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http://wissenschaftsurheberrecht.blog.de/2009/03/02/erneut-aufregung-subito-kopienversand-5679069Beitrag von Dr. Harald Müller, MPI HeidelbergIn einer presserechtlichen Gegendarstellung hat SUBITO in Bibliotheksdienst 2009 Heft 2 S. 182 klargestellt, wie der Absatz 2.8.2 im Nachtrag 1 zum Subito-Vertrag zu verstehen sei. Danach handele es sich um eine reine Gebührenregelung, die nur festlegen soll, daß ab der elften Kopienlieferung aus einer Zeitschrift eine Vergütung gemäß Kundengruppe 2 – der höchsten Vergütungsgruppe ("Commercial") - zu leisten sei.Damit der geneigte Leser sich selbst einen Eindruck von dem zitierten Absatz 2.8.2 machen kann, sei er hier in voller Länge und im Zusammenhang wiedergegeben:2.8 Obergrenze für Lieferungen gemäß Ziffer 2.2.12.8.1 Vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung gemäß Ziffer 2.9.2 und ausschließlich für den Fall, dass eine Verpflichtung zur Beschränkung der Lieferungen auf bestimmte Höchstzahlen gemäß Ziffer 2.8.2 gilt, sichert subito e.V. zu, dass 18 Monate nach Abschluss dieses Nachtrages seine innerhalb Deutschlands als Lieferbibliotheken agierenden Mitgliedsbibliotheken alle Lieferungen an die Kundengruppen 1A und 1B ausschließlich über die Kundengruppe 3 leiten werden. Endkunden, die in die Kundengruppe 1A oder 1B fallen, können die (selbst zur Kundengruppe 3 gehörende) Empfänger-Kundenbibliothek beauftragen, einen Artikel auf eine mit den DRM Anforderungen im Einklang stehende Art und Weise auf elektronischem Wege an den anfordernden Endkunden weiterzuleiten, wobei jedoch für diesen Auftrag die in der beiliegenden Anlage 13 angegebene Lizenzgebühr anfällt, dies gilt jedoch nur, bis die in Ziffer 2.8.2 zu diesem Nachtrag genannte Gesamt-Höchstzahl erreicht ist.2.8.2 Vorbehaltlich Ziffer 2.9.2 dieses Nachtrages verpflichtet sich subito e.V. und wird auch seine innerhalb Deutschlands als Lieferbibliotheken agierenden Mitgliedsbibliotheken dazu verpflichten, bis spätestens 18 Monate nach dem Datum dieses Nachtrages zum Rahmenvertrag insgesamt maximal zehn Lieferungen von in einer Veröffentlichung erschienenen Artikeln pro Kalenderjahr und Kundenbibliothek zu tätigen. Die Höchstzahl von zehn Lieferungen pro Kalenderjahr und Kundenbibliothek gilt unabhängig davon, ob es sich bei der Kundenbibliothek um den Empfänger eines veröffentlichten Artikels als Angehöriger der Kundengruppe 3 oder aufgrund eines Auftrags handelt, die die Kundenbibliothek von einem Angehörigen der Kundengruppe 1A oder 1B erhalten hat. Wenn die Höchstzahl von zehn Lieferungen bei einer bestimmten Veröffentlichung und Kundenbibliothek erreicht ist, können die Lieferbibliotheken innerhalb Deutschlands weiterhin jeden Artikel aus jeder Veröffentlichung gegen eine für die Kundengruppe 2 geltende Lizenzgebühr liefern.Wen es nur darum gehen sollte, für bis zu 10 Kopien einen niedrigen und ab 11 Kopien eine höhere Vergütung zu zahlen, dann stellt sich schon die Frage, warum dieser simple Sachverhalt so wortreich und verdreht ausgedrückt wird. Warum muß sich Subito "verpflichten … maximal … zu tätigen"? Warum vereinbaren die Vertragsparteien nicht einfach "ab 11 Kopien aus einer Zeitschrift kommt nur noch der Vergütungstarif Kundengruppe 2 zur Anwendung"? Oder handelt es sich hier schlicht um Realsatire?Leider ist der Vorgang nicht so ganz harmlos, wie er auf den ersten Blick erscheinen mag. Vielmehr begibt sich Subito auf äußerst dünnes Eis, um ein der Jahreszeit angemessenes Bild zu gebrauchen.Ich meine damit nicht den erstaunlichen Umstand, daß ganz offensichtlich ein erhöhter Umsatz einer Ware mit einem höheren Stückpreis belegt wird. Dies widerspricht allen Gesetzen der Marktwirtschaft. Das Wort Mengenrabatt ist wohl bei Subito unbekannt.Wirklich dramatisch wird es erst, wenn man sich die urheberrechtliche Seite anschaut. Über die Vernachlässigung urheberrechtlicher Aspekte