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Auteur : Eve Truilhé-Marengo, Chercheur CNRS, CERIC, Aix Marseille Université...Le discours scientifique a été l’une des forces créatrices du droit de la protection de la biodiversité. Mais au-delà de ce lien utérin, comment s’articulent au plan international, européen et français, connaissances scientifiques et décision publique en matière de protection de la biodiversité? C’est autour de cette interrogation centrale qu’a été construit un programme collectif de recherche[1], visant à  étudier la portée normative des travaux scientifiques, témoin de l’influence de l’expertise sur le droit en matière de biodiversité.La tâche n’est pas aisée. Aux difficultés propres à l’appréhension de la complexité du vivant, s’ajoutent celles qui découlent de l’internationalisation de la problématique : souveraineté, égalité des états, difficultés presque insurmontables des pays en développement à participer aux instances internationales… Les obstacles sont nombreux à la construction d’une gouvernance internationale de la biodiversité.Science et droit sont intimement liés en matière de protection de la biodiversité. La notion même de biodiversité, qui vise « la totalité de toutes les variations de tout le vivant »[2] marque déjà la prépondérance de la science. Et de fait, ce sont les études scientifiques qui ont donné l’alerte sur l’érosion de la biodiversité mondiale et ont rendu nécessaires les premières mesures en faveur de la biodiversité, parmi lesquelles la Convention de Rio et à sa suite la directive « Natura 2000 » et autant de textes nationaux.Le lien ne va pourtant pas de soi. La biodiversité, en effet, ne se comprend pas par le biais d’un simple inventaire des espèces ou espaces, elle revêt un caractère éminemment complexe et évolutif. Cette complexité, cette dynamique, le droit y était initialement indifférent. La recherche a permis de mettre en lumière une tendance à une meilleure appréhension de la complexité du vivant par le droit.La mise en place du réseau « Natura 2000 » peut illustrer cette volonté, même si les études ont montré les limites et les raccourcis scientifiques opérés par la directive dans un souci d’efficacité gestionnaire. Les écologues l’ont répété, il a fallu pas mal de raccourcis pour « faire rentrer des morceaux de nature dans une typologie administrative ». Il n’empêche que le texte constitue un tournant vers une prise en compte plus cohérente, plus dynamique des objectifs de conservation.Plus récemment, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris rendue dans l’affaire de l’Erika est topique. Le juge y affirme que le préjudice environnemental s’entend de l’atteinte « à la biodiversité et l’interaction entre les éléments qui la composent » et évoque : l’« atteinte portée à la préservation du milieu naturel, dans toute la complexité de ses composantes (…) », « l’interaction permanente de l’homme avec la nature », et le fait que « la nature fait partie de l’homme, comme il en fait partie ».Le point de départ de cette recherche réside dans un constat : la prolifération normative qui a marqué le domaine de la protection internationale de la biodiversité n’a pas permis d’enrayer, loin s’en faut, la vague d’extinction massive que nous traversons. La règle de droit s’abreuve dans ce domaine de l’analyse scientifique. Le terme « scientifique » apparaît 24 fois dans le texte de la Convention de Rio, les textes transcrivent en langage juridique des concepts scientifiques : diversité et équilibre biologique, habitat, biotope, etc. A l’analyse, il est apparu que ces données ne sont donc pas toujours « traduites » de la manière la plus effective dans notre droit.Deux axes de réflexion principaux ont été privilégiés. Une approche institutionnelle de la question tout d’abord. Comment s’organise, formellement le dialogue entre droit (décision publique) et science ? Quelle influence du droit, donc, sur l’expertise scientifique en matière de biodiversité ? Mais cette approche institutionnelle, somme toute traditionnelle pour une recherche juridique, était manifestement insuffisante pour « saisir » la réalité de la relation droit/science. Il a donc fallu la doubler d’une approche « matérielle », impliquant de se poser la question de la portée normative des travaux scientifiques, de l’influence de l’expertise sur le droit (la décision publique) en matière de biodiversité.✔ Quelle influence du droit sur l’expertise en matière de biodiversité ?S’agissant de l’approche institutionnelle, de l’étude de l’influence du droit sur l’expertise, les questions abordées sont tout à fait traditionnelles. Etudiant l’organisation, le fonctionnement des différentes instances sollicitées sur ces questions, nous cherchions à décrire les processus en vigueur et ambitionnons de faire quelques propositions d’amélioration.Le thème de l’indépendance de l’expert est demeuré incontournable. Comment s’assurer de l’indépendance de l’expert ? Comment garantir simultanément sa compétence et son indépendance ? L’indépendance est-elle l’objectif ultime ? N’est-il pas finalement suffisant d’assurer le caractère contradictoire des travaux ?Dans l’expertise décisionnelle comme juridictionnelle, la compétence et l’indépendance de l’expert sont recherchées de deux façons différentes. L’expertise scientifique peut être soit internalisée soit externalisée.