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Auteur : Sandrine Maljean-­Dubois, Directrice de recherche au CNRS, directrice du CERIC, UMR 7318, Aix Marseille Université Cette note s’inspire de notre contribution « L’environnement saisi par le droit » in Aux origines de l’environnement, dir. Pierre­‐Henri Gouyon et Hélène Leriche, Fayard, Paris, 2010, pp. 421‐431. Elle s’appuie également sur notre cours électronique de « Droit de l’environnement» (Université numérique juridique francophone)Le droit est un outil fondamental de régulation des activités humaines et pour certains même « seul le droit peut protéger l’environnement » (Serres, 2009). C’est ainsi que s’est développé, depuis les années 70, un « droit de l’environnement ». S’il souffre de problèmes d’effectivité, son utilité est désormais reconnue et établie dans un contexte de crise environnementale planétaire.♦ De l’environnement au droit de l’environnementRécente, la notion d’environnement est aussi polysémique et, par là, relativement difficile à cerner. Le dictionnaire Robert peut servir de point de départ, qui définit l’environnement comme l’« ensemble des conditions naturelles (physiques, chimiques, biologiques) et culturelles (sociologiques) dans lesquelles les organismes vivants (en particulier l’Homme) se développent ». Cette définition très large appelle plusieurs remarques.L’environnement et l’environné. L’environnement est-il uniquement ce qui entoure l’Homme et influence sa vie et sa santé ? L’environnement n’est-­il protégé qu’en tant qu’il répond aux besoins humains ? C’est ainsi, par exemple, que pour la Cour internationale de Justice : « (...) l’environnement n’est pas une abstraction, mais bien l’espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et de leur santé, y compris pour les générations à venir »(1). Cette approche anthropocentrique est par définition fortement teinté d’utilitarisme : c’est parce qu’il est utile à l’Homme, pour son bien-­être, sa santé, voire son agrément, qu’on protège l’environnement.La définition du Robert se réfère à l’ensemble des « organismes vivants », traitant l’Homme comme l’un d’entre eux. Elle évoque par là d’autres approches, développées plus récemment, selon lesquelles l’Homme ne serait que l’un des éléments de l’écosystème global que constitue la planète et devrait être placé sur le même plan qu’eux (approches dites de l’écologie radicale ou deep ecology). Le point focal de la définition de l’environnement se déplace alors : l’environnement à prendre en compte et à protéger est autant celui de l’Homme que celui des autres espèces. L’Homme est dé-­centré. La nature, l’environnement, n’ont-­ils pas une valeur intrinsèque, qui leur confèrerait une existence hors de l’interaction avec l’Homme ? Certains textes reflètent davantage cette conception. Ainsi, selon la Charte de la nature : «toute forme de vie est unique et mérite d’être respectée, quelle que soit son utilité pour l’Homme » (2). Mais l’approche demeure minoritaire et les conséquences juridiques ou, plus largement, politiques ne sont guère tangibles. Il n’est pas encore question, par exemple, de donner aux arbres le droit d’ester en justice (Stone, 1974), ou plus largement de conférer la qualité de sujet de droit à la nature ou certains éléments naturels.Environnement, nature et culture. Doit-­on insérer sous le terme environnement l’ensemble des éléments naturels et culturels comme le suggère la définition du Robert? Ou bien ne doit-­on retenir que les éléments naturels ? La frontière est parfois difficile à tracer entre l’environnement naturel et l’environnement culturel. D’une part, certaines notions, comme celle de paysage, revêtent par principe une double composante, naturelle et culturelle. D’autre part, la nature « naturelle » se raréfie et l’artificialisation de la nature est sensible jusque dans des zones peu habitées, ne serait-­ce que par la diffusion des pollutions et nuisances (pôles, hautes montagnes, haute mer). Elle s’exprime aussi par les développements du génie génétique, les OGM apparaissant comme autant de nouveaux artefacts.Environnement et santé. La relation environnement/santé s’analyse principalement dans un sens : la plupart des problèmes environnementaux ont des conséquences, plus ou moins fortes, plus ou moins directes, à court, moyen ou à long terme, sur la santé. Cette relation univoque est complexe : on va rencontrer par exemple des troubles biologiques et sanitaires induits par des expositions modestes, mais sur un temps long, ou encore des expositions diffuses, multiples, dont les effets conjugués sont difficiles à appréhender et encore très méconnus.Les relations entre le droit de l’environnement et le droit de la santé ont évolué. Aux origines du droit de l’environnement se trouvent des préoccupations sanitaires. C’est bien au nom de ces préoccupations que l’on a légiféré dans le domaine des « pollutions et nuisances ». Mais à partir des années 1970, le droit de l’environnement s’est peu à peu éloigné de ces préoccupations pour s’attacher parfois à la protection de l’environnement, de la nature, de la diversité biologique, sans prendre en compte l’Homme directement. Or, on assiste actuellement à un fort retour des préoccupations sanitaires. Si le droit de l’environnement n’en devient que plus anthropocentrique, ce mouvement contribue à renforcer le droit de l’environnement, dans la mesure où les risques sanitaires mobilisent fortement l’opinion publique et les gouvernements. Par