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[caption id="" align="alignnone" width="335"] Document numérisé par C. Champaloux - E médiathèque[/caption]Rédigé par Myriam LAGHMOUCHE (OMIJ / Limoges – IREMAM / Aix-en-ProvenceDoctorante histoire du droit)Les conditions d’élaboration de la norme aux origines de la codification du droit musulman algérien, un cas d’acculturation juridique : compte rendu de l’ouvrage de Marcel Morand, « Introduction à l’étude du droit musulman algérien », 1921.Marcel Morand né à Saint-Amand (France) en 1863, décédé à Alger (Algérie) en 1932, est un juriste spécialiste du droit musulman. Après une formation de droit et d’économie à la faculté de droit de Paris, il enseigne deux années à Montpellier et Poitiers. Nommé à la faculté de droit d’Alger en 1894, il devient titulaire de la chaire de « droit musulman et coutumes indigènes » de la faculté de droit d’Alger, dès 1896. A partir de 1906, il préside le comité de rédaction de la «  Revue algérienne, tunisienne et marocaine de législation et de jurisprudence » comme directeur de l’école de droit d’Alger, puis en tant que doyen (( POUILLON François « Dictionnaire des orientalistes de langue française », éditions Karthala, 2008, Paris, 1007 pages.))Dans son ouvrage, Marcel Morand  fait un exposé détaillé des raisons pour lesquelles l’entreprise de colonisation française en Algérie s’est acheminée vers une codification de la loi musulmane. La conséquence est la création du droit musulman algérien.Les origines de l’acculturation française en Algérie, se situent dans l’emprunt par les juristes français et algériens des techniques du droit français, concernant la rédaction de la loi. Travail qui s’acheminera vers l’avant-projet du code musulman algérien, élaboré par la commission présidée par le doyen Marcel Morand, ce qui marquera le début de la codification du droit en Algérie.Le phénomène d’acculturation que connaîtra l’Algérie durant la période coloniale, trouve un point d’ancrage dans le projet du code musulman algérien, élaboré par la commission Morand, qui ne restera qu’en l’état de projet. Il est possible de l’expliquer par le fait que la société algérienne, au début du XIXe siècle, n’est pas prête à rassembler en des textes juridiques, les règles inhérentes à la famille liées à un droit religieux.L’histoire du droit en Algérie est influencée par le phénomène d’acculturation dont le fondement se retrouve dans l’entreprise de colonisation française. Les institutions juridiques algériennes sont nées du fait de la décolonisation française, à partir des années 1960, jusqu’aux années 1980 avec l’adoption du Code de la famille algérien en 1984.Le colonisateur français a, dès le début de son arrivée en Algérie, laissé le libre choix aux algériens quel que soit leurs origines d’appliquer son droit.Ainsi, la convention du 5 juillet 1830, passée entre le général en chef de l'Armée française et Son Altesse le Dey d'Alger : « L'exercice de la religion mahométane restera libre. La liberté des habitants de toutes classes, leur propriété, leur commerce et leur industrie ne recevront aucune atteinte. Leurs femmes seront respectées. Le général en chef en prend l'engagement sur l'honneur ».Les israélites et les musulmans demeurent dans un premier temps soumis à leurs lois et coutumes d’origine, de même qu’ils conservent leurs tribunaux. Le droit et la religion pour ces populations sont liés. Cette situation se confirme avec le Sénatus-Consulte de 1865, qui permet soit de conserver son statut personnel ((Le statut personnel se définit comme les règles liées au droit de la famille dans les pays de l’indigénat (colonies françaises) ))  d’origine, soit de l’abandonner moyennant acquisition de la nationalité française. Puis les décrets de 1866, 1874, 1886 et 1889 maintiennent le droit musulman et les coutumes indigènes.L’objectif du maintien de la législation indigène est de manifester à la population algérienne son respect des croyances et de la religion musulmane. Il s’agit ainsi pour la France de garantir son assise coloniale en Algérie. Lors de l’arrivée des français en Algérie en 1832, il existe un droit certes mais isolé de l’essence du droit français et difficile à utiliser et à appréhender, du fait de ses influences religieuses, entre autres.Le droit applicable au justiciable algérien, ne saurait s’appliquer au français en raison de ses origines religieuses. Les pratiques du droit