- L’externationalisation est sans doute la modalité la plus classique. Un expert extérieur est mandaté par la personne en charge de la décision. On la découvre dans l’application de la directive Natura 2000, ce qui est tout à fait conforme à l’esprit du texte européen, ou encore dès lors que l’on se pose la question de l’appréhension de la biodiversité saisie par le droit de la responsabilité civile.- L’internalisation de l’expertise scientifique découle de la volonté d’éviter les écueils du recours massif à l’expert « extérieur ». Cela passe idéalement par la création d’un organe-expert dédié au traitement des interrogations de l’organe politique. Mais, pour des raisons notamment financières, il s’avère bien souvent impossible d’internaliser véritablement cette expertise.Les modèles étudiés révèlent bien souvent une approche médiane où un organe « expert » est bien créé mais qui ne mène pas lui-même l’intégralité des études. L’exemple de la « Plateforme intergouvernementale scientifique et politique sur la biodiversité et les services écosystémiques » (IPBES) des comités scientifiques qui oeuvrent pour l’application de la Convention CITES  ou encore pour les commissions de pêche en Méditerranée ont illustré les difficultés qui existent à mettre en place ce type d’expertise.Des questions récurrentes se posent au moment de mettre en place ces instances. Les comités doivent-ils avoir une composition classique de type intergouvernemental ou bien de manière plus « moderne », être participatifs, ouverts aux acteurs privés ? Comment assurer une réelle participation de toutes les disciplines concernées ? Quelle mission leur assigner ? Dresser un état de l’art ? Conduire directement des recherches ? L’analyse des modalités de fonctionnement de ces organes est également essentielle : procédures de sélection des auteurs, peer-review, élaboration et mise en œuvre du programme de travail, procédure d’adoption des décisions.Enfin se pose la question dans ces différentes instances mais aussi au-delà, du rôle de la société civile en matière de production des connaissances. On sait aujourd’hui, par exemple, que « déguisées » en ONG les entreprises privées jouissent des droits attachés au statut d’observateur et vont même parfois jusqu’à produire des connaissances jouant ainsi le rôle d’expert auprès de la Communauté des États. C’est le cas dans le cadre de la convention Biodiversité mais plus encore des négociations sur le Protocole de Carthagène. Aux côtés des ONG environnementalistes telles que les Amis de la Terre, Greenpeace ou le Fonds mondial pour la nature, on a pu retrouver des représentants de l’industrie biotechnologique : Monsanto, Bayer, DuPont, Novartis, Cargill… Ces firmes ont entrepris d’expliquer aux gouvernements et aux autres parties intéressées, le fonctionnement de l’industrie du commerce céréalier, ont fourni des matériels d’information, participé à des discussions d’experts etc…Les modalités institutionnelles ne suffisent pas à épuiser la question de la normativité des connaissances scientifiques. L’étude de leur « traduction » juridique s’avère absolument nécessaire.✔ Quelle influence de l’expertise sur le droit de la biodiversité ?Or, ici le juriste est moins bien outillé. Aborder cette question oblige celui-ci à raisonner en deux temps. Il faut pouvoir découpler le temps de la « réception » des données scientifiques et celui de leur utilisation, de leur entrée en « force ».L’un de nos questionnements initiaux concerne la capacité à porter un regard juridique sur la  «validité scientifique » d’une expertise, d’une théorie scientifique. Peut-on éviter de s’en tenir aux théories dominantes ? Comment le jeu de critères forcément formels peut-il laisser de la place à une analyse véritablement scientifique, c’est-à-dire gouvernée par le doute ? Cette question de la construction de critères de « recevabilité » de l’expertise scientifique, n’a pu être qu’ébauchée. Quelques pistes ont été ouvertes.La généralisation de l’obligation d’étude d’impact, tant au niveau international, européen que national, ne constitue-t-elle pas un moyen que le droit a trouvé pour donner à l’expertise scientifique le rôle qu’il mérite en matière de prévention des atteintes à l’environnement, le moyen typique d’organiser le débat entre science et décision publique?Le droit semble par ailleurs avoir trouvé un moyen de canaliser le caractère scientifique des données qu’il a à manipuler. Appréhendant la biodiversité, le droit s’attache à « qualifier » l’état de conservation à travers la notion d’état « favorable » de conservation, l’étendue du dommage, à travers celle