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Le ministère public doit défendre l'ordre public, telle est sa mission comme l'indique notamment l'article 423 du code de procédure civile. Au sortir de l'audience qui a eu lieu ce mardi 21 mars à la 1re chambre civile de la Cour de cassation, il est néanmoins permis de se demander si cet ordre public a été véritablement défendu par le représentant du ministère public.L'ordre public est une notion générale qui, du moins en droit civil, inclut les droits fondamentaux. En atteste notamment le nouvel article 1162 du code civil, relatif au contenu du contrat, lequel dispose simplement que le contrat doit respecter l'ordre public. Or, à l'aune des travaux préparatoires de ce texte, il apparaît qu'alors qu'il était initialement prévu de dissocier ordre public et droits fondamentaux, c'est une approche large de l'ordre public — et à nos yeux tout à fait pertinente — qui a été retenue : l'ordre public intégrant aussi le respect des droits fondamentaux. Le ministère public doit donc défendre les droits fondamentaux des individus.Or, ces droits fondamentaux contiennent notamment le droit au respect de la vie privée. Dès lors, faire respecter l'ordre public, c'est notamment pour le ministère public faire respecter le droit au respect de la vie privée de la population. Pourtant, les propos tenus ce jour par l'avocat général laissent pour le moins dubitatif quant à la réalité de la défense de cet ordre public par ce magistrat. En effet, le réquisitoire prononcé à l'audience comprend nombre d'importantes inexactitudes qui, au mieux, révèle une stratégie peu commune de "torpillage" de sa propre position afin de donner la part belle à la thèse du demandeur à laquelle le représentant du ministère public adhèrerait intérieurement sans pouvoir l'assumer publiquement, au pire une méconnaissance inquiétante de la technique juridique afférente au droit au respect de la vie privée.Reprenons quelques unes des idées inexactes entendues ce jour à propos du droit fondamental au respect de la vie privée. On ne s'arrêtera pas sur les inexactitudes et contradictions relatives à l'analyse des dispositions législatives, réglementaires et coutumières, puisque cette analyse est inutile pour une demande qui, prétendant dépasser ces textes pris à une époque où les droits fondamentaux n'avaient pas l'importance qu'ils ont acquis aujourd'hui, se fonde directement et avant tout sur ces droits fondamentaux et en particulier le droit au respect de la vie privé découlant de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.Si l'avocat général avance très justement qu'il existe trois conditions pour qu'une atteinte à la vie privée soit licite, l'application qu'il en fait en l'espèce est pour le moins discutable.Rappelons ces trois conditions posées par l'article 8 alinéa 2 précité : L'attente doit être prévue par la loi ; Elle doit répondre à un but légitime ; Elle doit être proportionnée.I. Sur la première condition, l'avocat général a soutenu à l'audience que cette condition serait remplie puisque, la loi ne disant rien à l'article 57 du code civil, c'est qu'elle interdirait la mention neutre. C'est là une interprétation pour le moins discutable puisque l'avocat général a reconnu au début de son réquisitoire que la question était inédite, autrement dit qu'il n'existait rien en droit sur ce point… En outre, en droit civil, l'absence de texte entraîne le plus souvent une grande liberté pour les acteurs privés, au regard du principe constitutionnel de liberté posé notamment par la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (article 2).L'avocat général ajoute que ce silence serait la marque d'une "incompétence négative", semble-t-il pour le juge, qui ne pourrait pas intervenir. On avoue ne pas comprendre. Les propos semblent traduire une méconnaissance inquiétante de ce que recouvre la notion d'"incompétence négative". L'incompétence négative est une terminologie employée notamment par le Conseil constitutionnel pour dénoncer les cas dans lesquels le Législateur aurait manqué à son compétence en ne l'épuisant pas, c'est-à-dire en précisant pas tous les détails qui lui appartenaient. Où l'on voit qu'en recourant à cette expression l'avocat général, loin d'alimenter la thèse que ce silence impliquerait un refus, entretient au contraire l'idée que ce silence serait blâmable de la part du législateur qui, n'ayant pas précisé les différentes mentions du sexe susceptibles d'être retenues, aurait méconnu sa compétence, prévue notamment par l'article 34 de la Constitution