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Auteur : Apolline ROGER, Senior Teaching fellow, University of Edinburgh law school Le droit européen de l’environnement peut sembler à première vue un droit « vertical », imposé par les autorités publiques. Un droit imposé aux particuliers destinataires des normes, par exemple les grandes entreprises intervenant sur le marché. Un droit imposé également aux Etats membres, qui se sont engagés à tout mettre en œuvre pour assurer l’exécution de leurs obligations européennes. Pourtant, à y regarder de plus près, la négociation existe et se développe à chaque recoin de la fabrique et de l’application des normes environnementales européennes. Cette courte note met en lumière quelques manifestations flagrantes du recours à la négociation comme technique de gouvernement au sein de la politique européenne de l’environnement.1. L'IMAGE AUTORITAIRE DU DROIT EUROPEEN L’image d’une fabrique « verticale » du droit. Le vocabulaire du droit de l’action publique dépeint une figure autoritaire. Le droit européen ne déroge pas à la règle. Une lecture rapide des traités sur lesquels repose l’Union européenne dessine l’image d’une fabrique du droit certes démocratique, mais imposé aux destinataires de la norme. Cette organisation renvoie à une conception classique du droit et en devient donc familière, presque rassurante.La Commission est l’institution gardienne des Traités européens, elle représente l’intérêt communautaire[1]. Suivant les grandes orientations politiques impulsées par le Conseil européen[2], la Commission propose au Conseil et au Parlement européen les actes législatifs qu’ils décideront ensuite d’adopter, d’amender ou de rejeter[3]. Les destinataires des lois européennes sont les Etats membres, qui doivent les mettre en œuvre, et parfois les personnes privées. Dans ce schéma vertical de droit imposé, les Etats membres participent à la prise de décision au sein du Conseil, même si la majorité qualifiée qui gouverne les votes au sein de cette institution pour la plupart des questions environnementales exclue la possibilité d’un veto par un Etat isolé.  Quant aux destinataires finaux du droit européen de l’environnement (agriculteurs, pêcheurs, chasseurs, entreprises et personnes privées en général), ils ne semblent pas, a priori, directement impliqués dans la fabrique du droit. Leurs représentants politiques le sont, bien entendu. Par ailleurs, les parties prenantes interviennent, sous la forme d’une simple consultation, conduite traditionnellement par la Commission après la publication de sa proposition de loi. Le système fonctionne donc de façon démocratique, tout en préservant la frontière régulateurs/régulés.L’image d’une mise en œuvre « verticale » du droit. Au stade de la mise en œuvre du droit, la même simplicité transparait des Traités. Dans la majorité des cas, les Etats membres sont chargés de l’exécution du droit de l’Union et ont l’obligation de tout mettre en œuvre pour assurer l’effectivité de celui-ci[4]. Afin de garantir la bonne volonté des Etats, la Commission dispose d’un important pouvoir de contrôle de leurs (in)actions. Le cas échéant, elle peut intenter un recours devant la Cour de justice de l’Union pour que celle-ci reconnaisse le manquement des Etats à leurs obligations communautaires[5].Quelle pourrait être la place de la négociation dans ce schéma caractérisé par la contrainte, dans la fabrique et la mise en œuvre du droit ? A première vue, la consultation et la soumission à la norme semblent les deux seuls espaces laissés aux destinataires privés de la norme. Si négociation il y a, les Traités prennent soin de ne pas la rendre explicite, comme si la négociation d’une norme avec son destinataire était synonyme d’un aveu de faiblesse pour les autorités publiques. Les cultures administratives françaises et allemandes, qui suivent un schéma similaire (Jordan, Wurzel et Zito, 2003), ont sans aucun doute influencé cette orientation de la culture juridique européenne. Du point de vue des Etats membres, la négociation apparaît évidente au stade de l’adoption du droit : négociation avec la Commission et entre eux. En revanche, la mise en œuvre du droit européen semble appartenir au contrôle hiérarchisé et non à la négociation.2. UNE PRATIQUE FORTEMENT MARQUEE PAR LA NEGOCIATIONLa pratique du droit européen révèle une réalité éloignée de ce modèle d’intervention autoritaire et vertical. Le droit européen accueille en réalité la négociation comme une nécessité, au stade de son adoption comme à celui de son application. La négociation apparaît dans chaque aspect de la relation entre les institutions européennes et les destinataires du droit de l’Union, c’est-à-dire les Etats ou les particuliers.