de dommage « significatif ». L’utilisation de cet adjectif vise le dépassement d’un seuil au-delà duquel, scientifiquement, il est possible de considérer que la biodiversité a subi un changement dommageable. Toutes les atteintes ne le sont pas. Il y a là évidemment une difficulté pour le juriste, singulièrement pour le juge d’ailleurs qui a à dire si le dommage est ou non significatif, mais on peut également y voir un rapprochement avec la science. De nombreuses études mettent en effet l’accent sur l’importance à attribuer au niveau de résilience, c’est-à-dire un seuil permettant d’apprécier la capacité d’un écosystème à faire face à une perturbation et à se réorganiser en gardant la même structure et les mêmes fonctions. Il s’agit à chaque fois d’injecter du juridique dans une notion scientifique, de « procéduraliser » la science. Quitte à ajouter une incertitude juridique à l’incertitude scientifique.S’agissant de la portée des données scientifiques, un constat : l’incertitude scientifique qui règne souvent en matière de biodiversité tend à brouiller la répartition de rôles entre l’expert et le décideur. C’est particulièrement visible en matière de ressources halieutiques. Alors que le décideur attend des experts des réponses précises et univoques, l’expertise scientifique est plongée dans la nébuleuse des doutes et des incertitudes. Face au degré d’incertitude inhérent à ce domaine scientifique et augmenté par l’insuffisance quantitative et qualitative des données étatiques, l’expert devrait produire un rapport porteur d’un pluralisme de vérité. En d’autres termes, plusieurs scénarios devraient être envisagés afin de couvrir toutes les hypothèses ouvertes par les incertitudes des postulats de départ. Au final, ce n’est pas un énoncé scientifique qui devrait en résulter mais une palette d’énoncés scientifiques chacun accompagné d’un coefficient de probabilité. Or, c’est justement ici que le travail de l’expert dépasse celui du scientifique. L’expert se doit d’apporter une réponse péremptoire au décideur dans son rapport pour que des mesures efficaces soient adoptées. Si l’expert laisse un choix multiple au décideur, il y a fort à penser que ces derniers opteront pour la solution la moins protectrice. Cette situation conduit l’expert à faire des choix stratégiques dans la rédaction de son rapport afin de ne pas permettre au décideur d’empiéter davantage sur son travail. L’expert est donc porteur d’un jugement dans l’exercice de sa mission, il devient un médiateur entre la science et le décideur, voire un stratège. L’incertitude scientifique obligerait l’expert à abandonner son objectivité scientifique au profit d’un jeu stratégique.Finalement le principal apport de cette recherche réside probablement dans le constat que les deux « grilles » de lecture se croisent, en pratique, bien plus souvent que l’on ne pouvait le croire. De la façon dont l’expertise est « orchestrée » en droit, risque de dépendre la façon doit celui-ci pourra la recevoir, l’utiliser. Les procédures et processus de création normative sont donc plus que jamais une priorité dans la quête de légitimité qui parcourt les politiques publiques. L’adhésion des citoyens à l’objectif poursuivi dépend en partie de la légitimité et donc de l’effectivité du texte adopté. Qu’il s’agisse de la question de l’inscription du thon rouge sur l’annexe 1 de la CITES ou de la mise en œuvre de la directive habitat, il ressort des différentes études que le dialogue ne doit pas seulement se nouer entre scientifiques et décideurs mais aussi entre scientifiques et société civile. Il ressort finalement des travaux de l’étude que les procédures et processus de création normative sont plus que jamais une priorité dont dépendent la légitimité et donc l’effectivité des textes adoptés.✔ PerspectivesLa question de l’évaluation de la biodiversité s’est retrouvée au cœur de nos questionnements sans que l’on puisse, bien évidemment, en venir à bout. Si la question a suscité de nombreux travaux, ce sont les sciences de l’écologie et de l’économie qui sont mobilisées et du même fait diffusées. Très peu de croisements sont opérés entre les différentes disciplines. La place des études juridique est strictement ponctuelle et se manifeste, pour l’heure, uniquement par l’intégration de chercheurs en science juridique dans les projets interdisciplinaires. Dans ces conditions, réfléchir sur ce thème du point de vue du droit suppose que le juriste soit en permanence à l’écoute des discours et des analyses produits par les scientifiques et les économistes sans que le droit soit conçu comme une simple « boîte à outils » chargée de réaliser la mise en forme de décisions ou d’orientations définies par ailleurs. ✔ Notes[1] Recherche collective sous la direction scientifique d’Eve Truilhé-Marengo, CERIC- Aix-Marseille Université. Programme financé par la Fondation de recherche pour la biodiversité, CERIC 2011-2013[2] E.O. Wilson, National Research Council, proceedings, Harvard University, 1988