qu'évoquera plus tard l'avocat général, puisqu'il n'aurait pas posé toutes les règles relatives à l'état des personnes. Autrement dit, loin d'alimenter sa thèse d'une absence de reconnaissance législative, cette idée d'incompétence négative l'affaiblit considérablement puisqu'elle vient dénoncer la carence du législateur.Enfin, la manière dont l'avocat général comprend le terme "loi" prévu par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est sans rapport avec l'acception que ce terme reçoit dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, ce qui constitue une nouvelle inexactitude dans son réquisitoire. En effet pour qu'une texte ou un corpus de texte ou de pratique puisse être considéré comme une loi pertinente au sens de l'article 8, il faut que cette loi ait une certaine qualité. Dans l'arrêt Kruslin c/ France rendue par la Cour européenne des droits de l'homme le 24 avril 1990, la Cour a par exemple considéré (§27) que la "loi" de l'article 8 devait être accessible et prévisible.27. Les mots "prévue par la loi", au sens de l’article 8 § 2 (art. 8-2), veulent d’abord que la mesure incriminée ait une base en droit interne, mais ils ont trait aussi à la qualité de la loi en cause: ils exigent l’accessibilité de celle-ci à la personne concernée, qui de surcroît doit pouvoir en prévoir les conséquences pour elle, et sa compatibilité avec la prééminence du droit.Or, en l'espèce, aucune de ces deux conditions n'est remplie : Accessibilité : l'interdiction de reconnaître des identités non binaire n'existant pas — puisque la question est inédite, la réponse le sera aussi —, la "loi" qui l'interdirait n'est pas accessible ! Prévisibilité : les hypothèses de recherche que nous avons formulées à partir de l'étude du droit européen et qui, à ce jour, n'ont à notre connaissance été récusée par aucun de nos collègues, conduisent plutôt à penser que c'est la reconnaissance d'identité sexuée non binaire qui est prévisible ; non pas l'absence de reconnaissance. Dès lors, dire que l'article 57 devrait être compris comme interdisant la reconnaissance d'un sexe neutre n'est pas prévisible.Par conséquent, l'on peine à comprendre comment l'interprétation de l'article 57 retenue par l'avocat général pourrait satisfaire à la notion de "loi" contenue dans l'article 8. L'on relèvera au passage que le rapporteur, en amont de l'intervention de l'avocat général, a passé sous silence cette condition de loi. Est-ce parce qu'il était convaincu qu'elle n'était pas remplie et voulait néanmoins examiner les autres conditions pour être pédagogique et bien montrer tous les aspects de la question ?II. Sur la deuxième condition, l'existence d'un but légitime, l'avocat général a avancé comme argument à l'audience que le refus de reconnaissance d'un sexe neutre serait justifié par l'impératif de fiabilité de l'état civil. Or, comme avait pourtant avancé l'avocat du demandeur, avant même les réquisitions du ministère public, la fiabilité impose au contraire de reconnaître un sexe neutre : l'état civil n'est fiable que s'il reflète la réalité de l'identité sexuée du demandeur — l'identité sexuée reposant désormais seulement sur des données psychosociales (arg. art. 61-5 nouveau du code civil) — ce qui implique donc pour une personne se disant intersexuée et reconnue comme telle de reconnaître la possibilité pour elle de voir inscrire la mention sexe "neutre" à son état civil.III. Sur la troisième condition, l'existence d'une proportionnalité, le raisonnement tenu à l'audience par l'avocat général est inquiétant du point de vue de la méthode. En effet, l'avocat général commet trois erreurs de méthodes, qui sont d'autant plus surprenantes qu'au moment-même où il les commet, il prétend que le raisonnement qu'il tient serait celui enseigné aux étudiants à l'université ce qui est, du moins pour notre notre expérience personnelle d'enseignant, erronné. Détaillons ces trois erreurs :A. Première erreur, l'avocat général se concentre sur la seule marge nationale d'appréciation de la France, sans identifier les intérêts en présence. C'est là méconnaître le rôle que les juridictions et notamment la Cour européenne des droits de l'homme,donnent à cette marge nationale d'appréciation. Celle-ci n'est qu'un coefficient qui permet de pondérer les intérêts en présence en laissant à l'État une certaine marge pour mettre en balance lui-même ces intérêts et lui permettre ainsi de donner un plus grand poids à certains intérêts plutôt qu'à d'autres (voir notamment en ce sens l'arrêt Handyside c/ Royaume-Uni, 7 décembre 1976, §48). Cette