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Au XVIIIe siècle la peine de mort est universelle, car elle suit la mise en place de tout système judiciaire. Le mouvement naissant de l’abolition de la peine de mort fut celui de penseurs, de philosophes, de juristes. Ce n’est en aucun cas la société qui a suscité cette réflexion chez ses intellectuels[1]. En outre le XVIIIe siècle humaniste ne fut pas animé d’une répulsion générale des esprits pensants à l’égard du châtiment suprême. Le contrat social, formulé par Hobbes[2] dès le milieu du XVIIe siècle et développé par ceux que l’on nomma les « Lumières », ne se définit pas identiquement pour chacun d’entre eux : « L’infraction  est une violation du contrat social, elle introduit une rupture dans la communauté des citoyens et il convient donc de renouer le pacte, de donner au coupable le moyen de se laver de sa faute à l’égard de la société afin d’y retrouver sa place grâce à une peine devenue un véritable mode de rachat[3] ». L’ouverture de la discussion sur la peine de mort en découle logiquement. Prenons l’exemple de l’un des plus célèbres intellectuels du Siècle des Lumières (même si sa pensée fut construite et écrite au XVIIe siècle), John Locke. Philosophe anglais (1632-1704), il rattache la peine de mort à la loi naturelle : « Dans l’état de nature, tout homme a le pouvoir de tuer un assassin afin de détourner les autres de causer un dommage semblable… ; car ce criminel qui a abjuré la raison, règle et mesure commune donnée par Dieu à l’humanité, déclare la guerre à tous les hommes quand il commet injustement, sur la personne d’un seul, des actes de violence et de meurtre ; on peut donc le détruire comme un lion ou un tigre, comme l’une de ces bêtes sauvages auprès desquelles l’être humain ne connaît ni société ni sécurité. Tel est le fondement de la grande loi de la nature : Qui fait couler le sang humain, de main d’homme perdra le sien. Caïn était si pleinement convaincu que tout homme avait le droit de détruire un tel criminel, qu’après avoir tué son frère il s’écrie : Quiconque me trouvera me tuera !, tant c’était inscrit clairement au cœur de l’humanité toute entière[4]. »Parallèlement à cette théorie naturelle et morticole, dès le milieu du XVIIIe siècle, des critiques contre la peine capitale apparaissent. Mais ce n’est pas tant la suppression du châtiment suprême qui est réclamée, que son usage abusif qui est controversé. En effet, la peine de mort est parfois considérée comme utile par nos philosophes. Ce qu’ils considèrent comme rebutant, ou amoral, ce sont les supplices, la torture ; ils disparaissent d’ailleurs de l’ensemble des sociétés européennes en quelques décennies. « Le corps supplicié, dépecé, amputé, symboliquement marqué au visage ou à l’épaule, exposé vif ou mort, donné en spectacle. A disparu le corps comme cible majeure de la répression pénale[5]. » Nous l’avons abordé dans notre première partie : le XVIIIe siècle est celui d’un âge nouveau pour la justice pénale. Des projets ou des rédactions de codes – qualifions-les de « modernes » – fleurissent partout en Europe. La Prusse (1780), la Toscane (1786), l’Autriche (1788), puis la France tout au long de la période révolutionnaire et de l’Empire (1791, an IV[6], 1808 et 1810) en sont des exemples. Mais si certains de ces codes abolissent purement et simplement la peine capitale, ce n’est pas le cas général. Seuls les supplices et la torture sont systématiquement abrogés.Thomas More[7] (1478-1535) est un homme de la Renaissance.  Il fut un proche d'Érasme (1469-1536), le premier militant pour la paix en Europe : « Au lieu d’écouter les vaines prétentions des roitelets, des sectateurs et des égoïsmes nationaux, la mission de l’Européen est au contraire de toujours insister sur ce qui lie et ce qui unit les peuples, d’affirmer la prépondérance de l’européen sur le national, de l’humanité sur la patrie et de transformer la conception de la Chrétienté, considérée en tant que communauté uniquement religieuse, en celle d’une chrétienté universelle, en un amour de l’humanité humble, serviable, dévoué[8]. »Sir Thomas More est le plus illustre représentant anglais de l’humanisme. En 1516 il écrit De optimo statu rei publicae deque nova insula Utopia. Le mot « utopie » signifie en grec « qui ne se trouve en aucun endroit ». Il décrit une île merveilleuse où règne une société sans impôt, sans misère, sans vol. Avec Utopia, le théoricien anglais conçoit en même temps un lieu et un non-lieu de bonheur à l’abri de toute tyrannie[9]. Utopia se compose de deux livres. Le Livre I (qui est en fait le second), est un réquisitoire contre la société de l’époque et contre le mal. À travers un récit fantastique, le héros se pose, entre autres, une question qui nous est fondamentale :  quelle est la justification de la loi punissant les voleurs de la peine de mort ? « Je crois simplement mon révérend père qu’il est de toute iniquité d’enlever la vie à un homme parce qu’il a enlevé de l’argent. Car tous les biens que l’on peut posséder ne sauraient, mis ensemble, équivaloir à la vie humaine. Le supplice compense, dira-t-on, non la somme dérobée, mais l’outrage fait à la justice, la violation des lois. N’est-ce pas là précisément ce "droit suprême" qui est une "suprême injustice" ?