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Un arrêt rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 18 mars 2015 vient apporter des éléments de compréhension attendus sur la notion de discernement de l’enfant. Cet apport est d’autant plus remarquable que le discernement ne dispose d’aucune définition légale.En effet, ni l’article 388-1 du Code civil[1], ni l’article 338-4 du code de procédure civile[2] n’offrent une définition du discernement, il en est de même pour le décret du 20 mai 2009[3] qui a profondément réformé le régime de l’audition de l’enfant en justice. La définition n’émane pas non plus de la jurisprudence, plutôt floue, qui ne permet pas d’avoir une vision précise sur cette notion.Les hauts magistrats nous apportent ici une analyse qui permet de mieux apprécier les éléments constituant le discernement.En l’espèce, la résidence d’un enfant âgé de neuf ans a été fixée, par décision du juge aux affaires familiales, chez sa mère, un droit de visite et d’hébergement ayant été aménagé au profit du père.L’enfant avait demandé à être entendu, pendant la procédure d’appel, ce qui lui fut refusé par la juridiction car, selon elle, l’enfant, trop jeune, n’avait pas de discernement suffisant et cette audition serait contraire à son intérêt.La Cour de cassation a censuré la Cour d’appel car elle lui reproche de ne pas avoir expliqué la raison qui l’a conduit à considérer que cet enfant n’avait pas de discernement suffisant.La haute juridiction attend une décision motivée de la part des juges d’appel qui ne peuvent se limiter à la seule référence de l’âge de l’enfant pour refuser de l’entendre.La corrélation entre l’âge et le discernement est variable et fragile. La prépondérance de la subjectivité dans l’appréciation du discernement d’un enfant[4] trouve ses limites car la notion de discernement ne saurait se réduire à l’âge de l’enfant.Ainsi, la Cour ne censure pas la décision de refus d’audition du mineur[5] mais les moyens employés par les juges d’appel, peu enclins à s’expliquer davantage leur décision. La motivation est alors la garantie d’une appréciation approfondie de l’état de l’enfant non discernant.[1] Article 388-1 C.civ : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne. »[2] Article 338-4 C.pr.civ : « Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.Lorsque la demande est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.»[3] Décret n°2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice.[4] Note M. Kébir sous Civ, 1ère, 18 mars 2015, F-P+B, n°14-11.392.[5] Par exemple Civ, 1ère, 18 mai 2005, n°02-20.613.