zugunsten von Autoren ist ja bekanntlich schon Digizeitschriften e.V. gestolpert, mußte zumindest in einem Fall eine Unterlassungserklärung abgeben und Strafzahlungen leisten. Subito begeht einen ähnlich gelagerten Fehler und begibt sich damit in große Gefahr. Die genannten Vergütungen werden nämlich direkt an Verlage gezahlt. Von einer Vergütung an AutorInnen ist im gesamten Subito-Rahmenvertrag an keiner Stelle die Rede. Subito erweckt zwar auf seiner Internetseite den Eindruck, es würde auch Geld an die eigentlichen Urheber fließen, nämlich über eine gesetzliche Vergütung an die jeweilige Verwertungsgesellschaft. Genau das Gegenteil ist jedoch bei Anwendung des Subito-Rahmenvertrages der Fall.Im Dezember 2008 hat Subito mit zwei Verwertungsgesellschaften einen Vertrag über Vergütungen gemäß § 53a UrhG geschlossen. Darin heißt es in § 1 Ziff. 4:(4) Nicht Vertragsgegenstand ist der Kopienversand im Rahmen des Fernleihverkehrs sowie der elektronische Kopienversand von Werken, für die zwischen subito und dem jeweiligen Verlag eine separate Vergütungsvereinbarung geschlossen wurde. Ferner ist nicht Vertragsgegenstand der Kopienversand in sonstiger elektronischer Form in Fällen, in denen ein Verlag ein eigenes Pay-Per-View-Angebot in der Elektronischen Zeitschriftenbibliothek [EZB] nachgewiesen hat.In allen von Subito unterzeichneten Verträgen wird also streng unterschieden zwischen Kopienversand gemäß § 53a UrhG und Kopienversand auf der Grundlage des Subito-Rahmenvertrags. Wenn Subito-Lieferbibliotheken Kopien außerhalb des § 53a UrhG liefern, zahlt Subito kein Geld an eine Verwertungsgesellschaft, sondern ausschließlich an die Verlage (siehe oben). Die Konsequenz ist erschreckend: AutorInnen, deren Werke im Rahmen des Subito-Vertrages als Kopie verschickt werden, erhalten keine (!) Vergütung, sondern gehen vollständig leer aus.Nun könnte man natürlich argumentieren, die AutorInnen sollten sich gefälligst an ihre Verlage halten. Dieser Gedanke verkennt die Wirklichkeit. Es ist weltweit kein einziger Vertrag zwischen einer/m AutorIn und ihrem/seinem Verlag bekannt, der eine gesonderte Vergütung zugunsten der/s AutorIn für den Kopienversand vorsieht. Gerade im Wissenschaftsbereich erhalten AutorInnen in der Regel überhaupt keine Vergütung.Damit wird aber eines der tragenden Prinzipien des Urheberrechts verletzt. Einer der Grundgedanken im Recht des geistigen Eigentums ist es nämlich, daß der Urheber an den wirtschaftlichen Erträgen seiner kreativen Leistung angemessen zu beteiligen ist. Auf diesem Grundgedanken basieren denn auch sämtliche Vergütungsregelungen im Urheberrechtsgesetz. Auch die Rechtsprechung hat sich in zahlreichen Entscheidungen immer wieder auf dieses Prinzip berufen. Man lese nur noch einmal das das TIB-Urteil des BGH nach (BGHZ 141, 13-40).Auch im Urheberrechtsgesetz selbst finden sich zahlreiche Belege für den Anspruch des Urhebers auf angemessene Vergütung, insbesondere in den §§ 32 ff. UrhG. Für Subito wäre speziell der § 32a Abs. 2 UrhG zu prüfen:... (2) Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich das auffällige Mißverhältnis aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser dem Urheber unmittelbar nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette. Die Haftung des anderen entfällt ...Gemäß dem Subito-Rahmenvertrag übertragen Verlage Subito das Recht zum Kopienversand; Subito ist also "Dritter" im Sinne des § 32a Abs. 2 UrhG und "haftet dem Urheber unmittelbar." Die Haftung der Verlage entfällt.Schon aus dieser gesetzlichen Bestimmung ergibt sich also eine Möglichkeit, daß Subito von jeder/m durch den Subito-Kopienversand betroffenen AutorIn in Anspruch genommen werden kann.Damit jedoch noch nicht genug! § 38 UrhG bestimmt, daß in der Regel das Verbreitungsrecht spätestens nach einem Jahr an den Urheber zurückfällt:(1) Gestattet der Urheber die Aufnahme des Werkes in eine periodisch erscheinende Sammlung, so erwirbt der Verleger oder Herausgeber im Zweifel ein ausschließliches Nutzungsrecht zur Vervielfältigung und Verbreitung. Jedoch darf der Urheber das Werk nach Ablauf eines Jahres seit Erscheinen anderweit vervielfältigen und verbreiten, wenn nichts anderes vereinbart ist.