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Les mesures restrictives souvent adoptées par l’ONU, l’Union européenne et unilatéralement par les États à l’encontre de personnes ou entités désignées, comportent très souvent des sanctions économiques, consistant en des restrictions commerciales et financières.Les résolutions des Nations Unies sur des sanctions économiques impliquant pour leur mise en œuvre la compétence des États membres, font l’objet d’une transposition en droit interne; celles relevant de la compétence de l’Union européenne sont mises en œuvre dans le cadre régional au moyen d’un Règlement directement applicable dans chaque État membre. Dans un État, peuvent alors se superposer plusieurs niveaux de sanctions visant des entités différentes et dont l’application exige, pour certaines d’entre elles, l’adoption par cet État, d’actes législatifs contraignants, imposant aux opérateurs économiques une obligation de conformité, sous peine de sanctions en cas de violation (( Conseil de l’UE, Meilleures pratiques de l'UE en ce qui concerne la mise en œuvre effective de mesures restrictives, Groupe des conseillers pour les relations extérieures, Bruxelles, 2016. )).Il est interdit aux assureurs, sous peine des mêmes sanctions (( En 2015, une compagnie d'assurance américaine basée aux États-Unis a payé 271 815 $ US d’amende pour avoir fourni des services d’assurances à des navires nord-coréens (V. Ben Luddington, Michael Jones, Andrew Clark, Sanctions and the insurance market, putting in place an effective compliance programme, PWC, sept. 2016 )) de fournir un quelconque service d’assurance au profit des personnes visées par les restrictions économiques internationales (( Pauline ARROYO, Sanctions internationales : quels impacts sur les relations Assuré-Assureurs, acte de colloque, Souscripteurs Internationaux de Paris (SIP), «cadre législatif». )).Les assureurs maritimes sont particulièrement confrontés au respect de ces sanctions ((Didier Marsac, Les sanctions internationales et les clauses “sanctions”, Gazette CAMP, n°27, Hiver 2011/2012, p. 1 )) dont notamment celles interdisant des échanges commerciaux vers un État visé. Il en est ainsi en raison d’une part, du fait que ces échanges se déroulent majoritairement par la mer et touchent le cœur de leurs activités, et d’autre part, du caractère international des assurances maritimes.Les peines, en cas de violation des sanctions, consistent généralement en un paiement d’amendes pouvant être comprise entre cinq et dix fois le montant sur lequel porterait la violation et peuvent aller jusqu’à une interdiction d’activités (( Code des douanes, art. 459. )). Les régimes des sanctions internationales ont un caractère impératif qui fait obstacle à toutes formes d’arrangements contractuels. Les assureurs maritimes ont alors l’obligation de s’y conformer, en ayant une attention particulière non seulement sur les obligations dont ils font l’objet eux-mêmes mais aussi celles de leurs assurés et de leurs relations à l’égard des entités sanctionnées.La sécurisation des affaires impose alors aux assureurs maritimes d’intégrer dans leur enquête de due diligence, un programme méthodique de gestion de la conformité aux sanctions internationales (II), laquelle n’est cependant pas sans contraintes (I).I. Les fortes contraintes de la conformité aux sanctionsLa multiplicité des sources de sanctions est un facteur qui complique (A) la conformité aux sanctions, laquelle demeure cependant obligatoire (B).A. La multiplicité des sources de sanctionsIl existe en France, plusieurs niveaux de sanctions à caractère international pouvant viser différentes personnes et entités. Il y a d’abord les sanctions issues des résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies, transposées en droit interne; ensuite, les mesures restrictives résultant de la politique étrangère et de sécurité commune de l’Union européenne, en complément ou en l’absence de sanctions de l’ONU. Les mesures européennes, pouvant parfois affecter le principe de la libre circulation des biens et du libre échange, nécessitent l’adoption d’un Règlement qui définit leur champ d'application et les modalités de leur mise en œuvre ((House of Lords, The legality of EU sanctions, European Union Committee, 11th report of session 2016-2017, p. 6. )). Ce Règlement