marge ne fonctionne pas sans les intérêts en présence : à quoi en effet sert-il de régler le poids d'une balance à deux plateaux s'il n'y a d'objet que sur l'un des plateaux ? À quoi sert-il de laisser à l'État le soin de peser les intérêts en présence si est en cause l'intérêt d'une seule partie ? Quel que soit le coefficient appliqué à la balance celui-ci ne changera rien au fait que la balance pèse toujours du même côté. Or, justement, en l'espèce, l'avocat du demandeur a soutenu, en amont là encore du réquisitoire, qu'il n'y avait que les intérêts du requérant à prendre en compte puisque cette reconnaissance n'affectait nullement les droits des tiers. Faute pour l'avocat général de chercher à identifier ses intérêts, il donne du crédit aux thèses soutenues par l'avocat du demandeur.B. Deuxième erreur, dans l'appréciation de la marge nationale d'appréciation, l'avocat général a semblé considérer à l'audience que celle-ci ne se déterminait que par appréciation d'un consensus. Or, c'est oublier qu'il faut aussi tenir compte de la nature du droit et de son importance ainsi que de la nature de l'ingérence et de sa finalité.  La Cour européenne des droits de l'homme l'a rappelé de manière assez pédagogique dans l'arrêt Y. Y. c/ Turquie rendu en mars 2015. Ainsi au §101 de cet arrêt on peut lire ceci :L'étendue de cette marge est variable et dépend d’un certain nombre de facteurs, dont la nature du droit en cause garanti par la Convention et son importance pour la personne concernée, ainsi que la nature de l’ingérence et la finalité de celle‑ci. La marge d’appréciation est d’autant plus restreinte que le droit en cause est important pour garantir à l’individu la jouissance effective des droits fondamentaux ou d’ordre « intime » qui lui sont reconnus. Ainsi, lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge d’appréciation laissée à l’État est plus restreinte. En revanche, elle est plus large lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des États membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protégerOr, l'avocat du demandeur avait bien fait remarquer que l'importance du droit en cause (l'identité sexuée) et la gravité de l'atteinte portée à celui-ci imposait d'opter pour une marge nationale d'appréciation restreinte. En omettant cet élément du raisonnement, l'avocat général vient encore donner du crédit aux thèses de l'avocat du demandeur, puisque les arguments avancés par ce dernier ne sont une fois de plus par "contrés" par l'avocat général.C. Enfin, troisième erreur, à propos cette fois de la manière d'apprécier le consensus : l'avocat général prétend qu'aucun consensus n'existerait compte tenu de ce qu'aucun État membre ne reconnaîtrait un sexe neutre ou intersexe. Mais c'est là commettre une erreur sur la manière dont s'apprécie ce consensus. Comme l’a affirmé la Cour européenne des droits de l'homme, notamment dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie précité (§108), ce consensus se détermine moins en faisant la moyenne de la solution retenue par les États membres sur une question donnée, qu’en déterminant la tendance, le sens dans lequel se dirigent les États membres ayant récemment statué sur ce point. Ainsi peut-on y lire :[La Cour] rappelle avoir déjà considéré qu’il convenait d’attacher moins d’importance à l’absence d’éléments indiquant un consensus européen relativement à la manière de résoudre les problèmes juridiques et pratiques qu’à l’existence d’éléments clairs et incontestés montrant une tendance internationale continueEn outre, ce consensus ne se détermine pas seulement à l’aide des solutions retenues par les droits internes européens, il faut également, depuis 2008 (CEDH, gr. ch., 12 nov. 2008, Demir et Baykara, § 76), tenir compte l’ensemble de normes internationales. La Cour l’a réaffirmé en 2015, dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie précité (§ 29-34 et § 110).Or, si l'on examine à présent les normes nationales et internationales récemment produites sur ce point — cette prise de position est nécessairement récente puisque le problème de l'intersexuation ne s'est posé dans les ordres juridiques qu'à partir des années 2000 — alors l'on ne peut qu'approuver les propos de l'avocat du demandeur soutenant que le consensus existe quant à la reconnaissance d'une identité non binaire. Détaillons quelque peu cela en évoquant d'abord les droits nationaux puis internationaux.En Europe, seuls deux États se sont pour l’instant intéressés de manière relativement globale à cette question de la reconnaissance des identités intersexuées à la suite des demandes formulées par les personnes intersexuées de reconnaître leur identité à l’état civil. Il s’agit de Malte et de l’Allemagne. Si ces deux États n’ont pas à proprement parler créé de troisième sexe, ils n’en n’ont pas moins reconnu la possibilité de ne pas inscrire le sexe sur le registre d’État civil et d’inscrire la mention X sur le passeport, tout comme au demeurant le Danemark[1]. Analysant ces textes, une partie de la doctrine y a vu, malgré l’absence formelle de mention, une reconnaissance d’une troisième identité sexuée[2].