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La nouvelle ayant été peu relayée dans les médias français, pris peut-être dans la torpeur de l'été, il nous paraît opportun de la relayer ici, en langue française, quand bien même notre collègue Christof Rolker a fait l'effort d'en rapporter la substantifique moelle en anglais (ici).La Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof), le 22 juin 2016, a rendu une décision importante sur la question du troisième sexe en Allemagne (pour une traduction des paragraphes importants de la décision cf. infra in fine). Cette décision, qui n'est pas la dernière dans cette affaire — un recours devant la Cour constitutionnelle fédérale a en effet été déposé le 2 septembre — répond principalement à la question de savoir s'il est conforme à la Constitution d'empêcher aux personnes intersexuées n'étant pas de sexe masculin et féminin d'inscrire la mention de leur sexe à l'état civil. Incidemment, la décision apporte également des précisions sur le sens de la loi allemande ayant timidement créé un troisième sexe . Ce deuxième point étant nécessaire pour comprendre la réponse apportée par la Cour, l'on commencera par l'examiner (I), avant d'en venir à la constitutionnalité de la disposition contestée (II).&#160;I. À l'heure actuelle, la loi allemande dispose que "lorsque le sexe d’une personne ne peut pas être déterminé aucune mention du sexe n’est inscrite dans l’acte de naissance" (Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften, 7 mai 2013, art. 1, 6) . Aussi, si une personne naît intersexuée, son acte de naissance ne comportera aucun sexe. Ce point est d'ailleurs précisé par le règlement d'application de la présente loi, lequel indique expressément qu'il n'est pas possible d'inscrire les mentions « indéterminé » ou « intersexuel » (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz [PStG-VwV-ÄndVwV], 3 juin 2014).La question qui demeurait ouverte à l'issue de la publication de cette loi était de savoir si cette possibilité était ouverte aux seules personnes nées postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi ou si elle pouvait également s'appliquer aux personnes nées antérieurement. Dans le second cas, cela aurait signifié que cette loi aurait véritablement créé une troisième catégorie pour l'identité sexuée, catégorie auquel toute personnes intersexuées aurait pu être rattachée de manière permanente.À la suite de quelques décisions des juges du second degré, la Cour Fédérale estime que cette possibilité est ouverte à tous et, ce faisant, la Cour vient consacrer une troisième catégorie sexuée, de même ampleur que les catégories existantes, là où auparavant il était possible d'y voir une catégorie provisoire, semblable à ce qui existe jusqu'à présent en France (cf. §55 de la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation).  Si la décision de la Cour doit à cet égard être approuvée, compte tenu du meilleur respect du droit à la vie privée qu'une telle reconnaissance entraîne pour les personnes intersexuées (cf. sur ce point notre article Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie, §12-13) , l'on regrettera en revanche qu'elle rejette le grief d'inconstitutionnalité qui était formulée devant elle.II. Pour la Cour fédérale, la disposition qui lui était déférée n'est pas inconstitutionnelle, dès lors qu'il n'y aurait aucun sens selon elle à inscrire positivement un sexe "inter" ou "divers" à ces personnes. Pour la Cour, "à partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention "inter" ou "divers" dans le registre des naissances, il n'y a enfin de compte, pour l'intéressé, pas de différence pertinente à l'égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir - comme demandé par la personne requérante - ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à un "sexe" existant et qui n'aurait donc qu'une nature purement déclaratoire" (§ 24 ; trad. Wolf Sieberichs).L'argument laisse quelque peu dubitatif. Est-il bien vrai que le sexe neutre serait purement déclaratoire ? N'y a-t-il pas des droits attachés à la mention d'un sexe neutre ? Peut-on sérieusement considérer, à une époque où la lutte contre la discrimination a une telle importance dans nos États, que les personnes n'ayant pas de mention du sexe seraient totalement privées des règles de droit sexuées, telles celles régissant le mariage, la filiation, la discrimination positive ou encore la répartition des personnes dans les prisons ou le sport ? Cela ne paraît pas très sérieux. Mieux vaut considérer que ces personnes aussi peuvent bénéficier des règles de droit sexuées, en procédant le cas échéant aux adaptations nécessaires comme nous l'avons ailleurs proposé (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie, § 