est directement applicable dans les États membres. A ces sanctions, s’ajoutent les mesures imposées par la France dans le cadre de sa politique extérieure.Les compagnies d’assurance françaises, étrangères et l’ensemble des intermédiaires qui participent à la distribution d’assurance, basés en France ainsi que leurs représentants à l’étranger, sont concernés par ces sanctions. Ils ne sont pas directement visés mais ils feront l’objet d’une obligation de conformité. Les entreprises françaises sont par ailleurs influencées par les régimes des sanctions émanant d’un autre État et s’appliquant à ses sociétés installées en France avec lesquelles elles sont en relations d’affaires. Ces compagnies étrangères, en plus d’être soumises aux lois et règlements en vigueur en France, sont en effet sous le poids des mesures émanant des États dont elles ont la nationalité. Les assureurs nationaux ne sont certes pas tenus de se conformer aux obligations dictées par d’autres États à l’endroit de leurs entreprises à l’étranger, néanmoins ces obligations constituent un obstacle important dans le développement des partenariats et peuvent entraîner des conséquences économiques indirectes, notamment dans les relations entre les compagnies nationales d’assurance directe et les réassureurs étrangers soumis à des obligations de conformité aux sanctions émanant de leurs États respectifs.Une troisième catégorie de difficultés résulte du fait qu’un État tiers édicte des sanctions à l’encontre d’un autre État et interdit à des assureurs ou réassureurs qui opèrent sur le marché de ce dernier, toute activité avec les entreprises relevant de cet État ((L’exemple typique est le cas des sanctions édictées par les États-Unis à l’encontre de l’Iran et les interdictions faites aux assureurs même non américains de poursuivre toutes activités avec les entreprises iraniennes. )). C’est le problème de  l’extraterritorialité des sanctions prises par un État. L’extraterritorialité, désigne  «généralement l’utilisation unilatérale par un État des instruments pris en vertu de ses compétences souveraines pour faire appliquer sa propre loi, dans un territoire autre que le sien, pour des actions commises hors de son territoire, par des entités ou personnes relevant d’autres pays» (( Pierre Vimont, Pascal Lamy, Marie-Hélène Bérard, Farid Fatah, L’Europe face aux sanctions américaines, quelle souveraineté?, Atelier, Jaccques Delors institute, Policy Paper n°232, 23 oct. 2018, p.1. )).La gestion de la conformité dans ce cas de figure, est très délicate dans la mesure où, loin d’être coercitives, les interdictions faites aux compagnies d’assurance tierces, constituent de véritables moyens de rétorsion pouvant consister en une exclusion d’accès à des contrats, à des transactions avec des institutions financières (( Katherine Toomey, Mark Leimkuhler, Insurers face fresh challenges from Trump’s new Iran sanctions, Insurance day, may 2018 )) de l’État d’où émanent les sanctions. Une société d’assurance qui méconnaîtrait les sanctions de l’État tiers pourrait en effet se voir infliger à son tour des sanctions au moyen de l’un quelconque de ses liens de rattachement avec la compétence juridictionnelle de cet État, telles les transactions dans sa monnaie ou la présence d’une filiale sur son territoire (( Pour le cas des Etats-Unis voir: Pierre Vimont, Pascal Lamy, Marie-Hélène Bérard, Farid Fatah, L’Europe face aux sanctions américaines, quelle souveraineté?, préc. )). Il y a dans ce cas, une obligation de conformité qui dépasse la sphère territoriale de l’État.B. Les obligations fermes de conformité aux sanctionsLes sociétés d’assurance et les intermédiaires, installés en France et à l’étranger ont l’obligation de se conformer non seulement aux sanctions mises en œuvre au plan national en application du Code monétaire et financier mais aussi aux résolutions de l’ONU (( Conformément à la Charte des Nations Unies, tous les États membres ont l’obligation d’appliquer les résolutions du Conseil de sécurité )) et aux décisions du Conseil de l’Europe en matière de sanctions économiques. Ces décisions sont en principe opposables aux seuls États membres (( Guide de bonne conduite/foire aux questions relatifs à la mise en œuvre des sanctions économiques et financières, Direction Générale du Trésor, version du 1 er sept. 2014, p. 