français mettant en avant des questions liées au mariage polygamique (définie comme le fait pour un époux, d’avoir plusieurs épouses), la pratique de la répudiation (qui est la décision unilatérale de l’époux de divorcer de son épouse), soulèvent des difficultés pour le juge français.Les juges français tentent de trouver des solutions afin de parvenir à vaincre ses difficultés avec la possibilité de faire appliquer la loi française s’il estime que la loi indigène serait contraire à la morale française (( La morale en France vise au respect de l’ordre public. Il s’agit de protéger des valeurs telles que la famille, la sécurité. Il s’agit également d’assurer la conception de la morale s’appliquant à la France et à l’Algérie visant l’unification des droits français et algériens )).Ce droit persiste pendant des décennies, jusqu’au moment où les objectifs de la mission coloniale française, nécessitent des changements afin de justifier et d’accroître la souveraineté de la France. Ce qui se justifie par les difficultés que rencontrent les juges français dans la résolution des litiges, notamment dans la solution à appliquer.Marcel Morand dans son ouvrage, présente la société algérienne en 1832, telle que les français l’ont découverte. Les algériens pratiquent la religion musulmane qui se divise en différents rites juridico-religieux.1. Identifier le droit nouveau à codifier, le droit musulman et ses aspects multiples en territoire algérienLes sources du droit algérien sont liées aux populations qui vivent sur le territoire. Marcel Morand dans son ouvrage fait une présentation de la société algérienne en période de colonisation et des raisons qui ont poussées le législateur français à créer une commission tendant à créer le droit musulman algérien. (( Le droit a trois sources principales :- Le consentement démocratique : Une loi, adoptée aujourd'hui, peut être changée demain, avec l'accord des acteurs politiques.- La dictature : Un dictateur impose une norme ; cette norme ne change que si le dictateur le souhaite. Il est difficile de faire entendre raison à ce dernier car cela signifie qu'il s'est trompé. La loi du dictateur durera autant que durera le dictateur lui-même. Sous son pouvoir, on n'a plus le droit d'user de son cerveau, sous peine de mort.- La révélation : Un homme, bénéficiant d'un certain charisme, essaie de faire croire à un groupe humain, qu'il a reçu un message divin dit « révélation ». Certes, on peut y croire ou pas, mais tout dépend du pouvoir qui est derrière la religion. Il suffit qu'un dictateur y apporte son soutien pour que le choix devienne limité. La loi religieuse devient alors une dictature, parce qu'elle exige une démission du cerveau » (ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami A., « Conflits entre droit religieux et droit étatique chez les musulmans dans les pays musulmans et en Europe », Revue internationale de droit comparé, volume 49, n°4, Octobre-décembre 1997, p. 813 à 834). ))Il est ainsi important de constater que l’Algérie, telle que la France l’a colonisée, est composée d’une population hétéroclite. Une étude démographique permet de constater qu’il est composé d’une multitude de peuplades. L’intérêt de cette étude est de discerner quel droit s’applique à ces populations.Quatre groupes distincts composent l’Algérie :- Le premier groupe comprend les Arabes, les Maures (qui sont des arabes non arabisés), les Turcs (qui sont les descendants des Turcs immigrés en Algérie au XVIe siècle), les Kouroughli (ce sont les indigènes nés des relations de Turcs avec des femmes du pays).- Le second groupe concerne les Kabyles, les Chaouia (qui sont les Berbères arabisés situés dans l’Aurès), enfin les Touaregs (les Berbères arabisés du Sahara parcourant le désert).- Le troisième groupe englobe les Mozabites.