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Intervention de Paolo Napoli lors de la séance « L’invention des normes » (27 janvier 2012 – séminaire « Que font les normes ? »)Je dois dire que j’ai vraiment été intéressé par la lecture du texte de Jean-Louis Halpérin, qu’il articule autour de deux notions fortes. D’abord, son approche positiviste, qui fait du droit une technique et récuse la maxime ubi societas ibi jus, puisqu’il y a des sociétés où il n’y a pas de droit. Ensuite, il donne comme la lettre du droit le fait qu’il change. Cette règle du changement est ce qui distingue le droit des systèmes de normativité flous, non qualifiés. Il récuse donc la thèse d’Aldo Schiavone, selon laquelle Rome est à l’origine du système du droit ((Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2009)) ; il y a en effet d’autres systèmes à l’extérieur du contexte romain, et ces systèmes ont intégré la règle de changement. C’est donc la règle de Hart comme norme « secondaire » ((Herbert Lionel A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961)) qui supporte le poids fondamental de l’historicité du droit que Jean-Louis Halpérin défend, et qui permet d’ailleurs de récuser Max Weber, puisque Weber est l’inspirateur direct de la vision de Schiavone.La distinction entre droit et normativitéJe n’ai pas préparé un texte aussi cohérent que celui de Silvia di Paolo, donc je vais poser trois questions en partant de l’article «  Le droit et ses histoires ». La première chose qu’il me paraît importante de préciser est qu’avant le droit, il y a la normativité. C’est en tout cas comme cela que j’ai compris la possibilité de mesurer l’évolution, le changement, donc l’existence même du droit. L’idée est d’interroger les raisons historiques qui favorisent le passage d’une normativité non qualifiée en termes juridiques à une normativité qualifiée en termes juridiques. Il y a des secteurs du droit qui favorisent plus particulièrement une telle approche du droit. Alors que le droit civil est perçu d’emblée comme juridique, comme archétypal du droit, le droit « administratif », lui, nécessite une enquête historique. Il faut en effet aller chercher dans les lieux les plus disparates pour voir comment une telle normativité s’est construite.Avec la distinction entre droit et normativité, on se dote d’un critère analytique permettant à l’historien d’interpréter un corpus dans ce qu’il a de spécifique, et d’éviter des questions telles que : « quel a été le précurseur du contentieux administratif en France ? »… En se positionnant du côté d’une histoire des institutions – ce que J.-L. Halpérin critique – on est forcément amené à se demander : « quel est l’ancêtre de notre institution présente ? ». Or, je ne crois pas que ce soit une bonne approche historique. En revanche, le travail historique peut tirer des bénéfices de l’articulation entre normativité et droit, comme le soulignait Silvia di Paolo à propos des cas que l’on ne parvient pas à caser dans le droit.Il y a trois ans, lors du colloque en mémoire de Yan Thomas, j’ai parlé des règles monastiques, qui constituaient l’un des derniers centres d’intérêt de Y. Thomas. Or, la sanction n’est pas ce qui les distingue des autres normes. Et Michel Troper, le président de la séance, a demandé : « Mais pourquoi ce ne sont pas des normes juridiques ? ». Pour les théoriciens du droit donc, la question ne se posait pas de déterminer s’il s’agissait de normes au titre juridique ou pas. Les règles monastiques ont une structure, elles décrivent des comportements à sanctionner. Par conséquent, même si la sanction y figure sous une forme affaiblie, même si ce n’était pas une sanction, au sens kelsénien du terme, pour les théoriciens du droit, elles sont du droit. Mais l’historien, lui, a tout à gagner en gardant cette distinction entre normativités non qualifiées juridiquement et normativités juridiques.La technique comme vecteur de changementJe commence à entrer dans l’article lui-même et à poser un certain nombre de questions. J.-L. Halpérin défend la posture positiviste, selon laquelle le droit, à l’instar de Kelsen, est une technique. Je m’interroge donc sur le statut de cette technique. Quel est le régime de temporalité de cette technique ? Est-ce que la technique est quelque chose qui reste immuable au cours des siècles, ou est-ce qu’elle est vecteur de changement ? Dans l’article, J.-L. Halpérin fait un inventaire de tous les changements techniques possibles que peut subir un ordre juridique. Il évoque, par exemple, la « révolution », et cite Berman à propos de la grande « révolution juridique » du XIIe siècle ((Harold J. Berman, Droit et révolution, Aix en Provence, Librairie d’Aix-en-Provence, 2002)). Il évoque également des changements cachés, sous la forme, par exemple, de la gestion des illégalismes dont parlait Foucault, par laquelle l’impair à la norme est toléré et traité en situation ((Michel Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975)). J.-L. Halpérin fait donc un inventaire. Mais pourquoi ne pas penser la technique comme vecteur de changement ?Je pense notamment à la technique casuistique qui est finalement, à l’heure actuelle, une histoire du droit au temps présent. Pourquoi ne pourrait-elle pas être l’exemple même de la technique comme vecteur, comme moteur du changement ? Je pense à un article de Yan Thomas, paru dans le recueil Les opérations du droit, dans lequel il montre comment une technique pensée pour le droit des biens et de la succession peut être exportée et faire évoluer le droit dans un contexte complètement différent, qui est celui de l’institution monastique ((Yan Thomas, « L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », dans id., Les opérations du droit, Paris, Gallimard, 2011, p. 207-238)). Par la souplesse de la technique qui est vide de sens et qui a donc cette capacité d’adaptation, la casuistique devient un facteur d’évolution et de changement. Elle permet de se détacher du régime de temporalité binaire « continuité - discontinuité » qui est assez souvent utilisé dans l’analyse historique du droit.L’histoire contemporaine du