(2) Absatz 1 Satz 2 gilt auch für einen Beitrag zu einer nicht periodisch erscheinendenSammlung, für dessen Überlassung dem Urheber kein Anspruch auf Vergütung zusteht.(3) Wird der Beitrag einer Zeitung überlassen, so erwirbt der Verleger oder Herausgeber ein einfaches Nutzungsrecht, wenn nichts anderes vereinbart ist. Räumt der Urheber ein ausschließliches Nutzungsrecht ein, so ist er sogleich nach Erscheinen des Beitrags berechtigt, ihn anderweit zu vervielfältigen und zu verbreiten, wenn nichts anderes vereinbart ist.Unter das Verbreitungsrecht fällt auf jeden Fall der Versand analoger (Druck-)Kopien. Digitaler Kopienversand könnte unter § 19a UrhG zu subsumieren sein. Darüber sind sich die Experten aber noch uneins. Allerdings geht die überwältigende Mehrheit der Urheberrechtsspezialisten davon aus, daß in den allermeisten Fällen Verlage von ihren AutorInnen keine Online-Nutzungsrechte übertragen bekommen habe oder diese Rechte durch Widerspruch an AutorInnen zurückgefallen sind. Wie sich derzeit an Hand zahlreicher Streitereien feststellen läßt, ist die Rechtslage der Online-Rechte sehr umstritten.Im Subito-Rahmenvertrag haben die Vertragsparteien also Nutzungsrechte übertragen, für die ihnen gemäß Urheberecht nicht in jedem Fall eine Verfügungsgewalt zusteht. Dies kann nur also erhebliche Verletzung von Urheberrechten angesehen werden. Während infolge dieser Übertragung Subito und die Verlage in gewerblichem Rahmen dauerhaft wirtschaftliche Gewinne erwirtschaften, erhält ein/e AutorIn nicht nur keine angemessene Vergütung, sondern überhaupt keine Vergütung. Natürlich ist das ein Skandal! Jede/r betroffene AutorIn könnte gemäß §§ 97 ff. UrhG gegen Subito vorgehen. Ergänzend sei aber noch auf § 108a UrhG hingewiesen:§ 108a Gewerbsmäßige unerlaubte Verwertung(1) Handelt der Täter in den Fällen der §§ 106 bis 108 gewerbsmäßig, so ist die StrafeFreiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.(2) Der Versuch ist strafbar.Stehen die Subito-Mitarbeiter bereits mit einem Fuß im Gefängnis? Definitiv läßt sich diese Frage nur durch einen Musterprozeß lösen. Mit der gleichen Strategie geht ja gerade der Börsenverein gegen § 52b UrhG vor.Zugunsten von Subito könnte allenfalls damit argumentiert werden, daß der Gesetzgeber an der momentan höchst unglücklichen Situation beim Kopienversand nicht ganz unschuldig ist. Indem er in die gesetzliche Schranke des § 53a UrhG die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung des Kopienversandes aufnahm, ohne auf z.B. die §§ 32 ff., 38 UrhG und die tatsächliche Situation des Autor-Verlag Verhältnisses zu achten, hat er die derzeit verworrene Situation zumindest mitverursacht. Vollständige Rechtssicherheit für Bibliotheken und eine angemessene Vergütung für Urheber bietet derzeit ausschließlich der Kopienversand auf der Grundlage von § 53a UrhG und die auf einem neuen Gesamtvertrag (Abwicklungsvertrag) basierende Zahlung an Verwertungsgesellschaften.Der nächste Subito-Prozeß könnte trotzdem bereits unmittelbar vor der Tür stehen. Dazu bedarf es nur eines einzigen Autors, der seine Urheberrechte einfordert. Subito ist wahrlich nicht zu beneiden.Dr. Harald Müller / 1. März 2009KOMMENTAR:Es ist ein dicker Hund, dass die Verlage und SUBITO einen Vertrag schließen, der ausschließliche Nutzungsrechte betrifft, die gemäß § 38 UrhG den Autoren zustehen. Diese gehen leer aus, denn sie erhalten auch von der VG Wort keine Tantieme für die auf lizenzrechtlicher Basis erfolgende Vergütung des Kopienversands.Müllers Artikel im BD, auf den sich die Gegendarstellung bezieht:http://www.zlb.de/aktivitaeten/bd_neu/heftinhalte2008/BD1008_Recht.pdf