- Enfin, le quatrième groupe est composé des Israélites.Les Arabes sont pour la plupart des Berbères arabisés. Ces populations ont recours à un droit régi par l’Islam et par les coutumes.La commission Morand a pour idée de codifier le droit musulman afin de le rendre accessible au juge français et d’accorder les solutions aux litiges.En effet, en pays arabo-musulman, notamment en Algérie, la loi se réfère à la religion, avant la colonisation, elle est rédigée par les jurisconsultes mais le corps de lois existant n’est pas rassemblé en un code. (( M. Maury cite à cet égard M. Milliot selon lequel il faut distinguer la science du droit qui reste théoriquement immobile, et les droits positifs qui savent s'adapter aux circonstances par la coutume (reconnue par les textes sacrés sous la forme du consensus omnium), par la jurisprudence et par les décisions des souverains. Cela explique la possibilité de réception du droit occidental sous forme de lois, mais cela fait penser également aux difficultés que soulève ce contact » (« Le Code civil français et son influence dans le Bassin méditerranéen, l'Orient et l'Extrême-Orient », Revue internationale de droit comparé, volume 2, n°4, Octobre-décembre 1950. p. 771 à 780). ))Il est ici important de développer comment est composé le droit en Algérie.La loi dans les pays arabo-musulmans est d’origine religieuse, elle se structure en deux temps : le droit des peuples musulman qui est constitué par l’ensemble des systèmes législatifs particuliers appliqué dans chaque pays. Il s’agit d’une conception régionaliste qui ouvre sur l’Islam un droit comparé spécifiquement musulman et de conflits de législation.Afin de définir le droit musulman, il faut reconstituer ce qui compose la Loi de l’Islam (au sens large). Celle-ci est composée de la Sharî’a et du Fiqh, la réunion des deux contient « la pensée juridique » de l’Islam, selon Louis Milliot.Une définition donnée par Abu Hanîfa ((MILLIOT Louis. « L'idée de la loi dans l'Islam », Revue internationale de droit comparé, volume 4, n°4, Octobre-décembre 1952. p.669 à 682. )) explique que le fiqh « est la connaissance de ce qu’il est permis ou interdit à un homme de faire » par acte de commission ou d’omission. Le fiqh serait ainsi, une science des droits et des devoirs de l’homme, une déontologie.Les règles juridiques découlant du droit musulman distinguent la sharî’a, le fiqh, le k’anoun :Les fondements de la sharî’a et du fiqh se retrouvent dans la religion.La sharî’a est la disposition législative contenue dans le Coran (regroupe les révélations d’Allah à son prophète Mahomet) ou la Sunna (l’ensemble des traditions relatives à certaines paroles, certains actes de Mahomet inspiré par Dieu), est la loi révélée ou explicitement la loi divine.Le Fiqh est défini par l’ensemble des solutions déduites de la sharî’a, selon les principes posés par la loi divine par les fouk’aha qualifiés à cet effet, à qui a été reconnu le droit de légiférer par voie d’interprétation de la sharî’a.Les règles du k’anoun combe les lacunes laissées par la sharî’a et le fiqh. C’est le règlement édicté par le Souverain permettant de régler les situations nouvelles ou des besoins nouveaux. (( « La pensée musulmane n'est pas exclusive dans la mesure où la soumission aux Écritures n'est pas antinomique à l'interprétation dans l'objectif d'émanciper la connaissance. En effet, certaines méthodes utilisées pour étudier la Nature ne sont pas exclues de l'approche des Textes scripturaires.L'islam dans toutes ses dimensions n'est pas toujours lisible exclusivement et immédiatement à partir des Écritures. Établir a priori une théorie de lecture qui s'intéresse au sens des Textes en même temps qu'à leur vérité, n'a jamais été totalement écarté ». (OUBROU Tareq, « La pensée musulmane, entre le divin et l'humain », Autres Temps. Cahiers d'éthique sociale et politique, n°74, 2002, p. 13 à 19. ))Les sources du droit musulman sont au nombre de quatre :- Le Coran, la source fondamentale de la loi musulmane. C’est l’ensemble des lois, des préceptes que Dieu par l’intermédiaire de l’ange Gabriel a révélés à Mahomet, son prophète.- La sounnat/ sunna qui est la « conduite », la « voie pratiquée », la « manière d’être ou d’agir » de Mahomet.- L’idjm’a el Oummat est l’accord unanime de la Communauté (accord entre docteurs représentant la Communauté musulmane, sur un point de droit déterminé).- Le k’ias ou analogie légale est le raisonnement par voie d’analogie « la logique humaine en tant qu’on admet à la discussion de l’évolution juridique ».