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Intervention de Jean-Louis Halpérin lors de la séance « L’invention des normes » (27 janvier 2012 – séminaire « Que font les normes ? »)Je suis très heureux et très honoré d’inaugurer le séminaire de cette année. Je remercie les organisateurs du séminaire ainsi que Silvia di Paolo et Paolo Napoli qui ont accepté de venir discuter et de débattre avec moi cet après-midi.Retour sur un parcoursJ’ai quelques embarras à parler devant vous. C’est ma seconde visite à l’École française de Rome – la première remonte à la fin des années 1980 – et vous avez compris que je ne suis ni romaniste, même si j’ai « commis » il y a fort longtemps un article sur les tribuns de la plèbe, ni médiéviste (et là, je n’ai absolument rien « commis »), ni moderniste (même s’il m’arrive de temps en temps de parler du XVIIIe siècle). Je suis en effet un « affreux contemporanéiste » qui se permet de donner des leçons sur des périodes plus anciennes de l’histoire du droit. J’assume bel et bien la présence disciplinaire de l’histoire du droit, c’est-à-dire que je n’ai pas honte à être historien du droit, non pas en raison d’un complexe de supériorité de cette petite spécialité organisée à l’intérieur des facultés de droit, mais parce que, de la même façon que l’on peut être historien et économiste, je pense que l’on peut être historien et juriste, ou juriste et historien, un jour sur deux, ou tous les deux à la fois. Les juristes ont beaucoup à apprendre des historiens, en particulier du point de vue de la méthodologie.Pour celles et ceux d’entre vous qui ne sont pas très familiers de cette petite corporation des historiens du droit en France, qui se trouve également présente en Italie, la réflexion méthodologique en France n’est pas chose si courante parmi les historiens du droit, me semble-t-il. À vrai dire, ce sont des hasards, que j’estime heureux, qui m’ont amené une première fois au début de ma carrière, à la demande de collègues sociologues (notamment de Yves Grafmeyer à Lyon), à m’expliquer un petit peu sur la méthodologie de l’histoire du droit ; ensuite quand il m’a été demandé de rédiger dans le Dictionnaire de la culture juridique, dirigé par Denis Alland et Stéphane Rials, l’article « Histoire du droit », et donc de réfléchir sur l’historiographie, mais aussi sur le sens de cette discipline ; puis, de ma propre initiative d’écrire un article dans les Archives de philosophie du droit sur « Théorie et histoire du droit » ((« Histoire du droit et théorie du droit. Un essai de conciliation », Archives de Philosophie du Droit, 51, 2008, p. 281-296)), et enfin cet article dans Droit et Société.Cette tentative de réflexion méthodologique est venue notamment de lectures, particulièrement de la lecture de Friedrich Carl von Savigny, dont je ne suis pas du tout un spécialiste, mais qui m’a été donné de fréquenter pour des recherches et un livre sur l’histoire du droit international privé, des conflits de normes, déjà à cette époque ((« Les interactions au XIXe siècle entre doctrine allemande et doctrine française en matière de droit international privé » in J.-Fr. Kervégan, H. Mohnhaupt (Hg.), Wechselseitige Beeinflussungen und Rezeptionen von Recht und Philosophie in Deutschland und Frankreich, Frankfurt am Main, 2001, p. 211-229.)). J’ai toujours conservé à l’égard de Savigny, comme beaucoup d’autres, un grand mélange d’admiration et d’irritation, et pas une très grande conviction, en revanche, sur cette grande idée savignicienne que le droit EST histoire et que la caractéristique essentielle du droit, c’est son historicité, une idée bien évidemment défendue mordicus par tous les historiens du droit, et souvent de manière très brillante. J’ai fait référence notamment aux travaux de notre collègue suisse, maintenant à la retraite, Pio Caroni, sur la Geschichtlichkeit des Rechts, qui défend, avec beaucoup d’arguments cette théorie ((Pio Caroni, « Blicke über den Gartenzaun. Von der Beziehung der Rechtsgechichte zu ihren historischen Nachbarwissenschaften », dans Louis Pahlow (dir.), Die zeitliche Dimension des Rechts, Paderborn, 2005)).Mais cette manière de présenter le droit comme un ensemble de phénomènes par essence, historiques, a, je trouve, l’inconvénient de réduire tout d’abord les phénomènes juridiques, et en particulier les phénomènes juridiques d’aujourd’hui, du droit positif contemporain, à leur origine historique, à faire croire que tout dans le droit est histoire et que notre droit positif n’est jamais que l’héritage et le produit des siècles passés. Et, surtout, cette conception du droit comme essentiellement historique, a conduit, sous des formes diverses, à des tendances évolutionnistes. On a bien évidemment dépassé l’évolutionnisme