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Le 6 mars 2017, le Conseil National d'Éthique portugais a rendu l'avis n°94/CNECV/2017 à la suite de sa saisine par des députés portugais qui venaient de déposer une proposition de loi visant, entre autres objet, à mieux protéger les droits des personnes intersexuées. Cette décision est intéressante pour un lecteur français, compte tenu du refus du Comité d'éthique français (CCNE) de se saisir quant à lui de cette question.L'on voudrait ici formuler quelques commentaires sur certaines des observations critiques formulées par le Conseil National d'Éthique à l'encontre de la proposition de loi pour laquelle son avis était recherché.1° Le CNE s'inquiète des conséquences de l'interdiction des opérations sur les enfants intersexués sur le respect de leur identité sexuée. En effet, dit plus ou moins le CNE, il y a une contradiction à cesser d'un côté les opérations sur les enfants intersexués, lesquelles reposaient sur l'idée d'un système sexué binaire, et à continuer de l'autre à n'admettre que deux sexes à l'état civil.L'argument est intéressant, mais il faut prendre garde à ne pas en tirer ce que le CNE voudrait semble-t-il en tirer, à savoir qu'il faudrait reconnaître le troisième sexe dès la naissance de l'enfant.En effet, en l'absence de manifestation complète (intégrant donc les composantes psychosociales du sexe) d'une identité sexuée non binaire, il n'est pas souhaitable de rattacher l'enfant intersexué à une catégorie non binaire. Cette catégorie étant minoritaire et de nature les personnes qui s'y trouvent rattachées ont de fortes chances d'être discriminés. Dès lors, pour ces très jeunes enfants, le rattachement doit impérativement, dans leur intérêt supérieur, demeurer binaire. L'argumentaire du CNE trouve donc ici sa limite dans l'intérêt supérieur de l'enfant.Ajoutons que cet argumentaire trouve également sa limite dans la nouvelle définition du sexe telle qu'elle résulterait de cette proposition de loi portugaise et qui serait uniquement psychosociale et non plus biologique. Dès lors, l'attribution du sexe ne pourrait véritablement se faire qu'à partir du moment où cette identité sexuée serait affirmée. En toute logique, il faudrait même attendre pour l'ensemble des enfants que ceux-ci aient affirmée cette identité sexuée pour déclarer leur sexe sur l'acte de naissance. L'on pourrait néanmoins admettre un maintien du système actuel en se fondant sur des présomptions résultant du corps de l'enfant. Par exemple l'on pourrait que les enfants ayant un corps correspondant aux stéréotypes masculins se ressentent le plus souvent comme des hommes. Si cette présomption s'avérait par la suite infondée, il suffirait ensuite de faire une action en rectification.2° Le CNE critique ensuite l'absence de règles permettant de résoudre le conflit entre les parents quant au sexe à attribuer à l'enfant. L'argument nous semble fallacieux dans la mesure où il suffira d'appliquer à ce cas les règles posées par le code civil portugais et donnant — vraisemblablement — au juge le pouvoir de résoudre les conflits existant entre les titulaires de l'autorité parentale.3° Le CNE s'inquiète enfin de la question de la date à partir de laquelle le mineur pourra déterminer son identité sexuée et semble considérer que le mineur n'aurait pas la maturité pour le faire. Le CNE s'inquiète d'autant plus qu'à ses yeux cette décision aurait des conséquences irréversibles.Ces propos reposent sur une confusion entre la modification du sexe biologique et la modification de la mention du sexe à l'état civil. Si la première est effectivement largement irréversible tel n'est pas le cas de la seconde. En outre le CNE semble suggérer que les mineurs seraient incapables de prendre des décisions, mais cela est très discutable, en particulier s'agissant de l'identité sexuée qui semble s'établir très tôt chez les enfants — du moins c'est ce que j'ai pu constater dans ma propre expérience. Enfin, fixer des seuils d'âge est une technique très discutable (rappr. ce rapport du CRIN), mieux vaut adopter un critère souple fondé sur le discernement, lequel évitera bien des tracas aux enfants "en avance" ou "en retard" par rapport au critère fixé.