- L’urf est la coutume, il n’est classé dans les sources du droit que par un petit nombre de docteurs musulmans.L’islam est une religion qui connaît des rites et écoles différents, auxquels s’ajoutent des sectes se sont constituées au sein même de la communauté musulmane, et dont les doctrines sont considérées comme hérétiques par une majorité de musulmans.Les rites orthodoxes ou sunnites sont au nombre de quatre : hanéfite, malékite, chaféite et hanbalite.Ces quatre écoles pourraient être regroupées en deux tendances : l’école de l’Irak et celle de Médine. L’école de l’Irak représente le rite hanéfite, celle de Médine regroupe les trois autres rites orthodoxes.Le rite hanéfite se distingue des trois autres en ce qu’il est plus large, plus tolérant. Son fondateur a fait du kia’s (le raisonnement par voie d’analogie) un plus grand usage. Des influences romaines et persanes sont perceptibles en raison de son origine (l’Irak).Les fondateurs des autres rites, l’école de Médine s’en tiennent à une interprétation stricte des traditions. Leur milieu d’origine est purement arabe et ils sont attachés aux coutumes.Précisons que le rite malékite trouve ses adeptes en Afrique du Nord, le rite hanéfite est spécifique aux Ottomans, les fidèles du rite chaféite sont originaires pour la plupart, d’Égypte et de Malaisie, enfin le rite hanbalite est pratiqué par les populations d’Arabie centrale et du Yémen.La religion musulmane compte parmi ces écoles des sectes hérétiques.2. Codifier la loi musulmane, s’inspirer de l’édifice législatif françaisLa loi musulmane en pays arabo-musulman a fait l’objet d’une codification aux alentours de la fin du XIXe - début du XXe siècle. L’Algérie en est un exemple. Il faut préciser que cette entreprise de codification du droit musulman n’est pas une chose aisée. En effet, il s’agit d’un droit d’origine religieux dont les fondements se retrouvent dans le texte sacré du Coran et ses interprétations sont nombreuses. Cet ouvrage de codification est déjà entrepris dans d’autres pays islamiques, tels que L’Égypte, l’ancien Empire Ottoman. En Algérie cette tâche débute lors de la période coloniale.Le cas de l’Algérie est intéressant du fait de la colonisation. En effet, les raisons de la codification de la loi islamique se situent dans le fait que le juge français a des difficultés à interpréter le droit algérien, les solutions de droit afin de statuer sur un litige ont pour fondements, les anciens textes des jurisconsultes musulmans de l’époque pré-coloniale. Seulement, ces textes sont nombreux, les doctrines à ce sujet s’opposent parfois ou sont difficilement compréhensibles en raison de la langue algérienne que le juge français, souvent ne parle pas.Il s’agit dans ce compte rendu d’ouvrage de traiter de la mise en place du travail de codification élaboré par la « commission pour l’étude d’une codification des dispositions du droit musulman applicables aux indigènes musulmans de l’Algérie », commission présidée par monsieur le doyen Marcel Morand du 22 mars 1905 par un arrêté de M. Jonnart, gouverneur général de l’Algérie.La commission de délégations financières des colonies en 1905, institue la commission de codification du droit musulman algérien. Cette commission a pour objet de codifier le droit musulman afin de le clarifier, de rassembler les principes fondamentaux du droit musulman en un texte précis.Ce qui aura pour but de clarifier les solutions applicables aux litiges, de trouver un consensus entre juges français et algériens. L’intérêt dans ce travail de codification est de souligner le fait que cette commission est composée de juristes français et algériens chargés d’interpréter le droit algérien en vue de le codifier. Ce qui ne semble pas être chose aisée.Dans son avant-projet du code de droit musulman algérien, Marcel Morand énonce dès les premières pages, les difficultés qui se sont présentées à lui, à l’annonce du projet de codification. Les critiques se justifiaient par l’ampleur de la tâche qui lui était demandés : faire coïncider dans un même code deux droits dont les sources sont différentes, inculquer à « l’indigène algérien », la pensée du juriste français, des mœurs françaises.Il apparaît important de s’arrêter sur la mouvance du droit français au XIXe siècle. Le droit français connaît en effet, un tournant majeur dès le début du XIXe siècle sous l’impulsion de Napoléon Bonaparte. Le droit civil est codifié et prend forme dans un code, le Code Civil en 1804. Les principes qui entourent la rédaction du Code Civil français, sont intéressants à étudier. En effet, une telle étude amène à une réflexion portant sur la question de savoir, comment la commission Morand a concilié les principes du droit français et les principes du droit algérien afin de parvenir à une codification du droit musulman algérien.Cette question ne trouve pas de réponse de façon aisée, dans la mesure où le droit évolue en fonction des changements opérés par le temps, des besoins éprouvés par la population et des aspirations défendues… Ce qui diffère d’un état à l’autre, d’un courant de pensée à l’autre.En Algérie, la population manifeste son attachement à la religion et à un droit inspiré de la religion. La France, sécularise son droit, dès la rédaction du Code Civil et s’attache à des principes fondés sur les courants de pensée du moment : l’individualisme philosophique et moral, l’optimisme, le spiritualisme révolutionnaire… de même que la philosophie des lumières inspire les rédacteurs du Code Civil de 1804.