11 )), mais en tant que faits juridiques, elles ne sauraient être ignorées par les entreprises (( Idem. )). Qui plus est, les Règlements de l’Union européenne lient directement les particuliers et les entreprises au sein de l'Union (( House of Lords,The legality of EU sanctions, préc. )).S’agissant des compagnies d’assurances étrangères opérant sur le marché européen, le Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 précise qu’elles sont tenues de se conformer aux sanctions mises en œuvre dans l’espace européen, que ce soit une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies ou une décision du Conseil de l’Europe, dès lors que les opérations sont réalisées au sein de l’Union, partiellement ou intégralement (( Règlement (UE) n° 833/2014 du  Art. 13. )).Il est alors nécessaire pour les assureurs maritimes, de mettre en place une véritable politique de conformité en élaborant un programme de conformité intégrant «des contrôles réguliers, des formations ciblées et une surveillance continue des transactions et des audits» (( https://www.deloitte.com/solutions/gestion-operations-internationales respect-sanctions . )). Ils ont l’obligation de justifier de la prise en compte des sanctions et de leur bonne foi à les appliquer afin d’éviter à leur tour des sanctions (( David Marsac, Les sanctions internationales et les clauses “sanctions” préc., p. 2. )).Le fondement de l’obligation de conformité aux mesures de sanctions prises par un État à l’encontre d’un autre État sur le territoire duquel opèrent des assureurs «neutres» soulève des difficultés dans la mesure où les raisons qui justifient cette obligation sont généralement liées aux intérêts nationaux de cet État (( Par exemple le modèle américain est fondé sur une double considération: «d’une part, dès lors que les entreprises américaines doivent obéir aux règles que décident les États-Unis, il doit en être de même pour leurs concurrentes étrangères, sauf à conférer à ces dernières un avantage compétitif indu ; d’autre part, continuer à commercer avec un pays sanctionné est contraire aux intérêts des États-Unis et menace leur sécurité nationale» (v. Pierre Vimont, Pascal Lamy, Marie-Hélène Bérard, Farid Fatah, L’Europe face aux sanctions américaines, quelle souveraineté? préc. p.2) )). Les entreprises tierces sont-elles juridiquement liées par de telles mesures? La question est épineuse car ces entreprises dites «neutres» peuvent avoir des filiales sur le territoire de l’État d’où émanent les sanctions, lesquelles sont directement liées par les interdictions de cet État (( Pour rappel: l’affaire BNP Paribas c/ Etats-Unis. )). Il faut tout de même relever que l'obligation de conformité repose en réalité, dans cette hypothèse, plus sur un fondement économique que juridique.Lorsque la situation se présente, les assureurs et réassureurs peuvent se retrouver au cœur d’un véritable «scénario de conflit de loi» (( Guy Soussan, Algirdas Semetas, US-EU conflict on sanctions creates new compliance challenges for EU re/insurers. Insurance day, sept. 2018. )). Cependant, le Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil européen du 22 novembre 1996 (( Modifié le 6 juin 2018, suite au retrait des Etats-Unis du Plan d’Action Global Commun adopté à Vienne le 14 juil. 2015, au sujet du programme nucléaire iranien )) permet à l’Union européenne de protéger les entreprises relevant de son espace économique contre les effets extraterritoriaux des sanctions prises par un État à l’encontre d’un autre État. Ce règlement lui donne le pouvoir d’opposer un blocage aux effets des mesures étrangères en interdisant aux sociétés d’assurance de droit européen de s’y conformer sous peine de sanctions (( Idem. )).Il faut toutefois préciser que ce régime n’a pas assez de portée pratique pour deux raisons. D’abord, il n’a jamais été appliqué jusqu’à présent; ensuite les entreprises peuvent s’octroyer la faculté de choisir entre la perte d’un marché étranger, voir une pénalité et la menace d’une sanction européenne ((Pierre Vimont, Pascal Lamy, Marie-Hélène Bérard, Farid Fatah,   L’Europe face aux sanctions américaines, quelle souveraineté?, préc. )). Dans les situations critiques, le Règlement permet aux entreprises y compris les compagnies d’assurance de se conformer, sur autorisation de la Commission européenne, partiellement