de Spencer du XIXe siècle, mais chez les plus éminents encore des historiens du droit, l’idée que l’histoire du droit dessine une ligne, une ligne sinueuse certes, mais tout de même une ligne qui conduit au point que représente le droit positif, a, je trouve, l’inconvénient de soutenir différentes formes essentialistes, qui ont été, ou qui sont la Dogmengeschichte en Allemagne, l’histoire des institutions en France, qui reposent sur l’idée qu’il est possible de suivre, sur la très longue durée, le développement de concepts, d’institutions, qui auraient un caractère essentialiste.Le positivisme juridique : Kelsen et HartKelsenAu fur et à mesure du temps et des lectures, cet éloignement de cette histoire du droit n’a pu que renforcer mes convictions – je ne demande pas qu’elles soient partagées – de positiviste, nourries par la lecture notamment de Kelsen et de Hart. Concernant Kelsen, je serai très bref ((Hans Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État (trad. fr. Béatrice Laroche et Valérie Faure), Paris, 1977)). Il faut rappeler bien entendu l’opposition fondamentale qu’il fait entre le domaine des normes, du devoir-être (le sollen), et celui des phénomènes physiques ou naturels (le sein), qui, à mon sens, ne doit pas signifier, spécialement pour les historiens, que les phénomènes juridiques du passé ne sont pas susceptibles d’être étudiés comme des faits, comme des « phénomènes sociaux », disait Durkheim. Je serai tenté, c’est en tout cas ce que je fais dans l’enseignement, de dire qu’il est possible de rester dans la lignée de Kelsen en parlant de « faits normatifs », à condition justement d’insister sur l’utilité – je ne dis pas la nécessité – de distinguer des normes d’autres phénomènes sociaux, sachant que les normes juridiques ne sont elles-mêmes qu’une catégorie particulière d’un ensemble normatif. Il y a bien sûr d’autres ensembles normatifs, religieux, moraux ou sociaux. Ce que je veux dire par là, c’est que l’approche kelsenienne, nourrie de néo-kantisme, insiste sur le fait que les juristes (et donc les historiens du droit) ont besoin d’une définition minimale, formelle, du droit, qui est tout simplement la définition de l’objet de leur étude, de l’objet de leur science. Plus cette définition est formelle, plus elle est minimale, moins elle est essentialiste et plus elle est donc susceptible d’être utilisée.Kelsen, avec d’autres, utilisait la notion vague, mais commode, de technique ou de technologie, pour caractériser le droit. Je pense que cette notion est utile, qu’il est possible de faire des comparaisons avec d’autres techniques très différentes, aussi bien la roue, dans les moyens de communication, que la monnaie, dont on a souvent dit qu’elle se rapprochait du droit comme moyen d’échange, et cette notion de technique nous pousse vers les problèmes d’invention et de perfectionnement de la technique, qui vont à l’encontre de l’idée essentialiste et, à vrai dire, jusnaturaliste, que toute société a un droit. Ce fameux adage, qui n’a rien de romain, « ubi societas, ibi jus », est en réalité anti-positiviste, puisqu’il va à l’encontre de cette idée d’une technique inventée et ensuite perfectionnée.HartDe la lecture de Hart ((H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961)), j’ai retiré l’idée qu’une des bonnes manières, une des manières fructueuses de différencier les normes juridiques d’autres systèmes normatifs, c’était précisément cette approche et cette définition de Hart des systèmes juridiques comme étant les seuls à réunir des règles primaires de comportements, règles très nombreuses et susceptibles de varier, et des règles secondaires, que l’on peut considérer aussi comme des règles formelles, procédurales ou constitutives, que sont les règles de reconnaissance, de changement et d’adjudication. Effectivement, l’historien du droit peut se sentir plus proche des schémas proposés par Hart dans l’apparition de ces règles secondaires, que des schémas un peu brutaux, sinon primitifs, de Kelsen, dans l’apparition des ordres juridiques décentralisés, et, ensuite, des ordres juridiques centralisés.Alors que Kelsen insiste beaucoup et finalement de manière très traditionnelle sur la notion de « contrainte », pour distinguer les systèmes juridiques d’autres systèmes normatifs, Hart a conduit les juristes et un certain nombre d’historiens du droit, à insister sur l’union des trois règles secondaires (il paraît difficile de se passer de l’une ou de l’autre), mais peut-être plus spécialement, sur la règle de changement, non pas que les autres systèmes normatifs soient complètement fermés au changement, mais le système juridique, les systèmes juridiques sont peut-être les plus ouverts au changement, ceux qui offrent justement