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La Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, dont nous avons déjà eu l'occasion de proposer un commentaire partiel sur ce carnet de recherche, a encadré législativement une action en changement d'état civil qui n'existait jusqu'alors que dans la jurisprudence de la Cour de cassation.La question dont nous voudrions ici traiter est celle de savoir si cette procédure est ouverte aux personnes mineures qui n'auraient pas été émancipées. En effet, à lire l'article 61-5 nouveau du code civil, cette procédure de changement est ouverte à "toute personne majeure ou mineure émancipée" ce qui, a contrario, pourrait suggérer que cette procédure n'est pas ouverte aux personnes mineures non émancipées. Telle est par exemple semble-t-il l'interprétation retenue — un peu hâtivement ? — par le Défenseur des droits Jacques Toubon dans son avis 17-04 que nous avions signalé dans un précédent billet. Le Défenseur profite en effet de cet avis pour recommander au Législateur "que la possibilité de changer la mention du sexe à l’état civil soit ouverte aux personnes mineures", ce qui sous-entend qu'elle ne l'est pas actuellement et le Défenseur d'ajouter que "La procédure serait déclenchée par les représentants légaux et prévoirait le recueil du consentement de l‘enfant par le juge."Cette interprétation, qui paraît au demeurant partagée par certaines personnes de la société civile avec lesquelles nous avons pu discuter, nous semble discutable à plusieurs égards.Premièrement, cette interprétation témoigne d'une méconnaissance des travaux préparatoires de la Loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle. Rappelons en effet que la question des bénéficiaires de cette procédure (les mineurs émancipés ? les mineurs ? mais alors à partir de quel âge ?) a été débattue au sein de l'hémicycle lors du passage du texte en "nouvelle lecture" à l'Assemblée nationale et au Sénat. Aucun débat n'avait eu lieu sur ce point lors du premier vote en séance publique le 19 mai 2016, par voie d'amendement, de l'article 18 quater introduisant l'article 61-5 qui était alors réservé aux seules personnes majeures (comp. avec l'amendement CL89 discuté le 4 mai 2016 en commission — mais finalement rejeté — et qui ne contenaient pas explicitement cette restriction). Cependant, à la suite des observations (assez critiques) formulées par les associations de minorités sexuées, notamment sur la question des personnes mineures, certains parlementaires ont tenté d'élargir le champ des bénéficiaires en l'étendant — selon les amendements proposés — à tout ou partie des mineures. Or, les propos tenus à cette occasion par les concepteurs de la loi révèlent que le texte actuel ne ferme nullement la porte au changement de la mention du sexe à l'état civil aux personnes mineures. Ainsi, pour s'opposer à ces amendements, le rapporteur sous cette loi, le député Jean-Yves Le Bouillonec, indique lors de la séance publique du 12 juillet 2016 que (mis en gras par nous) "[c]e que le texte a entendu signifier c'est que ces personnes mineures ne peuvent pas se décider seul, elles doivent seulement le faire par l'intermédiaire de leur représentant légal". Une même idée se retrouve dans le rapport du sénateur Yves Detraigne réalisé en nouvelle lecture pour cette même loi (p. 108 et 109 dudit rapport) ainsi que dans les discussions en séance publique lors de la nouvelle lecture au Sénat le 27 septembre 2016.Dans ces conditions, il apparaît qu'en mentionnant à l'article 61-5 les seules personnes majeures et mineures émancipées, le texte a seulement entendu signifier que les personnes mineures ne pouvaient pas décider seules du changement de la mention de leur sexe, elles doivent le faire par l'intermédiaire de leur représentant légal. Telle est également l'interprétation des travaux préparatoires retenue par notre collègue Ph. Reigné (("Changement d'état civil et possession d'état du sexe dans la loi de modernisation de la justice du XXI siècle . À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016", La semaine juridique, édition générale, n° 51, 19 déc. 2016, 1378)) qui cite en outre en ce sens un arrêt du 22 juin 2000 — lequel concernait néanmoins une demande de rectification et non de changement.Deuxièmement, l'interprétation retenue par le Défenseur des droits méconnaît les règles de droit commun applicables aux personnes mineures, notamment l'article 372 du code civil. Les personnes mineures ne sont pas totalement privées des droits dont les personnes majeures disposent : elles sont bien titulaires de ces droits mais ne peuvent pas les exercer directement. Il ne peut en aller autrement qu'en cas de mention expresse privant les mineurs non seulement de leur capacité d'exercice (c'est-à-dire la capacité à exercer directement des droits), mais encore de leur capacité de jouissance (c'est-à-dire la capacité à jouir des droits indépendamment de leur exercice) ((Sur ces distinction des "incapacités" de jouissance et d'exercice, cf. I. Maria, Les incapacités de jouissance. Étude critique d'une catégorie doctrinale, Defrénois, 2010)) ou encore en cas de disposition interdisant également aux parents de prendre telle décision particulière au nom de l'enfant. Dès