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La relation entre l’État et les jeux d’argent et de hasard est aujourd’hui à la recherche d’un modèle post-moderne dont les contours ne sont pas encore tous tracés. Ces limites sont pourtant indispensables pour que les paradoxes immanents à cette relation s’estompent à tout le moins, au mieux disparaissent. Illustration d’entête : licence CC BY 2.0 – auteur : atomicjeepPour la première fois, une université française s’est interrogé sur la/les relation(s) entre l’État, pris au sens de personne publique dans son ensemble, et les jeux d’argent et de hasard. De nombreux partenaires ont accepté de se joindre à cette opération scientifique : partenaires institutionnels qui nous ont accordé leur haut patronage (Ministère des sports, de la jeunesse, de l’éducation populaire et de la vie associative ; Autorité de régulation des jeux en ligne), ceux ayant collaboré par un soutien financier (Ville de Bordeaux, Région Aquitaine, Barreau de Bordeaux) ou encore les professionnels soit des jeux d’argent et de hasard (Groupe Partouche, Française des Jeux), soit du droit public des affaires (Cadinet DS Avocats, Cabinet AdDen, Cabinet AdDen Bordeaux) et du monde de l’édition juridique, dont le Groupe Lamy / Wolters Kluwer France. Sans eux ces journées n’auraient pu voir le jour. Nous profitons de ces quelques lignes pour leur adresser nos plus vifs remerciements.Les actes sont publiésJ.-B. VILA (dir.), État et jeux d'argent : les jeux sont-ils faits ?, L'Harmattan, 2014, 388 p. Trouver l'ouvrage : * en bibliothèque. * chez l'éditeur.AuteurJean-Baptiste Vila, maître de conférences à l'université de BordeauxJournées de référenceÉtat et jeux d'argent : les jeux sont-ils faits ? organisées par le CERDARE [Centre d’étude et de recherche sur le droit administratif et la réforme de l’État, EA 505] les 23 et 24 mai 2013.Partenaires : AdDen-Avocats, ARJEL, Barreau de Bordeaux, DS avocats, FDJ, L'Harmattan, LexisNexis, Ministère du sport, Partouche, Région Aquitaine, Ville de Bordeaux, Wolters KluwerLa surprenante place des jeux d’argent et de hasard dans le droitLa relation entre la sphère publique et celle du destin que, a priori, tout oppose et en même temps, tout réuni, est délicate. L’amphithéâtre Duguit, un lieu hautement symbolique, voire nécessaire, a été choisi pour traiter de cette question. En effet, le précurseur de l’école de Bordeaux, école du « Service public », s’oppose de facto à celle de Toulouse et de la « puissance publique ». Les jeux constituent par excellence, sous l’activité empirique du juge administratif, une activité d’intérêt général, recevant parfois le qualificatif de service public comme dans le cas des concessions de casinos. Pourtant rien ne laissait présager une telle qualification. Tout du moins si l’on se réfère à ce qu’a pu considérer le Doyen Maurice Hauriou dans sa célèbre note sous la jurisprudence Astruc de 1916. Le juge administratif a lui aussi mis un temps certain à valider le concept de jeux, d’autant plus d’argent et de hasard, au sein de la chose publique et de sa sphère d’activité. Ne récusait-il pas le qualificatif de service public aux casinos dans sa jurisprudence Ville de Saint Malo en 1922[i] ?C’est donc contre toute attente que les jeux d’argent et de hasard ont intégré le champ d’activité de la personne publique, plus précisément de l’État à l’origine, en 1966 (jurisprudence Ville de Royan[ii]) et ce, il faut bien le dire, sous l’empirisme du Conseil d’État. Ce raisonnement, certes discutable à maints égards, résulte toutefois de l’idée selon laquelle les jeux pouvaient avoir la qualité d’une activité d’intérêt général, sous la responsabilité de la personne publique, disposant pour ce faire de prérogatives de puissance (critères de la jurisprudence de 1960 Narcy[iii] pour l’identification d’un service public). Ils sont donc entrés, presque discrètement, et demeurent aujourd’hui sous l’égide de la res publica. La référence à Rome n’est ici pas anodine. Elle nous permet en réalité de saisir que depuis l’origine, depuis la nuit des temps serions-nous tentés de dire, l’État et les jeux d’argent et de hasard ont entretenu une relation ambiguë. Nous connaissons tous le principe général d’interdiction de pratiquer de tels jeux en France. L’ancien code pénal le prévoyait en son article 410 reprenant l’article 1er de la loi n°83-629 du 12 juillet 1983, trouvant lui-même son origine dans les lois du 21 mai 1836 et du 2 juin 1891 qui sanctionnaient les paris sur les courses. L’émergence d’un tel principe relève du symbolique, non pas au sens d’emblème mais plutôt de représentation religieuse, un interdit moral dont la société, le groupe social tente de s’abjurer. Bertrand Mathieu, dans l’exposé d’une loi de 1924, le constatait d’ailleurs : « la loterie est dangereuse comme faisant naître l’espoir d’un gain important qui n’a pas sa source dans le travail ; elle détourne de l’effort et engage à l’inaction ».Cette relation entre l’État et les jeux d’argent et de hasard ne peut toutefois pas être caractérisée à travers