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Die Mitteilungen aus dem Bundesarchiv 2003-3 haben als Schwerpunkt die Vorstellung zweier Internetpräsentationen, des Inventars der Quellen zur Geschichte der “Euthanasie”-Verbrechen 1939-1945, und der Kabinettsprotokolle online.Beide sind unter http://www.bundesarchiv.de einsehbar.In seinen Ausführungen anlässlich der Vorstellung der Kabinettsprotokolle (S. 16-18) verwies Präsident Weber einleitend auf die “Berliner Erklärung” zum Open Access, dem offenen Zugang zu wissenschaftlichem Wissen. Die Bereitstellung im Internet der Kabinettsprotokolle entspreche dieser Erklärung “in besonderem Maße”.Daran anknüpfend sei die Frage aufgeworfen, was Open Access (OA) für Archivalien bedeutet.Mit der Übernahme digitaler Daten vertraute Archive wie das Bundesarchiv bieten Gewähr dafür, dass sie fachkundig ein institutionelles Repositorium (digitales Archiv) unterhalten können, das die eingestellten Dokumente dauerhaft frei zugänglich hält, also der Langzeitarchivierung gebührende Aufmerksamkeit schenkt.Rechtswirkungen entfaltet die Unterstellung einer Sammlung dem Prinzip von OA allerdings nicht in der Weise, dass der jeweilige Archivträger in der Zukunft sich nicht anders entscheiden und den freien durch einen kostenpflichtigen Zugang ersetzen könnte, obwohl die Berliner Erklärung von einer unwiderruflichen Unterstellung unter OA spricht.Ich sehe zwei Lösungswege, wenn man dies als Problem sieht:a) eine institutionelle Garantieb) Spiegelung durch mindestens ein anderes OA-Repositorium.Zu Punkt a: Abgesehen davon, dass der OA im Bundesarchivgesetz festgeschrieben werden könnte (was aber auch keine Ewigkeitsgarantie bedeuten würde, da das Gesetz wieder geändert werden könnte), wäre an eine Stiftungslösung zu denken, die OA im Stiftungszweck kodifiziert Die Digitalisate müssten in juristisch einwandfreier Weise der Stiftung übertragen werden, wobei die nach geltendem Recht bestehende Staatsaufsicht die Einhaltung des Stiftungszwecks zu gewährleisten hätte. Denkbar wäre natürlich auch die Übertragung an eine supranationale Organisation.Der Logik von OA entspräche mehr Punkt b.  Unter der Prämisse, dass OA nicht nur kostenfreien, sondern auch von lizenzrechtlichen Behinderungen freien Zugang meint, wie dies ja auch die Berliner Erklärung explizit vorsieht, ist die Spiegelung des archivischen Angebots durch ein anderes OA-Repositorium von dem dort gewährten digitalen Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht gedeckt. Ein vom Archivträger nachträglich vorgenommener Widerruf dürfte auch hinsichtlich möglicherweise bestehender urheberrechtlicher Befugnisse [Anm. *] unbeachtlich sein.Freilich setzt dies voraus, dass sich ein anderes Repositorium bereit findet, die Spiegelung vorzunehmen und auch möglichem Druck des Unterhaltsträgers zu widerstehen.Auf jeden Fall ist OA nicht mit einem umfassenden Rechtevorbehalt vereinbar, wie ihn die meisten Archive bei der Abgabe von Reproduktionen oder in Internetpräsentationen praktizieren, da der unter OA bereitgestellte Inhalt frei in digitalen Medien verbreitet werden darf.Sinnvoll wäre, über die Berliner Erklärung, die nur einzelne Ausdrucke erlaubt, hinausgehend, auch die Nutzung in Druckpublikationen zu gestatten.Siehe dazu auch http://www.jurawiki.de/FotoRechtDie atavistische Urangst des Archivars vor der Anlage von Zweitarchiven beiseitegelassen, erscheint es trotzdem geboten, berechtigten Interessen der Archive bei Nutzung ihrer Unterlagen Rechnung zu tragen.Erforderlich ist eine genaue Quellenangabe (das Äquivalent zur Urhebernennung - attribution - im Bereich des wissenschaftlichen Publizierens). Sinnvoll wäre auch die Auflage, einen Link zur authentischen Fassung auf dem Archivserver (am besten mit Persistent Identifyer) zu fordern.Weiterhin ist sicherzustellen, dass keine manipulierten oder verstümmelten Fassungen der Archivalien