À ces deux États, il faut également ajouter le cas des législations régionales d’Écosse et du Pays Basque (espagnol) qui ont toutes deux reconnu des motifs de discrimination spécifiques pour les personnes intersexuées[3], ce qui implique nécessairement la reconnaissance de cette identité intersexuée. Le territoire de Jersey lui aussi admet un tel fondement spécifique de discrimination[4]. Certes, dans ces États la reconnaissance de l’identité intersexuée n’a pas encore eu lieu dans d’autres champs de la législation où le sexe intervient, et notamment l’état civil. Mais il n’y a rien là de surprenant, compte de cette technique légistique consistant à segmenter les problèmes, compte tenu de l’agenda parlementaire. On relèvera également qu’en Écosse, le Parti national écossais (SNP) a récemment lancé une grande enquête interrogeant les écossais sur leur souhait sur l’Europe à la suite du « Brexit ». Or, au sein de cette enquête officielle, à la question 8 portant sur les sexes des répondants, quatre options sont offertes : « Female / Male / Non-binary / Prefer not to say »[5], ce qui constitue bien une forme de reconnaissance des identités sexuées non binaires, même si celles-ci ne sont pas encore généralisées à l’ensemble du droit écossais.En droit international, également, cette reconnaissance de l’identité sexuée des personnes intersexuées est présente et elle est même beaucoup plus nette. En effet, nombre de normes internationales appellent au respect du droit à l’autodétermination du sexe — ce qui implique donc nécessairement la reconnaissance d'option non binaire — et incitent parfois les États membres à accorder aux personnes intersexuées des mentions non binaires. Peuvent être cités les normes suivantes — qui n'ont toutefois pas toutes la même valeur juridique en droit international : Pour les passeports : L’organisation de l’aviation civile internationale autorise depuis 1945 que le sexe soit indiqué par les lettres « F », « M » ou « X » (document 9303). Les conventions no 25, annexe 2, § 3.4.3 et no 34, annexe 3, § 12, c) de la Commission internationale de l’état civil qui admettent l’existence d’un troisième sexe. La Résolution 1952 (2013) de l’Assemblée parlementaire intitulée « Le droit des enfants à l’intégrité physique » préconise aux États de garantir l’intégrité corporelle, l’autonomie et l’autodétermination aux personnes concernées [intersexuées] ». Le rapport de 2015 du Conseil des droits de l’homme de l’ONU, intitulé Discrimination and violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity qui, dans son 79, (i) incite les États à lutter contre la discrimination en « délivrant des documents d’identité […] reflétant l’identité sexuée de l’individu »[6]. La résolution 2048 (2015), § 6.2.4. par laquelle l’Assemblée du Conseil de l’Europe « appelle les Etats membres à envisager de faire figurer une troisième option de genre sur les papiers d’identité des personnes qui le souhaitent».  Le rapport de l’agence des droits fondamentaux de l’Union européenne intitulé The fundamental rights situation of intersex people (2015) et qui, après un état des législations européennes, conclut que « la législation sur la mention du sexe sur les documents d’identité et les registres de naissance devrait être modifiée afin de mieux protéger les droits des personnes intersexuées »[7]. Les recommandations du Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, dans son document Droits de l’homme et personnes intersexes (2015), indique au §4 que « Les États membres devraient faciliter la reconnaissance des personnes intersexes devant la loi en leur délivrant rapidement des actes de naissance, des documents d’état civil, des papiers d’identité, des passeports et autres documents personnels officiels tout en respectant le droit de ces personnes à l’autodétermination. L’assignation et le changement de sexe/genre dans les documents officiels devraient être effectués selon des procédures souples et offrir la possibilité de