l’histoire par une simple prestation – interdiction du premier envers les seconds. Au contraire, souvenons-nous du célèbre adage qui dit « Panem et circenses », du pain et des jeux. Et oui, la célèbre formule, prononcée en son temps par Jules César, montre bien que les jeux ont pu avoir une utilité publique. Certes il s’agit d’une utilité publique contestable puisqu’elle se résumait à acheter une paix sociale voire sociétale. Mais une utilité publique quand même et, qui plus est, qui a su perdurer dans le temps. Pouvait-il en être autrement ? L’État, et plus largement la personne publique, pouvait-il, devait-il consacrer un principe général d’interdiction des jeux d’argent et de hasard et dans le même temps, de manière paradoxale instituer, sous l’égide de la juridiction administrative, un droit aux jeux mais organisé à son seul profit ? Ce monopole dont jouit la personne publique est effectivement avéré dans tous les secteurs de jeux d’argent et de hasard.Les casinos font obligatoirement l’objet, aux termes du régime juridique qui leur est applicable, d’une délégation de service public entre un opérateur privé et une collectivité territoriale, contrat nécessitant l’aval du Ministère de l’Intérieur (autorisation de jeux après avis de la Commission supérieure des jeux). Les jeux en ligne ont encore récemment connu des précisions suite à l’ouverture à la concurrence décidée en 2010 par le législateur et sont organisés grâce à une autorité administrative indépendante. Nous le comprenons, les jeux d’argent et de hasard sont, au-delà de l’aspect de police administrative, une activité organisée par la personne publique et dont les prélèvements publics témoignent bien souvent du fait qu’elle est organisée au profit de la personne publique.Les exemples pourraient être multipliés mais ces deux premiers suffisent à démontrer que les jeux d’argent et de hasard sont parfois organisés par et pour l’État. Ce constat indiscutable est-il au cœur d’une relation État/Jeux d’argent qui serait inéluctable ? La réponse ne peut être positive tant le raisonnement, s’il est vrai, n’en demeure pas moins réducteur. L’État a pu encadrer, assumer et organiser les jeux d’argent et hasard dans un autre objectif : celui d’éviter que cette activité, aux conséquences délicates sur un plan financier, technique et donc social, ne se situe en dehors de tout cadre, ou tout le moins d’un cadre juridique qui n’aurait pas empêché ce qu’il convient d’appeler les « externalités négatives du marché ». Dans ce contexte, il nous est donné de comprendre pourquoi les jeux d’argent et de hasard devaient se situer dans le champ de l’action publique et non en dehors. Il apparaît donc, au terme de cette relation qui s’est construite à travers l’histoire, que les jeux d’argent et de hasard constituent ce que Richard. A. Musgrave appelait un « bien public ».La place de l’État dans la régulation des jeux et de leurs conséquences socio-économiquesPartant, nous pouvons légitimement nous demander si toutes les externalités négatives induites par cette activité ont été ou non anticipées, encadrées et donc prévenues. Sur ce point, de nombreuses interrogations restent en suspens. Elles concernent quasiment toutes au premier chef le phénomène de jeu pathologique que Freud avait très bien résumé ainsi : « Le contraire du jeu n'est pas le sérieux, mais la réalité. En dépit de tout investissement d'affect, le joueur distingue fort bien de la réalité le monde de ses jeux, il cherche volontiers un point d'appui aux objets et aux situations qu'il imagine dans les choses palpables et visibles du monde réel ». Sur cette question, force est de constater que tout n’a pas encore été fait. Les données disponibles sont encore limitatives. Les impacts sociaux et sociétaux sont encore mal appréciés. Le classement juridique sur le fondement des données médicales internationales est encore erratique.Mais il existe d’autres enjeux dans la relation entre la personne publique et les jeux. Ces dernières années est apparu un besoin, celui de la régulation étatique des jeux d’argent et de hasard. Celle-ci constitue la posture moderne de l’État à l’égard des jeux. Elle est en grande partie due à l’influence de l’Union Européenne et de sa Commission. La régulation est-elle conforme à ce qu’attendent les instances européennes dans la lignée de la jurisprudence classique de la Cour de justice ? La réponse n’est pas évidente. De nombreux aspects tendent à démontrer que des réformes sont à venir en la matière.