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Pour qui se souvient du refus du Comité consultatif national d'éthique français de se saisir de la question de l'intersexuation, l'avis 27 rendu en juillet dernier par la Commission nationale d'éthique (CNE) luxembourgeoise est tout à fait exemplaire. Cet avis, consacré à la diversité des genres, pose avec plus ou moins d'exactitude le constat des nombreuses difficultés auxquelles sont confrontées les personnes trans' et intersexuées (I), avant que de formuler neuf recommandations (II).I. S'agissant du constat, cet avis commence par énoncer que, "[à] ce jour, la vue sur le sexe et le genre se limite au "féminin" et "masculin". Cette conception binaire ne représente cependant pas la diversité vécue et repose sur des stéréotypes normatifs sur "ce qui est une femme ou un homme"". Le problème pour la CNE de cette conception binaire est qu'elle "risque de mettre les personnes dites intersexuées ou transgenres dans des situations particulièrement vulnérables et contribue à la violation de leurs droits fondamentaux".Il est intéressant de relever que la CNE, loin de succomber aux sirènes du simplisme, souligne bien que l'intersexuation ou le transgénérisme ne "sont pas à considérer comme des genres supplémentaires ni, respectivement, comme troisième ou quatrième sexe. […] Tout comme « la » femme ou « l »’homme n’existent pas, il n'y a personne qui soit tout à fait transgenre ou intersexuée. Il est tout à fait possible d’avoir plus de ressemblances entre une femme dite "trans" et un "homme" qu’entre deux femmes "trans" issues de milieux culturels divers ou d’âges différents." Autrement dit, la CNE perçoit les catégories d'intersexe et de transgenre comme des idéaux-types.Cette approche  est intéressante en ce qu'elle permet de respecter au mieux le droit à l'audo-détermination de son identité de genre, droit tiré par la Cour européenne des droits de l'homme de l'article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentale (CEDH, 6 avr. 2017, A.P., Nicot et Garçon c/ France et notre commentaire). Ainsi, dans la conception non binaire du genre ici pensée, une personne intersexuée est libre de demander ou non un genre "intersexe" et il en va de même pour la personne transgenre qui pourra préférer être rattachée à un genre masculin ou féminin.On regrettera en revanche, dans la conception sous-tendant cet avis, une absence de distinction claire du sexe et de l'identité genre (le sexe étant perçu comme l'assignation réalisée par d'autres en fonction de critères biologiques plus ou moins arbitraires, tandis que l'identité de genre est le fruit d'une combinaison de données psychologiques et sociales). Alors que l'avis prétend traiter de la diversité des genres, il traite en réalité également de la diversité des sexes. Tel est le cas des développements consacrés aux opérations d'assignation sexuée réalisées sur les enfants intersexués. Ces développements dénoncent en effet également une conception binaire du sexe.Concernant plus spécifiquement les personnes intersexuées, on relèvera avec intérêt que la CNE n'hésite pas à utiliser les mots qui fâchent, même si l'on regrettera le peu de références avancées pour justifier ces affirmations. Ainsi, après avoir rappelé que "Le plus souvent, le sexe « atypique » n’a pas de conséquences d’un point de vue médical et [que] l’intervention chirurgicale ne se justifie que par l’adaptation sociale", la Commission indique que "toute intervention sur un nouveau-né […] réalisée sans consentement du principal concerné […] constitue de fait une mutilation du corps de l’enfant". Cette ferme condamnation des opérations d'assignation sexuée sur les enfants intersexués mérite d'être saluée car elle particulièrement rare. Tout autre est le jugement qui peut être porté sur la manière dont cet avis aborde la question trans'.L'absence de distinction de sexe et du genre conduit d'abord à une approche malheureuse du "transgénérisme", perçu seulement comme un changement de genre — parce qu'historiquement il fallait changer son sexe pour être considéré comme "transsexuel" —, alors qu'il s'agit en réalité le plus souvent d'une affirmation de son genre. En effet,  de plus en plus de sources sur les mineurs "trans'" suggèrent que le sentiment d'appartenance à un genre distinct du sexe