« L’anthropologie des rédacteurs du Code civil serait empreinte d’optimisme, d’individualisme philosophique et moral, et de spiritualisme révolutionnaires. Un débat qui s’élargit ensuite, le bicentenaire de 1789 aidant, à l’anthropologie juridique révolutionnaire en général et à l’idéologie pénale en particulier, Xavier Martin étendant, de son côté, sa critique dans le temps, vers la source intellectuelle première de l’anthropologie des révolutionnaires et des rédacteurs du Code Napoléon, à savoir, selon lui, la philosophie sensualiste et matérialiste des Lumières ». (( NIORT Jean-François. « Laissons à l’homme les défauts qui tiennent à sa nature… ». Retour sur l’anthropologie des rédacteurs du Code civil des Français », Droit et cultures [En ligne], 48 | 2004-2, mis en ligne le 03 mars 2010, consulté le 27 janvier 2015. ))Le droit français en 1804, connaît un tournant majeur avec la rédaction du Code civil, qui rassemble les règles relatives au droit privé, droit des personnes, de la famille, des biens, des contrats, des successions.Il s’agit d’une nouveauté, l’art du législateur français réside dans le fait que le Code civil est d’une part rédigé puis, structuré en articles faisant l’objet d’une subdivision en parties, titres, chapitres. D’autre, les législateurs se sont inspirés de principes nouveaux dont l’époque révolutionnaire et les mœurs du moment ont influencés les idées. Il s’agit des idées d’équité, de droit naturel…La famille est le socle de l’état, elle assure une stabilité et une sécurité.L’avant-projet du Code musulman algérien, tente la même entreprise : garantir à l’État algérien un socle juridique, en codifiant les règles liées au droit de la famille. Ainsi, l’article 2 de la Section 1 de l’avant-projet du Code musulman algérien, intitulé « des conditions de validité du mariage », dispose :« La validité du mariage est subordonnée à la réalisation des conditions suivantes ; 1. L’Etat de puberté des futurs conjoints ; 2. La manifestation de leur consentement ; 3. L’absence d’empêchement ; 4. La constitution d'une dot ; 5. L’observation des formalités prescrites. » (( MORAND Marcel. « Avant-projet de code présenté à la commission de codification du droit musulman algérien », typographie Adolphe Jourdan, 1916, Alger, 543 pages. ))BIBLIOGRAPHIEOuvrages et manuels :MORAND Marcel. « Études de droit musulman algérien », typographie Adolphe Jourdan, 1910, Alger, 508 pages.MORAND Marcel. « Avant-projet de code présenté à la commission de codification du droit musulman algérien », typographie Adolphe Jourdan, 1916, Alger, 543 pages.MORAND Marcel. « Introduction à l’étude du droit musulman algérien », Jules Carbonnel ancienne maison Bastide-Jourdan, 1921, Alger, 213 pages.POUILLON François « Dictionnaire des orientalistes de langue française », éditions Karthala, 2008, Paris, 1007 pages.Articles de revues et de périodiques :ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami A., « Conflits entre droit religieux et droit étatique chez les musulmans dans les pays musulmans et en Europe », Revue internationale de droit comparé, volume 49, n°4, Octobre-décembre 1997, p. 813 à 834.MILLIOT Louis. « L'idée de la loi dans l'Islam », Revue internationale de droit comparé, volume 4, n°4, Octobre-décembre 1952. p.669 à 682.NIORT Jean-François. « Laissons à l’homme les défauts qui tiennent à sa nature… ». Retour sur l’anthropologie des rédacteurs du Code civil des Français », Droit et cultures [En ligne], 48 | 2004-2, mis en ligne le 03 mars 2010, consulté le 27 janvier 2015.OUBROU Tareq,  « La pensée musulmane, entre le divin et l'humain, Autres Temps. Cahiers d'éthique sociale et politique, n°74, 2002, p. 13 à 19. »« Le Code civil français et son influence dans le Bassin méditerranéen, l'Orient et l'Extrême-Orient », Revue internationale de droit comparé, volume 2, n°4, Octobre-décembre 1950. p. 771 à 780.