une technique de changement adaptable à tous les contenus, qui ne comportent pas, par opposition par exemple à certains systèmes religieux, des dogmes invariables, mais simplement une technique formelle qui peut avoir tous les contenus. Le droit comme technique : compétence législative et compétence judiciaireDe ce point de vue, j’ai tendance à citer une phrase très ancienne du canoniste Jean d’André au début du XIVe siècle, « Dicitur ius positivum, quia cottidie, ponitur, tollitur, mutatur ». Cottidie, c’est peut-être un petit peu excessif, mais pourquoi pas avec l’activité de la chancellerie pontificale au XIVe siècle… en tout cas, l’idée que le droit est posé, imposé, modifié, changé, abrogé, me paraît très importante. Ce que je propose dans cet article, c’est de tirer, en histoire du droit, les conséquences de ces postulats positivistes, de reconnaître qu’il y a eu, qu’il y a peut-être encore, des sociétés sans droit, que le droit résulte d’une invention, pas d’une invention unique qui aurait eu lieu en un temps donné et en un seul endroit (la civilisation romaine se présentant comme candidate, en tout cas pour l’Occident), mais d’une invention qui a pu être faite sur différents continents et dans différentes civilisations, qui a pu aussi être endormie, peu utilisée, en latence, ou, au contraire, très développée, et qui suppose, d’après moi, une utilisation de cette technique juridique par un pouvoir, par un pouvoir qui veut asseoir ainsi son autorité dans deux domaines, ou deux compétences : la compétence législative, au sens le plus large, et la compétence judiciaire. L’union précisément entre la contrainte, liée à la sanction, et la possibilité de changement offrent des perspectives nouvelles à tous les pouvoirs qui ont précédé l’État moderne, et cela d’autant plus quand il y a une sorte d’accroche entre cette utilisation d’une technique de pouvoir par le pouvoir, et le développement d’experts du droit susceptibles au bout de certaines évolutions de se transformer en véritables professions juridiques, et qui ont tout intérêt, eux aussi, à propager cette technique et à insister sur leur rôle d’expert dans cette technique.Cela m’amène, peut-être de manière excessive, à considérer que le pouvoir législatif est un pouvoir ancien, qui joue un rôle fondamental, à l’origine du droit, et qui, aussi bien dans les civilisations anciennes que dans les civilisations plus récentes, a peut-être été un peu sous-estimé par l’histoire du droit qui se complaisait davantage à insister sur le rôle des juristes, sur le rôle de la doctrine – les juristes quels qu’ils soient rêvant toujours à cet âge d’or supposé de la jurisprudence romaine où, finalement, les juristes faisaient le droit et où les juristes pouvaient donner l’impression de gouverner le monde.Si je ne suis pas romaniste, il m’arrive de lire et de relire du droit romain et des études de droit romain ; j’ai été très marqué par l’enseignement d’André Magdelain, par la lecture de Michel Humbert, et j’en ai tiré, par exemple, l’idée, très banale encore une fois, que les Douze Tables ont bien existé à une époque ancienne, peut-être le milieu du Ve siècle avant Jésus Christ et qu’elle constitue un monument législatif massif, composé de plus de 140 dispositions, qui est venu sinon créer le droit romain, en tout cas lui donner une figure importante. J’ai ainsi tendance à considérer que la place des Prudents, la place de la jurisprudence dans le développement du droit romain ne doit pas être exagérée, qu’il faut tenir compte des faiblesses de notre documentation et du risque d’un abus de perspective en s’en tenant aux Prudents, et que la législation, sous des formes variées (ce ne sont pas les mêmes à l’époque impériale qu’à l’époque des premiers siècles la République), a toujours joué un rôle important dans le développement du droit romain.C’est avec grand intérêt également que j’ai suivi, particulièrement en France, les développements récents de l’historiographie médiévale qui, d’abord avec les travaux d’André Gouron, d’Albert Rigaudière, puis ceux de Jacques Krynen, Gérard Giordanengo et Patrick Arabeyre, ont eu pour résultat de réévaluer l’importance de la législation royale, dès le XIIIe siècle, de faire le lien, au-delà de la France, avec d’autres pouvoirs et, en particulier, avec la révolution pontificale, dont tout le monde s’accorde à dire qu’elle a un rôle moteur dans la redécouverte des compilations de Justinien et dans le développement des techniques empruntées au droit romain ; et du côté du common law, j’avoue que j’ai toujours été frappé par le fait que les institutions de common law, notamment les institutions judiciaires, commencent avec une législation, celle d’Henri II, qui est une législation