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Les états généraux de la bioéthique, ouverts jusqu'au 30 avril prochain, proposent de discuter de l'extension de l'autoconservation des gamètes à l'ensemble des personnes. La consultation des participations citoyennes laisse apparaître une certaine réticence des participants, lesquels ne sont pas pour autant forcément représentatifs de l'opinion publique.Sans prendre position sur cette question, nous voudrions simplement ici pointer du doigt une difficulté d'application de ce dispositif à la situation des personnes transgenre et/ou intersexuées qui décideraient, de leur plein gré, d'entrer dans un parcours médical de transition et qui s'exposeraient dès lors à des traitements susceptibles de remettre en cause leur fertilité. En effet, il nous semble que le refus actuel des CECOS de leur ouvrir l'autoconservation des gamètes constitue une discrimination fondée sur l'identité de genre, discrimination dont il serait bon qu'elle soit formellement condamnée par le CCNE à l'occasion des travaux qu'il doit rendre en amont de la révision des lois bioéthiques.En l'état actuel du droit positif, l’article L. 2141-11 du code de la santé publique permet à une personne de conserver ses gamètes lorsque sa “prise en charge médicale est susceptible d'altérer la fertilité” et cela “en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation”. Traditionnellement les centres d'étude et de conservation des œufs et du sperme humains (CECOS) refusaient les demandes de conservation formulées par les personnes transgenres.Cette analyse a été contestée par des associations de personnes concernées qui ont saisi le Défenseur des droit, lequel a alors sollicité l’avis de plusieurs autorités médicales qui ont été amenés à expliciter les argument utilisés par les CECOS pour refuser les demandes d'autoconservation des personnes transgenres ou intersexuées. À la suite de cette demande d’avis, trois des quatre autorités sollicitées se sont prononcées — le Conseil national de l’ordre des médecins[1], l’Académie nationale de médecine[2] et l’Agence de la biomédecine[3] — et elles[4] ont estimé que l’autoconservation des gamètes n’était pas ouverte aux personnes transgenre, dès lors que le cadre actuel de l’assistance médical à la procréation (AMP) ne le leur permettrait pas. Deux arguments ont été principalement mis en avant par ces autorités[5]. D’abord, le fait que la conservation des gamètes ne pourrait pas donner à une réutilisation ultérieure, ce qui interdirait cette autoconservation. Cette absence de réutilisation résulterait de la fermeture de l’AMP aux couples d’hommes ou aux couples de femmes et de l'interdiction de la GPA. Par ailleurs, l’agence de la biomédecine estime que la possibilité de réaliser une AMP à l’étranger ne doit pas être prise en compte, l’exportation des gamètes n’étant pas envisageable. Ensuite, est avancé le fait que ce traitement serait demandé dans nombre de cas pour des raisons de convenances et non des raisons thérapeutiques, les personnes s’y soumettant ne s’estimant pas atteintes d’une pathologie. Or, l’existence d’une pathologie serait pour ces autorités médicales un prérequis de l’accès à l’autoconservation. Par ailleurs, l’agence nationale de la biomédecine, soucieuse d’envisager la question de l’autoconservation dans sa globalité, a également indiqué que la procédure d’autoconservation ouverte par l’article L. 1244-2 du CSP aux personnes donnant leurs gamètes n’était pas, pour des raisons similaires, accessibles aux personnes transgenre.À l’issue de cette consultation, le Défenseur des droits a rendu un avis[6], en se cantonnant au domaine de sa saisine, laquelle portait uniquement sur l’article L. 2141-11 du CSP. Il n’a donc pas évoqué le sort des demandes autoconservations fondées sur l’article l. 1244-2 précité, même si les motifs de son avis sont transposables à ces demandes. Dans cet avis, le Défenseur des droits a écarté les différents arguments des autorités médicales et a considéré que l’autoconservation des gamètes devait être ouverte aux personnes transgenres. Sur le premier argument, le Défenseur des droits a estimé que les conditions de l’autoconservation des gamètes devaient être appréciées au jour de la demande, sans tenir compte du devenir de la personne (notamment le changement de la mention du sexe à l’état civil) lequel était incertain. Sur le deuxième argument, le Défenseur des droits a souligné que l’article L. 2141-11 du CSP n’exigeait nullement que la prise en charge médicale poursuive un but thérapeutique, de sorte que l’argument tiré de l’absence d’une pathologie des personnes s’engageant dans un parcours de transition était inopérant.L’avis du Défenseur des droits a fait réagir l’Académie nationale de médecine qui s’est exprimée par la voie d’un communiqué de presse[7]. Dans ce communiqué, l’Académie n’a nullement contesté les analyses juridiques développées par le Défenseur des droits. Elle a maintenu l’idée selon laquelle il faudrait tenir compte du but de la réutilisation pour accepter ou non l’autoconservation. L’Académie a seulement concédé la possibilité d’une “très improbable situation où la personne, dont des spermatozoïdes auraient été conservés, se trouverait dans une situation de couple réunissant les conditions juridiques lui permettant de bénéficier d’une assistance médicale à la procréation selon les exigences