À partir d’une introduction historique, axée à la fois sur la dimension sociale et sociétale, et donc juridique mais aussi socio-économique des jeux, on comprend que ces questions non seulement ne datent pas d’aujourd’hui, dans le contexte d’une régulation proactive de l’État, mais qu’elles risquent de demeurer comme une caractéristique immanente à cette relation. En ce sens, les données sur lesquelles les organismes institutionnels (tel que l’INSERM) sont en train de travailler ne sont que le début des analyses sociales des conséquences résultant de la relation entre l’État et les jeux d’argent et de hasard.C’est d’ailleurs pour cette raison que le principe d’interdiction initiale demeure encore aujourd’hui, sous l’égide des services de police spécialisés dans les jeux et les courses, tout en admettant deux séries de tolérances. D’abord celle issue du droit civil autorisant l’organisation de loteries diverses et variées. Ensuite celle, presque plus importante puisqu’elle est un principe et non pas une exception, qui est consacrée dans le droit public. Le juge administratif a eu un rôle important à jouer dans ce domaine. Même si tous les intervenants ne consacrent pas l’idée d’un véritable droit aux jeux au profit de l’État, tous rejoignent l’idée qu’une exception érigée au rang de principe, permettant l’exploitation des jeux d’argent et de hasard par la personne publique, existe aujourd’hui. L’exemple des casinos, soumis au régime des délégations de service public en atteste avec les questions qui peuvent émerger à cette occasion. Par exemple, que devient la propriété des salles de jeu, qualifiée en bien relevant du domaine public, lorsque l’autorité exécutive locale décide de ne pas reconduire la délégation en fin de contrat ?Un autre point sur lequel l’ensemble des intervenants est tombé d’accord est celui du rôle postmoderne que joue et que doit jouer la personne publique à l’égard des jeux d’argent et de hasard. Le cas des jeux en ligne est particulièrement manifeste comme l’ont démontré à la fois le président de l’autorité de régulation dédiée, mais aussi les professionnels du jeu, en l’occurrence le président directeur général de la française des jeux, et les chercheurs représentés par le doyen de l’Université Montesquieu - Bordeaux IV. S’ils relèvent les avancées qui ont eu lieu sur un plan juridique, économique, pénal et finalement social grâce à la réforme introduite par la loi de 2010, ils ne manquent pas non plus de souligner, voire de regretter pour la plupart, que la clause de revoyure prévue dans ce régime juridique n’ait pas été mise en œuvre conformément à ce qui était prévu au cours de l’année 2011, sans savoir si elle le sera seulement un jour.Le point d’achoppement de la relation entre la personne publique, l’État ou les collectivités territoriales, et les jeux d’argent et de hasard ne serait-il pas les difficultés qui résultent de l’adoption et de la mise en œuvre de régimes juridiques adoptés sans peut être en mesurer les effets au moyen d’analyses prospectives et prévisionnelles ? D’un certain côté il est possible de le penser et de l’autre difficile de l’affirmer. L’absence de remise en cause de la place du droit administratif en témoigne. La relation entre l’acte administratif unilatéral et le contrat en atteste. L’absence de subsidiarité du droit administratif le confirme, alors qu’il est possible de penser le contraire a priori vu la concurrence des autres branches juridiques en la matière (droit constitutionnel, droit civil, droit pénal). Mais des manifestations plus concrètes vont aussi en ce sens. Il en est par exemple ainsi des prélèvements publics sur les produits des jeux qui sont réalisés par l’État et les collectivités territoriales. Derrière une complexité particulièrement peu évidente à appréhender pour le néophyte se dissimulent des opérations financières, des contrôles et un régime de responsabilité très étoffé.Il en est aussi d’un cas plus polémique aujourd’hui au niveau sociétal : le phénomène d’addiction aux jeux. La confrontation des analyses relatives à la psychologie sociale et à la prise en compte juridique de cette question montre encore toutes les disparités qui peuvent exister dans les divers champs de recherches sur ce sujet et sur la véritable place à lui accorder, et ce malgré une analyse comparatiste qui démontre sa prise en compte chez nos voisins européens ou outre atlantique grâce à ce qui est appelé des « Gambling act ».Finalement, dans le cas des paris sportifs en ligne, les perspectives d’une convention du Conseil de l’Europe sur fond d’éthique dans le sport montrent très bien que les jeux d’argent et de hasard ne sont pas quelque chose de normal, d’anodin. Ils exigent une régulation efficiente afin que la confrontation entre la norme juridique et la norme sociale ne soit précisément plus une confrontation, sinon une ambivalence et un complément. De ce point de vue, des perspectives d’évolution par la prise en compte de cette activité économique par le droit de l’Union Européenne est à craindre (ou à espérer selon les points de vue) si l’État n’opère pas un replacement de son positionnement à l’égard du destin et de ses conséquences.[i] CE, 12 mai 1922, Ville de Saint-Malo, publié au Rec. CE p. 413[ii] CE, 25 mars 1966, Ville de Royan, publié au Rec CE[iii] CE sect., 13 juill. 1968, Narcy, publié au Rec. CE p. 401&#160;Pour citer cet article :Jean-Baptiste Vila, « État et jeux d'argent : les jeux sont-ils faits ? », angles Droit, 24 mai 2013. ISSN : 2261-2718. URL : http://anglesdroit.hypotheses.org/1302&#160;A connaître :Le droit des jeux d'argent et de hasard, le blog de Matthieu Escande