ou totalement aux sanctions de l’État tiers, lorsque le refus de conformité ou le blocage risque de compromettre leurs intérêts économiques (( Règlement (CE) n° 2271/96 du 22 nov. 1996, art. 2. )). Une gestion stratégique de la conformité tenant compte des intérêts en présence est alors requise pour les assureurs face aux difficultés que soulève l’extraterritorialité des mesures de sanctions prises par un État tiers.II. Les méthodes de gestion de la conformité aux sanctionsLorsque les sanctions sont clairement identifiées et le régime de conformité défini par une cartographie précise des risques, les assureurs doivent adopter des mesures pour assurer leur protection contre les risques de pénalités. Des clauses «sanctions» assurant, du moins partiellement, la protection, figurent déjà dans la plupart des polices d’assurances maritimes (A). Mais des procédures strictes de gestion de la conformité aux sanctions couvrant toutes les étapes des opérations d’assurances doivent être observées pour garantir une protection suffisante. La gestion de la conformité aux sanctions est donc désormais intégrée dans la politique de gestion des risques (B).A. La protection par des clauses contractuelles aux polices d’assuranceLes assureurs maritimes ont pris la mesure de la menace des sanctions qui résulteraient pour eux du non-respect des restrictions économiques imposées par un État ou un organisme supra national. Chaque assureur prévoit donc dans ses polices d’assurances, des clauses types. Ces clauses «sanctions» dont le contenu varie d’un assureur à un autre, peuvent être présentées sous deux formes. Elles visent soit à priver les polices d’assurance d’effets en cas de sanctions internationales s’imposant à l’assureur et comportant l’interdiction de fournir un service d’assurance, soit à exclure toutes garantie, prestation ou indemnité lorsque la mise en œuvre de celles-ci risque de l’exposer lui-même à des sanctions pour non-respect des mesures restrictives économiques internationales.La première catégorie de clause paraît viser la nullité du contrat d’assurance, en ce qu’il porterait sur des activités illégales (( Cass. Civ. 1ere, 14 déc. 1982, RTD civ.1983, 342, obs. G. Durry. )). De telles clauses présentent l’inconvénient d’anéantir toute la police alors même que celle-ci couvrirait d’autres activités bien licites (( Jean Bigot, sanctions économiques internationales:l'embargo et l'assurance, nov. 2011. )). La deuxième catégorie de clause s’apparente à une clause restrictive de garantie et présente un double avantage. Elle permet, d’une part, de sécuriser l’assureur, l’assuré et les intermédiaires en les informant des contours de la garantie et, d’autre part, de décourager les opérateurs de se lancer dans des activités frappées de sanctions internationales, sachant que la garantie de l’assureur ne sera plus due (( Idem. )). C’est dans cet esprit qu’ont été rédigées les clauses insérées au contrat d’assurances maritimes depuis 2010 (quelques exemples via ce lien).Les clauses «sanctions» dans les polices d’assurance sont différentes de celles que les réassureurs introduisent dans les traités de réassurance. En raison du caractère particulièrement international de la réassurance, les réassureurs n’ont pas toujours les mêmes obligations que les assureurs directs. Ils sont alors plus vigilants en ce qui concerne la gestion des sanctions et prévoient des clauses «sanctions» plus strictes qui sont systématiquement imposées aux assureurs directs sans possibilité de négociation.Les clauses «sanctions», telles qu’elles se présentent, ne prennent pas en compte la nécessité pour les assurés d’adopter eux-mêmes une politique de gestion rigoureuse de la conformité, alors même que leur implication dans le respect des sanctions participe à la protection de l’assureur. De plus, elles montrent la possibilité d’une réaction a postériori; or une évaluation du niveau de risque non seulement à la souscription des contrats d’assurance mais également pendant leur exécution est désormais indispensable.Par ailleurs, l’application des clauses «sanctions» peut parfois soulever des difficultés d’ordre juridique lorsque, la mesure de sanction touche, pendant l’exécution du contrat d’assurance, non pas l’assuré lui-même, ni l’État dont il a la nationalité ou sur le territoire duquel il opère, mais