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« Le droit pénal européen de la seconde moitié du XVIIIe siècle […] est en partie le résultat de la convergence des critiques et des propositions de maîtres à penser comme Montesquieu ou Voltaire. Il subit l’aiguillon de Beccaria, chantre d’une nouvelle approche de la peine et donc du système répressif européen[1]. »Le criminel est un pêcheur« Tout au long de l’époque moderne [la peine capitale] a constitué un cas extrême, et donc rare, de la pratique judiciaire […] pourtant la mémoire en a fait un spectacle permanent[2]. »La peine capitale était rare puisqu’elle ne concernait que moins de 5 pourcents des arrêts prononcés[3].Le Moyen Âge n’est pas tant répressif – nous comparons ce qui peut l’être, dans un contexte donné ! – malgré l’image sanglante qui est encore aujourd’hui véhiculée. En effet, la sanction suprême n’est véritablement appliquée que pour les homicides volontaires et les offenses faites à dieu : sorcellerie et hérésie. Ce n’est qu’aux XIVe, XVe et XVIe siècles que la sévérité pénale s’est accrue. Elle reflue à nouveau à la fin du XVIIe siècle. L.–Th. Maes étudie la justice pénale de Malines (aujourd’hui ville belge située dans la Province d’Anvers en région Flamande). Il constate qu’il y a eut, pour une population d’environ 25 000 habitants entre 1370 et 1795 : 128 exécutions capitales au cours des trente dernières années du XIVe siècle, 203 pour l’ensemble du XVe siècle, 255 au XVIe siècle, 66 au XVIIe siècle et 23 au XVIIIe siècle. Ce schéma est globalement identique – avec des exceptions locales – dans toute l’Europe occidentale. Pour exemple, en Saxe, Benedict Carpzow se vante d’avoir établi plus de 20 000 condamnations à mort en quarante-cinq ans de magistrature[4]. Auteur en 1635 de la Practica criminalis (Practica nova Imperialis Saxonica rerum criminalium) il promeut un droit pénal où la peine de mort, les mutilations et la torture occupent une place prépondérante[5]. En France, la peine de Ravaillac, suite à l’assassinat de Henri IV, créée une jurisprudence[6]. C’est sur ce précédent judiciaire que se sont basés les juges de Damiens coupable d’une agression contre Louis XV en 1757. Cela aboutit à l’atroce supplice que l’on connaît[7].  En outre, pendant tout le XVIIe siècle, sous Richelieu, Mazarin et Colbert, les intendants[8] disposent d’un pouvoir terrible. En effet, ils peuvent prononcer la peine de mort, ce qui accroît les jugements expéditifs et donc le nombre des condamnations : « il y avait là une garantie à l’exercice d’une justice rapide et sommaire, statuant en premier et dernier ressort, avec compétence pour prononcer la peine de mort[9]. »Des voix rares s’élèvent cependant. Ainsi Guillaume Ier de Lamoignon, en 1670 : « entre tous les maux qui peuvent arriver à l’administration de la justice, aucun n’est comparable à celui de faire mourir un innocent. Mieux vaudrait absoudre mille coupables ». Déjà l'idée que la peine de mort constitue « un mal définitif et irréparable[10] »L’absolutisme et le droit de tuer- En France les juges avaient un pouvoir arbitraire et l’usage seul déterminait les cas où la peine capitale était encourue. Il faut attendre le Code pénal de 1791 pour avoir une liste fixe des 32 crimes punissables de la peine capitale.Pour exemple, en Champagne (population estimée à 800 000 habitants), de 1750 à 1765 on dénombre 117 accusations pour homicide (ce qui fait une moyenne de 7 à 8 par an). Sur ces 117 condamnations, il y eut 49 exécutions capitales et 7 par contumace. Ces peines ont puni 16 crimes de sang, 3 actes de violence, 26 délits de cupidité.De même, de 1740 à 1789, une commission extraordinaire dont la tâche était de juger les contrebandiers d’un quart du royaume prononce 70 condamnations à mort (sur 5938 individus jugés) et 69 par contumace.- Au Luxembourg : d’après l’ordonnance criminelle du 9 juillet 1570, imposée par le Duc d’Albe, l’exécution des sentences se faisait dans les 24 heures de la prononciation du jugement, les condamnés devant être menés au dernier supplice « le mieux préparés de leur conscience que faire se pourra ». La lecture de la sentence était répétée au lieu de l’exécution, « afin que chacun en sache la cause, et qu’icelle serve d’exemple au peuple » (ordonnance du 9 juillet 1570, alinéa 45). Il n’était pas permis d’enterrer les cadavres, « sinon par congé ou licence des Juges supérieurs de la Province : ce qui ne s’accorda que rarement, pour personnes plus honnêtes ès cas moins exorbitants » (ordonnance du 9 juillet 1570, alinéa 49).D’après les vieilles coutumes, le seigneur haut justicier devait donner au tribunal un repas le jour de la condamnation à mort et le jour de l’exécution.[1] Yves Jeanclos, Droit pénal européen, Paris, Économica, 2009, pp. 71-72.[2] Ibid.[3] Hervé Piant, Une justice ordinaire. Justice civile et criminelle dans la prévôté royale de Vancouleurs sous l’Ancien Régime, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2005.[4] Soit près de 450 par an, en moyenne.[5] Recueil de la Société Jean Bodin, La Peine, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1991, p. 18.[6] Il s’agit de la peine de mort par écartèlement à quatre chevaux. Cette sanction est limitée au régicide. (Source : André Laingui et Arlette Lebigre, Histoire du droit pénal, Tome 1 «  Le Droit pénal », Paris, Cujas, 1979, p. 128.)[7] Se référer, pour de plus amples détails sur le supplice de Damien, à la description de Michel Foucault dans Surveiller et punir, pp. 9-12.Par ailleurs, Jean-Marie Carbasse énumère les huit éléments de la peine du régicide, stricto sensu : L’amende honorable ; le poing tranché ; tenaillement aux mamelles, bras, cuisses et gras des jambes sur lesquels est jeté un mélange de plomb fondu et huile bouillante, résine et soufre ; écartèlement à quatre chevaux, les membres arrachés étant ensuite jetés au feu ; confiscation de tous les biens ; abattis de la maison du régicide, avec défense de la reconstruire ; bannissement à perpétuité des ascendants et descendants du criminel ; suppression définitive de son patronyme.(Source : Jean-Marie Carbasse, La Peine de mort, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 2004, p. 53).[8] L’Intendant représente le roi dans les généralités (principales subdivisions administratives de la France d’Ancien Régime).[9] Albert Rigaudière, Introduction historique à l’étude du droit et des institutions, Paris, Économica, troisième édition, 2006, pp. 683-684.[10] Assemblée nationale, proposition de loi tendant à l’abolition de la peine de mort (n° 368 – 2ème rectification), seconde session ordinaire de 1977-1978, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 6 juin 1978. Annexe au procès-verbal de la séance du 7 juin 1978.