actuelles de la réglementation française”. Pour autant, insistant sur le caractère improbable de cette analyse, l’Académie a refusé de revenir sur sa décision.Entre l’avis du Défenseur des droits et ceux des autorités médicales, les CECOS traitant les demandes transgenres ont semble-t-il privilégié les secondes. Le Défenseur des droits a pris acte de ce refus de prise en charge dans sa décision cadre de juin 2016[8] puisqu’il y indique que “les personnes trans peuvent également devenir parent après leur transition grâce la conservation de leurs gamètes en se rendant à l'étranger”, ce qui sous-entend que cela ne serait pas possible en France, du moins matériellement.Aux différents arguments avancés par le Défenseur des droits, peut en être ajouté un autre, tiré des notions d’”homme” et de “femme” utilisées dans l’article L. 2141-2 du CSP. Ce texte sur l’AMP se contenten d’exiger que le couple soit formé d’un homme et d’une femme, sans préciser comment ces notions doivent être comprises. Or, se pose la question de savoir si ces termes renvoient au sexe (biologique et non administratif) de la personne ou à son identité genre. Les autorités médicales estiment implicitement que ce texte renvoie au genre de la personne — bien qu’elles n’emploient pas par ailleurs le terme de “genre” et s’accrochent par exemple à la notion de “transsexuel” pour désigner les personnes transgenres. En effet, les autorités médicales estiment que les personnes transgenres, en couple avec une personne ayant à l'état civil le même sexe qu'elle, n'ont pas accès à la PMA. Or, cette mention du sexe à l'état civil ne dit rien du sexe biologique de ces personnes, elle renseigne seulement sur leur identité de genre. Dès lors, c’est bien au genre de la personne que ces autorités s’attachent et non au sexe.Une telle interprétation des notions d'"homme" et de "femme" dans l'article L. 2141-2 précité peut être discutée, surtout depuis la dissociation progressive des notions de genre et de sexe en droit français, résultat de l’introduction de la notion de genre dans la législation[9] et de l’assouplissement en 2016 des conditions du changement de la mention du sexe à l’état civil (art. 61-5 et -6 c. civ.). Ces différents changements imposent en effet de se demander dans tous les textes à quoi renvoient les notions d’homme et de femme : au sexe ou au genre des personnes ? En l’espèce, compte tenu de l’intention du législateur au moment de l’introduction de l’AMP (anciennement PMA), à savoir d’établir une technique de procréation mimant la procréation naturelle, il nous semble que les termes d’”homme” et de “femme” utilisés par l’article L. 2141-2 du CSP renvoient non au genre de la personne (y compris tel que découlant de la mention du “sexe” renseigné à son état civil), mais à son sexe biologique. Au regard de cet argument, il apparaît discutable de fermer l’autoconservation des gamètes aux personnes transgenres, celles-ci ayant bien un accès possible à la PMA dans les couples composés d’un homme transgenre et d’un homme ou d’une femme transgenre et d’un homme.Compte tenu des arguments mis en avant par le Défenseur des droits et de l’argument ici ajouté quant aux notions d’”homme” et de “femme” utilisé dans l’article L. 2141-2 du CSP, le refus des CECOS de procéder à une autoconservation des gamètes pour une personne trans’ nous semble infondé. Dès lors, le refus de donner accès à l’AMP aux personnes transgenres constitue selon nous une discrimination dans l’accès aux soins, discrimination fondée sur l’identité de genre et sanctionnée notamment par l’article L. 225-1 du code pénal. C’est en effet, parce que ces personnes ont une identité de genre distincte de leur sexe (biologique), que les CECOS leur refusent le droit de conserver ces gamètes.&#160;&#160;[1] La réponse de cette autorité n’est pas publique mais des extraits peuvent en être lus dans l’avis MSP-2015-009 du défenseur des droits.[2] Académie nationale de médecine, Autoconservation des gamètes de personnes transsexuelles et projet parental éventuel, mars 2014.[3] Conseil d’orientation de l’ABM, Autoconservation des gamètes de personnes transsexuelles souhaitant procéder à un traitement de réassignation sexuelle, juin 2014.[4] La réponse du conseil national de l’ordre des médecins est moins claire et il n’est pas possible, à la lecture des extraits du défenseur des droits, d’en connaître le sens.[5] Sur ces arguments, cf. L. Hérault, « La gestion médicale de la parenté trans en France », Enfances, famille, génération, n° 23, 2015[6] Avis du Défenseur des droits MSP-2015-009.[7] Académie nationale de médecine, La conservation de gamètes des personnes transsexuelles avant un parcours de transition. À propos de l’avis du Défenseur des droits n° MSP/2015-009, Communiqué de presse du 24 novembre 2015.[8] Décision cadre du Défenseur des droits du 24 Juin 2016 MLD-MSP-2016-164, p. 16.[9] Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale, art. 22, II, 3, a) introduisant modifiant l’art. L. 6111-3 c. trav. ; loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile, art. 3 modifiant l’art. L. 711-2 du CESEDA ; loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, art. 86. Voir déjà le rapport annexé à la loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d'orientation et de programmation pour la refondation de l'école de la République, évoquant la lutte contre les “stéréotypes de genre”.