l’un de ses partenaires commerciaux. Les réactions de l’assuré à l’encontre de ce partenaire pourront-elles faire obstacle à l’application de la clause «sanctions» par l’assureur ? En outre, l’existence de la clause «sanctions» protège-t-elle efficacement l’assureur qui pourrait avoir exécuté le contrat d’assurance dans l’ignorance de la sanction frappant les relations de l’assuré ? D’un côté, l’assuré pourrait se sentir pénalisé à tort si la clause venait à être mise en œuvre. De l’autre, l’assureur pourrait être sanctionné alors même qu’il s’est conformé par principe aux sanctions internationales par la pratique des clauses «sanctions», s’il est démontré qu’il n’a pas fait preuve de due diligence.La due diligence devrait en effet être observée avant la conclusion du contrat mais aussi et surtout subsister de façon continue pendant toute la durée de celui-ci pour suivre -ce sera le cas en assurances maritimes-tel ou tel voyage à destination d’une zone identifiée en vigilance renforcée par les assureurs. Dans ces conditions, la question des sanctions doit être intégrée dans la politique globale de gestion des risques.B. L’intégration de la conformité aux sanctions dans la politique de gestion des risques des organismes d’assuranceLes menaces qui pèsent sur les assureurs maritimes pour violation des sanctions économiques internationales constituent un risque important qui doit être géré en continu.En effet, par nature, les assurances maritimes cumulent les points de vigilance obligeant à la mise en place d’un contrôle permanent de la conformité aux sanctions: l’identité des assurés (sociétés étrangères, nombreuses filiales, structures offshore), leurs activités (propriétaires et/ou exploitants de navires, propriétaires -acheteurs ou vendeurs- de cargaisons, sociétés de trading), les pays touchés (voyages dans le monde entier, y compris vers certains pays à risque), les possibles bénéficiaires de règlements des assureurs (destinataires/propriétaires des cargaisons, intervenants dans la chaîne du transport maritime, intervenants dans la chaîne de gestion des sinistres maritimes) évoluent quotidiennement.Les assureurs ont donc l'obligation d'examiner attentivement les lois et réglementations en vigueur en matière de sanctions économiques et de solliciter, le cas échéant, des expertises (( Guy Soussan, David Lorello, Insurance needs to take care over sanctions, Insurance day, Issue 2, 740, nov. 2008. )).Des mécanismes permettant de contrôler en permanence les partenaires commerciaux pour garantir qu’ils n’exposent pas les assureurs à des sanctions (( C'est le cas chez les Lloyd's (v. Martine Douce, L’embargo au titre des sanctions internationales, 2e partie, http://www.bflcanada.ca/fr/blog )) constituent des mesures utiles de gestion.L'exercice de la due diligence prend aujourd'hui une place essentielle. C’est une procédure d’enquête qui porte, en fonction du risque préalablement cartographié et qualifié, sur une société, ses activités, son management… Cette pratique d’évaluation des tiers a été rendue obligatoire pour les grandes entreprises par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite «loi Sapin2». Ces vérifications, exigées pour contrôler l’intégrité de tout partenaire commercial au regard des législations en matière de conformité (corruption, fraude, responsabilité environnementale et sociale, blanchiment) intègrent celle de la conformité aux sanctions internationales. Par ailleurs, la gestion des risques doit prendre en compte la nécessité de vérifier régulièrement le nom de l’assuré et de l’ensemble des bénéficiaires d’un paiement des assureurs sur la liste des personnes et entités objet de sanctions (( En consultant le tableau récapitulatif des mesures restrictives par pays mis à disposition, en France, par la Direction générale du Trésor )) mais aussi de prendre connaissance des informations relatives aux associés et dirigeants sociaux de l’assuré personne morale. Il est également recommandé de trouver des moyens efficaces pour sensibiliser et former l’ensemble du personnel et les clients en ce qui concerne les sanctions et leurs impacts, le but étant de faciliter le travail des conseillers juridiques et des responsables de la conformité et d'éviter d’exposer la société à des risques excessifs (( Matthew Moran, Daniel Salisbury, Sanctions