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L’ESR dans la tourmente de la loi d’état d’urgence sanitaire #26← Article précédentDepuis le confinement, en pratique, les agents de l’enseignement supérieur et de la recherche font du télétravail, mais les administrations préfèrent dire que l’on fait du travail à distance, pour une bête raison juridique. Le télétravail dans la fonction publique est normalement une pratique encadrée – par le décret du 11 février 2016, dont l’une des premières conditions réglementaires est le volontariat. Il n’existe pas de télétravail imposé dans la fonction publique.Le télétravail qui s’est accompli de facto ((Sur ce sujet, Academia avait discuté du mirage de la continuité pédagogique dans un billet : La loi organique d’urgence, le Conseil constitutionnel et la continuité pédagogique.))ces dernières semaines n’avait, de ce point de vue, pas de base juridique formellement identifiable. Nous en avions déjà parlé au moment de la discussion de la continuité académique sur Academia. Pour la fonction publique, il n’existe pas l’équivalent de l’article L. 1222-11 du code du travail :« En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés ».Ce qui ne signifie pas, pour autant, que cette mise au télétravail sans base légale ou réglementaire était illégale : il ne fait aucun doute qu’en cas de contentieux, le juge administratif soutiendra qu’en période d’épidémie, la mise en œuvre du télétravail doit être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité du service public et garantir la protection des agents.[caption id="attachment_23800" align="aligncenter" width="2048"] by Kim MyoungSung, 2013[/caption]Mais cette absence de base légale ou réglementaire ne peut pas durer éternellement. Et c’est pourquoi le décret du 11 février 2016 a été modifié il y a une semaine (décret du 5 mai 2020), pour prévoir en particulier qu’il est possible, désormais, de déroger à la règle selon laquelle « La quotité des fonctions pouvant être exercées sous la forme du télétravail ne peut être supérieure à trois jours par semaine » et selon laquelle « Le temps de présence sur le lieu d’affectation ne peut être inférieur à deux jours par semaine ». Désormais, cette règle ne s’applique pas « Lorsqu’une autorisation temporaire de télétravail a été demandée et accordée en raison d’une situation exceptionnelle perturbant l’accès au service ou le travail sur site », modification introduite dans le décret du 5 mai 2020 pour tirer les conséquences de l’épidémie. Mais on n’a pas modifié un point, et c’est important : le télétravail doit dans tous les cas être demandé par l’agent. La nécessité du volontariat est maintenue : il faudrait une loi, et non un simple décret, pour revenir sur cette disposition.En toute logique (sic), les administrations – les administrations universitaires, entre autres – devraient donc être en train d’engager les procédures pour régulariser le télétravail en cours, pour revenir dans les clous du droit tel qu’il a été modifié par le décret du 5 mai. On peut douter que beaucoup d’administrations soient en train de le faire de manière active, mais on peut toujours se tromper. Elles savent, en particulier, que si l’on revient dans le droit « normal » du télétravail dans la fonction publique, il va falloir respecter l’ensemble des règles du télétravail. Ce qui signifie en particulier respecter l’article 6 du décret de 2016 :« Les agents exerçant leurs fonctions en télétravail bénéficient des mêmes droits et obligations que les agents exerçant sur leur lieu d’affectation. L’employeur prend en charge les coûts découlant directement de l’exercice des fonctions en télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci ».En fait, c’est plus subtil que cela. Les lectrices et lecteurs d’Academia vont admirer le choix fourbe qui a été fait : le décret du 5 mai 2020 n’a pas exactement mis entre parenthèses cette obligation de prendre en charge les coûts de l’exercice des fonctions en télétravail. Il a précisé avec une certaine roublardise que lorsque l’agent demande l’autorisation temporaire de télétravail mentionnée au 2° de l’article 4 — c’est-à-dire l’autorisation de télétravail « demandée et accordée en raison d’une situation exceptionnelle perturbant l’accès au service ou le travail sur site » — alors « l’administration peut autoriser l’utilisation de l’équipement informatique personnel de l’agent ».Conclusion : si l’on en croit le décret, ce n’est pas l’administration qui impose le télétravail aux agents – il aurait fallu une loi pour ouvrir cette possibilité, qui n’a pas été prise sur ce point –  mais les agents qui le demandent ; et ce n’est pas l’administration qui prend en charge les moyens, notamment informatiques, dont ont besoin les agents pour faire du télétravail, ce sont les agents qui demandent à être autorisés à utiliser leurs équipements informatiques personnels.C’est amusant comme on peut tordre le réel avec le droit, non ?Lien : La loi organique d’urgence, le Conseil constitutionnel et la continuité pédagogique, 30 mars 2020