[10] » Pour Thomas More, cette loi est donc inique et absurde puisqu’elle punit de la même façon le voleur et le criminel. De surcroît, elle est inhumaine, puisqu’elle ne respecte pas la valeur de la vie. Enfin, elle est inutile puisqu’elle n’a pas réussi à diminuer le nombre des voleurs[11]. Ces arguments vont être repris par tous les abolitionnistes modernes et contemporains, si ce n’est qu’ils vont élargir ce champ à l’ensemble de la question sur la peine de mort, et non plus uniquement pour un cas particulier (le vol, dans le récit de Thomas More).Signalons le Livre des mœurs de l’avocat au parlement de Paris François-Vincent Toussaint (1715-1772), qui sous le pseudonyme de Panage publie cet ouvrage dans lequel il propose de remplacer systématiquement la peine de mort par l’esclavage perpétuel[12]. Ce texte a été interdit par un arrêt du 6 mai 1748.Montesquieu (1689-1755) dans De l’Esprit des Lois, tente de dégager les principes fondamentaux des institutions politiques en analysant de manière comparative les différentes formes de gouvernements. Pour la première fois dans l’histoire des idées, la diversité des législations réglementant les diverses sociétés humaines va faire l’objet d’une étude objective : « Quelle est la meilleure société possible que l’homme puisse se donner ? Quelle est la norme de la société humaine satisfaisante ?[13] » C’est dans cette perspective que s’inscrit sa réflexion sur la peine de mort. Or, non seulement le philosophe ne tranche en aucun cas la question, mais il reste ambigu vis-à-vis de la problématique énoncée.En effet Montesquieu, tout comme Locke, inscrit la peine capitale dans la perspective de la loi naturelle. Elle résulte de la loi du talion dont peut user la société : « Un être intelligent qui a fait du mal à un être intelligent mérite de recevoir le même mal ». Il ajoute : « qu’un citoyen mérite la mort lorsqu’il a violé la sûreté au point qu’il a ôté la vie ou qu’il a entrepris de l’ôter. Cette peine de mort est comme le remède de la société malade[14]. »Toutefois dans ce même ouvrage, Montesquieu émet de sérieux arguments en faveur du débat abolitionniste. Il considère que la peine capitale peut-être disproportionnée et qu’elle est susceptible d’aboutir au résultat inverse de celui escompté : « L’expérience a fait remarquer que, dans les pays où les peines sont douces, l’esprit du citoyen en est frappé. » Il souligne de même l’effet non dissuasif pour le criminel, de la peine encourue : « Les vols sur les grands chemins étaient communs dans quelques États ; on voulut les arrêter : on inventa le supplice de la roue […]. Depuis ce temps, on a volé, comme auparavant, sur les grands chemins[15]. […] De nos jours la désertion fut très fréquente ; on établit la peine de mort contre les déserteurs, et la désertion n’est pas diminuée[16]. » En outre, il reproche le mauvais exemple donné par l’État, en cas de peine violente : « Et si vous en voyez d’autres où les hommes ne sont retenus que par des supplices cruels, comptez encore que cela vient, en grande partie, de la violence du gouvernement. […] Lorsque le mal est une fois corrigé […] il reste un vice dans l’État, que cette dureté a produit : les esprits sont corrompus, ils se sont habitués au despotisme[17]. » Dans le chapitre 13 de l’Esprits des Lois[18] Montesquieu développe son argumentaire juridique en prenant l’exemple de la société japonaise. Il montre la violence du gouvernement japonais à l’égard de ses sujets. Et c’est dans ce texte que retentissent dans ses propos des mesures visant à une abolition en tous les cas partielle : « Les peines outrées peuvent corrompre le despotisme même. Jetons les yeux sur le Japon. On y punit de mort presque tous les crimes. […] Ces idées sont tirées de la servitude. » Montesquieu va jusqu’à se demander si ce peuple ne se familiarise pas trop à la cruauté et à la violence par la vue continuelle de la mort : « Voilà l’origine, voilà l’esprit des lois du Japon […] Des efforts si inouïs sont une preuve de leur impuissance[19]. »En somme Montesquieu, s’il n’est pas abolitionniste, considère que