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Anthony SfezATER à l’Université Paris 2 Panthéon AssasDoctorant en droit publicLe 12 février prochain débutera à Madrid le procès des leaders indépendantistes catalans. Sur le banc des accusés du Tribunal Suprême espagnol (TSE) prendront place douze figures majeures du catalanisme issues tant de la classe politique que du monde associatif. La Fiscalia, l’équivalent de notre procureur de la République, réclame contre neuf d’entre elles entre 16 et 25 ans d’emprisonnement.Comment expliquer de si lourdes réquisitions ? C’est qu’elles sont poursuivies pour rébellion : ni plus ni moins que l’un des délits les plus grave du Code pénal espagnol (CPE).1) La rébellion en droit pénal espagnol : deux conditions à réunirSelon l’article 472 du CPE, le délit de rébellion consiste en un « soulèvement violent et public » en vue de parvenir à l’une ou plusieurs des sept fins énumérées à cet article parmi lesquelles celles qui nous concernent en l’occurrence : « déclarer l’indépendance d’une partie du territoire national » et/ou « déroger, suspendre ou modifier totalement ou partiellement la Constitution ». Il ressort donc clairement des dispositions de cet article, ainsi d’ailleurs que des travaux préparatoires de 1995, que le délit de rébellion se caractérise par la réunion de deux conditions cumulatives. Les rebelles, au regard du CPE, sont ceux qui, non seulement cherchent à obtenir l’indépendance d’une partie du territoire national et/ou la rupture de l’ordre constitutionnel, mais aussi qui cherchent à l’obtenir par des moyens violents. Autrement dit, un soulèvement, aussi violent soit-il, dont l’objet ne serait pas de parvenir à l’un de ces objectifs n’est pas une rébellion, de même qu’un soulèvement pacifique qui aurait pour objectif de parvenir à l’une ou plusieurs des fins énumérées à l’article 472 du CPE n’en n’est pas une. Soulignons dès à présent en l’espèce que la qualité des accusés, lesquels ont, pour la plupart d’entre eux, agi en se parant de la légitimité que leur conférait leur fonction aux seins des institutions catalanes, n’est pas de nature à modifier l’exigibilité de ces deux conditions. D’aucun ont pu proposer d’instaurer dans le Code pénal espagnol une forme de rébellion qui pourrait être caractérisée sans violence dès lors qu’elle serait orchestrée par des dépositaires de l’autorité publique (1). La proposition est sans doute intéressante mais force est de constater qu’elle ne reflète pas l’état du droit positif espagnol qui, à ce jour, exige, indépendamment de la qualité des accusés, la réunion de ces deux conditions pour que puisse être caractérisé le délit de rébellion.2) La position des prévenus : un soulèvement citoyen non violentAu procès du 12 février prochain, le juge pénal espagnol devra donc analyser chacune de ces deux conditions. La volonté de rompre avec l’ordre constitutionnel espagnol étant avérée, ce sera probablement la condition de la violence qui se trouvera au cœur des débats. Certes, proclament les prévenus, nous avons appelé les Catalans à manifester massivement pour défendre leur droit de décider, notamment à l’occasion du référendum du 1er octobre. Nous reconnaissons parfaitement, ajoutent-ils, que par ces appels à la mobilisation générale, il s’agissait d’exercer une pression sur l'État, afin de parvenir soit à l’indépendance, soit à l’organisation d’un référendum concerté et légal à l’écossaise. Mais ce mode de pression, garanti constitutionnellement par le droit fondamental de manifestation, se voulait, précisent-ils, purement pacifique et démocratique. Si l’État, troublé par la ferveur citoyenne et l’opinion internationale, avait cédé et décidé d’entamer des négociations avec nous, tant mieux. Et si l’État refusait toute négociation, comme il l’a finalement fait, il était tout au plus envisagé d’engager avec lui un bras de fer institutionnel et politique, donc démocratique, avec le soutien actif d’une partie de la population, mais aucunement de recourir à la violence insurrectionnelle pour le faire plier. Carles Puigdemont n’a-t-il pas déclaré en ce sens dans