ailleurs, droit de l’environnement et droit de la santé convergent également par la mobilisation de techniques ou principes communs (tel le principe de précaution).La notion d’environnement dans les textes. Finalement, les définitions de l’environnement sont plurielles. Plus ou moins larges et inclusives, elles varient et il n’est guère étonnant que les définitions juridiques varient avec elles.En droit français, l’environnement comprend les « espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l’air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent » (3). Cette définition n’intègre donc pas les aspects culturels en eux-mêmes, même si les sites ou paysages mêlent assez inextricablement les aspects culturels et naturels. La Charte de l’environnement, adossée à la Constitution en 2005, retient implicitement une définition restreinte, centrée sur les aspects naturels, se référant dans son préambule aux « ressources et équilibres naturels » qui « ont conditionné l’émergence de l’humanité » et au « milieu naturel ». D’autres textes retiennent au contraire une définition plus large, incluant le volet culturel, comme la Convention sur la responsabilité civile pour les dommages résultant d’activités dangereuses pour l’environnement (Lugano, 21 juin 1993) selon laquelle « L'environnement comprend -les ressources naturelles abiotiques et biotiques, telles que l’air, l’eau, le sol, la faune et la flore, et l’interaction entre les mêmes facteurs ;- les biens qui composent l’héritage culturel ; et - les aspects caractéristiques du paysage ».Qu’est-ce que le droit de l’environnement ? Le droit de l’environnement est essentiellement un droit de contrainte, dont les ramifications sont multiples. Il touche des acteurs très nombreux et très différents : industriel, agriculteur, élu local, promoteur immobilier, professionnel du tourisme ou des transports, simple citoyen, etc.Branche particulière du droit, ou tout au moins discipline juridique formalisée et enseignée en tant que telle depuis une trentaine d’années, le droit de l’environnement peut être défini comme l’ensemble des règles qui ont pour objet la protection de l’environnement. C’est donc un droit finalisé, organisé autour d’un objectif particulier : le droit de l’environnement est un droit pour l’environnement. Quant au droit à l’environnement, qui relève des droits de l’Homme, il entre dans le droit de l’environnement, par définition beaucoup plus large. Au regard du caractère transversal des problématiques environnementales, l’ensemble - ou presque - des règles juridiques est susceptible d’être affecté, à des degrés divers, par la problématique environnementale. Certains secteurs ou branches sont particulièrement concernés, en ce qu’ils doivent intégrer progressivement un objectif de protection de l’environnement dont ils étaient souvent assez éloignés à l’origine (droit forestier, droit rural, droit minier, droit de l’urbanisme, droit de l’énergie, droit de l’aménagement du territoire, etc.). Le droit de l’environnement dépasse également les frontières classiques entre le droit public et le droit privé. Se constituant comme un droit de police administrative, le droit de l’environnement relevait à l’origine essentiellement d’un droit administratif de facture classique, droit de réglementations et de polices. Mais il a évolué peu à peu vers l’intégration d’instruments négociés (accords volontaires avec des industriels, contrats d’agriculture durable, contrats « Natura 2000 ») voire de mécanismes du droit privé, et touche aujourd’hui toutes les disciplines qu’elles soient du droit privé et du droit public. Décidément globalisant, le droit de l’environnement transcende également les frontières entre les ordres juridiques : le droit international, le droit européen et le droit national s’y entrecroisent très étroitement.♦ A un objet complexe, un droit complexe Pour nécessaire qu’elle soit, la prise en compte des phénomènes environnementaux par le droit n’est pas aisée, et ce pour plusieurs raisons. La dimension technique du droit de l’environnement ne peut être niée. L’expertise scientifique revêt une importance fondamentale à tous les moments de la vie de la règle de droit, de son élaboration à sa mise en œuvre. Le dialogue entre la science et le droit devient source de difficulté lorsqu’il n’y a pas d’accord entre les scientifiques comme c’est souvent le cas dans une matière complexe et évolutive, où les incertitudes sont nombreuses. L’expertise devient alors un véritable enjeu, et le juriste - et, au-­delà, le décideur - en apparaît souvent prisonnier (4).En raison de sa technicité, le droit prend également dans le champ de l’environnement une dimension évolutive marquée. Qu’elles portent sur l’état de l’environnement, sur les menaces sur l’environnement ou sur les techniques et procédés de protection ou de dépollution, les connaissances évoluent, et autant doit en faire le droit. Or, cela n’est pas aisé pour le droit, construit et pensé habituellement pour durer, articulé autour des principes fondamentaux de sécurité et de stabilité. Il peine à anticiper des évolutions rapides et imprévisibles tout au moins à moyen terme, et menace d’être toujours dépassé. Les évolutions rapides de la réglementation ne sont pas non plus sans causer de problèmes. Elles inscrivent par exemple l’action des entreprises dans un univers mouvant et instable, fait d’incertitudes, alors même que les investissements requis, pour être présents sur de nouveaux marchés (tri sélectif, recyclage, énergies renouvelables, etc.) ou tout simplement se conformer à la réglementation, sont énormes.