droitUne autre question sur laquelle le texte, à la fin du parcours qu’il propose, m’a interrogé est celle de l’histoire plus récente du droit. C’est une question « à la Foucault » : comment faire l’ontologie du droit au présent ? Quelle est l’actualité du droit ? Et sur quoi dois-je m’interroger si je suis un historien mais que je regarde le droit d’un point de vue contemporain ? Cela m’a fait penser aux historiens du droit allemands qui, il y a quelques années, se sont demandés s’il fallait créer, dans les facultés de droit, une nouvelle matière intitulée l’« histoire contemporaine du droit ». C’était certes une manière de démultiplier le pouvoir universitaire, une ruse pour inventer des chaires, mais tout un débat s’est développé car il y avait deux positions divergentes. L’une consistait à dire qu’une histoire contemporaine du droit devait choisir une période, et, à l’intérieur de cette période (correspondant généralement aux XIXe-XXe siècles, jusqu’à la Seconde Guerre Mondiale), faire l’inventaire de tous les faits juridiques importants. La plupart de ces juristes voulaient donc soumettre à un postulat positiviste général tous les faits juridiques, et en faire un inventaire. À l’intérieur de cette période, tout objet devenait matière d’étude. C’est donc un courant qui adopte comme postulat la validité des partitions chronologiques traditionnelles de l’histoire du droit, et qui n’opère aucune sélection entre un droit dépassé et un droit vivant, qui se contente d’un inventaire, et ne se pose pas de problèmes. Tout document juridique de la période doit retenir l’attention, et c’est éventuellement ainsi que l’on tirera des bénéfices pour la compréhension des normes de droit actuelles. Il s’agit donc, pour cette tendance qui était majoritaire, d’acquisition pure de la connaissance empirique.L’autre tendance, évidemment plus intéressante parce que minoritaire, estimait que la recherche ne devait pas être orientée par les critères de la délimitation chronologique. Seule la problématisation de l’historien contemporain doit lui donner sa liberté de mouvement. La question de la limite temporelle est secondaire par rapport à la délimitation du problème. C’est pourquoi il est légitime de remonter à des époques révolues si cela est utile pour expliquer des événements contemporains. Je prends l’exemple archi-contemporain de la soft law. Les juristes et les historiens de la première catégorie diraient que celle-ci naît avec le droit de la communauté européenne, que c’est une forme arborescente d’un droit non-légitime, parce qu’elle sort des sources légitimes (les traités, la coutume). Et pourtant, il y a des tentatives de généalogie de la soft law, qui l’ont ramenée à des principes plus lointains que les institutions européennes. Quand on regarde les dispositifs propres à la soft law (recommandations, livre vert, livre blanc, avis), l’injonction et la sanction n’existent pas. Pour trouver la racine de ce droit souple, les foyers où il a émergé, il faut aller chercher beaucoup plus loin que le contexte européen, et notamment dans le corpus du droit pénitentiel de l’Eglise. La deuxième hypothèse [des historiens allemands] peut donc faire de l’actualité du droit un chantier que la première n’ouvre pas. Du point de vue du gain de la connaissance historique, elle est donc plus fructueuse.Comparaison et traductionJ.-L. Halpérin critique par ailleurs l’une des dérives possibles de l’histoire du droit qui est l’histoire dogmatique, la Dogmageschichte, l’histoire des concepts à l’allemande, et il explique que ce type d’histoire du droit est un fait révolu. Mais il se trouve qu’elle revient ! Il y a en effet tous ces projets impérialistes du jus commune européen, sous l’égide de modèles néo-pandectistes, sous l’influence de la dogmatique. Dans son Law of obligations, Zimmermann en vient ainsi à affirmer que l’on peut, à différents moments, appliquer la norme sous les obligations du droit romain, puisqu’il y a, sous une forme dogmatique, cet héritage, cette permanence, ce socle dur, inoxydable, et tenace du droit romain ((Reinhard Zimmermann, The Law of obligations. Roman foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996)). Une telle approche fait office d’épitaphe pour la discipline historique. Elle a certes déjà provoqué la réaction des romanistes, mais leur réaction est tardive, tandis que l’opération [dogmatique] est en cours et hégémonique. Elle a, qui plus est, comme conséquence de réduire l’ouverture à la dimension comparative du droit. Historiquement, le mouvement de la réception en Allemagne a été une manière d’intégrer le droit romain au droit autochtone. Et aujourd’hui, le jus commune européen remet lui aussi en question la possibilité d’un comparatisme véritable, profond, qui devrait commencer par respecter les spécificités linguistiques. Prétendre que le concept anglais de law of obligations est la traduction de toute la conceptualisation romaine est une opération d’hégémonie culturelle. Il n’y a pas de traductibilité immédiate des concepts. Or, la comparaison implique un problème de traduction.Un autre exemple : lorsque le livre de Schiavone a été traduit, l’expression très codée de disciplinamento sociale – qui est elle-même la traduction du concept wébérien de Sozialdisziplinierung démocratisé par G. Oestreich ((Gerhard Oestreich, Geist und Gestalt des frühmodernen Staats, Berlin, Duncker und Humblot, 1969)) – a été traduite en français par « ordonnancement social ». Ce détour est sans doute dû à la langue, mais aussi aux présupposés culturels qui empêchent en France, en raison notamment de toute l’historiographie sociale, de penser qu’on change la société par décrets et qui font que la discipline n’est jamais conçue comme la conséquence d’une injonction du pouvoir. Si on en vient à la généralisation du modèle de la law of obligations, on perdra donc toutes ces nuances qui font le bonheur de la recherche.Pour citer ce billet : Paolo Napoli, "Avant le droit, il y a la normativité", transcription Arnaud Fossier, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. Url : &#60;http://semefr.hypotheses.org/421&#62;