imposante, importante, sans laquelle je ne vois pas comment aurait pu se développer un système que l’on a l’habitude de qualifier de coutumier ou de jurisprudentiel, mais dans lequel, et à travers toutes les époques, sous des formes variées, la législation a tenu un rôle très important. Au XVIe siècle, par exemple, Henri VIII a été un très grand législateur, avec plus de quatre cents textes, et je parle là de textes à caractère général et pas simplement de privilèges ou de lettres particulières. Après la Glorieuse Révolution, la suprématie parlementaire a installé en Angleterre, avec un nombre de lois qui dépasse de très loin ce que l’on connaissait sur le continent, la présence de la loi.Pour une histoire plurielle du droitC’est pourquoi je propose aussi que l’histoire du droit puisse être plurielle. Vous avez compris que je ne suis pas un tenant du pluralisme juridique, au sens où l’entendent certains, c’est-à-dire d’une exaltation de la coutume, du droit spontané, de la transformation en quelque sorte naturelle des conventions sociales en normes juridiques. Encore une fois, en distinguant conventions sociales et normes juridiques, en insistant sur l’invention de la technique juridique et la place de la législation, je ne me place pas dans cette perspective. En revanche, je suis très ouvert à l’idée que les droits du passé sont susceptibles et même doivent être susceptibles de différentes approches qu’avec d’autres j’ai proposé, c’est une simple classification, de répartir entre :l’histoire des normes ;l’histoire de la science des droits ;l’histoire des pratiques ou de « l’ordre juridique empirique » comme disait Max Weber ;l’histoire des cultures juridiques.L’histoire des normes, puisque c’est de celle-ci qu’il est surtout question – mais je pense qu’elle est inséparable des autres – peut apparaître certainement comme un sujet connu, comme un sujet vieilli, encore que, sur toutes les époques, de nouveaux travaux nous montrent qu’il y a beaucoup de choses à découvrir sur l’étendue de ces normes, sur leur connaissance exacte, sur leur quantification (je pense que les questions de chiffre ne sont pas indifférentes et qu’il est important de savoir combien de normes, après quel type de normes sont produites à chaque époque), sur la question de la publication et de la diffusion des normes. Parmi les travaux récents sur des périodes dont je ne suis pas spécialiste, j’ai été frappé par l’un des derniers articles de Patrick Arabeyre qui montre qu’il faut attendre la fin du XVe et le début du XVIe siècles pour qu’il y ait une première tentative de recueil des ordonnances royales en France, alors qu’il existe des Books of Statutes en Angleterre, sous forme manuscrite et avec différentes propositions, dès le XIIIe siècle ((Patrick Arabeyre, « Le premier recueil méthodique d’ordonnances royales françaises : le Tractatus ordinationum regiarum d’Etienne Aufréri (fin XVe - début du XVIe siècle) », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 79 (2011), p. 391-453.)). Ce retard, en quelque sorte, ou cette lente diffusion en France des ordonnances royales, tend à montrer qu’il peut y avoir un grand espace entre l’invention de la technique législative – et d’une technique déjà raffinée et affirmée, dès le XIIIe siècle en France, et la diffusion, la banalisation de cette technique, qui est aussi un renfort de son efficacité.Autrement dit, une fois que le pouvoir législatif est installé, il est loin d’avoir réussi toute son entreprise, car il y a contre lui aussi un phénomène – je crois que c’est un phénomène très important dans la compréhension du droit, de la science du droit et des cultures juridiques – qui est un phénomène d’oubli. L’accumulation des normes est toujours combattue par l’oubli, la disparition des normes et aussi la disparition de certains arguments ou de certains aspects de la science juridique.Les mêmes questions se posent, spécialement dans le cas de l’Angleterre et du common law, pour les précédents judiciaires. Que savons-nous sur la diffusion des précédents judiciaires au Moyen Âge en Angleterre ? Pas grand chose ! John Baker a bien montré que la source la plus connue sur ces précédents, les Year Books, à partir du XIIIe siècle, n’étaient pas du tout des recueils de jurisprudence, des reports (il faut attendre le XVIIIe siècle et surtout le XIXe siècle pour qu’ils existent en Angleterre), mais des manuels d’enseignements pour les futurs avocats, à l’intérieur des inns of court, qui, plutôt que de rappeler de véritables précédents, présentaient plutôt des hypothèses stylisées, des cas d’école, qui ne correspondaient pas nécessairement à de véritables décisions judiciaires ((Reports of Cases from the Time of King Henry VIII, J.H. Baker, ed., 2003, « Publications of