♦ La négociation du droit de l’environnement avec les entreprisesLes entreprises cherchent à négocier tant l’adoption que la mise en œuvre du droit européen de l’environnement avec les institutions européennes. L’intensité de cette négociation dépend de la capacité des entreprises à influencer les institutions et de l’ouverture des institutions à la négociation, qui varie elle-même fortement en fonction du contexte : les Etats membres sont-ils mobilisés en faveur de la régulation ? La régulation doit-elle faire face à une importante incertitude scientifique sur la solution à adopter ? Les entreprises destinataires de la norme emploient-elles une conséquente masse salariale sur le territoire de l’UE ? Dans sa forme la plus « basique », la négociation aura lieu lors de classiques opérations de lobbying lors de l’adoption de la norme et lors de son exécution. Cependant, il arrive que la négociation quitte les stratégies de corridor pour être élevée au rang de technique officielle de gouvernement des questions environnementales[6]. L’Union européenne promeut, en particulier, l’utilisation d’un instrument de droit négocié de l’environnement : les accords environnementaux, qui sont des conventions entre les entreprises et les autorités publiques utilisées comme des alternatives à la réglementation environnementale. Ces conventions formalisent un engagement d'une ou de plusieurs entreprises parfois organisées en association, dont le contenu a été négocié et reconnu par une autorité publique[7]. Ces accords sont bien souvent conclus dans l’ombre de la contrainte, puisque les entreprises cherchent à éviter l’adoption d’une norme unilatérale. Ils n’en sont pas moins un véritable instrument de droit négocié, qui traite les autorités publiques et les personnes privées, destinataires de leur politique, comme des partenaires. L’ordre juridique de l’Union assiste à un développement croissant de cet instrument. Au niveau européen, la Commission conclue ces conventions soit pour éviter l’adoption d’une législation européenne, soit pour la mettre en œuvre[8]. L’Union européenne promeut également le recours à ces instruments au niveau national, en autorisant les Etats membres à négocier la mise en œuvre de certaines directives avec les entreprises destinataires[9].♦ La négociation de la mise en œuvre du droit avec les Etats membresLa négociation entre les Etats membres et les institutions existe bien au-delà des procédures d’adoption des actes de l’Union. Lorsque les Etats membres ne satisfont pas à leurs obligations européennes, la Commission a le pouvoir d’intenter un recours devant la Cour de justice de l’Union pour que celle-ci reconnaisse leur manquement[10]. Les Etats membres cumulent réticences et véritables difficultés dans la mise en œuvre du droit européen de l’environnement, ce qui conduit la Commission à utiliser fréquemment ce pouvoir à leur encontre. Cependant, ces recours ne constituent en pratique que le sommet de l’iceberg. La Commission jouit en effet d’un pouvoir entièrement discrétionnaire, dont elle use pour trier les violations qu’elle va poursuivre. Les autres font l’objet d’une négociation avec les Etats membres concernés, facilitée par l’existence de la potentielle sanction juridictionnelle (Krämer, 2013). Le recours à la négociation en présence d’un pouvoir discrétionnaire fait partie des stratégies d’action communes de la Commission. Le conflit qui a conduit au moratorium de facto sur l’autorisation des OGMs sur le marché en est une des expressions – la Commission avait le pouvoir d’autoriser la circulation des OGMs sur le marché, mais a préféré s’abstenir au profit d’une prolongation de la négociation avec et entre les Etats membres. Cette attitude, respectueuse des incertitudes qui fractionnaient les Etats membres, a cependant été sanctionnée comme contraire aux règles de l’Organisation mondiale du commerce[11].