les médias français qu’il préférait être « vaincu dans la paix que vainqueur dans la violence » (2) ? N’est ce pas exactement ce qu’il s’est produit lorsque les indépendantistes catalans n’ont manifesté aucune opposition à la légalité espagnole après l’adoption par l’État espagnol de l’article 155 de la Constitution ayant entrainé la suspension de l’autonomie catalane ?3) La position du juge instructeur : la violence par foulePeu importe ! Le juge instructeur du TSE en charge de l’affaire est convaincu que les indépendantistes catalans sont des rebelles. Derrière les appels de façade au pacifisme et l’apparence bonhomme des leaders indépendantistes inculpés qui, il faut bien le dire, ont l’air de tout sauf de dangereux rebelles, se dissimuleraient des politiciens calculateurs et peu scrupuleux ayant ourdi, en collaboration étroite avec les puissants réseaux associatifs catalanistes, un plan minutieux de rupture d’avec l’État. Ce plan n’aurait pas exclu le recours à une certaine forme de violence. Certes désarmée mais massive, c’est la foule qui devait opérer comme une arme lancée contre l’État. Elle devait notamment servir à bloquer physiquement les forces de l’ordre espagnoles. N’est-ce pas très exactement de cette manière que la foule a été utilisée le 1er octobre 2017 ? Aux forces de police envoyées par l’État en Catalogne depuis les quatre coins de l’Espagne avec pour ordre formel d’empêcher le référendum, les leaders politiques catalans n’ont-ils pas répondu - avec la complicité passive de la police catalane et la collaboration active du monde associatif catalaniste - par un appel à la mobilisation générale ayant pour objet la défense des bureaux de vote ? Par cet appel, les leaders catalans ne se sont-ils pas non seulement opposés mais aussi imposés par la force à l’État dans la mesure où, comme l’a souligné le Tribunal Suprême durant l’instruction, le référendum, bien que privé de ses garanties formelles les plus élémentaires, a bel et bien eu lieu ? C’est en se fondant sur ces éléments que le juge instructeur parvient à la conclusion selon laquelle le chef d’inculpation pesant sur les inculpés, à savoir le délit de rébellion, est d’une « exceptionnelle pertinence » et n’est certainement pas « précipité » (3). Ces poursuites n’ont pas été engagées pour « marquer le coup ». Elles reposent au contraire sur des « preuves sourcées » qui exposent les prévenus à des « peines d’une incontestable rigueur » (4). Pour le magistrat instructeur, il y eu de la violence, notion qu’il définit comme « une restriction de la capacité d’action en raison d’un usage de la force (…) suffisamment intense pour faire plier la volonté de celui contre qui la force est dirigée » (5). En l’espèce, puisque les forces de l’ordre envoyées par l’État ont été totalement submergées par la masse citoyenne, c’est bien que la force exercée par ces derniers était apte à faire plier la volonté étatique. Le magistrat instructeur tente même la comparaison de cette foule massive et hostile, instrument de blocage, avec une « prise d’otage par l’intermédiaire de tirs en l’air » (6). La référence à la tentative de coup d’État du 23 février 1981, lorsque des militaires espagnols entrèrent en arme dans le Congrès des députés pour obliger ceux-ci à élire l’un des leurs à la tête du gouvernement, est à peine voilée.4) La position du juge allemand : une violence certes, mais insuffisante pour faire plier l’ÉtatEntre ces deux interprétations des événements catalans, l’une présentant la foule comme un moyen légitime de pression démocratique et l’autre comme une arme destinée à faire plier l’État, c’est peut-être finalement le Tribunal de Schleswig-Holstein, mêlé à cette affaire en raison d’un mandat d’arrêt européen (MAE) émis par la justice espagnole contre Carles Puigdemont, qui aura su trouver le juste milieu. Ce Tribunal allemand se devait, avant de décider d’accepter ou de refuser l’extradition, comme l’impose le droit européen en matière deMAE lorsqu’il s’agit d’un délit d’une certaine gravité comme la rébellion, de passer au filtre de son propre droit les événements catalans ou, autrement