assigné à la naissance apparaît dès le plus jeune âge de l'enfant. Dès lors, dans toutes ces hypothèses, il n'y a pas tant changement de genre qu'affirmation d'un genre différent du sexe assigné à la naissance. Le nier, c'est violer le droit à la vie privée de l'individu en lui refusant le droit d'être reconnu ab initio dans le genre lui correspondant. Mais là n'est sans doute pas le plus inquiétant dans cet avis.Le plus inquiétant est la manière dont cet avis aborde les actes hormonaux et chirurgicaux réalisés sur les enfants trans' afin de préserver leur intégrité psychique. En effet, à plusieurs endroit les auteurs de l'avis traitent identiquement les opérations réalisés sur les enfants trans' et intersexués, en suggérant ou en affirmant que les opérations sur les enfants trans' seraient réalisés sans le consentement de l'enfant ou sans nécessité thérapeutique ((Cela est suggéré tout au long de la page 8 du rapport et affirmé en page 9 où l'on peut lire que "concernant les enfants transgenres/intersexués, différents types d’interventions ont lieu sans nécessairement leur consentement".)). C'est là se méprendre sur la réalité du vécu des enfants trans' qui, au contraire, sont en demande de ces actes médicaux afin de préserver leur intégrité psychique et, indirectement, leur intégrité physique (scarificiation et tentatives de suicides liées à l'absence de prise en charge sont le lot commun de ces enfants trans'). Il y a là une erreur grave — susceptible de déboucher sur la violation du droit à l'intégrité des individus — qui ne peut guère être excusé compte tenu de l'institution de laquelle elle émane : la Commission nationale d'éthique.II. Pour résoudre les difficultés auxquelles sont confrontées les personnes intersexuées et transgenres, la CNE formule plusieurs recommandations. Parmi celles-ci on en retiendra quatre particulièrement pertinentes pour les personnes intersexuées : L' "abrogation des marqueurs d'identification sexuelle" ((L'expression identification sexuelle est cependant malheureuse car elle entretient la confusion du sexe, du genre et de l'orientation sexuelle, confusion que l'avis s'efforce ailleurs d'éviter en parlant d'intersexuation et non d'intersexualité (note 1 de l'avis).)). L'adaptation des normes juridiques binaires pour leur permettre de fonctionner en présence de personnes ayant un sexe/genre non binaire. L'appel du législateur à considérer que les opérations d'assignation sexuée — et malheureusement la situation des enfants trans' n'est pas distingué de celle des enfants intersexués — soient considérées comme "une atteinte à l'intégrité physique et psychique de l'enfant" (le terme de mutilation a ici disparu…) et qu'elles soient dès lors "bannies" (l'avis demeure pudique sur les conséquences de ce bannissement pour les médecins qui ne s'y plieraient pas). La création dans les espaces éducatifs de lieux "qui répondent aux exigences de la diversité des genres", en particulier les toilettes et les vestiaires (mais l'avis reste muet sur les modalités concrètes : création d'espaces supplémentaires ou "dégenrisation" des espaces existant).**                    *Reste à présent à savoir si le législateur luxembourgeois, qui examinera bientôt un projet de loi relatif à la modification de la mention du sexe à l'état civil entendra ces différentes recommandations qu'il convient de saluer s'agissant des personnes intersexuées et de désavouer s'agissant des trans', en particulier les personnes mineures.La CNE espère qu'elle sera entendue s'agissant de la reconnaissance de la diversité des genres à l'état civil. La Commission achève en effet ses recommandations par un appel direct du législateur à intégrer la non binarité dans ce projet de loi. En effet, pour l'instant, cette diversité des genres n'est nullement reconnue formellement par le projet de loi, qui se contente de prévoir des règles sur le "changement de sexe" sans indiquer vers quels sexe/genre ce changement est permis.Espérons également de notre côté que l'examen du projet de loi sera l'occasion pour le législateur luxembourgeois de distinguer les concepts de sexe et de genre, ainsi que d'intersexuation et "transgénérisme". Sans cela, les personnes trans' risquent de ne pas voir leur droit à la vie prive et à l'intégrité psychique et physique correctement respecté.