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Olivier Cayla, directeur d’étudesLa constitution du pouvoir constituant. La préconstitutionAntérieurement au moment de l’édiction de la norme constitutionnelle par une instance constituante, se pose le problème de savoir comment se forme une telle instance constituante, c’est-à-dire comment s’opère la constitution du constituant. En général, on considère que l’analyse de ce problème relève avant tout de la philosophie politique : c’est par exemple la théorie du contrat social qui permet de rendre compte, dans la pensée politique moderne, de la construction d’un souverain artificiel.Pourtant, on peut repérer, dans le monde empirique du droit positif, des procédures qui sont spécifiquement destinées à la fabrication d’un lieu de souveraineté nantie de la puissance constituante, de sorte qu’en amont de la constitution, pourtant réputée se tenir au sommet de la hiérarchie des normes, il serait possible de débusquer de la « préconstitution », c’est-à-dire une sphère de normativité positive déjà là, dont la fonction paradoxale serait de fonder le droit positif. Dans l’histoire récente des démocraties contemporaines, l’Afrique du Sud donne en effet un exemple saisissant d’un tel dispositif préconstitutionnel, puisque c’est par la mise en place d’un processus dit de « vérité et réconciliation », assurée par une « constitution provisoire », que s’est opérée, à partir de 1993, la fabrication d’une instance de souveraineté démocratique, susceptible de donner à un peuple sud-africain naissant le moyen de faire, en 1996, acte constituant « originaire ». C’est pourquoi le séminaire s’est consacré à l’analyse de ce « droit préconstitutionnel » qui, en sachant ouvrir le passage de la dispersion par l’apartheid à l’unité d’un peuple sud-africain réconcilié, a produit cette force juridique agissante, permettant la passation effective d’un « contrat social » empirique.On s’est en particulier penché sur la procédure, très délicate à appréhender, d’amnistie individuelle, accordée par la « Commission Vérité et réconciliation », à l’auteur d’une grave violation des droits de l’homme, commise pendant la période de l’apartheid, en échange d’un aveu de sa part. Beaucoup a été écrit sur la nature et la portée de cette « justice restauratrice », dans laquelle de nombreux juristes et philosophes ont cru voir la radicale nouveauté d’une conception du droit prétendument affranchie de tout modèle de la souveraineté, car répondant essentiellement au modèle dialogique de la reconnaissance mutuelle entre bourreaux et victimes. On a au contraire essayé de montrer, à partir notamment d’une analyse de l’aveu dont le rôle a été décisif dans le processus sud-africain de vérité et réconciliation, que le droit « préconstitutionnel » mis en œuvre pour la formation du pouvoir constituant, n’est au fond rien d’autre que du droit positif unilatéralement édicté par l’État souverain, c’est-à-dire tout bonnement du droit déjà constitutionnel, même si sa destination est de fonder la souveraineté du pouvoir constituant.PublicationsAvec B. Cassin et P.-J. Salazar, dir., Vérité, réconciliation, réparation, Le Seuil (« Le genre humain », 43), 2004, 366 p.« Aveu et fondement du droit », dans Vérité, réconciliation, réparation, op. cit., p. 89-110.« Le plaisir de la peine et l’arbitraire pénalisation du plaisir », dans La liberté sexuelle, sous la dir. de D. Borrillo et D. Lochak, PUF, 2005, p. 89-105.« Y a-t-il une contrainte du (bon) sens dans la construction du cas ? », dans Les contraintes juridiques, sous la dir. de M. Troper, V. Champeil-Desplats et C. Grzegrorczyk, Paris, LGDJ, 2005, 216 p.