la peine capitale doit s’appliquer aux seuls crimes de sang ; les biens des individus ne peuvent plus être concernés par une telle peine qui est disproportionnée dans ce cas : « Il serait plus de la nature, que la peine des crimes contre les biens fût punie par la perte des biens », et encore : « C’est un grand mal parmi nous de faire subir la même peine à celui qui vole sur un grand chemin et à celui qui vole et assassine ; il est visible que, pour la sûreté publique, il faudrait mettre quelque différence dans la peine[20]. » En effet, l’injustice n’est en aucun cas utile à la société qu’il souhaite la plus satisfaisante pour le plus grand nombre. Les peines doivent être calculées au plus juste selon « une exacte proportion » avec le délit.Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) non plus ne remet pas en cause la peine capitale.Nous insistons sur le fait qu’il faille nous garder de tout anachronisme. En effet, si le XVIIIe siècle est animé par un débat sur la fonction et la nature des peines, la légitimité de la peine de mort n’y est guère interrogée. Ce n’est véritablement qu’avec Beccaria que le principe de la peine capitale est remis en question.Rousseau, donc, qui dans Du contrat social propose les principes d’un nouveau droit politique, avec pour emblèmes la liberté et l’égalité. Il souhaite une convention, un vrai contrat légitime, accepté par chaque citoyen et permettant à la volonté générale du peuple d’exercer sa souveraineté. Celle-ci est la règle de conscience, le jugement du bien et du mal qui est en chaque individu. C’est ainsi que Rousseau, par rebond, justifie la peine de mort : « C’est pour ne pas être la victime d’un assassin que l’on consent à mourir si on le devient. […] Tout malfaiteur attaquant le droit social devient par ses forfaits rebelle et traître à la patrie, il cesse d’en être membre en violant ses droits et même il lui fait la guerre. Alors la conservation de l’État est incompatible avec la sienne, il faut qu’un des deux périsse, et quand on fait mourir le coupable, c’est moins comme citoyen que comme ennemi[21]. » Le criminel est celui qui fait la guerre à la société. En cela Rousseau rapproche et reprend à son compte deux idées émises par les Pères de l’Église, et par Saint-Augustin en particulier : « Si celui qui tue son semblable de propos délibéré commet un assassinat, il y a cependant des cas où l’on peut donner la mort sans péché : ainsi lorsqu’un soldat tue un ennemi ou lorsqu’un juge prononce la peine capitale contre un criminel[22] ». L’analogie est faite : le soldat en guerre et le juge sont les deux défenseurs d’une patrie en danger. Par leurs fonctions respectives, ils sont en droit – devant le divin et devant la loi – de mettre un homme à mort.Si l’écrivain suisse est extrêmement clair dans son positionnement, il nuance ses propos dans Du contrat social : « Au reste, la fréquence des supplices est toujours un signe de faiblesse ou de paresse dans le gouvernement. Il n’y a point de méchant que l’on ne pût rendre bon à quelque chose. On n’a droit de faire mourir, même pour l’exemple, que celui qu’on ne peut conserver sans danger[23].» La peine de mort est la sanction du dernier recours.[1] Il suffit, en France, de prendre l’exemple du Code Louis, ou Ordonnance de Saint-Germain-en-Laye. Il s’agit des «‾ordonnances sur la réformation de la justice civile et criminelle » de 1666 et 1670, et ce en l'honneur du roi Louis XIV. C'est la mise en ordre des lois et juridictions du royaume, dont le sud était de droit « romain » et le nord de droit coutumier. Il a été élaboré sous la direction de Colbert à partir de 1661.En 1667, l'ordonnance de Saint-Germain-en-Laye codifie la justice civile. Les trente-cinq articles traitent surtout de la hiérarchisation des différents tribunaux, de la discipline des magistrats et nettoient la procédure. Ils modifient aussi les règles relatives à l'état civil, constituant ainsi une importante étape dans la construction de l'État en France. En 1670, c'est la justice criminelle. Sont alors maintenues la question, les galères et la peine de mort. S’il y a harmonisation, à contrario il n’y a pas d’adoucissement des peines.