuer à exercer son activité du fait du simple refus de la délivrance de son attestation découle de la loi. Le juge des référés n'avait pas compétence pour prendre des mesures venant mettre fin à cette situation prévue légalement.Ce fondement oblige la cour à rejeter toute l'argumentation de l'employeur, et à refuser la délivrance de l'attestation.La Cour de cassation, dans son attendu, ne remet pas en cause le fait que l'employeur subit un préjudice. Le blocage de son activité professionnelle peut en effet mettre en péril une société mais, ce moyen est insuffisant au regard de la loi, ne permettant pas de faire exception à la règle.Cette décision n'est pas nouvelle et avait fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) rejetée par la Cour de cassation en 2012 considérant que « le refus de délivrance de l'attestation peut être contesté, y compris par voie de référé ». Dans le cas présent, la Cour de cassation poursuit son raisonnement de 2012 et indique à l'employeur les modalités de contestation du refus de la délivrance de l'attestation de vigilance. Ce dernier ne doit pas contester en priorité le refus de délivrance de l'attestation mais le redressement pour travail dissimulé. Ce n’est que si délit de travail dissimulé est " manifestement infondée" que le juge des référés pourra prendre des mesures pour permettre la poursuite de l'activité de l'employeur.Néanmoins, pour que le délit soit qualifié de "manifestement infondé", il revient à l'employeur d'apporter les preuves de son innocence. En l'espèce, l'employeur devra prouver au juge des référés que l'infraction de travail dissimulé n'est pas fondée et qu'elle lui cause un dommage imminent.Quelques difficultés apparaissent dans ce raisonnement. Que sous-entend la Cour de cassation par "manifestement infondée"? Qu'est-ce qu'un redressement manifestement infondé ? Ce sont des termes qui nécessitent un éclaircissement de la part des juges et qui risquent de causer des difficultés au juge des référés dans l'appréciation du délit de travail dissimulé. Enfin, comment l'employeur justifiera-t-il le dommage imminent alors même que la cour considère que le blocage de son activité est une conséquence de la loi ?En conclusion, en cas d'établissement d'un procès-verbal pour travail dissimulé, l'employeur peut contester la décision de redressement infondée. Son recours n'a de chance d'aboutir que s'il en apporte la preuve. En cas de décision favorable, l'employeur pourra demander et obtenir la délivrance de son attestation et ainsi poursuivre son activité. Cette affaire ne semble pas être réglée et risque de soulever de nombreuses critiques et interrogations.[1]F. Taquet « Quelques réflexions et propositions en matière de travail dissimulé » Petites affiches n°253, 20 décembre 2016[2]Article L.8222-1 du Code du travail.« Travail dissimulé : le contenu de l’obligation de vigilance du donneur d’ordre est précisé » Liaisons  sociales Quotidien n°17030, 1er mars 2016.[3]Cass. 2e civ, 11 février 2016, n°14-10.614 ; n° 15-10.168 F-PB[4]H. Guyot « Travail Dissimulé et refus de délivrance de l’attestation de vigilance : pouvoirs du juge des référés » La semaine juridique Social n°11, 21 mars 2017. Willmann « Vigilance sur l’attestation de vigilance » Lexbase Hebdo édition sociale n°689, 2 mars 2017.