the Selden Society; v. 120-122 /Year Books Series » ; J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., 2002 ; Id. The Common Law Tradition: Lawyers, Books and the Law, 2000)). Dans cette histoire des normes, je pense qu’il faut faire entrer encore toutes ces notions.Les conflits de normesJ’en terminerai par là : qu’en est-il des questions relatives aux conflits de normes – conflit interne et conflit externe – et sur la comparaison des normes ?Conflit interneCe que j’entends par « conflit interne », c’est la question qui paraît aller de soi chez les juristes contemporains, mais qui, en réalité, est compliquée aujourd’hui, et qui l’était également par le passé, de la conciliation entre des normes contraires qui sont présentes dans le même ordre juridique. Aujourd’hui, les juristes contemporains ont tendance à vous dire « tout est simple, nous avons dans chaque pays une hiérarchie des normes, sur le modèle kelsénien, pyramidal, qui nous permet par un calcul des défauts et une analyse des dérogations, de résoudre tous les conflits ». À voir ! Cela suppose une très grande homogénéité des ordres juridiques. Les historiens savent bien que ces notions, attachées à la hiérarchie des normes, ne sont peut-être pas totalement absentes dans les systèmes juridiques anciens ; j’aurais tendance à penser que, au moins à certaines époques, il y a eu une hiérarchie des normes dans le droit romain, mais qu’elle ne se présente pas du tout comme aujourd’hui, notamment avec la force des normes constitutionnelles ; les systèmes anciens sont plutôt des systèmes de juxtaposition de normes qui s’interrogent sur des questions de conflit. C’est toute la réflexion pour l’Occident né à Rome, et développé au Moyen Âge, sur des règles de conflit, sur des principes comme lex posterior priori derogat, ou lex specialis generali derogat ; deux principes qui sont loin d’être si simples que cela dans leur apparition, dans leur histoire, dans leur emploi et dans leur conjugaison. Parce que quand on est en présence d’une loi générale postérieure par rapport à une loi spéciale antérieure, est-ce que c’est le principe de chronologie (lex posterior priori derogat) qu’il faut faire triompher ou est-ce que c’est le principe de spécialité (lex specialis generali derogat) qui va arriver à des résultats opposés ?Conflit externeIl s’agit des conflits qui se forment entre les différents ordres juridiques. La question que les spécialistes du droit international privé relient au conflit de loi, mais qui est une question beaucoup plus générale, notamment avec les phénomènes de transplants juridiques, avec les phénomènes de colonisation ou de domination qui mettent en contact avec des systèmes extérieurs et qui, eux aussi, ont besoin encore d’être approfondis dans l’interaction qui peut exister entre ces normes. Puis, on en revient entre les systèmes juridiques et d’autres systèmes normatifs : les conflits entre systèmes juridiques et autres systèmes normatifs, par exemple entre normes juridiques et normes religieuses.La comparaisonCela conduit bien évidemment à la comparaison et aux questions liées à la traduction des termes à employer, la traduction des concepts, la possibilité ou non d’utiliser des concepts généraux, neutres, modernes, pour qualifier des ordres juridiques de périodes différentes. J’aurais tendance à croire à cette possibilité, mais il faut toujours agir avec précaution. De la même façon que je suis peu convaincu par l’idée que les systèmes juridiques se développent spontanément à partir d’un terreau social et d’une transformation naturelle des conventions sociales, j’ai tendance à croire que, depuis longtemps et dans différentes périodes de l’histoire, la technique juridique a circulé, et, bien plus, que les transplants juridiques ont été l’occasion de chocs qui ont été décisifs dans les développements ou les perfectionnements du droit.Ce type d’approche qui ne revendique aucune exclusivité, est aussi une manière de s’écarter un petit peu des schémas continuistes et d’essayer d’insister, de donner un coup de projecteur, sur les périodes de rupture, les périodes de révolution qui, souvent me semble-t-il, sont liés justement à des chocs massifs liés à des transplants, à un appareillage juridique, à tout un ensemble de « bagages » que les juristes apportent avec eux et qui aboutissent à la transformation du champ juridique tel qu’il était en place. Cela nous renvoie aussi à des considérations sociologiques, sur le rôle des juristes dans l’organisation de ce champ juridique.Pour citer ce billet : Jean-Louis Halpérin, “Histoire du droit et histoire des normes”, transcription Guillaume Calafat, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. Url : &#60;http://semefr.hypotheses.org/427&#62;