ne pas choisir un marqueur de genre spécifié, « masculin » ou « féminin ». Les États membres devraient examiner la nécessité d’indiquer le genre dans les documents officiels. » Les Principes sur l’application de la législation internationale des droits humains en matière d’orientation sexuelle et d’identité de genre, dit Principes de Jogjakarta (2007), lesquels concernent notamment les personnes intersexuées et qui disposent que, pour respecter le principe de reconnaissance de l’identité de genre par la loi, « Les États devront […] Prendre toutes les dispositions législatives et administratives, ainsi que toute autre mesure, nécessaires pour assurer l’existence de procédures par lesquelles tous les documents émis par l’État indiquant l’identité de genre d’une personne — y compris les certificats de naissance, les passeports, les registres électoraux et d’autres documents — reflètent l’identité de genre profonde telle que definie par chacun pour soi-même».L’ensemble de ces éléments permet donc d’attester l’existence d’une tendance vers la reconnaissance d’une troisième identité sexuée, contrairement à ce que soutient l'avocat général recourant à une méthode erronée. Ces propos de l'avocat général son étonnants dans la mesure où l'avocat du demandeur a bien insisté, avant que l'avocat général ne parle, sur le fait que le consensus imposait de rechercher une tendance et non de faire une photographie. Et pourtant, c'est une photographie, qui plus est limitée aux seuls droits nationaux, qu'a prise l'avocat général. D'où à nouveau cette étrange impression que l'avocat général a desservi sa cause en ne répondant par l'argument de l'avocat du demandeur…&#160;**                  *En conclusion, les arguments avancés par l'avocat général sur le terrain du droit européen sont pour le moins contestables techniquement — alors même que l'avocat général avait commencé son réquisitoire en annonçant sa volonté de raisonner juridiquement — et ceux-ci sont parfois tellement en contradiction avec les instruments de technique juridique couramment utilisés par les juridictions protectrices des droits de l'homme qu'on ne peut pas s'empêcher de se demander si l'avocat général ne les a pas soutenu en connaissant leur caractère erroné et cela pour favoriser la cause d'un plaideur qu'il n'osait pas publiquement défendre. Une telle interprétation — même si elle serait sans doute peu vraisemblable — aurait au moins le mérite de "sauver la face" de l'avocat général dont nous n'osons croire qu'il puisse à ce point ignorer les règles régissant le droit au respect de la vie privée, droit qu'il est censé défendre en sa qualité de défenseur de l'ordre public.Si cette première interprétation devait être la bonne — des erreurs volontaires donc de l'avocat général —, l'on regrettera néanmoins dans cette affaire que le meilleur défenseur de cet ordre public soit une partie privée — le demandeur représenté par son avocat — et non une partie publique — le représentant du ministère public. Peut-être serait-il temps de réviser quelque peu cette opposition idéologique du "public et du privé" tant celle-ci semble ne pas résister, ici comme à ailleurs, à l'épreuve des faits ?[1] Pour l’Allemagne, cf. http://www.rehmnetz.de/__STATIC__/newsletter/pass-ausweis-melderecht/2013/self/nl-passausweismelderecht_-okt2013.pdf et pour Malte nous tenons à la disposition des lecteurs nos échanges avec les officiels maltais, le décret n'ayant pas encore été pris. S’agissant de la mention X sur le passeport, cette possibilité a également été offerte par le législateur danois qui n’avait toutefois semble-t-il en tête que les personnes transsexuées : Lov nr 752 af 25/06/2014 om ændring af lov om Det Centrale Personregister, § 2 [https://www.retsinformation.dk/forms/r0710.aspx?id=163824][2] W. Sieberichs, « Das unbestimmte Geschlecht », FamRZ, 2013, Heft 15, pp. 1180-1184.[3] Royaume-Uni, Parlement écossais, Offences (Aggravation by Prejudice) (Scotland) Act 2009, asp 8, sections 2 (2) and 2 (8) [http://www.legislation.gov.uk/asp/2009/8/section/2] ; Espagne, Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales.[4] Discrimination (Jersey) Law, 2013, Part 8, Schedule 1, §3 [https://www.jerseylaw.je/laws/revised/Pages/15.260.aspx#_Toc431303886].[5] http://www.survey2016.scot/take_the_survey[6] « 79.  States should address discrimination by: […] (i) Issuing legal identity documents, upon request, that reflect preferred gender »[7] « Gender markers in identity documents and birth registries should be reviewed to better protect intersex people »&#160;