dit, selon les termes même de ce juge, de « penser l’ensemble de l’affaire comme si les faits avaient été commis en Allemagne, comme si l’auteur des faits avait été allemand et comme s’ils avaient impliqué des institutions allemandes » (7). En l’occurrence, le tribunal allemand se posait la question de savoir si « le Président d’un État fédéré allemand avait préparé avec d’autres membres de son gouvernement un référendum où les citoyens de la Région devaient voter sur la question de l’indépendance » tout en ayant connaissance des « prévisibles (…) altercations violentes entre les citoyens et les policiers envoyés par la République fédérale » (8), aurait-il été poursuivi en Allemagne par la justice pénale ? En réponse, le juge allemand relève qu’il existe dans son ordre juridique interne un délit très similaire à la rébellion, celui de la haute trahison régulé aux articles 81.1 et 92.1 de son Code pénal. Il analyse donc successivement les deux conditions d’identification de la haute trahison qui sont, en substance, les mêmes que celles de la rébellion en Espagne. Concernant la première condition, le juge allemand conclut que, au sens des articles 81 et 92 du Code pénal allemand, seraient indubitablement des traitres ceux qui organiseraient un référendum « ayant pour objet de mener une région à l’indépendance (…) » (9). Mais qu’en est-il de la violence, seconde condition de caractérisation du délit de haute trahison ? Pour analyser cette seconde condition, le Tribunal de Schleswig-Holstein se saisit d’une jurisprudence de la Cour suprême fédérale allemande rendue à l’occasion de faits d’occupation d’un aéroport par une foule massive, jurisprudence par laquelle la plus haute juridiction allemande avait précisé de manière abstraite ce qu’il fallait entendre par violence au sens d’un délit de haute trahison (10).Se fondant donc sur cette décision de la Cour suprême, le tribunal allemand considère que la violence au sens de la haute trahison doit être caractérisée par une intensité telle qu’elle soit potentiellement apte à « faire plier la volonté de l’organe constitutionnel » auquel les manifestants veulent imposer leur propre volonté. Faire plier l’État, c’est donc faire plier les organes par lesquels l’État exprime sa volonté – le Gouvernement et le Parlement – et non pas simplement les forces de l’ordre. La nuance est décisive. Il n’est pas très difficile de concevoir que des forces de l’ordre puissent être, même dans un État solidement implanté, occasionnellement dépassées par une ou plusieurs manifestations massives plus ou moins violentes. Il est en revanche beaucoup plus difficile d’imaginer des civils désarmés, aussi agressifs, nombreux et bien organisés soient-ils, même s’ils se réunissent de manière régulière (disons tous les samedis ...), susceptibles d’exercer une force telle qu’elle soit potentiellement en mesure d’obliger les organes constitutionnels de l’État à prendre ou à revenir sur telle ou telle décision. On ne parle pas ici d’un gouvernement qui, pour des raisons d’opportunité politique, reculerait sur telle ou telle question devant l’ampleur d’une ou plusieurs mobilisations citoyennes. C’est véritablement la force physique exercée contre les biens et les personnes, et non l’opinion publique, qui, en raison de son intensité et/ou de sa régularité, doit être apte à faire plier l'organe constitutionnel de l’État. Que des civils désarmés, même s’ils sont encouragés par les organes d’une collectivité territoriale politiquement décentralisée, puissent parvenir à instaurer un tel degré de contrainte sur un État solidement implanté semble être une situation difficilement concevable. La chose n’est toutefois pas complètement inenvisageable. Mais il faudrait imaginer une force exercée par la foule directement sur l’organe constitutionnel décisionnaire. Imaginons par exemple une foule investissant et bloquant un Parlement national afin de contraindre les parlementaires à voter une loi autorisant l’autodétermination d’une région ou, autre exemple, afin de les contraindre d’abolir une taxe controversée sur le carburant. Partant de cette