14-16). Or, ainsi formulé — et espérons que c'est ainsi que le problème arrivera devant la Cour constitutionnelle allemande —, le problème prend un tout autre relief. Il s'agit désormais de savoir s'il est conforme à la Constitution allemande de permettre à certaines personnes de faire apparaître positivement leur mention du sexe et à d'autres de le leur refuser. Le problème formulé, il nous semble difficile de justifier la différence de traitement existant entre ces deux catégories d'individu. Qu'est-ce qui permet de justifier que le sexe des personnes intersexuées demeure invisible alors que celui des hommes et des femmes ne l'est pas ? Personnellement, nous n'y trouvons pas de raison, mis à part la survivance du paradigme ancien de la binarité des sexes, comme nous l'avons ailleurs écrit.————————Dans les paragraphes suivants, dont la traduction et les explications nous ont été aimablement adressées par notre collègue Wolf Sieberichs, la Cour fédérale de justice explique pourquoi elle estime ne pas devoir poser une question préjudicielle au Tribunal constitutionnel fédéral concernant la constitutionnalité des dispositions légales empêchant l'inscription de "inter" ou "divers" comme sexe dans l'acte de naissance :21        b) La chambre de céans estime que les §§ 21 al. 1 3° et 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l'état civil, seuls pertinents dans la présente affaire, ne sont pas anticonstitutionnels.22        aa) La question de savoir si l'ancienne situation, dans laquelle des personnes intersexuées devaient nécessairement être inscrites soit comme masculines soit comme féminines au registre des naissances, lésait ces personnes dans leurs droits fondamentaux (dans ce sens l'avis du Conseil allemand d'éthique, doc. parl. Diète 17/9088, p. 59) ne se pose plus. En effet, la personne requérante peut, sur le fondement des §§ 48 al. 1 et 47 al. 2 1°, combinés avec le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l'état civil, obtenir que l'indication du sexe ("fille") soit supprimée du registre des naissances.23        Certaines voix estiment certes qu le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l'état civil ne s'applique qu'à des inscriptions originales (dans ce sens sans doute Cour d'appel de Francfort, StAZ 2016, 45, 47; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172). La chambre de céans suit cependant l'avis contraire, selon lequel l'indication du sexe peut aussi être supprimée ultérieurement, dès lors qu'il s'agit de corriger l'établissement erroné d'un fait et que désormais l'indication du sexe peut être omise (arrivant au même résultat : Berkl, Personenstandsrecht n° 42, 675, 699; Theilen, StAZ 2014, 1, 4; Gössl, StAZ 2015, 171, 172). Un autre aspect plaidant en faveur de l'application de la norme à des cas antérieurs réside dans la référence faite par le législateur à l'avis du Conseil allemand d'éthique, selon lequel il y a lieu de ne pas édicter des conditions trop contraignantes pour la modification d'inscriptions existantes (cf. doc. parl. Diète 17/9088, p. 48 et 59, ainsi que doc. parl. Diète 17/12192, p. 11).24        bb) Puisque le droit matériel de la famille ne prévoit pas des dispositions spécifiques pour un sexe "inter/divers", une telle mention dans un registre de l'état civil ne peut pas avoir une signification propre, constitutive (cf. Helms, Brauchen wir ein drittes Geschlecht? p. 26; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172; contra Gössl, StAZ 2015, 171, 173 et suiv.). À partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention "inter" ou "divers" dans le registre des naissances, il n'y a en fin de compte, pour l'intéressé, pas de différence pertinente à l'égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir — comme demandé par la personne requérante — ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à un "sexe" existant et qui n'aurait donc qu'une nature purement déclaratoire (cf. Sieberichs, FamRZ 2013, 1180, 1181; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172).La Cour explique finalement pourquoi elle ne procède pas — tout comme la cour d'appel — à la suppression de la mention du sexe de la personne requérante, à savoir parce que celle-ci a expressément exclu cette option — pourtant jugée admissible — de sa requête: 28        3. Il n'y a pas de raison pour la chambre de céans de décider de la suppression ultérieure de la mention du sexe de la personne requérante ("fille") dans le registre des naissances sur le fondement des §§ 48 al. 1 et 47 al. 2 1°, combinés avec le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l'état civil. Elle a rejeté cela comme "inacceptable" et sa requête ne couvre dès lors pas une telle décision.