lors qu'en l'espèce, il n'existe aucune volonté ferme de priver le mineur de sa capacité de jouissance ou de priver les parents du droit d'agir en nom et place du mineur, rien ne permet d'affirmer que le mineur désireux de changer son sexe à l'état civil serait privé de ce droit. Il en dispose bien, mais doit seulement l'exercer conformément au droit commun, c'est-à-dire par l'intermédiaire de ses parents.Troisièmement, outre les arguments précités tirés de l'interprétation de l'intention des auteurs de la loi et du système normatif dans lequel elle s'insère, il faut ajouter que l'interprétation de l'article 61-5 ici défendue est la seule conforme à la constitution, ce qui constitue un argument de plus pour la retenir. En effet, priver les personnes mineures de la possibilité de changer la mention de leur sexe à l'état civil, même par l'intermédiaire des titulaires de l'autorité parentale, apparaît comme une atteinte disproportionnée de leur droit à la vie privée et partant comme une atteinte illicite. Rappelons que le droit à la vie privée qui a une valeur supra-législative ((Ce droit est protégé notamment par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et, dit le Conseil constitutionnel dans sa décision 94-352 DC du 18 janvier 1995 (considérant n° 2), par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen)) est violé lorsque l'atteinte qui lui est portée est disproportionnée au regard du but poursuivi. En l'espèce, le but qui pourrait être avancé est la protection du mineur à l'égard de décisions graves le concernant. Cependant, dans la mesure où le changement d'état civil ne produit pas de conséquences irréversibles pour l'individu (il peut à nouveau après changer de sexe), il est permis de douter de la pertinence de l'interdiction faite au mineur de définir son identité sexuée. Au contraire, il faut encourager l'enfant à aller dans cette voie en lui indiquant qu'il aura toujours la possibilité de revenir en arrière si finalement il ne se sent pas prêt à endosser une autre identité sexuée que celle qui lui a été assignée à la naissance. En outre, l'atteinte portée à sa vie privée est des plus graves puisque l'identité sexuée fait partie des attributs fondamentaux utilisés par l'enfant pour se définir et qu'on peinerait à comprendre que celle-ci lui échappe jusqu'à ses 18 ans. L'atteinte est d'autant plus grave que priver un enfant du droit d'appartenir à l'identité sexuée qu'il revendique peut lui causer de graves préjudices mentaux et physiques lorsque ces enfants manifestent leur mal-être par des tentatives de suicide.Dès lors, l'on ne saurait retenir une telle interprétation de l'article 61-5, laquelle serait inconstitutionnelle et seule doit être retenue l'autre interprétation possible de l'article 61-5, à savoir que le changement est ouvert aux mineurs représentés par leurs parents. Remarquons d'ailleurs qu'en droit allemand, où une disposition expresse fermait aux mineurs la voie du changement de sexe, cette limitation a été déclarée inconstitutionnelle et donc annulée par le Tribunal constitutionnel fédéral allemand. Ce Tribunal a en effet jugé dès 1982 qu’il est contraire au principe d’égalité ((Article 3, 1, de la Loi fondamentale allemande)) de refuser aux personnes n’ayant pas atteint un certain âge d’obtenir le changement de la mention du sexe alors que, comme toutes les autres personnes, celles ont pu changer l’apparence de leur sexe corporel et peuvent répondre aux conditions du changement de sexe à l’état civil ((BVerfGE, 60, 123, 16 mars 1982, §31)).**                     *Pour ces trois raisons tirées de différentes méthodes d'interprétation — 1° interprétation de l'esprit du texte, 2° interprétation systémique et 3° interprétation conforme — il convient de conclure que la Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle n'a pas fermé aux mineurs non émancipés la voie de l'action en changement d'état civil, pas plus que ne leur était jusqu'à présent fermée celle de la rectification d'état civil ((Cf. l'arrêt précité CA Versailles, 22 juin 2000, La Semaine Juridique, Édition Générale, II, 10595, obs. P. Guez)).Cet état du droit français, ainsi établi, est-il pour autant satisfaisant ? Nullement. Il n'est pas conforme aux droits fondamentaux de l'enfant — droits protégés notamment par la Convention internationale des droits de l'enfant (Nations-Unies, 1989, art. 3, § 1) —, que celui qui est dans une plus grande situation de fragilité, ici le mineur, soit exposé plus encore que toute autre personne désireuse de changer de sexe à des règles procédurales lourdes — l'exigence d'un accord de ses deux parents ou, à défaut, d'un accord du juge aux affaires familiales — qui risquent d'autant de restreindre l'exercice de son droit à la vie privée. Il est permis de penser que la Cour européenne des droits de l'homme, si elle venait à être saisie de la question, ne manquerait pas de juger ce dispositif disproportionné, surtout compte tenu du risque avéré de désaccord entre la volonté de l'enfant et celle de ses parents. Rappelons en effet que plusieurs études empiriques menées dans des pays anglo-saxons ont montré que les parents seraient opposés au projet de leur enfant de changer de sexe dans un nombre très significatif de cas…