Évolutif, le droit revêt aussi une dimension prospective marquée. Il s’agit en effet d’anticiper les conséquences des évolutions actuelles et les risques qu’elles présentent, y compris à très long terme. C’est ainsi que la plupart des choix en matière de politique environnementale se ramènent à des arbitrages entre des intérêts à court terme et des dommages qui se produiraient sur le moyen, long ou très long terme. Les dommages à l’environnement ne font en effet souvent sentir leurs effets qu’au bout de 10, 15 ou 20 ans, parfois bien davantage. Ils affectent alors les «générations futures», plus que les générations présentes. Et le législateur est contraint de légiférer en prenant en compte le long terme pour garantir les droits de ces générations futures. Or, les arbitrages sont compliqués par le fait que ce long terme est par définition le domaine des incertitudes, des hypothèses et des paris (Rémond-­Gouilloud, 1989). Développement durable, patrimoine commun (« de la nation », « européen » ou « de l’humanité »), droits des générations futures, principe de précaution : autant de concepts, principes et outils d’anticipation élaborés pour prendre en compte cette dimension prospective. ♦ Un droit démocratique et/ou « liberticide » ?L’environnement participerait à la reconfiguration de l’action publique et l’avènement d’une démocratie procédurale. Parce que les décisions concernaient leur cadre de vie et leur santé, les citoyens ont souhaité s’impliquer davantage et revendiqué de participer davantage à la prise de décision. En droit français, la loi dite « Bouchardeau »  relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l’environnement (1983) a lancé le mouvement. Elle a été complétée au fil des années par toute une série de textes apportant tel ou tel élargissement ou nouvelle garantie aux procédures participatives. Des procédures innovantes ont été mises en place (conférences de citoyen, Grenelle de l’environnement…). Le rôle des associations a été reconnu et renforcé. Les revendications ont été confortées par leur inscription dans le mouvement des droits de l’Homme. L’évolution dépasse le cadre national et même européen, pour s’inscrire à l’échelle universelle. Pour autant, le développement de cette démocratie procédurale ne doit pas faire illusion. Il masque mal le peu d’implication du public, le détournement de certaines procédures, l’omnipotence de l’expert, le caractère le plus souvent indirect et presque professionnalisé d’une représentation dans des structures consultatives qui se multiplient à l’infini (Février, 2007).À l’avant-poste d’une démocratie réinventée, le droit de l’environnement peut aussi être vu par certains comme étant dans une certaine mesure « liberticide ». Il s’agit souvent, en effet, de concilier : soit concilier des droits et libertés, dans la sphère des relations interindividuelles, soit concilier l’intérêt général avec les intérêts particuliers. L’environnement vient alors comme un tempérament à certains droits et libertés. En droit civil, la théorie des troubles de voisinage, dégagée au XIXème siècle par la Cour de cassation dans une affaire de pollution industrielle due à des fumées toxiques s’échappant d’une usine, reflète la volonté du juge de trouver le juste équilibre entre la nécessité de protéger les voisins des nuisances provenant d’une usine et celle de permettre aux industriels de poursuivre leurs activités (5). L’environnement justifie aussi une intervention de la collectivité publique dans les intérêts privés, au nom de l’intérêt collectif. Par les procédés de police administrative, les pouvoirs publics encadrent les activités privées au nom de l’intérêt général ou de l’ordre public (6). Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser qu’un « but d’intérêt général (…) s’attache à la protection de l’environnement » (7). Même si la formule est un peu vague, cette reconnaissance justifie de transcender les intérêts privés et peut justifier certaines restrictions d’usage imposées à certains droits, au premier rang desquels le droit de propriété (servitudes publiques, appropriation publique de certains espaces, sites et monuments, y compris par préemption ou expropriation pour cause d’utilité publique). C’est un « ordre public écologique » qui se fait jour peu à peu, et vient fonder de nombreux pouvoirs de police administrative, ou encore des incriminations et des sanctions pénales.♦ Références  Février J.M., 2007, «Remarques critiques sur le développement durable », Environnement, Etudes n° 2.­Rémond-­Gouilloud M., 1989, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l’environnement, PUF, Paris, 1989.Serres M., 2009, Le mal propre: polluer pour s’approprier, Le Pommier, Paris. Stone Ch., 1974, , Should Trees have standing ? Toward Legal Rights for Natural Objects, California, Los Altos.♦ Notes(1) CIJ, Avis sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, 8 juillet 1996, § 29.(2) Résolution 37/7 de l’Assemblée générale de l’ONU, 1982.(3) Art. L110-1 Code env.(4) Voir les origines de la création du Groupe international d’experts sur le climat en 1988, dont les rapports rythment l’avancée des négociations internationales.(5) Cass. civ., 27 novembre 1844.(6) Voir l’art. L110-1 Code env.(7) Décisions n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002 et n° 2003-488 DC du 29 décembre 2003.