♦ La négociation de la mise en œuvre du droit avec les Etats tiersL’Union européenne est un acteur important du droit international de l’environnement et, en tant que tel, négocie avec les Etats tiers le contenu de leur action commune. Dans cette relation, l’Union essaie parfois d’exporter son modèle de gouvernance ce qui inclue notamment son attachement à la négociation des normes avec leurs destinataires et/ou les personnes intéressées. Ainsi, par exemple, l’Union a fait une utilisation très intéressante du pouvoir de son marché pour inciter les Etats non membres à agir sur les causes structurelles de l’exploitation illégale et abusive des forêts[12]. L’Union négocie dans ce cadre des accords volontaires de partenariat avec les pays concernés et intéressés, tels le Cameroun ou le Congo (Dooley et Ozinga, 2011). Ces accords exigent des Etats partenaires une nouvelle négociation, cette fois de la mise en œuvre de leur contenu, avec les personnes privées intéressées. Par exemple, la définition du bois qui peut être « légalement » vendu doit être le résultat d’une négociation entre les parties prenantes.CONCLUSIONMalgré des apparences trompeuses, l’Union européenne est à la fois un centre de développement du droit négocié de l’environnement puisque les institutions européennes y recourent régulièrement et une source de développement du droit négocié de l’environnement puisque les institutions promeuvent son usage par les Etats membres et les Etats tiers. Le droit européen se nourrit de négociation à tous les niveaux. Il en ressort parfois gagnant, lorsque l’effectivité de la norme ne peut être atteinte sans le consentement, même partiel, de son destinataire. Cela peut aussi être le cas lorsqu’un niveau élevé d’incertitude obscurcit encore la détermination de ce qui serait une action adaptée. En revanche, la négociation peut aussi être le signe d’un renoncement de la part de l’autorité publique, qui décide parfois, pour des raisons extérieures à l’action environnementale, de délaisser son pouvoir. Le degré de transparence de la négociation et l’existence d’une justification officielle de sa conduite sont deux excellents moyens pour évaluer à quel scénario se rattachent le droit négocié. Enfin, la nature et la portée de l’acte qui formalise le résultat des négociations donnent également une indication fiable du sérieux des négociateurs et de la réalité de leur motivation.REFERENCESDOOLEY K. and OZINGA S., 2011, “Building on Forest Governance Reforms through FLEGT: The Best Way of Controlling Forests’ Contribution to Climate Change?”, RECIEL 20(2), p. 163.JORDAN A., WURZEL R., ZITO A.R. (dir.), 2003, ‘New’ instruments of environmental governance? National experiences and prospects,  London, Frank Cass publishers, 232 p.KRAMER L., 2013, “Monitoring the application of the birds and the habitats directives”, JEEPL 10.3, pp. 209–232.NOTES[1] Article 17 du Traité sur l’Union européenne (TUE)[2] Article 15 (TUE).[3] Article 294 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).[4] Article 290 TFEU, Article 4.3 TEU[5] Article 258 et suivants TFEU[6] Cinquième programme d’action en matière d’environnement de la Commission du 30.03.1992, COM (92) 23 et sa révision par la décision n° 2179/98/EC du Parlement européen et du Conseil du 24 septembre 1998 « Vers un développement soutenable », Communication de la Commission du 06.06.2002, Gouvernance européenne : mieux légiférer, COM (2002) 275 final/2.[7] Voir A. Roger, Les accords environnementaux dans l’ordre juridique de l’Union européenne, thèse soutenue à Aix-en-Provence le 10 décembre 2012.[8] 23 de ces accords ont déjà été conclus en remplacement d’un acte législatif, 3 ont été conclus pour mettre en œuvre la Directive 2009/125/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 établissant un cadre pour la fixation d’exigences en matière d’écoconception applicables aux produits liés à l’énergie, JO L 285 du 31.10.2009, pp. 10–35.[9] Par exemple : Directive 91/157/CEE du Conseil du 18.02.1991, relative aux piles et accumulateurs contenant certaines matières dangereuses, JO L 78 du 26.03.1991, pp. 38–41, Directive 94/62/CE du Parlement européen et du Conseil du 20.12.1994, relative aux emballages et aux déchets d'emballages, JO L 365 du 31.12.1994, pp. 10–23, Directive 2000/53/CE du Parlement européen et du Conseil du 18.09.2000, relative aux véhicules hors d’usages, JO L 269 du 21.10.2000, pp. 34–43, Directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 23.10.2000, établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l'eau, JO L 327 du 22.12.2000, pp. 1–73.[10] Article 258 et suivants TFEU[11]Par l’organe d’appel de cette même organisation : see http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds291_e.ht[12] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, Forest Law Enforcement, Governance and Trade (FLEGT): Proposal for an Action Plan, COM (2003) 251.