conception de la violence, le tribunal allemand parvient, sans pour autant nier l’existence de violences imputables aux indépendantistes, à la conclusion, qui nous semble plutôt raisonnable, selon laquelle la force exercée par les manifestants contre les policiers espagnols lors du référendum illégal du 1er octobre, bien qu’elle ait permis de surpasser ces derniers, n’était pas apte à soumettre le gouvernement espagnol à une « pression telle qu’il eût été forcé à la capitulation ». Revenait-il au juge allemand, dans le cadre du MAE, d’aller aussi loin dans l’analyse et dans la qualification des faits reprochés aux leaders indépendantistes ? C’est un tout autre débat qui n’est pas l’objet de ce billet.5) L’unité de l’Espagne entre les mains de sept magistrats du Tribunal suprême ?Ce qui est en revanche certain, c’est que le 12 février prochain, ce ne sera ni le Tribunal du Schleswig-Holstein, ni les indépendantistes catalans, ni le juge instructeur qui décidera du sens qu’il faut donner à la violence au sens du délit de rébellion tel que prévu dans le Code pénal espagnol mais les sept magistrats du Tribunal suprême qui prendront place face aux douze indépendantistes catalans inculpés. Les magistrats espagnols opteront-ils pour la même conception de la violence que celle du juge allemand ? Si oui, considéreront-ils que la force exercée par la foule fut apte à faire plier la volonté des organes constitutionnels de l’État ? Leur appréciation juridique aura des conséquences politiques majeures. D’importantes peines de prison auraient en effet de lourdes conséquences sur les rapports, non pas entre la Communauté autonome de Catalogne et l’État espagnol, mais entre les catalans et l’Espagne. En ce sens, c’est d’une certaine manière, peut-être même plus encore que le 1er octobre 2017, aussi l’avenir de l’unité de l’Espagne qui se jouera à partir du 12 février prochain.(1) E. Ruig Molés, El delito de rebelión como ruptura constitucional, Agenda pública, jeudi 22 mars 2018.(2) Voir le résumé de cet entretien diffusé sur LCI la veille du référendum du 1-O.(3) Tribunal Supremo, 23 mars 2018, Sala de lo Penal, Causa especial núm.: 20907/2017, p.6. (4) Ibid.(5) Tribunal Supremo, 21 mars 2018, Sala de lo Penal, Causa especial núm.:20907/2017, p.56. (6) Tribunal Supremo, 9 mai 2018, Sala de lo Penal, Causa especial núm.20907/2017, p.23. (7) A. Valiño Arcos, A propósito de la Resolución del Oberlandesgericht del Estado de Schleswig-Holstein en el affaire Carles Puigdemont (traducción en castellano con notas), Diario LA LEY, Editorial Wolters Kluwer, 26 avril 2018, p.5.(8) Ibid.(9) Ibid.(10) Apprenant la comparaison du juge allemand, la réponse courroucée du juge espagnol a été immédiate : comment osez-vous comparer l’occupation d’un aéroport avec l’intégrité territoriale et constitutionnelle de l’Espagne, lui-a-t-il en substance retorqué (voir Le syndrome de Francfort, analyse de Franck Laffaille le 14 mai 2018) ? Ce reproche du juge espagnol, au-delà du fait qu’il traduit une inquiétante confusion dans son esprit entre les deux conditions d’identification du délit de rébellion, était parfaitement infondé. L’importance du bien juridique en cause a été parfaitement admise par le juge allemand dans l’étape précédente de son raisonnement, puisqu’il avait reconnu préalablement que la première condition de qualification de la haute trahison était remplie. La comparaison avec l’occupation d’un aéroport intervient dans la seconde étape du raisonnement du juge qui porte non plus sur les fins poursuivies, absolument indifférentes à ce stade de l’analyse car déjà caractérisées précédemment, mais sur les moyens mis en œuvre pour y parvenir. Or, si la comparaison avec l’occupation de l’aéroport s’avère pertinente, c’est d’abord parce qu’elle met en scène une situation de confrontation entre une foule massive et des forces de l’ordre complètement dépassées par l’ampleur de la mobilisation. Et, ensuite et surtout, parce que c’est la situation qu’avait à connaitre la Cour suprême fédérale allemande a l’occasion de laquelle elle a pu préciser ce qu’il fallait entendre par violence. 