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(Ce billet reprend les grandes lignes de l'exposé que j'ai fait dans le cadre du séminaire ACA de Novembre 2014)C’est dans le cadre d’une thèse consacrée à l’ordre dominicain que j’ai eu l’occasion de rencontrer la procédure d’appel comme d’abus. Il serait trop fastidieux de rapporter ici toutes les sources de ce travail mais on pourra insister sur deux catégories de sources faisant état du droit dominicain. La première est constituée d’ouvrages tels que Constitutiones, declarationes et ordinationes capitulorum generalium sanctis ordinis praedicatorum ab anno MCCXX usque ad MDCL emanatae… digestae atque evugaltae du dominicain italien Vincentio-Maria Fontana et la seconde par l’édition des actes des chapitres généraux, à savoir le tome VII du titre XII des Monumenta ordinis fratrum praedicatorum historica, publiée par l’institut historique des frères prêcheurs à partir de 1896. Dans la première forme de diffusion du droit dominicain, l’ouvrage se présente comme un répertoire : les dispositions sont sélectionnées et organisées par thèmes. Dans la seconde forme, les actes sont présentés in extenso et on les consulte suivant la chronologie des chapitres généraux. J’ai par ailleurs consulté de nombreux factums, essentiellement à la BNF : il s’agit alors de documents, de pièces qui s’intègrent dans une procédure et qui ont été publiées à cette occasion. C’est une source très riche qui renseigne sur les arguments déployés et sur le discours juridique, dans le cadre d’une affaire particulière.Révision des positions Au cours de ces recherches, j’ai croisé la procédure d’appel comme d’abus et j'ai été amenée à réviser l’idée que je m’en faisais. J’envisageais en effet volontiers cette procédure dans le cadre d’une confrontation entre la juridiction ecclésiastique et la juridiction séculière ; je m’attendais donc à croiser un juge séculier évaluant si, et si oui dans quelle mesure, la juridiction ecclésiastique avait entrepris sur la juridiction temporelle ; la juridiction s’entendant ici non seulement des entreprises des juges mais aussi des entreprises de ceux qui disent le droit.Cependant, l’exemple dominicain permet de constater que la procédure est utilisée par les religieux dans un contexte très différent. Ce contexte, c’est la réforme de l’ordre dont le discours s’articule autour d’un retour à l’observance rigoureuse de la Règle et des Constitutions. Or, ce retour à l’observance est paradoxalement servi par une production normative considérée comme une source de nouveautés insupportables et, d’un point de vue juridique, abusives.Nous avons ici une confrontation entre des normes de même nature mais de temporalité différente : une nouvelle norme vient restaurer une ancienne norme, remettant en question la pratique contemporaine. Cette pratique intermédiaire, souvent fondée sur un privilège, est plus fragile juridiquement que la norme ancienne, la constitution primitive, la Règle et de ce fait, l’argument juridique des religieux français ne tient pas vraiment. Mais la procédure de l’appel comme d’abus n’est pas une procédure comme les autres : elle tient du juridique et du politique.Cette dimension politique est ici originale car toutes les normes évoquées sont internes à l’ordre. Le juge séculier est alors censeur du droit dominicain via la procédure d’appel comme d’abus. L’autre originalité se trouve dans la position royale. L’évocation en cas d’appel comme d’abus ou une validation a priori des normes de réforme par le roi tendent à empêcher la réception des appels comme d’abus ou à en annihiler les effets. Force est de constater qu’en matière de réforme religieuse, la procédure d’appel comme d’abus peut desservir la politique royale. Ainsi s’est brouillée ma vision manichéenne de l’appel comme d’abus qui plaçait l’Église d’un côté et l’État royal de l’autre.Appel comme d’abus et réformeLa procédure d’appel comme d’abus est nourrie par l’opposition à la réforme. Elle constitue un outil procédural au service d’un objectif plus général, d’une contestation plus profonde. Elle opère comme un ressort technique : le juridique, par le truchement d’une procédure, vient ici offrir une armature à la contestation interne à l’ordre.Je reprendrai ici l’exemple de la réforme de Rouen, au milieu du XVIIe siècle, qui occasionne de nombreuses procédures dont un appel comme d’abus contre une patente du maître général dont l’objet était de limiter le choix du prieur à un religieux réformé de la congrégation de Bretagne. Si le principe juridique invoqué devant la juridiction séculière est le principe canonique de l’élection libre du supérieur religieux, en réalité, le conflit porte sur une autre question : il s’agit pour les religieux d’éviter leur intégration dans la congrégation réformée. L’argument de la protection des privilèges et des principes canoniques sert à repousser la réforme. On s’abrite derrière les libertés de l’église gallicane, on agite le spectre du maître général étranger pour mieux échapper à la réforme, c’est-à-dire pour conserver quelques biens, rester dans des chambres individuelles, continuer de manger gras au lieu de maigre, profiter de dispenses illégitimes, etc…Vocation de l’appel comme d’abusL’affaire du religieux Jean Coutard contre son couvent du Mans, évoquée dans les Œuvres de D’Aguesseau, permet de considérer la procédure dans sa véritable vocation. Après 14 années de vie conventuelle, un chapitre provincial refuse de reconnaître la profession tacite d’un religieux épileptique qui, à l’occasion d’un appel comme d’abus, conteste la sentence devant le parlement. La procédure trouve ici son emploi légitime, sa vraie vocation : un religieux, sujet du roi, fait appel devant le juge séculier d’une mesure abusive prise par la juridiction de son ordre. Ici d’ailleurs, les droits en concurrence sont mis de côté : ni le droit royal, ni le droit dominicain ne servent de motifs à la décision qui semble suivre les arguments de D’Aguesseau fondés sur l’équité et l’intérêt public.Questionnements et recherches : Cet état de mes recherches ne permet aucune conclusion définitive mais permet de tracer des pistes intéressantes pour la suite de la réflexion : Comment est employé l’appel comme d’abus par les dominicains ? Quelle est la proportion des procédures contre la réforme ? Et les autres ordres religieux ? L’emploi de la procédure est-il comparable ? Quelle est l'efficacité de l'appel comme d'abus? Comment est-il construit, quel argumentaire contient-il? Comment est-il reçu?Mes travaux sur la question : Ninon Maillard, « Les procédures d’appel comme d’abus des dominicains de France », dans P. Arabeyre et B. Basdevant-Gaudemet (dir.), Les clercs et les princes. Doctrines et pratiques de l’autorité ecclésiastique à l’époque moderne, Paris, École des Chartes, coll. « études et rencontres de l’École des Chartes » 41, 2013, p. 213-225.Ninon Maillard, Droit, réforme et organisation nationale d’un ordre religieux en France : le cas de l’ordre des Frères prêcheurs (1629-1660). thèse soutenue à Toulouse en octobre 2005, en cours de publication aux Éditions du Cerf sous le titre Réforme religieuse et droit. La traduction juridique et structurelle du retour à l'observance : le cas des dominicains de France (1629-1660).