kursieren (Problem der Authentizität). Dazu ist es notwendig, das Erstellen von Bearbeitungen (derivative works) nur unter strengen Auflagen zu erlauben. Im Prinzip müssen die Vorlagen unverändert verwertet werden. Um die Lesbarkeit zu verbessern oder zu ästhetischen Zwecken sollten leichte Bearbeitungen mit Bildbearbeitungsprogrammen zulässig sein, sofern diese als solche gekennzeichnet werden und der Link zur authentischen Fassung mitgeliefert wird. Nicht zu den Bearbeitungen zu zählen sind die üblicherweise den Archivbenutzern traditionell gestatteten Transkriptionen und Editionen. Erlaubt sein sollte auch das Erstellen von Übersetzungen in andere Sprachen. Wissenschaftlicher Ethik folgend sind Kürzungen und eigene Zusätze kenntlich zu machen.Ob eine gewerbliche Nutzung durch Dritte auf jeden Fall verboten werden sollte - darüber mag man streiten. Meine Position, dass Kulturgut kulturelles Allgemeingut ist, das ungehindert genutzt werden darf, ist bekannt.Es wäre sinnvoll, eine spezifische OA-Lizenz für Kulturgut/Archivgut zu entwickeln, die, analog zu “Creative Commons” in den USA, im deutschen Rechtsraum Anwendung finden könnte.[Anm. *]In Betracht kommen vor allem folgende Rechte gemäss dem UrhG:a) das Recht des Urhebers urheberrechtlich geschützter Archivalienb) das Leistungsschutzrecht des Fotografen der Digitalisatec) das Leistungsschutzrecht des Herstellers der einfachen DatenbankAd a): Während man bei Rechten Dritter natürlich eine Einwilligung einholen muss, kann nach herrschender Meinung der Dienstherr der Angestellten und Beamten über die Ausübung der Urheberrechte der von ihnen dienstlich geschaffenen Werke verfügen. Es ist durchaus nicht ausgeschlossen, dass z.B. Ministerialbeamte geschützte Werke geschaffen haben. Auch im Fall von Protokollen ist es denkbar, dass die dabei vorgenommene Informationsverdichtung die Grenze zur persönlichen geistigen Schöpfung überschreitet (was die Rechtsprechung für Leitsätze von Gerichtsentscheidungen angenommen hat).Die Rechte solcher Urheber erlöschen erst 70 Jahre nach ihrem Tod. Tragen unveröffentlichte Archivalien keinen Urhebervermerk (ausreichend wäre z.B. eine Paraphe), so könnte man auf den Gedanken verfallen,  § 66 UrhG für anonyme Werke anwenden zu wollen. Diese Vorschrift bestimmt für unveröffentlichte anonyme Werke das Erlöschen des Urheberrechtsschutzes bereits 70 Jahre nach Schaffung. Ob durch Schriftvergleich zugewiesene handschriftliche Werke trotzdem nach § 66 UrhG behandelt werden können, ist m.W. ungeklärt. Einer Anwendung steht aber § 137f UrhG entgegen, der übergangsrechtlich zum 1.7.1995 das Weitergelten der älteren Fassung des § 66 UrhG anordnete, die eine Anwendbarkeit des § 66 auf unveröffentlichte Werke ausschloss.Was ist aber mit den vor dem 1.1.1966, dem Inkrafttreten des jetzigen UrhG, geschaffenen unveröffentlichten inneramtlichen Werken, die nach dem LUG von 1901 nicht geschützt waren (“zum amtlichen Gebrauch hergestellte amtliche Schriften“), seit 1966 aber von dem die Gemeinfreiheit amtlicher Werke anordnenden § 5 Abs. 2 UrhG nicht erfasst werden, der sich nur auf veröffentlichte Werke bezieht. Mit Katzenberger in: Schricker, UrhR, 2. Aufl. 1999, § 5 Rdnr. 56 (S. 195) ist davon auszugehen, dass diese Werke auch nach neuem Recht schutzlos bleiben, was erhebliche Auswirkungen für das in Archivalien vorfindliche amtliche Schriftgut haben dürfte, da alles, was von Beamten und Staatsangestellten dienstlich zu Papier gebracht wurde, urheberrechtlich schutzlos wäre.Ad b): Nach Ansicht des BGH entstehen bei Fotografien, die lediglich eine zweidimensionale Vorlage originalgetreu reproduzieren, keine Leistungsschutzrechte des Fotografen (§ 72 UrhG).Ad c): Aufwendige Digitalisierungsprojekte sind immer mit wesentlichen Investitionen verbunden, was zur Entstehung eines Datenbankschutzrechtes (§ 87a UrhG) führt, das dem Hersteller, also dem Archiv, zukommt.