[2] Thomas Hobbes (1588-1679) est un philosophe matérialiste-nominaliste anglais. Il écrit la première doctrine moderne du contrat social. Selon lui, la communauté politique naît d’un contrat initial par lequel les individus lui abandonnent la totalité de leurs droits, dans le seul dessein d’assurer un ordre qui en garantisse leur conservation. Cet État absolu (représenté sous les traits du tout-puissant Léviathan) est conçu comme radicalement autonome par rapport au droit divin ou à la morale naturelle et il est devenu le seul maître du droit. Dès lors, la loi pénale n’est plus qu’un élément parmi d’autres de la machinerie sociale, et son unique objectif est le maintien de l’ordre : « Le châtiment est un mal infligé par l’autorité publique à celui qui a accompli (ou omis) une action… afin que la volonté des hommes soit par là d’autant mieux disposée à l’obéissance. »(Source : Hobbes, Léviathan, première édition 1651, chapitre XVIII, Gallimard, « Folio essais », 2002.)Pour Thomas Hobbes, évidemment, la peine de mort fait partie de ces moyens qui permettent de « disposer les hommes à l’obéissance ».[3] André Laingui et Arlette Lebigre, Histoire du droit pénal, Tome 1 «  Le Droit pénal », Paris, Cujas, 1979, p. 124.&#160;[4] John Locke, Traité du gouvernement civil, première édition 1690, Flammarion, 1992.[5] Michel Foucault, Surveiller et punir, Gallimard, 1975.[6] 1795.[7] Thomas More était un juriste, historien, philosophe, théologien et homme politique anglais. Il fut le Chancelier du roi Henri VIII avant d’être condamné à mort par ce même souverain. En effet, Thomas More (ou Morus) avait refusé de reconnaître l'autorité religieuse que s'était arrogé le roi. Ce dernier avait rejeté l’autorité pontificale afin de se sentir libre d’épouser Anne Boleyn dont il s'était épris en 1527. Or, il se heurta au refus du pape d'annuler son mariage avec Catherine d'Aragon. Henri VIII  rompit avec Rome. Ce schisme est à l'origine de l'Église anglicane. Or, Thomas se permit de critiquer le divorce du roi d’Angleterre. La réponse fut immédiate : le monarque le fit aussitôt emprisonner et décapiter.Sir Thomas More est devenu Saint Thomas More lors de sa béatification par l'Église catholique en 1886 et sa canonisation en 1935.[8] Stefan Zweig, Érasme. Grandeur et décadence d’une idée, Paris, Grasset, 2003, pp. 87-88.[9] Il pensait que la première qualité d’une société utopique était d’être une société de liberté. Il décrit ainsi sa société idéale : cent mille habitants vivant sur une île. Les citoyens sont regroupés par familles. Cinquante familles forment un groupe qui élit son chef, le syphogrante. Ceux-ci forment à leur tour un Conseil qui élit un prince sur une liste de quatre candidats. Le prince est élu à vie mais on peut le démettre s’il devient tyran. Pour les guerres, l’île d’Utopia utilise des mercenaires : les Zapolètes. Ces soldats sont censés se faire massacrer avec leurs ennemis durant la bataille. Comme ça l’outil se détruit dès usage. Il n’y a pas de monnaie, chacun se sert au marché en fonction de ses besoins. Toutes les maisons sont pareilles. Il n’y a pas de serrure et tout le monde est obligé de déménager tous les dix ans pour ne pas s’enraciner. L’oisiveté est interdite. Pas de femmes au foyer, pas de prêtres, pas de nobles, pas de valets, pas de mendiants. Ce qui permet de réduire la journée de travail à six heures. Tout le monde doit accomplir un service agricole de deux ans. En cas d’adultère ou de tentative d’évasion d’Utopia, le citoyen perd sa qualité d’homme libre et devient esclave. Il doit alors travailler beaucoup plus et obéir.[10] Thomas More, L’Utopie ou  le traité de la meilleure forme de gouvernement, texte latin édité et traduit par Marie Delcourt, Genève, Librairie Droz, Coll. « Les Classiques de la pensée politique », 1983 [1re éd. 1518], Livre premier, p. 28.[11] Il propose de remplacer cette peine par une forme d’esclavage à vie, beaucoup plus utile à la société. Cette thèse a été reprise par  de nombreux adeptes de la doctrine de l’Utilitarisme développée par Jérémy Bentham (1748-1832).[12] Freddy Joris, Mourir sur l’échafaud : sensibilité collective face à la mort et perception des exécutions capitales du Bas Moyen Âge à la fin de l’Ancien Régime, Liège, Éditions du Céfal, 2005, p. 28.[13] Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, chapitre 12, « De la puissance des peines ».[14] Ibid.[15] Montesquieu fait ici référence au grec Callistrate (orateur athénien du ive siècle av. J.-C.), qui écrivit dans Digeste : « Les assassins de grand chemin subiraient la peine de la croix à l’endroit même où ils ont commis leurs crimes afin que, par ce spectacle terrifiant, les autres soient dissuadés [de commettre] de semblables forfaits. »[16] Ibid.[17] Ibid.[18] Montesquieu,  « Impuissance des lois japonaises », dans De l’esprit des lois, chapitre 13, 1748. [19] Ibid.[20] Montesquieu, « De la puissance des peines », dans De l’esprit des lois, chapitre 12, 1748.[21] Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, 1762, livre II, chapitre V, « Du droit de vie et de mort ».[22] Jean-Marie Carbasse, La Peine de mort, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 2004, p. 26.[23] Ibid.