and the insurance industry, sept. 2013, King’s College London, Centre for science &#38; security studie, p. 33. )).Aujourd’hui, demander aux assurés (le plus souvent via leurs mandataires, courtiers d’assurance) de remplir différents questionnaires sanctions est devenu une pratique courante de la vie des contrats d’assurances maritimes.Dans un premier cas, lorsque la police d’assurance a pour but de couvrir des navires et/ou des marchandises bien identifiés, pour des voyages déterminés, dans un environnement stable (mêmes bénéficiaires, mêmes ports, mêmes monnaies etc…), le questionnaire de souscription, rempli et signé à la prise d’effets des risques, vient valider la due diligence de l’assureur. Celui-ci procède alors aux vérifications préalables et peut mettre en place un screening permanent des différents intervenants connus via des logiciels dédiés efficaces.Mais, dans de nombreux autres cas, des polices d’abonnements «ouvertes» sont mises en place ; elles ne permettent pas, au moment de la souscription, d’identifier précisément l’ensemble des données soumises au contrôle de conformité, qui varieront pendant la vie du contrat. Il est alors demandé au souscripteur de confirmer: 1°) qu'il n’entretient aucun lien (filiales sur place, opérations depuis ou vers…) avec certains pays sous vigilance spécifique (on peut citer actuellement principalement la Syrie, le Soudan, la Corée du Nord, l’Iran, la Somalie, la Russie, l’Ukraine, la Crimée, Cuba, la Biélorussie, le Sud Soudan, la République Démocratique du Congo, le Zimbabwe, l’Afghanistan, Myanmar, le Burundi, le Yémen, la Libye, l’Irak, le Venezuela); 2°) qu’il a mis lui-même en place en interne un monitoring complet de contrôle de ses partenaires commerciaux; 3°) qu’il s’engage formellement à ne pas effectuer  d'opérations qui seraient contraires aux règles de conformité aux sanctions internationales édictées par la compagnie; 4°) qu’il s’engage à déclarer toute opération en contravention avec les sanctions internationales et qu’il accepte en conséquence de se voir refuser toute garantie de son contrat.L’enquête de due diligence ayant été réalisée à partir des éléments connus déclarés et des engagements du souscripteur, les assureurs sont alors en mesure de valider la souscription. Mais dès qu’un voyage sortira du cadre prévu, l’accord préalable des assureurs devra être obtenu, ce qui peut poser des problèmes pratiques. Le contrôle de conformité aux sanctions est également exigé avant tout paiement, y compris donc dans le cadre de la gestion de sinistres.Une difficulté supplémentaire apparaît dans le cadre fréquent des polices en coassurance car la clause d’apérition donnant mandat à l’apériteur pour les actes de gestion courante, ne couvre jamais la conformité aux sanctions. Chaque coassureur pourra alors demander le respect de ses propres exigences, en particulier vis-à-vis des sanctions extraterroriales. Les agents souscripteurs, mandataires de différents assureurs, ont des obligations strictes que leur imposent leurs mandats. Comme ils doivent être en mesure de rendre leurs propres enquêtes conformes aux différentes due diligence exigées, ils sont sans doute les mieux placés pour la gestion des polices en coassurance.Les compagnies d'assurance, les sociétés de réassurance, les agents souscripteurs et les courtiers auraient tous un grand intérêt à définir un cadre de concertation et de confrontation des résultats d’évaluation des risques dans la mesure où chacun d’eux peut avoir des informations et des points de vue différents sur les clients potentiels et leurs relations (( Matthew Moran, Daniel Salisbury, préc., p.34 )), tout en respectant les règles de protection des données personnelles.Imaginer des procédures «conformités» au niveau du marché français est un objectif très compliqué mais pourquoi ne pas tenter de réfléchir à l'instauration de bonnes pratiques communes ? Télécharger pdfADAM ASSURANCES – 33, Allées de Chartres – 33000 Bordeaux www.adam-assu-mar.com Le Lab – Recherches et innovations en assurances maritimes et transports En partenariat avec le Centre de droit maritime et océanique, Nantes et le Centre de recherche et de documentation européennes et internationales, BordeauxPatrice A. EDORH-KOMAHE pedorh-komahe@adam-assu-mar.com Et Antoine LUQUIAU aluquiau@adam-assu-mar.com  Références